מבוא ורקע בקצירת האומר

1. לפניי בקשות הדדיות של הצדדים, מחד לחידוש ההליכים בתיק ומנגד לדחיית התובענה.

2. התובעת הגישה ביום 22.6.14 בקשה לביטול ההסכמה הדיונית מיום 12.2.14, זאת לפי שלדבריה, בא כוחה הקודם חתם על ההסכם הדיוני בניגוד להוראותיה והנחיותיה, כן מבוקש לקדם את הטיפול בתיק גופו ,לצורך מתן פסק דין.

הנתבעת הגיבה לבקשה לביטול ההסכמה הדיונית כבר ביום 22.6.14.

3. בד בבד , הגישה הנתבעת ביום 22.6.14 עדכון מטעמה, באשר לתוצאת ההליך שהתקיים בביהמ"ש העליון ובמסגרתו בקשה לדחיית התובענה מחמת מניעות והשתק.

ביום 2.7.14 הגישה התובעת תשובתה לתגובת הנתבעת כאמור בסעיף 2 לעיל וכן את עמדתה לבקשת הנתבעת.

4. ראשיתו של ההליך שנדון בפני, בבית משפט השלום בנתניה ובשלב מאוחר יותר בבית משפט השלום בכפר סבא. עסקינן בתביעה כספית שהגישה התובעת כנגד הנתבעת ביום 19.7.09 על סך 223,150 ₪, בטענה כי כתוצאה מטעות בהתנהלות פקידי ההוצאה לפועל, באי חידוש עיקולים אצל מחזיקים (עיריית אשקלון וקרן מקפת החדשה), הועברו כספים לחייבת (עדנה אביבי) ובכך נגרם לתובעת/הזוכה נזק כספי.

כתב הגנה הוגש על ידי הנתבעת ביום 13.10.09.

כתב תשובה הוגש על ידי התובעת ביום 25.10.09.

5. דיון ראשון בתובענה התקיים בבית משפט השלום בנתניה ביום 9.3.11. ישיבה נוספת התקיימה ביום 8.5.11 .בהתאם להחלטת הנשיאה הנכבדה מיום 26.5.11 נותב התיק להידון בפניי . ישיבת קדם משפט התקיימה ביום 29.12.11. שמיעת הראיות בתיק התקיימה ביום 13.6.12.

6. לאור הסכמת הצדדים ובהתאם להחלטתי מיום 30.7.12, הופנה התיק להליך גישור בפני כב' הנשיא בדימ. השופט גלעד גלעדי (ר' גם החלטתי 4.12.12). ב"כ הצדדים נתבקשו מעת לעת לעדכן את בית המשפט באשר להתקדמות הליך הגישור. בהתאם להודעת ב"כ התובעת מיום 10.11.13 הליך הגישור טרם התקיים, מאחר והצדדים ניהלו ביניהם מו"מ מתקדם להסכם פשרה.

ההסדר הדיוני

7. ביום 12.2.14 הגישו הצדדים הסדר דיוני , אשר בית המשפט נתבקש ליתן לו תוקף של החלטה. בהסדר נאמר, בין היתר, כי בפסק דין מיום 27.1.13, בתיק פש"ר (ב"ש) 5583/09 כחלון נ' אביבי ואח', נקבע, כי החוב כלפי התובעת כוסה במלואו ואף ביתר. כי על החלטה זו הגישה התובעת ערעור לבית המשפט העליון (ע"א 1710/13). בנסיבות אלו, הגיעו הצדדים להסדר כדלקמן:

"א. התובעת תעביר לנתבעת עותק של כלל המסמכים, חוות הדעת וכתבי בית הדין שברשות התובעת, או היו ברשותה והנוגעים לחובות הנטענים ממר וגב' אביבי, לרבות, אך לא רק, בהוצל"פ ובפש"ר.

ב. עד למועד 15.7.14 ימסרו הצדדים הודעה על התקדמות ההליך בביהמ"ש העליון.

ג. המועד להגשת ראיות נוספות מוארך עד ליום 1.9.14, בשלב זה".

8. ביום 23.4.14 הוגשה הודעה על החלפת ייצוג התובעת, באופן שעו"ד נתן שפטלוביץ ישמש כבא כוחה.

9. ביום 16.6.14 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בערעור שהגישה התובעת על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, מיום 27.1.13. בית המשפט העליון מחק את הערעור ללא צו להוצאות וזאת לאחר שהמליץ לתובעת למשוך את ערעורה.

10. לאחר שניתן פסק דינו של בית המשפט העליון הגישו הצדדים בקשותיהם שבפניי.

בקשת התובעת לביטול ההסכמה הדיונית

11. התובעת בבקשתה עותרת לביטול ההסכמה הדיונית אשר קיבלה תוקף של החלטה ביום 12.2.14, לאור העובדה כי בא כוחה חתם על ההסכם הדיוני בניגוד להוראותיה וללא סמכות שבדין. צורף לבקשה נספח א', מכתב התובעת לבא כוחה הקודם מיום 27.8.13, בו נאמר, בין היתר, כי בהתחשב בנסיבות התיק התובעת מסכימה להצעת הפשרה שהוצעה מטעם המדינה, בתנאי שהמדינה תשלח טיוטת הסכם פשרה אשר התובעת תעבור עליה ותתקנה במידת הצורך, ורק אז תאשר ותחתום על הסכם הפשרה באופן אישי.

בקשת הנתבעת לדחיית התובענה

12. הנתבעת בבקשתה זו, עדכנה, כי ביום 16.6.14 נמחק ערעורה של התובעת בבית המשפט העליון ומאחר וקיים פסק דין חלוט, התובעת מנועה מלטעון לנזק. דהיינו, לחוב שלא נגבה בשל שחרור העיקולים, ומכאן, שיש לדחות את התביעה כאן , בהיעדר נזק.

לטענת הנתבעת, העיקול אינו מקים לתובעת זכות בכספים, אלא משמש כאמצעי לגביית חוב – חוב שכוסה במלואו. על כן, אף אם שחרור העיקולים נעשה בטעות, הרי שמקום שנקבע שחוב החייבת כלפי התובעת כוסה במלואו, הרי שממילא לא נגרם לתובעת כל נזק, והנתבעת אינה חייבת לה מאומה.

לשיטת הנתבעת, פסק הדין בתיק פש"ר (ב"ש) 5583/09 יצר השתק, נקבע בו כממצא פוזיטיבי, שהחוב לתובעת נפרע במלואו , קביעה זו מחייבת את התובעת ומאפשרת לנתבעת להשתמש בקביעה כטענת הגנה – השתק דפנסיבי.

עוד ציינה הנתבעת בבקשתה, כי פסק הדין בתיק פש"ר (ב"ש) 5583/09 מיום 27.1.13, לא גולה לבית המשפט או למדינה ורק במהלך בדיקות שנעשו במסגרת בחינת הצעת פשרה, אותר פסק הדין וכי התנהלות זו אינה עולה בקנה אחד עם חובת הגילוי המוטלת על בעל דין.

13. בהתייחס לבקשת התובעת לביטול ההסכמה הדיונית, ציינה הנתבעת בתגובתה, כי לא נדרשת כל הסכמה מצד התובעת לקביעות פסק הדין בהליך הפש"ר אשר מחייב אותה ומשתיק אותה מכל טענה לנזק. לטענת הנתבעת, הצדדים לא הגיעו לפשרה אלא להסכמות דיונית טכניות, ללא ויתור על זכות מהותית. בהסכמה הדיונית לא ויתר צד על זכויות מהותיות, וממילא לא נדרשה הסכמת התובעת כדי לקבוע שהיא מושתקת ומנועה מלטעון שהחוב כלפיה טרם כוסה במלואו. לשיטת הנתבעת, אף אם תבוטל ההסכמה הדיונית, לא יהא בכך לסייע לתובעת לאור פסק הדין החלוט בתיק הפש"ר, במסגרתו נקבע, שהחוב לתובעת כוסה במלואו.

תשובת התובעת

14. ב"כ התובעת טען, בין היתר, בתמצית, כי בית המשפט המחוזי דחה את תביעת החוב של התובעת, לא על עצם החוב בעיקרו אלא קבע, כי היות והחייבת (אביבי) הגישה בקשה לפשיטת רגל והדיון מתקיים לאור הוראות פקודת הפש"ר, הרי שבחישובים אלו של ריבית והצמדה על פי סעיף 75 לפקודה והוראות הכנ"ר, נוצר מצב "כאילו" התובעת/הזוכה קיבלה תשלום ביתר בסך של 185,080.11 ₪. לטענת התובעת, ארבעת התנאים הנדרשים לקיומו של מעשה בית דין - השתק פלוגתא, אינם מתקיימים בענייננו.

לשיטת ב"כ התובעת, פסקי הדין שבהם חויבה החייבת לא בוטלו, פסקי דין אלו חלוטים. השאלה המשפטית שנדונה נגעה לעניין הריבית וההצמדה בקשר עם תיק הפש"ר שהגישה החייבת. לטענת התובעת, אם החייבת לא הייתה מבקשת פשיטת רגל, היו נמשכים הליכי ההוצל"פ עד היום. בפסק דינו של בית המשפט המחוזי אין הוראה המחייבת את התובעת להשיב כספים לקופת פשיטת הרגל של החייבת. על פי חישובי הנאמן ורואה החשבון מטעמו, התובעת קיבלה סך של כ-185,000 ₪ ביתר, ולא חויבה להחזיר כספים אלו, וכך אף אם הייתה מקבלת עוד 220,000 ₪ בגין מימוש העיקולים שבוטלו, אף אותם לא הייתה צריכה התובעת להחזיר על פי אותו עיקרון.

15. ביום 29.7.14 התקבלה עמדתו בכתב של ב"כ התובעת (דאז), עו"ד רוני שמואל, וזאת בהתאם להחלטתי מיום 22.6.14 (ר' גם החלטתי מיום 22.7.14).

ביום 24.8.14 ולאחר ארכה שניתנה, הגישה הנתבעת תשובתה לתגובת התובעת. כמו כן המציאה הנתבעת ביום 26.8.14 כחלק בלתי נפרד מתגובתה שתי צרופות.

המסגרת המשפטית

16. טענות התובעת כלפי הנתבעת במסגרת ההליך שנדון כאן עניינן, טעות של פקידי ההוצל"פ , אשר לא העבירו הוראה על החייאת הליכי ההוצל"פ וביטול הביטול של העיקולים לעיריית אשקלון ולקרן מקפת, ועקב כך נגרם לתובעת נזק אשר התבטא בהעדר יכולת לפרוע חוב החייבת לה (אביבי), במסגרת הליכי ההוצל"פ.

17. הלכה היא, כי עיקול הינו פעולה משפטית המופנית נגד בעליו של נכס או מחזיק בו והיא באה להגביל את הסחירות של הנכס ואת יכולת השימוש בו, כדי שהזוכה יוכל להיפרע חוב המגיע לו (ר' ע"א 533/87 ארגון מושבי הפועל המזרחי נ' ולך, פ"ד מג(2) 864, 872). פעולת העיקול מהווה מעין מחסום משפטי שבא למנוע את בעל הנכס או המחזיק בו מלסכל את פירעון החוב. הטלת העיקול כשלעצמה אינה מעניקה זכות מהותית בנכס המעוקל לטובת הזוכה שביקש את הטלתו. הזוכה אינו רוכש זכויות בנכס המעוקל באמצעות הטלת העיקול, פעולה זו מהווה לא יותר מאשר "שימת יד" של בית המשפט או לשכת ההוצל"פ על נכס מסוים ומי שזכאי לממש נכס זה, ולגבות ממנו את חובו איננו רק המעקל אלא גם כל אלה שהצטרפו לעיקול מאוחר יותר (ר' ד. בר-אופיר "הוצאה לפועל הליכים והלכות", חלק ראשון, מהדורה 7, עמ' 534; א. גורן "סוגיות בסדר דין אזרחי" מהד' 10, עמ' 553 ו- 581; מ. קשת "הזכויות הדיוניות בסדר הדין במשפט האזרחי, הלכה למעשה", מהד' 15, כרך ב', עמ' 872 – 873).

18. בע"א 790/97 בנק המזרחי נ' גדי אברהם, פ"ד נט (3) 697, נפסק, בין היתר, כי:

"העיקול הוא כידוע אמצעי דיוני בו משתמש נושה כדי להבטיח ביצוע חיוב כספי של החייב כלפיו. מטרת העיקול למנוע מבעל הזכויות או מהמחזיק בנכס מלסכל את פרעון החוב לנושה.... מטרתו לעכב כל דיספוזיציה בנכס ובכך להמריץ את החייב לקיים את חיובו כלפי הנושה... אין הוא מקנה זכות מהותית בנכס המעוקל". (שם 706).

דיון והכרעה

תיק פש"ר (ב"ש) 5583/09

19. דיון ראשון בתיק זה בנוכחות ב"כ התובעת דאז, עו"ד רוני שמואל, התקיים כבר ביום 13.10.10. נוכח בקשת ב"כ התובעת אפשר בית המשפט לתובעת 15 ימים לצורך העברת טענותיה לעיון המנהל המיוחד בכל הקשור לבקשת החייבת. כן הורה בית המשפט כי המנהל המיוחד יבדוק את שתי תביעת החוב שהוגשו נגד החייבת, ובכללן זו של התובעת.

20. ביום 26.10.10 הגישה התובעת לביהמ"ש המחוזי בבאר שבע את תגובתה המפורטת, כאשר בתגובה זו אף נעשתה התייחסות להעברת הכספים מעיריית אשקלון כתוצאה מהטעות הנטענת של פקידי לשכת ההוצל"פ בנתניה (ר' סעיפים 13 – 15 לתגובה).

21. בדיון שהתקיים ביום 19.1.11 בנוכחות ב"כ התובעת והתובעת, מצא בית המשפט, בין היתר, להרחיב את תחומי סמכותו של המנהל המיוחד כך שזה יתבקש לבדוק את תביעת החוב של התובעת "תוך מתן ביטוי שלם וברור לכספים ששולמו על ידי החייבת מטעמה או מכוח אותו פסק דין שעל פיו חויבה החייבת יחד עם אחר". לצורך כך, הורה בית המשפט על ב"כ החייבת וב"כ התובעת להעמיד לעיון המנהל המיוחד כל מסמך "העשוי לסייע במאמץ לנקוב באותו סכום המשקף את יתרת החוב האמיתית כאמור תוך התחשבות בתוספות שחלו במרוצת השנים על קרן החוב הנומינלית שאין מקורם בשערוך יתרת החוב, אלא בחיובים נוספים, שמקורם בין היתר בהוצאות משפט וכדומה" (עמ' 10 לפרוטוקול).

עוד ציין בית המשפט, כי ככל שהמנהל המיוחד יסבור כי לצורך בדיקה ובירור זה הוא נזקק לשירותי רואה חשבון הוא לא יהסס מלהגיש בקשה מתאימה.

22. ביום 15.6.11 הגיש המנהל המיוחד דו"ח מטעמו, אליו צורפה חוות דעתו של רואה חשבון אילן רחמים אשר מונה כבעל תפקיד לבדיקת תביעת החוב אשר הוגשה על ידי התובעת. בהתאם לחוות הדעת של רו"ח רחמים, נמצא כי לתובעת שולמו תשלומים בעודף בסך של כ- 185,000 ₪.

23. ביום 19.12.11 הגיש המנהל המיוחד תגובתו לבקשת התובעת לזמן את רו"ח רחמים לחקירה. המנהל המיוחד מחזיק בדעה, כי ככל שהתובעת מתנגדת להכרעה בתביעת החוב עליה לפעול בהתאם לתקנה 96 לתקנות פשיטת הרגל ולהגיש ערעור לביהמ"ש.

התובעת הגישה תגובתה בעניין זה ביום 16.1.12, במסגרתה, ציינה כי רוה"ח לא מונה כמומחה מטעם ביהמ"ש ולפיכך עומדת לתובעת הזכות לחקור אותו על חוות דעתו, ואין מקום להפעיל את הוראת סעיף 96(א) לתקנות פש"ר.

24. ביום 22.2.12 הגישה התובעת (המערערת שם) הודעת ערעור על החלטת הנאמן, וזאת בהתאם להחלטת ביהמ"ש מיום 12.1.12. בית המשפט נתבקש, בין היתר, שלא לקבל את החלטת הנאמן בעניין תביעת החוב שהגישה התובעת בהסתמכו על חוות דעתו של רו"ח רחמים ולקבל כן את חוו"ד של רו"ח גלעד כץ מטעם התובעת מיום 20.2.12.

25. בדיון שהתקיים ביום 18.4.12 בנוכחות ב"כ התובעת, הורה בית המשפט לרואה החשבון להגיש חוות דעת משלימה בתוך 45 ימים, תוך שנשמרה לב"כ התובעת הזכות להגיש תגובה לחוות דעת זו בתוך 30 ימים נוספים. חווה"ד המשלימה של רו"ח רחמים ובה התייחסות אף לחוות דעתו של רו"ח כץ מטעם התובעת, מיום 3.6.12, הוגשה במסגרת הודעת המנהל המיוחד מיום 6.6.12.

ביום 11.9.12 התקיים דיון נוסף בנוכחות התובעת ובא כוחה. ב"כ הצדדים טענו טיעוניהם כמפורט בפרוטוקול הדיון (עמ' 14 – 15), ובית המשפט ציין כי החלטתו תישלח בדואר לצדדים.

26. ביום 27.1.13 ניתן כאמור פסק דינו של בית המשפט המחוזי בערעור התובעת על החלטת הנאמן , בתביעת החוב אשר הוגשה במסגרת הליכי פשיטת הרגל אשר התנהלו כנגד החייבת (עדנה אביבי).

בית המשפט קבע, במסגרת החלטתו המפורטת והמנומקת, כי אין לקבל את טענות המערערת הנוגעות לחישובי הריבית וההצמדה שנקבעו בהחלטת הנאמן , והוא מצא לדחות את הערעור.

27. ביום 20.6.13 התקיים דיון נוסף בבית המשפט המחוזי בנוכחות התובעת ובא כוחה (הנוכחי). בית המשפט ציין, כי לפניו בקשה להסדר נושים שהגישה החייבת, ומנגד, בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין מיום 27.1.13, שקבע כי בפועל החייבת אינה חייבת כספים לתובעת. בית המשפט ציין, כי בפועל משמעות פסק הדין הינה כי התובעת אינה נושה עוד בחייבת. בית המשפט אישר את הסדר הנושים, דחה את בקשת התובעת לעיכוב ביצוע פסק הדין וקיבל את עמדת הכנ"ר, לפיה, החוב לנושה היחיד (המרכז לגביית קנסות) ישולם רק לאחר קבלת הכרעת ביהמ"ש העליון בערעור.

כפי שצוין לעיל, ערעור התובעת נמחק לאור המלצת בית המשפט העליון ביום 16.6.14.

28. בקשת התובעת לביטול ההסדר הדיוני נושאת לטעמי אופי תיאורטי בלבד והיא נטולת כל משמעות מעשית. ראשית יצוין, כי ההסדר מיום 12.2.14 כשמו כן הוא לאמור "הסדר דיוני". התובעת במכתבה לבא כוחה מיום 27.8.13 (נספח א' לבקשה), ציינה, כי היא מבקשת לחתום באופן אישי על "הסכם פשרה". אין עסקינן בהסכם פשרה. שנית , גם אם נצא מתוך הנחה כי ההסדר הדיוני גובש בניגוד להנחיית התובעת (ואיני קובע כך), הרי שעדיין יש לבחון את משמעות פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בתיק הפש"ר והשלכותיו על התיק הנדון בפניי, וזאת במסגרת בקשת הנתבעת לדחיית התובענה , במנותק מההסדר הדיוני .

29. מפסק דינו החלוט של בית המשפט המחוזי בתיק הפש"ר, נמצאים אנו למדים, כי החייבת (אביבי) אינה חייבת עוד כספים לתובעת. נהפוך הוא, על פי קביעת רואה החשבון רחמים , שולם לתובעת סך של כ- 185,000 ₪ ביתר.

30. כנספח א' לתשובת המדינה, צורפה החלטת ראש ההוצאה לפועל בנתניה מיום 24.7.13, אשר הורתה על ביטול ההליכים בתיק ההוצל"פ כנגד החייבת (אביבי) וסגירתו.

31. הליך העיקול שבוצע בלשכת ההוצל"פ, ואשר לגביו טוענת התובעת כי עקב טעות פקידי ההוצל"פ שוחררו כספים לחייבת (אביבי), הינו הליך שנועד להבטיח תשלום חוב קיים של אביבי לתובעת. העיקול לכשעצמו אינו מעניק לתובעת זכות מהותית בכספים, אלא משמש מכשיר לגביית חוב בפועל – חוב ממשי , של החייבת לתובעת.

32. משקיימת קביעה שיפוטית חלוטה - מעשה בית דין - לפיו החייבת אינה חייבת עוד כספים לתובעת, הרי שממילא לא יהא מקום לפסוק לתובעת – ככל שאכן היה נמצא רבב בפעילות אנשי ההוצל"פ כטענתה בכתב התביעה שבפניי – פיצוי כלשהו בגין העיקול שבוטל. דהיינו, לא תהא הצדקה שיפוטית לפסוק פיצוי כספי מקום שלא קיים חוב של החייבת לתובעת, משמע לא נגרם לתובעת כל נזק.

33. ב"כ התובעת בתשובתו (חלק ב') טען בין היתר , כי אין מקום להחיל את דוקטרינת השתק הפלוגתא בענייננו , מאחר ולא התקיימו ארבעת התנאים הנדרשים לכך. ראשית ייאמר, כי אין מחלוקת שקיים מעשה בית דין על שתי נגזרותיו (השתק עילה והשתק פלוגתא) בין התובעת לבין החייבת (עדיני). השאלה היא, האם אותו השתק צריך ויכול לחול אף בענייננו , באופן שיקבל ביטוי והכרה , במערכת היחסים שבין התובעת לבין הנתבעת (המדינה).

34. בע"א 9551/04 אספן בניה ופיתוח בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 12.10.09), נפסק בין היתר, כי התנאי להקמת השתק פלוגתא בדבר זהות בעלי הדין ,הנו ביטוי לכלל ההדדיות שהנו יסוד מוסד בדיני מעשה בית דין ובהתאם לכלל זה כוחו המחייב של פסק דין יפה ביחס לצדדים לאותה התדיינות בלבד. עוד ציין בית המשפט כי על כלל ההדדיות נמתחה בקורת שבמרכזה הטענה , לפיה החלה דווקנית של הכלל תאפשר למי שהיה לו יומו בבית המשפט לשוב ולהתדיין בשאלות שכבר הוכרעו, בכך יסכל את המטרות העומדות ביסודו של העקרון בדבר מעשה בית דין, לרבות מניעת הכבדה על המערכת השיפוטית בניהולן של התדיינויות חוזרות.

35. בית משפט העליון ציין בעניין אספן, כי עם השנים ניכרה בפסיקה מגמת עידון של כלל ההדדיות, ונקבע כי גם צד זר להליך שכבר הוכרע יוכל לטעון להשתק פלוגתא בהליך מאוחר בהתבסס על ההליך הראשון, ובלבד "שכל האינטרסים עליהם בא עקרון 'זהות הצדדים' לשמור [יהיו] מעוגנים" (ר' ע"א 258/88 פיכטנבוים נ' רשם המקרקעין, פ"ד מד(2) 576, 580-581; ע"א 2590/90 ניסים נ' דניאלי, פ"ד מח(3) 846, 850; ע"א 3097/02 מלמד נ' קופת חולים פ"ד נח(5) 511; ע"א 450/82 מדינת ישראל נ' חירם לנדאו, פ"ד מ(1) 658, עמ' 672-669).

בית המשפט הדגיש כי נקבע ככלל, כי צד זר להליך הראשון יוכל להעלות טענה של השתק פלוגתא בהתבסס על הליך ראשון שהתקיים בהליך מאוחר, רק מקום שטענה זו מועלית על ידו כטענת הגנה (טענת השתק פלוגתא דפנסיבית). נקבע כי שימוש דפנסיבי שעושה צד זר להליך בטענת הפלוגתא הפסוקה, יש בו במקרים רבים כדי לקדם את תכליתו של עקרון מעשה בית דין – צמצום היקף ההתדיינויות או מניעת הכרעות סותרות (ר' גם בהרחבה: נ. זלצמן, "מעשה בית דין בהליך אזרחי", מהדורה תשנ"א, בעמ' 561-529).

36. בענייננו אנו, ולאחר שנתתי דעתי לטיעוני הצדדים, ונוכח האמור לעיל, לא מצאתי עילה לשלול מהנתבעת אפשרות להסתמך על השתק הפלוגתא שקם מכוחו של פסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי בבאר שבע, כטענת הגנה - השתק פלוגתא דפנסיבי. נראה כי כל הטעמים שציין בית המשפט בעניין אספן ישימים בענייננו. אין מקום שלא להכיר באפשרות המדינה לטעון טענה זו , ולמנוע ממנה להסתמך על הקביעות החלוטות הקיימות מכוחו של התיק האחר , באופן שיסכל את המטרות העומדות בבסיסו של עקרון מעשה בית דין.

אף לא הוכח על ידי התובעת ,כי יש מקום שלא לסטות מכלל ההדדיות, כאשר צד זר נזקק להשתק פלוגתא כטענת הגנה, וזאת עקב כך שנגרם לה בהליך אי צדק (ר': רע"א 7831/99 צוריאנו נ' צוריאנו ואח', פ"ד נז(1) 673).

37. יש ממש בטענת הנתבעת כי התובעת ניהלה את ההליך כאן, בחוסר תום לב ותוך הסתרת ההליך שהתקיים בבית המשפט המחוזי בבאר שבע, ובמיוחד לאחר שהוגשה במסגרת התיק שם חוות דעתו של רו"ח רחמים מיום 12.6.11 – מועד שקדם לשלב הגשת תצהירי העדות מטעם התובעת, אשר אף בהם לא נמצא אזכור כלשהו להליך בתיק הפש"ר.

שמיעת הראיות בתיק כאן התקיימה, שנה מאוחר להגשת חווה"ד הנ"ל , ביום 13.6.12, ואף לפני שמיעתן לא גילתה התובעת דבר ההליכים בבית המשפט המחוזי בב"ש, ההחלטות שניתנו וחוות הדעת שהוגשו שם, אשר מן הסתם הייתה ויש להם, נגיעה לתובענה המתבררת כאן . סבורני, כי המדובר בהתנהגות הלוקה בחוסר תום לב, בהיעדר ניקיון כפיים ובניגוד לדרך המקובלת הנדרשת ומצופה מבעל דין (ר' בר"ע 305/80 שילה נ' רצקובסקי פ"ד לה(3) 449, 461- 462 ; רע"א 8113/00 שפר נ' תרבות לעם (1995) פ"ד נה(4) 433,442 ; גורן לעיל, בעמ' 6).

38. בהינתן המצב המשפטי כאמור ולאור המפורט לעיל, אין מקום ליתן צו להגשת סיכומים בתיק זה. אין להדרש בנסיבות הענין לדיון תאורטי בשאלת חבותה (אם בכלל) של הנתבעת, שעה שבכל מקרה לא יהא מקום לפיצוי התובעת, בהעדר נזק – חוב של החייבת (אביבי) כלפיה

סוף דבר

39. אשר על כן ונוכח האמור לעיל, מצאתי לקבל את בקשת הנתבעת ולהורות על דחיית התובענה.

40. לפנים משורת הדין, אין צו להוצאות.

זכות ערעור כחוק.

ניתן היום, ה' אלול תשע"ד, 31 אוגוסט 2014, בהעדר הצדדים.