מבוא

1. מעביד יזם יום גיבוש לעובדיו באתר המציע פעילויות ספורט אתגרי. במהלך השתתפותו בפעילות באחד המתקנים נפל אחד העובדים ונפצע. העובד הגיש תובענה נגד מפעיל האתר, שמצדו שלח הודעה לצד שלישי נגד המעביד, מזמין האירוע, ונגד המבטח בביטוח אחריות כלפי צדדים שלישיים ובביטוח אחריות מקצועית.

2. המחלוקת נעוצה בסוגיות האחריות והנזק.

עובדות רקע

3. התובע יליד 1955, רופא במקצועו (להלן גם: ד"ר אור). במועד הרלוונטי לתובענה שימש ד"ר אור מנהל המחלקה לרפואה דחופה בבית חולים שיבא-תל השומר. כן עבד בתור מנהל רפואי אצל צד שלישי 2 (להלן: חברת נטלי), שימש יועץ לחברת מדנס MCI (להלן: חברת מדנס) והיה רופא בקופת חולים מאוחדת. חברת נטלי יזמה 'יום כיף לעובדי החברה' במתקני הנתבעת (להלן גם: חברת דני-היי) בקיסריה.

4. באותה עת ניהלה חברת דני-היי מרכז לפעילות אתגרית, שכלל מטווח, אשר אינו רלוונטי לתובענה דנן, ופארק שהשתרע על פני שטח נרחב ובו מתקנים שונים שנועדו לפעילות אתגרית שהתאימה לנשים, למעט נשים הרות, לגברים ולילדים מגיל שמונה ומעלה. מרכז הפעילות ייקרא להלן: האתר.

5. צד שלישי 2 (להלן: חברת מנורה) ביטח בזמנים הרלוונטיים את חברת דני-היי לפי פוליסת ביטוח אחריות כלפי צד שלישי שמספרה 00-06-542298-06-0 (להלן: פוליסת צד שלישי) וכן לפי פוליסת ביטוח אחריות מקצועית מספר 00-10-541055-06-9 (להלן: פוליסת אחריות מקצועית).

6. חברת נטלי, שכאמור אִרגנה לעובדיה יום גיבוש באתר, העבירה עלון ובו פרטים על אודות הפעילויות המוצעות. בעלון צוין כי המרכז מצוי בפארק 'המשתרע על 400 דונם ומציע מגוון פעילויות ייחודיות המשלבות הרפתקאות בטבע, חוויות מרגשות, כיף והנאה' (ראה נספח 7 לתצהיר נ/4) וכי יתקיימו בו משחקי צוות במתקנים השונים בהשתתפות העובדים שיחולקו לשבע תת-קבוצות בנות כעשרים איש כל אחת.

7. ביום 17.5.06 הגיעה לאתר קבוצה ובה כמאה עובדי חברת נטלי, ביניהם ד"ר אור. חברי הקבוצה חולקו לתת-קבוצות, שהופנו למתקנים השונים לפי סדר שנקבע. הקבוצה עמה נמנה ד"ר אור הופנתה לפעילות במתקן כלשהו ולאחר שסיימו בו את משימתם בהצלחה עברו לתחנה השנייה - מתקן המכונה 'טרזן' (להלן: המתקן) בו אירעה התאונה נושא התובענה.

המתקן

8. מדובר בשני עמודי עץ מקבילים מעליהם קורה ובתווך משטח חול. בקורה מחובר חבל שבקצהו לולאה. כשמו של המתקן כן הוא – על המשתתף לנהוג מנהג טרזן ולעבור מנקודה אחת למשנהה בעזרת החבל. הלכה למעשה עליו לאחוז בחבל, להתנתק מהקרקע – בין על ידי ניתור ובין על ידי הרמת הרגלים – וכשהוא תלוי באוויר לעבור מנקודת המוצא לנקודת הסיום.

9. באתר היו מדריכים שהיה מתפקידם להסביר למשתתפים כיצד לבצע את הפעולה היעודה. לתת-קבוצה הרלוונטית התלווה מדריך אשר נכח מתחילת הפעילות במתקן ובמהלכה.

התאונה

10. בהגיעה תת-קבוצתו של ד"ר אור למתקן הסתדרו העובדים בשורה והתקדמו לפי סדר. עד אשר הגיע תורו של ד"ר אור, שלושה או ארבעה משתתפים הצליחו במשימתם ועברו את מנקודה אחת למשנהה. בין משתתפים אלה היו שתי נשים והעד יהושע ביטון (להלן: מר ביטון).

11. בשעה 11.30 בערך, בהגיע תורו, תפס ד"ר אור את קצה החבל, ניתר לדבריו כדי 'לתפוס' גובה ובעודו תלוי באוויר נפל לפתע על משטח החול ונפצע. אירוע זה ייקרא להלן: התאונה.

12. על אודות נסיבות אירוע התאונה נשמעו גרסתם של ד"ר אור ושל חברו לעבודה מר ביטון. כן נשמעה עדותו של מנהל חברת דני-היי, שלא נכח במקום כך שעדותו היא מפי השמועה. המדריך שנכח בזמן התאונה לא זומן שכן התברר כי הלה עזב את הארץ וכיום מתגורר בארצות הברית (ראה עדות מנהל חברת דני-היי בסעיף 17 לתצהירו ובעמוד 28 שורה 14).

13. כאן המקום לציין כי בעוד בתצהירו ציין מנהל חברת דני-היי כי שמו של המדריך חגי גפן ומתגורר בארצות הברית, העיד לפניי כי שמו 'אולי שי כץ' וכיום מתגורר בדרום-אמריקה (עמוד 28 שורה 5). חרף הסתירה הבולטת, לא ראיתי לתת לה משקל. סתירה זו נוגעת לפרטים שוליים ואינה רלוונטית למחלוקת הטעונה הכרעה. הסברו של מנהל חברת דני-היי (כי הוא מעסיק חמישים עובדים ושכח את פרטי המדריך) מניח את הדעת ויש לקבלו.

גרסאות הצדדים

14. על-פי הנטען בכתב התביעה, נתלה ד"ר אור על החבל בהתאם להנחיות שקיבל, החבל נשמט מידיו והוא נפל ונחבט בעוצמה במשטח החול שהיווה מכשול והיה קשה כאבן. בעדותו חזר בו ד"ר אור מהטענה כי היה מכשול והוסיף כי גובה החבל 'בטוח היה מעל 2.5 מטר... אם הגובה שלי הוא 1.80 מ' ושאני מרים את הידיים זה מגיע ל-2 מטר וניתרתי כדי להגיע יותר גבוה בחבל. אני מניח שנקודת האחיזה שלי זה מינימום שניים וחצי מטר.' (עמוד 21 שורות 12 - 14).

הנתבעת מצדה טענה כי המתקן היה תקין וכי לא נפל פם בהתנהגותה.

15. הנטל להוכיח כיצד אירעה התאונה וכי היא התרחשה עקב מעשה או מחדל רשלניים מצדה של הנתבעת מוטל על כתפיו של ד"ר אור, בבחינת 'המוציא מחברו עליו הראיה'. ד"ר אור לא עמד בנטל זה.

16. על יסוד חומר הראיות לא ניתן לקבוע אם בעת האחיזה בחבל נגרם הקרע בגיד בעטיו שמט התובע את החבל ונפל או אם שמט את החבל מכל סיבה שהיא ונפצע עקב הנפילה מגובה והפגיעה בקרקע 'קשה כאבן'.

בעניין זה ראה את גרסאותיו של התובע בכתבי הטענות, בעדותו לפניי ובפני הרופאים שטיפלו בו או שבדקוהו לצורך מתן חוות דעת.

17. עם זאת היות שעל-פי-רוב תאונות קורות כהרף עין והתרחשותה אינה בגדר צפייתו הסבירה של הנפגע, אין הלה יודע אל-נכון מה גרם לאירוע. לא אחת תהא גרסתו מסקנה שהסיק יותר מאשר תיאור מדויק של העובדות. כך גם הצופה מן הצד שלא ציפה לקרות תאונה לפני התרחשותה לא ייתן את דעתו למתרחש.

העובדה שד"ר אור לא מסר גרסה אחידה בנוגע לנסיבות קרות התאונה אינה צריכה להיות לו אפוא לרועץ.

18. לא כך בנוגע לפרטי הרשלנות המיוחסים לנתבעת. הגם שהתובע ייחס לחברת דני-היי מעשים ומחדליים רשלניים לא עמד בנטל להוכיח כי היה פגם במתקן או בדרך הפעלתו.

בכתב התביעה כמו גם בתצהירו ובסיכומי טענותיו טען ד"ר אור כי חברת דני-היי התרשלה בכך שלא נכח מדריך בעת הפעילות ליד המתקן; בכך שהיתה התעלמות מפגיעות קודמות של חברי תת-קבוצתו; בכך שלא ניתנה הדרכה טרם חציית המכשול ובכך שהמשטח מתחת למתקן היה 'קשה כאבן'. כן נטען כי המשתתפים לא נשאלו בנוגע לעברם הרפואי והתאפשר להם להשתתף בפעילות שלא בהכרח התאימה לנתוניהם האישיים.

אחריות חברת דני-היי

19. אין צורך להכביר מילים בסוגיית אחריותם בנזיקין של מחזיק במקרקעין כלפי המבקרים בתחומם או באחריותם של מי שמציע לציבור פעילות שיש בה מידה של סיכון החורג מהסיכון הרגיל הקיים בפעילויות היום-יום.

20. אין חולק כי חברת דני-היי החזיקה במקרקעין שבהם היה המתקן. הלכה פסוקה מימים ימימה, כי הבעלות או החזקה במקרקעין מטילות חובת זהירות מושגית וקונקרטית על הבעלים והמחזיקים לטובת המבקרים בהם (ראה ע"א 1531/04 סידי נ' מלכה (לא פורסם) [19.2.07].

21. כן אין חולק כי מי שמארגן פעילות ספורטיבית מהסוג הנדון חב חובת זהירות – מושגית וקונקרטית – כלפי המשתתפים בפעילות האמורה ועליו לנקוט אמצעים כדי למנוע פגיעה מצד המשתתפים בהן.

22. עם זאת אחריות זו אינה מוחלטת, ולכן יש לבחון אם הוכיח התובע את פרטי הרשלנות המיוחסים לנתבעת.

אי-הבאת ראיות חיוניות

23. מטעמיו הוא בחר ד"ר אור שלא להביא ראיות שהיו בהישג ידו ואשר היה בכוחם לתמוך בגרסתו.

24. טענותיו בנוגע לפגמים במתקן או בדרך הפעלתו (מצב משטח החול וגובה החבל וכן היעדר הדרכה ראויה) הם עניין שבמומחיות, ולהוכחתן היה עליו להביא חוות דעת של מומחה. לא זו בלבד שהתובע לא הביא חוות דעת, אלא שאף לא הציג צילום של המתקן כדי ללמוד על מבנהו.

יצוין כי חברת דני-היי הציגה צילום של המתקן ברם ד"ר אור לא אישר כי זהו המתקן ממנו נפל ברם חברו מר ביטון ציין כי המתקן דומה למתקן דנן.

25. כמו-כן ד"ר אור בחר שלא לזמן לעדות את מי מהמשתתפים שנפלו לטענתו מהמתקן ונפצעו. מאחר שהשתתפו באירוע כמאה עובדים של חברת נטלי לא היה קושי לאתרם ולקבל את גרסתם, מה גם שאם היה סיכון חריג במתקן או בדרך הפעלתו, סביר להניח כי גם משתתפים שנמנו עם תת-קבוצות אחרות נפלו אף הם. למותר לציין כי גרסתם של ד"ר אור ושל מר ביטון בעניין זה התבררה בעדותם לפניי כבלתי מדויקת.

26. הימנעות מהבאת ראיות שהיו בהישג ידו של בעל-הדין ללא הסבר מדוע עשה-כן פוגמת בגרסתו ואין אלא להסיק, כי לוּ הובאו ראיות אלה היה בהן כדי לתמוך בגרסת יריבו דווקא.

ראה בין היתר ע"א 9656/05 שוורץ נגד רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ (לא פורסם) [27.8.08] והפסיקה המאוזכרת שם.

היעדר הדרכה הכוללת הוראות בטיחות

27. לגרסת ד"ר אור, לפני תחילת הפעילות במתקן לא קיבלו הדרכה הכוללת הוראות בטיחות, אלא קיבלו הסבר כללי בלבד על אודות הפעילות במקום וכיצד לעבור את המכשול בעזרת החבל (סעיף 9 לתצהירו, ת/1). כן ציין כי המדריך לא עמד ליד החבל בזמן הפעילות (סעיף 10 לתצהיר, ת/1 וסעיף 8 לתצהיר מר ביטון, ת/2). מר ביטון הוסיף, כי רק לאחר פציעתו של התובע קיבלו הדרכה מתאימה ולא אִפשרו לכלל המשתתפים ליטול חלק בפעילות (סעיף 10 לתצהיר, ת/2).

גרסה זו נסתרה על ידי עדות ד"ר אור ממנה עולה כי היה במתקן מדריך אשר נתן הסברים ונכח במהלך כל הפעילות (עמוד 16 שורות 31 – 32 וכן עמוד 17 שורה 1).

28. זאת ועוד, אין ראיה כי המתקן הציב קושי מיוחד או דרש מיומנות מיוחדת מצדו של המשתתף, כך שממילא לא הוכח כי היה צורך בהוראות בטיחות מיוחדות. מעדות ד"ר אור עולה כי גם הוא לא סבר אחרת, שהרי לדבריו לאחר שראה כיצד מבצעים את הפעולה המשתתפים שקדמו לו, לא ראה קושי לבצעה וטרם השתתפותו לא סבר שיש לשאול שאלות על אודותיה.

29. על כך יש להוסיף כי לפי עדות מנהל חברת דני-היי, לכל מתקן מדריך משלו שמתפקידו להסביר למשתתפים על אודות המתקן ואת דרך ביצוע הפעילות. אמנם נכון, העדות אינה נוגעת למקרה המסוים, אלא לנוהל הקיים באתר ברם עדות זו מקבלת חיזוק מגרסת ד"ר אור, אשר העיד כאמור כי אכן היה מדריך במתקן.

30. אני קובעת אפוא כי לא הוכחה טענת ד"ר אור, ולפיה המדריך לא נתן הדרכה מתאימה למשתתפים בפעילות במתקן.

31. היות שד"ר אור העיד כי לא ראה קושי בפעולה במתקן ואף נהג לפי הנדרש, ממילא לא הוכח קשר סיבתי בין היעדר ההדרכה הנטען (ואשר לא הוכחה) לבין התאונה הנדונה. לפיכך אפילו התרשלה חברת דני-היי ולא דאגה להדרכה מתאימה הרי שהתרשלות זו לא גרמה לנזק.

היעדר שילוט אזהרה בסמוך למתקן

32. לפי הנטען בכרתב התביעה ובסיכומי טענות ד"ר אור לא הותקנו בסמוך למתקן (ובכלל) שלטי אזהרה מפני הסכנות האורבות למשתתפים. לא זו בלבד שטענה זו נטענה בצורה סתמית וכללית אלא שלא הוכחה כלל שכן זכרה לא בא בתצהיר עדות ראשית או בעדותו לפניי. מתצהיר מנהל חברת דני-היי וחקירתו לפניי עולה כי בסמוך לכל מתקן או קבוצת מתקנים בעלי אופי דומה היה שילוט אזהרה. גרסה זו לא נסתרה וממילא לא הוכח קשר סיבתי בין היעדר השילוט הנטען לבין התאונה הנדונה.

גובה החבל

33. לגרסת ד"ר אור, ניתן היה לבצע את הפעולה בשתי דרכים – האחת, לאחוז בחבל ולקפל את הרגליים; השנייה, לנתר לגובה כדי לאחוז בחבל גבוה ככל שניתן. לדבריו הוא בחר בחלופה השנייה כך שנקודת האחיזה שלו בחבל היתה 'מינימום שניים וחצי מטר' (עמוד 21 שורה 11).

מעדות מנהל חברת דני-היי ומצילום המתקן המצורף לתצהירו עולה כי קצה החבל מצוי בגובה ידיו של המשתמש כשבקצה ישנה לולאה שנועדה לאפשר למשתמש להניח עליה את ברכו, וכך להקל על הפעולה.

34. אין חולק כי במעבר מנקודת המוצא לנקודת הסיום גוף המשתמש באוויר. לגרסת מנהל חברת דני-היי די בכך שהמשתתף יקפל את רגליו כדי להימנע מנגיעה בקרקע. עם זאת סביר להניח שמשתתף המעוניין להאיץ את מהירותו ינתר וכך ינוע במהירות גבוהה יותר. כאמור, מעדות ד"ר אור (וראה גם דוח על התאונה שהגיש המדריך) בחר בחלופה זו.

35. לראשונה מסר ד"ר אור את הגרסה הנוגעת למיקום אחיזתו בחבל בחקירתו החוזרת. מדובר בהערכה בעלמא שאינה מעוגנת בראיות אובייקטיביות. למותר לציין כי גרסה זו אינה מתיישבת עם אמירתו, ולפיה לוּ היה מיישר אתץ רגליו יתכן שהיה נוגע בקרקע (עמוד 14 שורה 10).

36. לא זו אף זו, מדובר בעדות יחידה של בעל דין שאין לה סיוע, ובנסיבות דנן לא ניתן להסתמך עליה לצורך קביעת ממצאים ועובדות (וראה סעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א-1971).

יתרה מכך, השאלה מה מיקום האחיזה בחבל ומידת הסיכון הטמונה במתקן הוא עניין שבמומחיות, והתובע בחר מטעמיו הוא שלא להגיש חוות דעת של מומחה.

37. התובע לא עמד אפוא בנטל המוטל עליו ולא הוכיח כי היה פגם במתקן או בשיטת ביצוע הפעולה.

משטח חול 'קשה כאבן'

38. עיקר הרשלנות המיוחסת לחברת דני-היי נעוצה במצב משטח החול. לגרסת ד"ר אור משטח זה היה 'קשה כאבן' וכתוצאה, נפצע בצורה חמורה.

39. עדותם של ד"ר אור ושל מר ביטון בנקודה זו אינה אלא עדות על תחושתם שאינה יכולה לבוא במקום ראיה אובייקטיבית ובלתי תלויה. די בכך כדי לדחות את הטענה. גם כאן מדובר בעניין שבמומחיות, והתובע נמנע מלהגיש חוות דעת לתמיכה בטענתו זו.

40. יתרה מכך, מעדות מר ביטון עולה כי במקום שבו עמדו אנשים החול לא היה רך ברם במשטח היה חול רך (עמוד 25 משורה 17 ואילך). אמנם נכון בעדותו גם ציין כי '..[כ]שבאנו לשם לעזור לתובע התפלאתי שהרגשנו שזה קשיח. זה אמור היה להיות חול רך.' ואולם מדובר בתחושה סובייקטיבית שאינה מתיישבת עם עדותו קודם לכן, ולפיה משטח חול שאין עומדים בו, נותר רך. אין חולק כי במשטח החול שבו עסקינן לא עמדו המשתתפים, שנדרשו לעבור אותו כשהם תלויים באוויר. כפי שיפורט בהמשך, מעדות מר ביטון עולה כי לפני התובע איש לא נפל.

41. יתרה מכך, לפי עדות מר ביטון כל אימת שמשטח החול במתקנים השונים התקשה, נהגו 'לעבור עם מגרפה ולנפח.' גרסה זו (שלא אושרה על ידי חברת דני-היי) עולה כי היתה הקפדה כדי לשמור על משטח חול רך.

42. לפי עדות התובע היה צורך להתקין במקום משטח סופג זעזועים (עמוד 15 שורה 17) ומשטח חול אינו כזה. כאמור מדובר בעניין שבמומחיות שהיה על ד"ר אור להוכיחו באמצעות חוות דעת של מומחה.

43. התובע לא הוכיח אפוא כי משטח החול היה 'קשה כאבן' וכי לא עמד בתקני הבטיחות הנדרשים.

נפילתם ופציעתם של משתתפים אחרים

44. אף כי בתצהירו ציין התובע שבתחילת הפעילות כבר '..נפגעו באופן קל מספר עובדים עקב נפילה מהחבל..' (סעיף 10 לתצהיר, ת/1) בעדותו לפניי ציין כי איש לא נפצע ('..נפילה מחבל לרצפה פירושה פגיעה. הם נפלו מחלל האוויר לרצפה ונפגעו. אתה שואל אם הם נפגעו בריאותית, לא. אני מתכוון שהיה מגע בין הגוף לקרקע בזמן הנפילה.' – עמוד 17 שורות 28 – 29).

45. העד מטעמו, מר ביטון, אף כי בתצהירו מסר גרסה זהה לזו של ד"ר אור (ראה סעיף 8 לתצהירו) חזר בו מהאמור בתצהיר והעיד כי העובדים שביצעו את הפעילות במתקן לפני התובע – ביניהם מר ביטון עצמו – עברו בהצלחה ואיש מהם לא נפל. בהמשך גם ציין כי מי שנפל לא נפצע (עמוד 26 שורה 17).

46. ד"ר אור לא הוכיח אפוא את טענתו זו.

אי-בירור מצבם הרפואי של המשתתפים

47. לטענת ד"ר אור לפני תחילת הפעילות לא נשאל על אודות מצבו הרפואי. כפי שעולה מעדות מנהל חברת דני-היי מיועד המתקן לכל אדם (למעט נשים בהיריון וילדים מתחת לגיל שמונה) ואינו דורש כושר גופני או ידע מיוחד או כישורים מיוחדים.

48. השאלה אם המתקן דורש כושר גופני מיוחד או ראוי שיאסר השימוש בו כלפי חלק מהאוכלוסיה (כגון חולים במחלות מסוימות או בעלי משקל עודף) היא עניין שבמומחיות. ד"ר אור לא השכיל להביא חוות דעת של מומחה לתמיכה בטענה, ולפיה אופי הפעולה חייב בירור מצבם הרפואי של המשתתפים בכוח בכלל, ושל מצבו הרפואי בפרט. די בכך כדי לדחות את הטענה.

49. יתרה מכך לפי גרסתו, לפני התאונה היה ד"ר אור בריא לחלוטין, משקלו היה תקין ולא סבל ממגבלה כלשהי. מכאן, אף אם נניח שהיה צורך לברר את מצבם הרפואי של המשתתפים, הרי שלוּ נשאל היה משיב התובע תשובה דומה לזו ההשיב בבית המשפט.

50. יתרה מכך, גם בנקודה זו לא הוכח קשר סיבתי בין מצבו הרפואי של ד"ר אור לבין התאונה הנדונה. אין טענה וממילא אין ראיה שמצבו הרפואי או משקלו השפיעו בצורה כלשהי על קרות התאונה ועל תוצאותיה המצערות.

51. במאמר מוסגר ייאמר כי ד"ר אור לא דק פורטא בטענתו, שכן חרף אמירתו כי החל לעלות במשקל עקב התאונה הנדונה, התברר מעיון בתיקו הרפואי כי זה שנים נאבק במשקל עודף (obesity) ואף בהודעתו על התאונה ציין המדריך כי הנפגע 'כבד גוף'.

כאמור, אין טענה וממילא אין ראיה כי משקלו של ד"ר אור השפיע על קרות התאונה או על תוצאותיה, ולכן גם אם מאן דהו יסבור שראוי היה למנוע מאנשים הסובלים מעודף משקל, או 'כבדי גוף' כלשון המדריך, מלהשתתף בפעילות הרי שהדבר לא רק שלא נטען, אלא שלא הוכח כלל.

רישיון עסק

52. על האמור לעיל יש להוסיף כי אין טענה וממילא אין ראיה כי האתר פעל ללא רישיון עסק או בניגוד לתקנים או להוראות הבטיחות המחייבות ניהול עסק דוגמת זה שניהלה חברת דני-היי. הנחת המוצא היא אפוא כי במועד הרלוונטי התנהל העסק ברישיון שניתן על ידי רשות הרישוי וכי חברת דני-היי עמדה בכל הדרישות שהציבה זו. הנחה זו נתמכת בעדותו של מנהל חברת דני-היי, אשר העיד כי מידי חצי שנה נבדקים המתקנים על ידי מהנדס בטיחות.

האמור לעיל תומך אף הוא במסקנה כי לא היה פגם במתקן.

53. אמנם נכון, עמידה בדרישות הדין (לרבות תקנים) אינה מביאה בהכרח למסקנה כי חברת דני-היי לא התרשלה בניהול האתר שהרי תקנים ותקנות קובעים אמות מידה מינימליות בלבד. ואולם עמידה בהוראות הדין היא נדבך נוסף המחזק את המסקנה כי לא הוכחה רשלנות מצדה של חברת דני-היי.

הסתכנות מרצון

54. לנוכח המסקנה אליה הגעתי התייתר הצורך לדון בטענת ההגנה שהעלתה חברת דני-היי - כי יש בהתנהגות ד"ר אור אשר הסכים להשתתף בפעילות שהציע האתר משום הסתכנות מרצון.

55. בקצירת האומר ייאמר כי לטענה זו אין בסיס. כדי שתתקבל הגנה של הסתכנות מרצון אין די בהוכחה 'כי הניזוק 'חשף עצמו' לסיכון. 'חשיפה' זו אין עניינה אך ידיעה על דבר התרחשות הנזק... אלא עניינה חשיפה לתוצאותיו המשפטיות של הנזק... '[ה]אם הסכים [הניזוק] שאם יאונה לו נזק יפול ההפסד עליו ולא על התובע' [...]" (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש, פ"ד לז (1) 113, 147 (1983); ראו גם: ע"א 335/59 ריחני נ' צדקי, פ"ד טו 159, 162 (1961) (להלן – עניין ריחני)).' (ע"א 3388/12 נהרות משלחות רפטינג בע"מ נ' עיזבון המנוח שלמה חרובי ז"ל (לא פורסם) [13.4.14].

56. במקרה דנן אין כל ראיה כי ד"ר אור היה מודע לאפשרות שייפצע ושהסכים לכך, ובעיקר, אין ראיה כי הסכים 'שאם יאונה לו נזק יפול ההפסד עליו' ולא על המזיק. די בכך כדי לדחות את הטענה.

אשם תורם

57. חברת דני-היי סבורה כי ד"ר אור תרם באשמתו לקרות התאונה ולתוצאותיה. בהיעדר ראיה כי עשה מעשה אשר הגדיל את הסיכון הטמון בפעילות במתקן, הרי שלוּ קיבלתי את תביעתו לא היה מקום להשית עליו אשם תורם. אין לומר כי ניתור בזמן אחיזה בחבל הוא בבחינת הגדלת הסיכון, וגם מנהל חברת דני-היי העיד כי זו אחת הדרכים לבצע את הפעילות במתקן.

58. אין גם ראיה כי משקלו השפיע על קרות התאונה או על תוצאותיה או כי דבר מה במצבו הרפואי, שהיה ידוע לד"ר אור והתעלם ממנו, הצדיק להימנע מהשתתפותו בפעילות במתקן.

60. לוּ קיבלתי את התובענה, לא הייתי מקבלת אפוא טענה זו של הנתבעת.

אחריות חברת נטלי – המזמין

61. סעיף 15 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין) קובע לאמור:

'לעניין פקודה זו, העושה חוזה עם אדם אחר, שאיננו עובדו או שלוחו, על מנת שיעשה למענו מעשה פלוני, לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה; הוראה זו לא תחול באחת מאלה:

(1) הוא התרשל בבחירת בעל חוזהו;

(2) הוא התערב בעבודתו של בעל חוזהו באופן שגרם לפגיעה או לנזק;

(3) הוא הרשה או אשרר את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק;

(4) הוא היה אחראי מכוח חיקוק לעשיית המעשה שביצועו מסר לקבלן עצמאי;

(5) הדבר שלעשייתו נעשה החוזה היה שלא כדין.

62. סעיף 15 לפקודת הנזיקין קובע אפוא כי מזמין המתקשר בחוזה עם קבלן עצמאי כדי שהלה יבצע למענו מעשה פלוני אינו חב בגין עוולה המתרחשת תוך כדי עשיית אותו מעשה, אלא אם מתקיים אחד החריגים המנויים בו, ולענייננו החריגים המנויים בתת-סעיפים (1), (2) ו-(3) הנ"ל.

ראה ע"א 7130/01 סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ נ' תנעמי (לא פורסם) [1.1.03] והפסיקה והספרות המוזכרות שם.

63. בענייננו לא הוכח כי התקיים אף לא אחד מהחריגים האמורים. אין ראיה כי חברת דני-היי ניהלה עסק שאינו עומד באמות המידה הראויות לניהול עסק מהסוג הנדון או כי הוא בעל מקצוע בלתי מיומן או בלתי מנוסה.

64. חברת נטלי התקשרה בחוזה עם חברת דני-היי אשר שימשה לעניין זה קבלן עצמאי המתמחה בניהול עסק המציע לציבור פעילות ספורטיבית אתגרית, שלהּ ההכשרה הדרושה כדי למלא כהלכה את חלקה בחוזה. בנסיבות אלה, לא היה מחובתה של חברת נטלי לוודא כי חברת דני-היי מקיימת את דרישות הבטיחות שנועדו להבטיח את שלום המשתתפים וּודאי שלא היה עליה להתערב בעבודתה של חברת דני-היי. נהפוך הוא. היתה מנועה מלעשות-כן פן תוטל עליה אחריות מחמת התערבותו בעבודת בעל-החוזה עמה.

65. כמו-כן, אין ראיה כי חברת נטלי הרשתה לחברת דני-היי לבצע את הפעילות בשיטה אשר סיכנה את שלום המשתתפים או כי אִשררה את המעשה שגרם לפגיעה בד"ר אור.

66. לא התקיימו אפוא החריגים הרלוונטיים המנויים בסעיף 15(1) (2) ו-(3) לפקודת הנזיקין ואין להטיל על חברת נטלי אחריות לקרות התאונה ולתוצאותיה.

הפן הביטוחי

67. חברת מנורה התכחשה לכיסוי הביטוחי הן במסגרת פוליסת צד שלישי והן במסגרת פוליסת אחריות מקצועית.

בכתב ההגנה טענה כי אין כיסוי ביטוחי במסגרת פוליסת צד שלישי שכן 'פוליסת צד שלישי שהוצאה למודיעה מחריגה כיסוי ביטוחי בשל רשלנות של המבוטח במסגרת אחריותו המקצועית, ועל כן פוליסה זו אינה רלבנטית למקרה זה.' (ראה סעיף 4(א) לכתב ההגנה). לראשונה הוסיפה בסיכומיה כי אין כיסוי ביטוחי במסגרת פוליסת צד שלישי שכן לפי ההגדרה אין התאונה בגדר 'מקרה ביטוח'. מדובר בהרחבת חזית אסורה בגינה יש לדחות טענה זו. חרף זאת אדון בה בהמשך.

בנוגע לפוליסת אחריות מקצועית טענתה היא כי הגם שהתאונה בבחינת 'מקרה הביטוח' לפי ההגדרה בפוליסה זו, אין כיסוי ביטוחי במסגרתה שכן חברת דני-היי לא דיווחה לה על התאונה במועד.

68. לטענת חברת דני-היי שתי הפוליסות מכסות את התאונה ואין נפקא מינה לפי איזו מהן יוענק לה כיסוי ביטוחי.

69. סעיף 12 לתנאים הכללים של פוליסת אחריות מקצועית מגדיר 'מקרה ביטוח' כדלקמן:

'היפר חובה מקצועית כלפי צד שלישי, שנעשה בתום לב, ומקורו ברשלנות, בין במעשה ובין במחדל, טעות או השמטה של המבוטח, במסגרת מקצועו של המבוטח המפורט ברשימה, והמהווה עילה לתביעה בגין רשלנות מקצועית על פי החוק, ובתנאי מפורש שאירע תוך תקופת הביטוח או לאחר התאריך הרטרואקטיבי כמוגדר ברשימה ודווח למבטחת בתוך תקופת הביטוח. כל מקרה ביטוח או מקרי ביטוח הנובעים מאותן נסיבות יהוו לצורך פוליסה זו מקרה ביטוח אחד.'

בפרק 'הגדרות למטרת פוליסה זו' המצוי בפוליסת אחריות כלפי צד שלישי מוגדר 'מקרה ביטוח' בזו הלשון:

'אירוע בלתי צפוי שגרם ל:

1. היזק גופני, מוות, מחלה, פגיעה או ליקוי גופני, נפשי או שכלי.

2. היזק ו/או אבדן לרכוש צד שלישי.'

כן מצוין בפוליסת צד שלישי בפרק 'סייגים לחבות המבטח' סעיף 3(ב) כי אין חברת מנורה חבה כלפי המבוטח אם מקרה הביטוח נובע מ-'אחריותו המקצועית של המבוטח או של כל איש שבשירותו...'.

70. חברת מנורה סבורה כי אין כיסוי ביטוחי באף לא אחת מהפוליסות האמורות – פוליסת אחריות מקצועית היא על בסיס claims made לאמור כדי שפוליסה זו תיכנס לתוקף היה מקרה הביטוח צריך להתרחש בתוך תקופת הביטוח והיה על המבוטח – חברת דני-היי – להודיע עליו בתוך תקופת הביטוח.

יתרה מכך, בשל הסייג האמור בפוליסת אחריות צד שלישי אין כיסוי ביטוחי לפי פוליסה זו שכן המקרה נכנס בגדר הגדרת 'מקרה ביטוח' במסגרת פוליסת אחריות מקצועית. בסיכומי טענותיה הוסיפה כאמור, כי אין התאונה נכנסת בגדרה של הגדרת 'מקרה ביטוח' בפוליסת צד שלישי, שכן לפי הגדרה זו 'מקרה ביטוח' הוא אירוע בלתי צפוי שגרם לנזק גופני. במקרה דנן אין מדובר באירוע בלתי צפוי שהרי מדובר '..באירוע ספורט במהלכו מתנדנדים על חבל וברור כי ניתן ליפול לקרקע. כמו כן, ברור כי מי שמתנדנד על חבל ונופל, יכול להינזק.' (עמוד 5 לסיכומי בא כוח חברת מנורה תחת הכותרת 'לעניין הכיסוי הביטוחי'.)'

71. טענות אלה של חברת מנורה מוטב היה לולא נטענו.

בכל הנוגע לפוליסת אחריות מקצועית, אין חברת מנורה מכחישה כי קיים כיסוי ביטוחי ברם היות שלגרסתה לא דווח לה על התאונה בתקופת הביטוח אינה חבה כלפי חברת דני-היי. חברת מנורה גם הוסיפה כי 'בענייננו, כפי שעולה מהמסמכים, לא נמסרה הודעה לחברת מנורה, אלא לחברת איילון שהכחישה את הכיסוי הביטוחי.' (ראה סיכומי בא כוח חברת מנורה בעמוד 5).

72. מעדות מנהל חברת דני-היי, שלא נסתרה, עולה כי יום לאחר התאונה מסרה חברת דני-היי הודעה על התרחשותה לסוכן הביטוח שמעון כהן (להלן: הסוכן או סוכן הביטוח). הודעה ביום המחרת היא בתוך תקופת הביטוח.

טענת חברת מנורה, ולפיה נמסרה הודעה לחברת איילון ולא לה (ראה ציטוט דלעיל) תומכת בגרסה האמורה של מנהל חברת דני-היי. יתרה מכך, חברת מנורה בחרה, מטעמיה היא, שלא להזמין את סוכן הביטוח למתן עדות, והימנעות זו תומכת אף היא במסקנה האמורה. לוּ הוזמן הסוכן היה בעדותו כדי לתמוך בגרסת חברת דני-היי דווקא.

73. אני קובעת אפוא כי חברת דני-היי מסרה הודעה לסוכן הביטוח על קרות התאונה למחרת יום התרחשותה.

74. סעיף 35 לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981 (להלן: חוק חוזה הביטוח) קובע לאמור:

'לעניין מתן הודעות של המבוטח ושל המוטב למבטח נחשב סוכן הביטוח שתיווך בביטוח או שצוין בפוליסה כסוכן הביטוח, כשלוחו של המבטח, זולת אם הודיע המבטח למבוטח ולמוטב בכתב כי יש לשלוח הודעות למען אחר.'

75. במקרה דנן צוין מפורשות בפוליסה שהוציאה חברת מנורה את שמו של סוכן הביטוח. כמו-כן אין טענה וממילא אין ראיה כי חברת מנורה הודיעה בכתב (או בכל דרך אחרת) לחברת דני-היי כי יש לשלוח הודעות למען אחר.

76. על שליחות לפי סעיפים 33 – 35 לחוק חוזה הביטוח חלות הוראות חוק השליחות, תשכ"ה-1965, אשר בסעיף 2 קובע כי 'שלוחו של אדם כמותו, ופעולת השלוח, לרבות ידיעתו וכוונתו, מחייבת ומזכה, לפי העניין, את השולח.'

הודעה לסוכן הביטוח כמוה אפוא כמתן הודעה לחברת מנורה עצמה, וידיעתו של סוכן הביטוח מחייבת את השולחת – חברת מנורה. אם טעה הסוכן ודיווח על התאונה לאיילון חברה לביטוח בע"מ במקום לחברת מנורה אין לזקוף מחדל זה לרעת המבוטח.

77. לפיכך חברת מנורה דחתה שלא כדין את תביעת חברת דני-היי מכוח פוליסת אחריות מקצועית.

78. גם דחיית התביעה מכוח פוליסת צד שלישי לא היתה כדין.

ראשית, כפי שיפורט בהמשך, אירוע תאונתי הגורם לנזק גוף עונה על הגדרת 'מקרה ביטוח' לפי פוליסת אחריות צד שלישי, ולכן לא היה מקום לדחות את החבות על סמך הטענה כי המקרה נכנס בגדר פוליסת אחריות מקצועית. למותר לציין כי יתכן מצב, ולפיו אירוע תאונתי יהא מבוטח בשתי פוליסות ביטוח המכסות סיכונים שונים.

שנית, חברת מנורה לא היתה רשאית לטעון כי התאונה אינה עונה על הגדרת 'מקרה ביטוח' לפי פוליסת אחריות צד שלישי – במכתבה מיום 8.9.09 לחברת דני-היי דחתה את התביעה מהטעם כי 'האירוע הנטען הינו לנזק גוף בטענה לרשלנות המבוטח במסגרת אחריותו המקצועית, בעוד חבות זו מוחרגת בסעיף 3 לפוליסת צד ג' בפרק הסייגים לחבות המבטחת.' הא ותו לא.

הנחיות המפקח על הביטוח מיום 9.12.98 ('כאשר נדחית תביעתו של תובע, על המבטחת לפרט את כל נימוקיי הדחייה לתביעתו בהזדמנות הראשונה שיש לה ואם לא עשתה כן, לא תוכל המבטחת להעלות, במועד מאוחר יותר נימוק נוסף לדחייה, אותו יכלה לטעון בהזדמנות הראשונה') ומיום 29.5.02 ('חברת הביטוח רשאית להעלות נימוקים נוספים מעבר לנימוק שהובא לידיעת המבוטח בהזדמנות הראשונה, רק מקום בו מדובר בעובדות ו/או נסיבות שנוצרו לאחר אותו מועד או אם לא היה ביכולתה של חברת הביטוח לדעת עליהם במועד בו דחתה את התביעה') מנעו מחברת מנורה להעלות נימוק דחייה נוסף לזה שהעלה במכתבה הראשון, ולא כל שכן בשלב הסיכומים.

ראה בסוגיה בין היתר רע"א 2121/14 אליהו חברה לביטוח נגד אייש (לא פורסם) [8.7.14] והפסיקה המאוזכרת בה.

שלישית, דחיית התביעה מהטעם שהתאונה אינה בבחינת 'מקרה ביטוח' לפי פוליסת צד שלישי מעידה על פרשנות שלא כהלכה של הפוליסה ויש בה משום סטייה מעקרונות דיני הביטוח.

79. כאמור, טענה חברת מנורה כי התאונה אינה בגדר אירוע בלתי צפוי, שהרי האפשרות ליפול במהלך פעילות במתקן שבו המשתתף נתלה על חבל – צפויה, וכך גם האפשרות להינזק בעטיה של הנפילה.

פרשנות זו מרוקנת מתוכן את הפוליסה הנדונה, ולמעשה כל פוליסת ביטוח המגדירה תאונה כאירוע בלתי צפוי, שהרי האפשרות הערטילאית שתתרחש תאונה – כל תאונה – לעולם קיימת, כך שבמובן זה תמיד תהא תאונה בגדר הצפוי. עם זאת איש אינו מצפה שאכן תתרחש תאונה. נהפוך הוא. צפייתם הסבירה של המתהלכים ברחובות או של הנוסעים בדרכים או של המשתתפים במתקני ספורט למיניהם כי האירוע 'יעבור בשלום' ולא תתרחש תאונה.

80. משמעות המונח 'אירוע בלתי צפוי' בדיני הביטוח היא, כי הנזק לא יהא תוצאה של מהלך עניינים טבעי ורגיל ולא יהא תוצאה של מעשה מכוון מצדו של המבוטח או של המוטב. ואמנם, נפסק לא אחת כי 'תאונה מעצם טיבה בלתי צפויה, בלתי מכוונת ופתאומית.'

ראה בסוגיה בין היתר רע"א 10142/09 כהן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם) [22.1.12]; ע"א 2230/92 צמח נ' ציון חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מח(2) 256, בעמוד 263 [1994].

81. לא היה מקום אפוא לדחות את תביעתה של חברת דני-היי בין בגדר פוליסת אחריות מקצועית ובין בגדר פוליסת צד שלישי.

82. לנוכח התוצאה אליה הגעתי, ולפיה דין התובענה להידחות בשל היעדר אחריות בנזיקין מצדה של חברת דני-היי, יהא מקום לחייב את חברת מנורה בשיפויה של זו אך ורק בגין ההוצאות שהוציאה בניהול הגנתה.

סיכום סוגיית החבות

83. דין התובענה שהגיש ד"ר אור להידחות בהיעדר הוכחת רשלנות מצדה של חברת דני-היי.

84. דין ההודעה לצד שלישי נגד חברת נטלי להידחות גם מהטעם שלא הוכחה חבות מצדה.

85. לוּ נתקבלה התובענה העיקרית היה דין ההודעה לצד שלישי נגד חברת מנורה להתקבל, שכן הוכח כי תביעתה של חברת דני-היי נדחתה שלא כדין.

86. חרף התוצאה אליה הגעתי אדון בקצרה בסוגיית הנזק.

המצב הרפואי

87. ממקום התאונה פנה ד"ר אור לחדר המיון של בית חולים שיבא-תל השומר (מקום עבודתו). בבדיקתו בחדר המיון אובחן קרע בגיד ביספס בזרוע השמאלית. ד"ר אור אושפז במחלקה האורתופדית, ושהה בה במשך שישה ימים עד ליום 22.5.06. במהלך האשפוז נותח לצורך קיבוע הקרע ובתום הניתוח ידו הושמה בגבס. ד"ר אור שוחרר לביתו בהמלצת שימוש במשככי כאבים לפי הצורך וחופשת מחלה למשך חודשיים. כן הוזמן למרפאת בית החולים לצורך הוצאת התפרים, לביקורת ולהחלפת הגבס לגבס פלסטי.

88. לתובע אושרו חודשיים אי-כושר מלא ובהמשך אי-כושר חלקי במשך תקופה שלא הובררה כדבעי. במהלך תקופת האי-כושר קיבל התובע טיפולי פיזיותרפיה.

89. לפי האמור בתצהירו, לפני התאונה היה ד"ר אור בריא לחלוטין, עסק בפעילויות ספורט והתנדב במשמר האזרחי. עוד הוסיף כי בעקבות התאונה נבצר ממנו לבצע פעילות ספורטיבית וכתוצאה מכך, עלה במשקל.

90. מעיון בתיקו הרפואי עולה כי בעבר סבל ד"ר אור מעודף משקל ובמהלך שנות התשעים של המאה שחלפה היה במעקב זמן ממושך עקב בעיה זו. כן עולה כי ד"ר אור סובל מכאבים באזור האכוז מימין בעטיים מקבל טיפולים רפואיים המחייבים נוכחות מלווה, בגינם נזקק לחופשות מחלה ונאסר עליו לנהוג. כן התלונן על כאבים בעמוד שדרה גבי המגבילים אותו בעמידה ממושכת.

המומחים

91. בעטיה של התאונה נבדק ד"ר אור לבקשתו על ידי שלושה מומחים - ד"ר יואב צ'פמן, נוירולוג מומחה, ד"ר נחשון קנולר, נוירו-כירורג מומחה וד"ר יונה יניב, מומחית בכירורגיה אורתופדית.

ד"ר צ'פמן העריך את נכותו הצמיתה בתחום הנוירולוגי בשיעור 10% לצמיתות בהתאם לסעיף 31(5)(א)(III) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז- 1956 (להלן: תקנות הביטוח הלאומי), עקב הפגיעה המוטורית והסנסורית בפיזור עצב האולנרי בצורה בינונית, הגורמת לחולשה ולירידה בתחושה.

ד"ר קנולר העריך את נכותו הצמיתה בתחום הנוירו-כירורגיה בשיעור 24% לצמיתות בהתאם לסעיף 39(5)(ב) לתקנות הביטוח הלאומי עקב הגבלה בינונית בתנועות עמוד שדרה צווארי ובהתאם לסעיף 31(5)(א)(II) לתקנות הביטוח הלאומי עקב פגיעה שורשית בגפה שמאלית עליונה (שיתוק עצב Ulnaris בצורה קלה).

יובהר כי לפי תקנות הביטוח הלאומי אין סעיף 39(5)(ב) אלא סעיף 39(5) המקנה 20% נכות לצמיתות עקב Sternoclavicular dislocation (posterior). כפי הנראה התכוון ד"ר קנולר לסעיף 37(5)(ב) שעניינו 'הגבלה בתנועות עמוד שדרה צווארי בצורה בינונית'.

ד"ר יניב העריכה את נכותו הצמיתה בתחום האורתופדי בשיעור 10% לצמיתות לפי סעיף 35(1)(ב) לתקנות הביטוח הלאומי – ארטריטיס רבמטואידית, ניוונית או מכל סוג אחר בגינה קיימת השפעה קלה על כושר הפעולה הכללי או התנועות. לפי האמור בחוות דעתה '..נשארה הגבלה בסופינציה ובתנועות שורש כף יד שמאל יחד עם תחושה לא תקינה ופרסטזיות באצבעות כף היד. אני מעריכה את נכותו בגין כל הנ"ל ב 10% - לפי סעיף 35(1)(ב) – כל הגבלה בנפרד אכן אינה מקנה נכות אבל סך ההגבלות משפיעות באופן קל על כושר הפעולה הכללי.' במילים אחרות מצאה ד"ר יניב פגיעה סנסורית קלה והגבלה קלה בתנועות שורש כף יד שמאל בגינם העניקה נכות.

92. מטעם חברת דני-היי, חברת מנורה וחברת נטלי נבדק ד"ר אור על ידי ד"ר טנצמן, מומחה בתחום האורתופדי, אשר העריך את נכותו הצמיתה בשיעור 5% בהתאם לסעיף 31(5)(א)(II) לתקנות הביטוח הלאומי בשל פגיעה סנסורית באזור הפיזור של העצב האולנרי בכף יד שמאל. ד"ר טנצמן לא מצא כי נותרה נכות עקב הקרע בגיד הביספס או בגין הממצאים בעמוד שדרה צווארי.

93. לנוכח הפער בין מומחי הצדדים מונה ד"ר פריימן בתור מומחה רפואי מטעם בית משפט בתחום האורתופדי. לפי חוות דעתו, סבל ד"ר אור מקרע בגיד הביספס שתוקן בהצלחה, ובבדיקה כיום לא נמצאו מגבלות כלשהן (אין הגבלות בתנועות המרפק, כוח גס שמור, אין חולשה של היד ואין דלדול שרירים ביד שמאל לעומת יד ימין) כך שלא נותרה נכות בגין פגיעה זו.

עם זאת בהסתמך על תוצאות בדיקת EMG ותלונותיו של ד"ר אור העריך כי נותרה נכות צמיתה בשיעור 5% לפי סעיף 31(5)(א)(II) לתקנות הביטוח הלאומי (שיתוק עצב Ulnaris בצורה קלה מצד שמאל).

כמו-כן בשל היעדר תיעוד רפואי המעיד כי לפני התאונה התלונן ד"ר אור על כאבים בצוואר סבר כי יש קשר סיבתי בין ההגבלה הקלה בתנועות עמוד שדרה צווארי לבין התאונה הנדונה, ולכן העריך כי נותרה לו נכות צמיתה בשיעור 10% לפי סעיף 37(5)א לתקנות הביטוח הלאומי (הגבלת התנועות בעמוד הצווארי בצורה קלה).

לפי חוות דעת ד"ר פריימן, נכותו המשוקללת מסתכמת אפוא בשיעור 14.5% לצמיתות.

94. ד"ר אור סבור כי יש להעריך את נזקיו על בסיס נכות צמיתה משוקללת בשיעור 23% לפי הערכת ד"ר פריימן, המומחה מטעם בית משפט, והנכות הנוירולוגית לפי הערכת ד"ר צ'פמן.

אין לקבל טענה זו. אמנם נכון, הנתבעת והצדדים השלישיים הגישו חוות דעת של אורתופד מומחה בלבד ומטעם בית משפט מונה מומחה בתחום זה בלבד. ואולם, עיון בחוות דעת שלושת המומחים מטעם התובע מלמד כי קיימת חפיפה בין הנכויות השונות. חוות הדעת של ד"ר צ'פמן, ד"ר קנולר וד"ר יניב דנות בנכות כתוצאה מפגיעה עצבית (עצב Ulnaris) שגרמה לפגיעה תחושתית (סנסורית) בכף היד. המומחה מטעם בית משפט ד"ר פריימן מצא אף הוא את הפגיעה העצבית האמורה והעריך את נכותו של ד"ר אור בגינה.

הפגיעה בעמוד השדרה מצאה ביטוי בחוות דעתו של ד"ר קנולר. ד"ר פריימן מטעם בית משפט סבר אף הוא כי קיימת נכות בגין פגימה זו.

95. חברת דני-היי מצדה סבורה כי שגגה יצאה מתחת ידו של ד"ר פריימן בכך שהכיר בקשר סיבתי בין הממצאים בעמוד שדרה צווארי לבין התאונה, כך שנכותו של ד"ר אור בעטיה של התאונה מגיעה ל-5% לצמיתות בלבד.

96. קיימו של פער בהערכת הנכויות בין המומחים השונים (גם בין מומחי התובע) אינו בעל נפקות, שהרי פער זה אינו דבר חריג ואין בעובדה שמומחה 'מטעם' העריך את דרגת הנכות בשיעור גבוה יותר מאשר המומחה מטעם בית משפט כדי להעדיף את חוות דעתו על פני זו של האחרון.

נהפוך הוא. ככלל, נטיית בתי המשפט היא להעדיף את חוות דעת המומחה מטעמו על פני זו של מומחים 'מטעם', שכן חזקה עליו כי פועל באובייקטיביות וללא משוא פנים. אין בכך כדי למנוע העלאת ביקורת עניינית על קביעותיו והערכותיו. עם זאת, חוסר שביעות רצון של בעל דין מחוות דעתו הנוגדת את ציפיותיו משום שלא ראה עין בעין עם המומחה מטעמו את מצב הדברים, אינו בגדר ביקורת עניינית ואינו עילה לשלול את חוות הדעת או חלק ממנה.

רק נימוק כבד משקל ובולט לעין יצדיק לדחות את קביעות מומחה מטעם בית משפט.

'משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת...לא יטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן.'

ע"א 558/96, 1240 חברת שיכון עובדים בע"מ נ' רוזנטל ו-32 אח' פ"ד נב (4), 563, בעמוד 569 [1998]).

97. לפיכך טענתו של התובע דינה להידחות.

גם טענתה של חברת דני-היי דינה להידחות. בטענתה מסתמכת חברת דני-היי על דעתו של ד"ר טנצמן, ולפיה מכניזם הפגיעה אינו מתיישב עם פגיעה בעמוד שדרה צווארי. כמו-כן התלונות בקשר למגבלה זו החלו כחודש לאחר התאונה ונוסף על כך מחוות דעת ד"ר טנצמן עולה כי קיימת עדות לבלטי דיסק במספר גבהים, לרבות שינויים ניווניים שהם על רקע ניווני כרוני ואין לשייכם לטראומה זו או אחרת.

יתרה מכך, גם ד"ר פריימן ציין כי ד"ר אור 'אובחן כסובל מהיצרות רב גבהית של התעלה, ללא ממצא חבלתי' ומכאן ניתן להסיק כי אין קשר בין תלונותיו ומגבלותיו לבין התאונה.

כמו-כן קביעתו של ד"ר פריימן, ולפיה כשלושה שבועות לאחר התאונה התלונן ד"ר אור לראשונה על כאבים בעמוד שדרה צווארי אינה מבוססת, שכן מעיון בגיליון הרפואי ממרפאות-חוץ של בית החולים עולה כי לראשונה התלונן כעבור חודשיים ושבוע לאחר התאונה.

99. הגם שמעיון ברישומים בגיליון מרפאות-החוץ של בית החולים לא נמצא רישום על תלונות בקשר לעמוד שדרה צווארי לפני 21.7.06, כך שיתכן כי התלונות החלו מאוחר יותר ממה שציין ד"ר פריימן בחוות דעתו, לא ניתן להתעלם מהעובדה שאין רישומים רפואיים המעידים על תלונות מעין אלה לפני התאונה. לעומת זאת נמצאו רישומים המעידים על תלונות התובע בגין כאבים בעמוד שדרה גבי (Dorsal). העובדה שביום התאונה לא התלונן על כאבים בעמוד שדרה צווארי יכולה להיות מוסברת בכך שבאותו יום תשומת לבו של התובע ושל הרופאים המטפלים הופנתה לפגיעה החמורה יותר – קרע בגיד – שאף הצריכה התערבות ניתוחית ואשפוז.

100. אני קובעת אפוא כי נכותו הצמיתה של ד"ר אור בעטיה של התאונה מסתכמת בשיעור 14.5%, כפי שהעריך ד"ר פריימן בחוות דעתו.

המוסד לביטוח לאומי

101. התאונה אירעה במסגרת העבודה. הוועדה הרפואית לעררים שליד המוסד לביטוח לאומי העריכה את נכותו הצמיתה של ד"ר אור בשיעור 18.77% בהתאם לסעיף 37(5)א לתקנות הביטוח הלאומי – הגבלת התנועות בעמוד הצווארי בצורה קלה (10%); בהתאם לסעיף 41(10)ה' לתקנות הביטוח הלאומי – הגבלה בתנועות פרק שורש יד עם אפשרות כיפוף גבי של 15 מעלות ביד שמאל שאינה השלטת (5%) ובהתאם לסעיף 31(5)(א)(II) לתקנות הביטוח הלאומי – שיתוק עצב Ulnaris בצורה קלה (5%) וכל זאת מיום 1.1.07. הוועדה הרפואית לא סברה שיש להעניק נכות בגין הקרע של גיד הביספס, שכן לאחר הניתוח המצב 'תקין לחלוטין'. כמו-כן בשל העובדה שד"ר אור שב לעבודתו, לא ראתה הוועדה להפעיל את התקנה 15 לתקנות הביטוח הלאומי. הוועדה הראשונה העריכה את נכותו הצמיתה בשיעור 14.5% בלבד, שכן היא לא מצא כי קיימת נכות בגין הפגיעה העצבית.

102. ד"ר אור קיבל תגמולים מאת המוסד לביטוח לאומי (קצבת נכות ומענק נכות) המסתכמים בסך 359,531 ₪ (מתוך סכום זה סך של 83,592 ₪ נכון ליום 10.2.08; סך של 24,639 ₪ נכונה ליום 4.11.08 והיתרה נכונה ליום 18.11.08). נוסף על כך קיבל ד"ר אור דמי פגיעה בסך 18,029 ₪ נכון ליום 13.2.07 וסך של 29,422 ₪ נוספים כקצבת נכות נכון ליום 14.9.07.

103. לטענת חברת דני-היי קיבל ד"ר אור דמי פגיעה מאת המוסד לביטוח לאומי וגם שולמה לו משכורת מלאה בתקופת היעדרותו מהעבודה, כך שלא זו בלבד שלא נגרם לו אובדן השתכרות בתקופה זו, אלא שזכה להטבה כספית.

104. אין ממש בטענה זו. ד"ר אור אכן קיבל את מלוא השכר ממדינת ישראל, המעבידה בעבודתו בבית חולים שיבא-תל השומר ברם את דמי הפגיעה שולמו בגין עבודתו בתור עצמאי במקומות עבודה נוספים (חברת נטלי, חברת מדנס וקופת חולים). כפי שעולה מאישור המוסד לביטוח לאומי לא שולמו לד"ר אור דמי פגיעה בגין תקופת הזכאות הראשונה (ראה סעיף 94 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] תשנ"ה-1995).

תקופת היעדרות מהעבודה

105. תקופת היעדרותו מהעבודה בעטיה של התאונה לא התבררה די הצורך. לפי ההצהרה שהגיש ד"ר אור למוסד לביטוח לאומי, נעדר אור מכל עבודה החל מיום 17.5.06 וכלה ביום 17.6.06, סך הכול חודש ימים. בתום תקופה זו שב לעבודתו בבית החולים (בתור מנהל המחלקה לרפואה דחופה) בלבד. ביום 1.10.06 שב לעבודתו המלאה גם בחברת נטלי, ובקופת חולים. לגרסתו, בעטיה של התאונה הפסיק כליל את עבודתו בחברת מדנס. כן העיד ד"ר אור כי לפני ששב לעבודתו בחברת נטלי מפעם לפעם נהג להגיע לשם אם כי לא קיבל שכר בעבור ביקוריו אלה.

לעומת זאת, לפי האישור מטעם מחלקת משאבי אנוש בבית החולים, שהה ד"ר אור בחופשת מחלה בשכר בין הימים 17.5.06 – 7.6.06.

על כך ניתן להוסיף כי באמתחתו של ד"ר אור תעודת אי-כושר למשך חודשיים ימים.

106. מאישור רואה חשבון עולה כי בשנת 2006, שנת התאונה, חלה ירידה מסוימת בהכנסתו החייבת במס של ד"ר אור, ברם בשנים שלאחר מכן ניתן להיווכח שחלה עלייה חדה בהכנסותיו החייבות במס.

כן עולה מאישור רואה החשבון כי בשנים 2007, 2008 ו-2009 קיבל ד"ר אור גמלאות מאת המוסד לביטוח לאומי, הפטורות ממס הכנסה, בגין נכות זמנית כתוצאה מתאונת עבודה. מפירוט הגמלאות שקיבל ד"ר אור מאת המוסד לביטוח לאומי עולה כי עקב התאונה שולמו לו תגמולים בשנים 2007 ו-2008 בלבד. לא ברור אפוא מה מקור הגמלאות ששולמו לו בשנת 2009.

הנזק הכספי

107. במועד קרות התאונה שימש ד"ר אור מנהל המחלקה לרפואה דחופה בבית חולים שיבא- תל השומר. נוסף לכך עבד בתור מנהל רפואי בחברת נטלי. כן עבד בחברת מדנס ובקופת חולים.

אין חולק כי לא נגרם לד"ר אור אבדן השתכרות בגין עבודתו בבית החולים (ראה עדותו בעמוד 9 שורה 30 ואילך). אף כי לטענתו נגרם לו הפסד שכר בגין עבודתו בחברת נטלי, לא הציג ד"ר אור ראיות בלתי תלויות, כגון עדותו של אדם מוסמך מטעם מעביד זה שיכול היה להציג נתונים וכך לאשש טענתו זו. ד"ר אור אף לא הגיש כראיה תלושי משכורת בגין התקופה שקדמה לתאונה ולאחריה.

גם גרסתו, ולפיה לאחר התאונה ובעקבותיה לא שב לעבודה בחברת מדנס אינה אלא טענה בעלמא שאין לה כל תימוכין בראיות בלתי תלויות.

108. הימנעותו מהבאת ראיות חיוניות שהיו בהישג ידיו תומכת במסקנה כי לוּ הגישן היה בהן כדי לתמוך בגרסת יריבו (ראה הפסיקה הנזכרת לעיל).

109. ד"ר אור העלה טענה נוספת והיא, כי תכנן לפתוח מרפאה פרטית ברם תכניתו לא יצאה אל הפועל בעטיה של התאונה. טענה זו אינה אלא טענה בעלמא ללא כל תימוכין. כך, התובע לא הביא בדל ראיה המאפשר להסיק כי החל בהכנות לפתיחת מרפאה פרטית.

110. ד"ר אור לא הניח אפוא תשתית עובדתית לביסוס גרסתו זו, וממילא לא הוכיח שנגרם לו נזק ממון, ומאז התאונה שב לעבודתו הסדירה. היות שממועד התאונה חלף כעשור ניתן להניח כי השפעת הנכות על כושר עבודתו אינה משמעותית. ראוי לזכור כי ד"ר אור סובל מבעיות רפואיות ללא קשר לתאונה, המגבילות אותו ואף מחייבות אותו להיעדר לעתים מהעבודה.

111. חרף האמור לעיל, מאחר שאין לשלול כי ביום מן הימים אותה מגבלה שנותרה בעטיה של התאונה תשפיע במידה מסוימת על כושר עבודתו, לוּ קיבלתי את התביעה הייתי פוסקת סכום גלובלי בגין אבדן כושר השתכרות לעתיד.

112. עזרת הזולת – לטענת ד"ר אור עקב התאונה נזקק ויזדקק לעזרת בני משפחתו לביצוע פעולות היום-יום. כמו-כן בשל מגבלותיו עקב התאונה נבצר ממנו לבצע עבודות בית שנהג לעשותן בעבר, כגון גינון, וגם יאלץ להעסיק בעתיד עובדים בשכר לצורך ביצוע תיקונים שונים בבית שבעבר נהג לבצעם בעצמו. כן טען כי לפני התאונה העסיקו עוזרת-בית יום אחד בשבוע ולאחריה נאלצו להעסיקה פעמיים בשבוע.

בשים לב למהות פציעתו סביר להניח כי בתקופת האי-כושר נזקק ד"ר אור לעזרה מסוימת מאת הזולת. עם זאת, אין להניח שבסיומה נזקק לעזרה החורגת מזו המושטת ברגיל לבן-משפחה חולה. ממילא אין להסיק כי העסקת עוזרת-בית בהיקף גדול יותר מאשר לפני התאונה נובעת מהתאונה. גם הטענה, ולפיה לפני התאונה נהג ד"ר אור לבצע עבודות בית בהיקף ניכר אינה מבוססת כדבעי ואף אינה מתיישבת עם העובדה שלאורך השנים עבד במספר מקומות עבודה בתפקידים בכירים ובהיקף משרה מלא.

לוּ התקבלה תביעתו היה מקום לפסוק לד"ר אור פיצוי בגין עזרת הזולת בתקופה בת חודשים ספורים.

113. הוצאות רפואיות ונסיעה – התאונה אירעה במסגרת העבודה, ולכן הוצאות אלה מכוסות על ידי המוסד לביטוח לאומי.

לגרסת ד"ר אור, בעטיה של התאונה נבצר ממנו לנהוג במשך תקופה ארוכה, וגם כיום אינו נוהג למרחקים ארוכים.

מקובל עליי כי בתקופת האי-כושר ויתכן זמן מה לאחר מכן, נבצר מד"ר אור לנהוג ברכבו. ואולם, הטענה כי בתום התקופה האמורה לא היה מסוגל לנהוג למרחקים ארוכים, וגם כיום נמנע מכך, היא עניין שברפואה, הטעונה חוות דעת של מומחה. אין ראיה כי בשל מצבו הרפואי אין ד"ר אור מסוגל לנהוג למרחקים ארוכים. ראוי להזכיר כי לד"ר אור בעיה תחושתית, שאינה אמורה להשפיע על כושר נהיגתו, ומגבלה קלה בעמוד שדרה צווארי, שאף היא אינה אמורה להשפיע על כושר נהיגתו.

114. לגרסתו, עם שובו לעבודה נהג להסתייע בחברים לעבודה שהתגוררו בקרבת ביתו או נעזר במוניות. אין טענה וממילא אין ראיה כי מי מחבריו תבע שיפוי בתור מיטיב ואין גם ראיה בלתי תלויה (כגון קבלות) כי הוציא הוצאות לצרכי נסיעה בכלל או כי נסע במוניות בפרט. מה גם שהוצאות נסיעה הן בגדר הוצאה מוכרת לצרכי מס הכנסה (מלבד עבודתו בבית החולים ביתר עבודותיו נחשב לעובד עצמאי) כך שסביר להניח כי דאג לשמור על קבלות על הוצאות, לא רק לצרכי תביעתו.

115. גם אלמלא נדחתה תביעתו לא היה מקום לפסוק פיצוי בגין ראש נזק זה.

116. נזק בלתי ממוני – לוּ נתקבלה תביעתו היה ד"ר אור זכאי לפיצוי בגין ראש נזק זה ולצורך הערכתו היה צריך להביא בחשבון את מהות הפגיעה, משך תקופת ההחלמה, ימי האשפוז שלהם נזקק ושיעור הנכות שנותרה והשפעתה על תפקודו.

117. מכל סכום שהיה נפסק לזכותו היה מקום לנכות את תגמולי המוסד לביטוח לאומי.

118. לנוכח הטענה, ולפיה אם סכום הפיצוי נבלע על ידי תגמולי המוסד לביטוח לאומי ייאמר כי חברת דני-היי הוא צד שלישי במובן המונח בפרק י"ד סימן ד' לחוק הביטוח הלאומי.

סוף דבר

119. על יסוד האמור לעיל אני מורה על דחיית התובענה. כפועל יוצא, גם ההודעה לצד שלישי נדחית.

לו קיבלתי את התובענה, הייתי דוחה את ההודעה לצד שלישי נגד חברת נטלי ברם הייתי מקבלת אותה נגד חברת מנורה.

התובע יישא בהוצאות הנתבעת בסך כולל של 10,000 ₪ (בפסיקת סכום זה הובאה בחשבון ההשתתפות העצמית שהיה על חברת דני-היי לשלם לחברת מנורה).

הנתבעת תישא בהוצאות חברת נטלי בסך כולל של 10,000 ₪.

חברת מנורה תישא בהוצאות הנתבעת בסך 41,247 ₪ (בפסיקת סכום זה הובא בחשבון הסכם שכר הטרחה בין חברת דני-היי לבין עורך-דינה).

3

התובע יישא באגרת המשפט במסגרת התובענה העיקרית וחברת מנורה תישא באגרה במסגרת ההודעה לצד שלישי.

ניתן היום, ו' שבט תשע"ה, 26 ינואר 2015, בהעדר הצדדים.