בפני

כב' השופטת בדימוס ריבי צוק

מאשימה

עירית נתניה

נגד

נאשמים

1. אפיק בידור אילת (1998) בע"מ

2. דוד לוי

הכרעת דין

כתב האישום והמענה לו

1. כנגד הנאשמים הוגש כתב אישום המייחס לנאשמת 1 את הפעלתו של עסק הנושא את השם המסחרי "גלובוס מקס", הפועל במתחם אלכסנדרה שבאזור התעשיה פולג בנתניה, בו מופעלים 11 אולמות קולנוע ומזנון (להלן: "העסק"), החל מינואר 2008 לפחות, ולנאשם 2 את היותו מנהל פעיל בנאשמת 1. .כתב האישום מייחס לנאשמים עבירה של ניהול עסק ללא רישיון עסק כדין וזאת בהיות העסק טעון רישיון על פי הוראות חוק רישוי עסקים, התשכ"ח -1968 (להלן: "חוק רישוי עסקים) וחקיקת המשנה שמכוחו, ובהעדרו של רישיון עסק כאמור.

עובדות כתב האישום אינן שנויות במחלוקת, הנאשמים מודים בעובדות כתב האישום, אלא שלטענתם דינו להתבטל מחמת טענת הגנה מהצדק העומדת להם.

תמצית הנסיבות המקימות על פי הנטען טענת הגנה מהצדק

2. לא שנוי במחלוקת כי הנאשמת הגישה בקשה לקבלתו של רישיון עסק וכי הבקשה סורבה בשל התנגדות של אגף ההנדסה למתן רישיון כאמור. נטען על ידי הנאשמים – ללא הכחשה או ניסיון לערער או להזים על ידי המאשימה – כי ניתנו הסכמותיהם של כל יתר גורמי הרישוי שהסכמתם נדרשת לצורך הוצאתו של רישיון העסק, וכי הנאשמת מילאה וממלאת אחר כל דרישות הרישוי האחרות הנדרשות מעסק מסוג העסק המנוהל על ידה (האמור לעיל נתמך גם בעדותו של מהנדס העיר).

3. לטענת הנאשמת פעילותה רצויה מבחינת האינטרס הציבורי וזכתה וזוכה עד עצם היום הזה לברכת הרשות. לנאשמת עניין בהוצאתו של רישיון עסק לעסק, לא רק בגלל היותה עסק שומר חוק המבקש לקיים את הוראות הדין, כי אם גם משיקולים עסקיים של הנאשמת. הנאשמת עשתה ככל שביכולתה על מנת שיינתן לעסק רישיון עסק, ואין דבר נוסף שביכולתה לעשות על מנת לקדם או להביא לאותה תוצאה, ומשכך הפכה לעבריינית בעל כורחה.

נטען כי הנאשמת נקלעה למצב הדברים כאמור לאחר שהשקיעה בהקמתו של העסק ובהכשרתו סכומי עתק, וללא אשם מצידה. הנאשמת, שאינה אלא השוכרת של הנכס, אינה יכולה לפעול במישרין להוצאתו של ההיתר הנדרש על מנת להכשיר את פעילותו של העסק בהתאם לחוק התכנון והבניה. עוד בטרם ההתקשרות בהסכם השכירות פגשה הנאשמת בנציגי הרשות המקומית הבכירים, ראשת העיר ומהנדס העיר, אשר קידמו בברכה את הקמת עסקה ולא צפו קושי כלשהו בהתרתו של השימוש בנכס לצורכי הפעלתו. בהסכם השכירות נכללה התחייבות מפורשת של המשכיר לגרום להוצאתו של היתר כאמור, והנאשמת אף נקטה כנגדו הליכים משפטיים בגין הפרתה של אותה התחייבות, והליך אזרחי בין הצדדים בו עותרת הנאשמת לאכיפתה של אותה התחייבות תלוי ועומד גם כיום. עוד נטען כי הנאשמת אף הציעה לשאת בתשלומים הנדרשים לצורך התרתו של השימוש בנכס לעסקה על פי חוק התכנון והבניה, הגם שביחסיה עם המשכיר על האחרון לשאת באלה.

4. גם המשכיר נקלע למצב דהיום, בו אין בכוחו לקיים את התחייבותו דלעיל ללא שצפה זאת. לטענת המשכיר, המגובה בחוות דעת של אנשי מקצוע מהמעלה הראשונה, לא היתה כל מניעה לשנות את היתר הבניה של הנכס באופן שיתיר את השימוש בו לבתי קולנוע בשים לב להוראות התב"ע הקיימת ולא היה צידוק לדרוש את הגשתה של בקשה לשימוש חורג. משנאות המשכיר לנקוט בהליך זה שנדרש על ידי הרשות על מנת להביא להכשרתה המהירה של הפעילות בנכס התברר כי השלמתו נמנעת בשל הצורך בהסכמת רשות מקרקעי ישראל (להלן: "המנהל"), בהיות המשכיר חוכר של הקרקע המנוהלת על ידי המנהל, וכי האחרון מסרב ליתן את הסכמתו. נטען כי ביחסים שבין המשכיר לבין המנהל לא ניתן היה לקבל מענה ברור לאורך זמן לטעם התנגדותו ולא היה מדובר במחלוקת כספית גרידא.

לאורך כל התקופה הנ"ל הרשות המקומית דיברה בשני קולות. מחד הערימה קשיים לא נחוצים בדרישה להוצאתו של היתר לשימוש חורג, טענה שהיא כבולה ביעוץ המשפטי הניתן לה וננקטו הליכי משפט כנגד המשכיר והוגש כתב אישום זה. מנגד, לא ננקטו הליכי אכיפה נמרצים להפסקת הפעילות בפועל, לא ניתן למשכיר מענה פורמלי ומנומק בדבר הטעמים לדחיית עמדתו כי שינויו של השימוש המותר בנכס אינו מצריך היתר לשימוש חורג, הרשות המשיכה והבהירה את עניינה בהמשך פעילותם של בתי הקולנוע, ויצרה ויוצרת, מעת לעת, מצג כי בסופו של יום ניתן יהיה להתגבר על כל המכשולים ולאפשר את פעילותו של העסק, הרצויה והראויה בעיניה.

5. לטענת הנאשמים בנסיבות העניין כפי שפורטו לעיל תחושת הצדק וההגינות מחייבת את ביטולו של כתב האישום בשים לב לכך שמחד לא דבק בהתנהגותם רבב והם מצויים במצב בו מבקשים להטיל עליהם אחריות פלילית ולגרום לירידתה לטמיון של השקעה כספית אדירה, כשאין ביכולתם לעשות דבר על מנת להחלץ מביצוע העבירה אליה נקלעו, ומאידך אין באי העמדתם לדין לפגוע באינטרס ציבורי ממשי כלשהו, בשים לב לכך שמדובר בפעילות המשרתת אינטרס ציבורי, אשר נעשה ניסיון להכשרתה, לרבות על ידי הרשות, שיצלח בסופו של יום, וכאשר המניעה למתן היתר לשימוש חורג אינה נעוצה בשיקולים תכנוניים כי אם במחלוקת קניינית אזרחית שבין המשכיר לבין המנהל.

תמצית טענות המאשימה בעתירתה לדחיית הטענה בדבר קיומה של הגנה מהצדק

6. במענה לטענות הנאשמים כמפורט לעיל הסתייגה המאשימה מחלק הטיעונים שבעובדה שנזכרו לעיל, הגם שעיקר טיעונה נסב על כך כי גם בנסיבות הנטענות על ידי הנאשמים אין האינטרס של הליך הוגן כלפי הנאשמים גובר על האינטרס הציבורי שבהעמדתם לדין, הכל כמפורט להלן.

6.1 הנאשמים יודעים מזה מספר שנים כי לא ניתן יהיה לקבל רישיון עסק כל עוד לא יינתן היתר לשימוש חורג על ידי הועדה המקומית.

בהנחה שפעילות העסק אכן מצריכה היתר לשימוש חורג, הרי שהאמור לעיל הינו תוצאה של הוראת סעיף 1(א)(6) לחוק רישוי עסקים שם נקבע כי הגדרתם של עסקים טעוני רישוי נועדה להבטיח, בין השאר, את קיום הדינים הנוגעים לתכנון ולבניה, ואכן לא נשמעה טענה כלשהי כי הסרוב ליתן לנאשמת רישיון עסק אינו כדין (סעיף 13 לסיכומי המאשימה).

המשכיר והנאשמים גילו בהתנהגותם כי הם מקבלים את עמדתה של הועדה המקומית בדבר הצורך בהיתר לשימוש חורג להפעלתם של בתי הקולנוע בנכס, וזאת כפי שעולה מהגשתה של בקשה לשימוש חורג כאמור על ידי המשכיר, בהעדרם של עתירה מנהלית או ערר של המשכיר או של הנאשמים כנגד עמדת הועדה המקומית בעניין זה, ובהרשעתו של המשכיר, על פי הודאתו, בהליך פלילי שהוגש נגדו בתיק עמק 8262/07 (מוצג ת/1), בין השאר בגין השימוש שנעשה בנכס לצורך הפעלתם של בתי הקולנוע. בכל מקרה אין זה ראוי שההליך הפלילי יהווה את הזירה לבחינתה של שאלה זאת, ועל אחת כמה וכמה שכך הוא לנוכח ההסכמה המפורשת בין הצדדים כי הפלוגתה בדבר חוקיותה של הדרישה להיתר לשימוש חורג לא תימנה על הפלוגתאות בהליך זה ולא תוכרע על ידי בית משפט זה.

6.2 חרף האמור לעיל מנהלים הנאשמים את עסקם, מזה מספר שנים, במבנה המיועד לתעשיה, באזור תעשיה, למטרות בילוי ובידור, ללא רישיון עסק ולצורך השאתו של רווח כלכלי. בכך קיבלו הנאשמים החלטה מדעת על פיה הם מעדיפים שיקולי כדאיות כלכלית על פני החובה של כיבוד החוק.

6.3 הנאשמים אינם יכולים להישמע בטענה כי הם עבריינים בעל כורחם ושבויים בידי המשכיר, המנהל ועיריית נתניה. האחריות הבלעדית להוצאתו של רישיון עסק מוטלת על מפעילו, ואם אין בידו לעשות כן חובה עליו לסגור את עסקו. על פי חוק, יש להקדים את קבלתו של רישיון העסק לפתיחתו, ואין בעל עסק יכול להשמע שנים לאחר מכן בטענה שאין בכוחו להביא לאותה תוצאה.

6.4 אין כל בסיס לטרוניות ולטענות המועלות כנגד עיריית נתניה או הועדה המקומית.

משלא קויימו דיני התכנון והבניה ודיני רישוי עסקים היה זה מחובתה של המאשימה לפעול לאכיפת החוק. כך נהגה המאשימה בתיק זה וכך נהגה הועדה המקומית עת הגישה, בשנת 2007 כתב אישום כנגד המשכיר, בין השאר בגין השימוש החורג בנכס לצורך הפעלת עסקם של הנאשמים.

במרץ 2008 התקבלה החלטת הועדה המקומית לאשר את הבקשה לשימוש חורג שהגיש המשכיר, כהקלה, לשימוש חורג לחמש שנים, בתנאים, אשר אחד מהם היה אישור המנהל, בהיותו בעל הקרקע. ממכתבו של עו"ד חן, ב"כ המשכיר, עולה כי הוצאת ההיתר נמנעה בשל התנהלות והתנהגות עקבית של המנהל אשר סיכל את תוכניות החברה לממש את זכויותיה במקרקעין, ומה לשוכר או לנאשמים כי ילינו על הרשות המקומית. ברי כי הועדה המקומית או מי מהעיריה לא יכולים היו להתחייב ולא התחייבו להשלמתו של הליך הוצאתו של ההיתר לשימוש חורג בהצלחה.

אין לשעות לטענה כי השוכר מעולם לא קיבל תשובה הדוחה את האמור בחוות הדעת שהוצגו על ידו בדבר העדרו של צורך בהיתר לשימוש חורג וזאת בשים לב להגשתו של כתב האישום הנזכר לעיל, בגין שימוש חורג בנכס, עוד בשנת 2007, והרשעתו של השוכר, על פי הודאתו ובמסגרת עסקת טיעון בתיק זה בדצמבר 2011.

הפגנה של רצון טוב מצד העיריה והועדה המקומית והניסיון לעזור, בגבולות האפשר, להוצאתו של ההיתר לשימוש חורג, אינם יכולים לעמוד לרועץ לגורמי האכיפה מקום שאותו ניסיון לא צלח.

אין ממש בטענת הנאשמים והעדים מטעמם כי עמדת הרשות לא היתה עקבית וכי הרשות מעת לעת חזרה בה מעמדתה כי הפעלת העסק מצריכה היתר לשימוש חורג. עמדתה העקבית של הרשות באה לידי ביטוי במסמכים כתובים ובפעולות האכיפה שננקטו על ידה והטענה לסתור הינה טענה בעלמא, שלא הוכחה, טענה בעל פה כנגד מסמך בכתב. גם מהנדס העיר בזמנים הרלוונטיים אשר הוזמן לעדות מטעם הנאשמים לא אישר את טענתם זאת.

עידוד הרשות את היזם אינה יכולה לבוא תחת אישור חוקי הנדרש לביצועה של הפעילות המבוקשת ואין בה התנהלות לא עקבית או מתמיהה. כל תמיכה של הרשות ביזמים לעולם מסוייגת לפעולה על פי כל דין, וכך היה גם במקרה זה.

6.5 גם כלפי המשכיר נהגו הנאשמים בהתנהלות ותרנית ומתפשרת. הליך אזרחי ראשון שהוגש על ידי הנאשמת כנגד המשכיר נמחק בהסכמה, ללא ערובות לתוצאה, ורק כנגד הצגתו של מכתב של ב"כ המשכיר עצמו, למשכיר, כי הליך הוצאתו של ההיתר נמצא בשלבים מתקדמים לאור שינוי בעמדת העיריה בדבר הצורך בהיתר לשימוש חורג, ללא בדיקה עצמאית של הדברים.

6.6. אין ממש בטענה כי הרשות איפשרה לעסק להמשיך ולפעול חרף הגשתו של כתב האישום מלמדת על תרומתו של העסק לסביבתו והיותו מקור פרנסה חיוני. הנאשמים הם שגרמו להימשכותו של ההליך ורק במקרים של עסקים שהפעלתם מהווה סכנה לבריאות הציבור, שלומו או בטיחותו ננקטים אמצעים לסגירתם המיידית בטרם הוכחה אשמתם.

סקירת הראיות

כללי

7. כפי שעולה מסקירת טענות הצדדים עיקר המחלוקת שבין הצדדים נעוצה בפרשנות הניתנת על ידם למהלך הדברים, ולמשקל ולנפקות שיש ליתן לנסיבות השונות. יחד עם זאת לצורך הדיון בטענות הצדדים יפורטו להלן עיקרי העובדות, ובמיוחד אלה ביחס אליהם התגלעה מחלוקת.

8. כל העדים שנשמעו היו עדים מטעם הנאשמים אשר העידו את מר דוד קפלן (להלן: "קפלן"), סמנכ"ל תפעול בנאשמת, עורכי הדין מנחם אברמוביץ ודוד ספיר, ששימשו כבאי כוח של המשכיר, ואת מר פול ויטל, מהנדס העיר במועדים הרלוונטיים (להלן: "מהנדס העיר").

תוכנם של המגעים עם העיריה והועדה המקומית ועמדת האחרונים ביחס לקיומו של העסק

9. בנוגע לתוכנם של המגעים עם נציגי הרשות נשמעו העדויות הבאות:

9.1 עו"ד ספיר העיד כי בשנת 2006 התקיימה פגישה אצל ראש העיר נתניה, בהשתתפות מר סמי שמעון ז"ל, בעל העניין במשכיר, מר יורם גלובוס מטעם הנאשמת, ועורכי דינם של אלה, אשר במהלכה הצטרף מהנדס העיר, לבקשתה של ראש העיר. נאמר כי באותה פגישה עלתה השאלה אם בהתאם לתוכניות החלות ניתן לעשות שימוש בנכס לצורך הפעלתם של בתי הקולנוע ללא צורך בקבלת היתר לשימוש חורג או שינוי תב"ע. נציגי הרשות גילו עניין בפתיחתם של בתי הקולנוע, ציינו כי בית הקולנוע היחיד שפעל בעיר באותה תקופה הפסיק את פעילותו, ונאמר כי מדובר באזור מתפתח, הלובש צביון חדש ללא צורך בשינויין של התוכניות החלות. לאחר מכן התקיימו ישיבות עבודה בהשתתפות מנהל הפרוייקט והאדריכל מטעם המשכיר, נשנו אותם דברים והוכנה בקשה לתיקון ההיתר ולהתאמתו לבינוי שהיה אמור להתבצע בפועל. רק לאחר מספר חודשים שינתה העיריה מטעמה והודיעה כי פעילותם של בתי הקולנוע מצריכה היתר לשימוש חורג.

אף אחד מהצדדים לא הציג למהנדס העיר שאלות ביחס לתוכנה של הפגישה דלעיל.

יחד עם זאת בעדותו של מהנדס העיר התייחס הנ"ל להערכת מצב הדברים ב"בתחילת הדרך" כדלקמן:

"כולם היו בטוחים שזה דבר של מה בכך לאשר שימוש חורג ובמקביל לעשות תוכנית בנין עיר, דבר דומה עשינו עם איקיא, ביג, ועסקים רבים אחרים חבל שכאן זה לא כל כך הצליח עד כה".

9.2 נציג הנאשמת ועורכי הדין של המשכיר הזכירו כולם כי עמדת המשכיר כי השימוש המבוקש אינו שימוש חורג נתמכה בחוות דעת מקצועיות של אנשי מקצוע מהמעלה הראשונה, משרד עו"ד המבורגר- עברון, עו"ד בנקל והשמאי אשר שולמן, אשר הוגשו לעיריה בתגובה לשינוי בעמדתה.

על פי עדותם של הנ"ל, הגם שהיה ברור כי חל שינוי בעמדתה של הרשות בשאלה נושא הדיון מעולם לא התקבלה תשובה מנומקת המודיעה על דחייתה של הטענה כי השימוש המבוקש אינו מהווה שימוש חורג, כמתחייב מהעמדה לסתור אשר פורטה ונתמכה בחוות הדעת דלעיל, ובין הצדדים המשיכו לאורך השנים מגעים ופגישות בעניין זה. עוד העידו הנ"ל כי הבקשה להיתר לשימוש חורג הוגשה בלחץ הרשות, משום ההערכה כי צעד זה יביא לתוצאה המבוקשת בפרק הזמן הקצר ביותר, ללא מתן הסכמה או הודאה כי היתר כאמור נדרש ותוך שהיא מבהירה עמדתה זאת.

עו"ד ספיר העיד בעניין זה:

"מעולם לא נאמר חוות הדעת משוללות יסוד, לא ניתן הסבר אחר לאותו סעיף (שבתוכנית, עליו נסמכו חוות הדעת), ההתנהלות תמיד שרירותית, אומרים כן ואחרי תקופה אומרים לא ובלי להסביר למה כן ולמה לא".

בעדותו התייחס מהנדס העיר לטענת המשכיר כי השימוש לבתי הקולנוע אינו שימוש חורג באמירה כי מדובר בפרשנות מקלה של התוכנית אשר לא קיבלה את אישור הלשכה המשפטית של הועדה המקומית וככל שידוע לו גם לא את תמיכת היעוץ המשפטי במנהל. לגבי עמדתו הוא המשיך והשיב: ""אך אני לא משפטן ומבחינתי ראוי היה למצוא הסדר כמה שיותר מהר בגלל שבתי הקולנוע האלה תואמים את המדיניות שלנו בטווח הארוך".

מהנדס העיר התבקש לאשר כי מעולם לא הועלתה על הכתב חוות דעת נגדית לזאת שבחוות הדעת שהוגשו מטעם המשכיר או תשובה רשמית לאמור שם והשיב כי הוא זוכר דיונים במעמד היועצים המשפטיים של שני הצדדים וידוע לו על שיחות טלפוניות בין אלה.

9.3 עורכי הדין של המשכיר העידו כי משעלתה הבקשה לשימוש חורג על שרטון, נוכח סרוב המנהל ליתן את אישורו לבקשה, החליט המשכיר לחזור ולפנות לעיריה בדרישה לקבל את עמדת המשכיר מאז ומתמיד כי אין כלל צורך בהיתר לשימוש חורג. בהמשך למכתבו של עו"ד אברמוביץ לועדה המקומית מנובמבר 2011 (נ/2) בעניין זה הוזמנו נציגי המשכיר ובאי כוחם לפגישה אצל מהנדס העיר אשר קיבל את אותה עמדה. הפגישה התקיימה ביום 1.2.12 בהשתתפות ארבעה עורכי דין מטעם המשכיר (ביניהם עורכי הדין אברמוביץ וספיר שהעידו בעניין זה) ואנשי תכנון מטעם העיריה או הועדה שהוזמנו על ידי מהנדס העיר.

באותה פגישה נאמר על ידי מהנדס העיר כי העמדה על פיה לא נדרש היתר לשימוש חורג הינה על דעת היועצת המשפטית של העיריה, אשר היא או נציגיה לא נכחו באותה ישיבה, וכי מאחר וטרם הוצא טופס 4 כל שנדרש הוא הגשתה של תוכנית התאמה למציאות. חלפו מספר שבועות עד להכנתן של התוכניות על ידי האדריכל (אשר תחילה נדרש להציג את כל השימושים במתחם ואחר כך הונחה להתמקד בשימושים במרתף עם דגש על בתי הקולנוע), ושוב שינתה העיריה מעמדתה וסרבה לקבלן.

הנאשמת הציגה סיכום של הישיבה דלעיל שהועלה על הכתב על ידי עו"ד שטרן, ב"כ המשכיר שנכח בישיבה, במכתבו למשכיר (נספח ו לתצהיר קפלן). על פי עדותם של קפלן נציג הנאשמת, ושל עו"ד אברמוביץ מכתב זה הביא למחיקתו של ההליך האזרחי הראשון שננקט על ידי הנאשמת כנגד המשכיר. על פי עדותו של עו"ד ספיר מכתב ובו סיכום הדברים נשלח למהנדס העיר ולא באה עליו כל הסתייגות.

בתגובה לאמור במכתבו של עו"ד שטרן נאמר על ידי מהנדס העיר:

"לא קיבלתי פרשנות מהיועצת המשפטית שלנו שזה מקובל עליה. נכון שהיתה שיחה ברוח טובה ובניסיון לסייע, אני יודע שהשיחות האלה לא הובילו לאישור... בודואי אני לא יכול להתחייב לא בישיבה כזו ולא באמירות מהסוג הזה. אבל ההתייחסות עד עצם היום הזה היא טובה וחיובית. ויש ניסיון למצוא פיתרון יצירתי שיהיה מקובל הן על היועמ"ש של הוועדה המקומית והן על הפרקליטות כי הנושא כרגע בבחינה בפרקליטות. הפרקליטות הכוונה למחלקה האזרחית, כיועצים משפטיים של המינהל...".

9.4 בעדותו של עו"ד אברמוביץ נטען כי אין בהודאה בהליך הפלילי משום קבלת עמדתה של הרשות לאחר שכתב האישום נסב על תוכנו של ההיתר שהיה קיים במועדים הרלוונטיים שאין מחלוקת שהצריך תיקון. המחלוקת נושא הדיון היתה האם השימוש לבית קולנוע הינו שימוש מותר על פי התב"ע, אשר התאמת ההיתר לאמור בה תכשיר את השימוש בבתי הקולנוע. אותם דברים נזכרו גם בעדותו של עו"ד ספיר.

9.5 עורכי הדין העידו על שיחת מסדרון, עם מהנדס העיר עת המתינו למתן עדותם במועד קודם בזמן מזה בו העידו בסופו של יום. עו"ד אברמוביץ העיד כי מהנדס העיר אמר: "אני לא מבין על מה כל הרעש, תגישו מחדש, זה שלא נתנו רישיון עסק בפעם הראשונה זה נבע מכך שהתייחסו להיתר הראשון לתעשיה, תגישו מחדש רישיון עסק ואני אומר לכם שאתם מקבלים". עו"ד ספיר העיד כי מהנדס העיר אמר באותו מעמד: "שכל התסבוכת הזאת מיותרת ונובעת מאי הבנה, כאשר הנאשמת הגישה את הבקשה לרישיון עסק הבקשה נבחנה לאור ההיתר המקורי שם השימוש היה מיועד למחסן או אולם תעשיה... ואילו היתה נבחנת בהתאם להיתר המעודכן לא היה צורך בשימוש חורג ואפשר היה לקבל את הרישיון ואף המליץ שצריך להנחות את הנאשמת שתגיש מחדש את הבקשה לרישיון עסק והנושא יוסדר".

מהנדס העיר השיב כי אינו מכיר את עורכי הדין ולא זכורה לו אותה שיחה, והסיף: " אבל כפי שאני מכיר את עצמי, יתכן שהרעיון היה שאם תוגש בקשה אז הנושא יובא שוב בפני מינהל מקרקעי ישראל על מנת לבחון את הנושא מחדש, כי עברו כמה שנים. זה מסוג הדברים שיכול להיות שנאמר, בוודאי שלא אמרתי שמקובלת עלי הפרשנות המקלה. חוץ מזה אינני יכול להתחייב בשם וועדה מקומית".

9.6 בחקירתו הנגדית העיד קפלן כי בשנים 2011-2012 נפגש עם מהנדס העיר שלוש פעמים, ועל רוח חילופי הדברים באותן פגישות:

" רוב הפגישות התקיימו כדי להבין מה עלי לעשות על מנת להסדיר את הענין או האם יש צורה חוקית שבה מהנדס העיר יוכל לסייע לנו להסדיר את הענין. אני מוכרח לציין שגישתו היתה שהוא יעשה ככל יכולתו על מנת לקבל את חוות הדעת שלנו ושלדעתו יש בהם מן הצדק. היו פגישות שנערכו כאשר באתי להתייעץ איתו באשר למיקומים נוספים וחלופיים לבתי הקולנוע בהם אוכל לקבל אישורי עסק בהם אוכל לפעול כדין. ובפגישה זאת פול אמר שיתכן שאני לא צריך לעבור את כל ההתעסקות הזאת כי לדעתו ניתן להסדיר את הענין במיקום הנוכחי.

...

ת. ברור לי שאין לנו רישיון עסק וזה לא בסדר. אבל נאמר לי שזה לא נראה ענין שאי אפשר להסדיר, ולא נראה ענין שאפשר לעשות ממנו יותר מדי התעסקות. המחלקה המשפטית מסיבות שלא פורטו בפגישות התנגדה ואמרה לפול לא להבטיח דברים ולא לצאת עם הצהרות.

ש. ואכן לא הובטחו דברים

ת. נכון. אבל הגישה של מהנדס העיר היתה חד משמעית, שרוצים לעזור ושניתן לעזור.

ש. אבל בשביל הדברים האלה צריכים לעשות פעולות, להסדיר את המקרקעין

ת. ביקשנו ואנחנו עדיין מבקשים להבין מהן הפעולות שאנחנו יכולים לעשות בתור שוכרים של הקרקע להבדיל מבעליה. ואם יש משהו שאנחנו יכולים לעשות לרבות תשלום של דמי שימוש חורג, כפי שהצענו גם לך, הרי שאנו מוכנים לעשות זאת".

מהנדס העיר לא נחקר ביחס לעדותו של קפלן כמתואר לעיל.

9.7 בתגובה להצגתם של בתי הקולנוע באתר הרשמי של העיריה כ" עוגן הבידור המרכזי של איזור השרון" נאמר כי מדובר בפרסום של הדוברות שלא אושר על ידו, אך כי התאור כאמור בהחלט תואם את המדיניות, אלא שזה "טרם אושר".

מהנדס העיר העיד כי גובשה תוכנית כוללנית לאזורי תעסוקה בעיר, שעברה ועדות היגוי של הועדה המקומית והועדה המחוזית והתלויה ועומדת לאישור הועדה המחוזית. לכשתאושר אותה תוכנית ניתן יהיה להגיש בקשות פרטניות במסגרת התוכנית. בקשה כאמור הוכנה לאחרונה על יד המשכיר ועל פי התוכנית שאת אישורה צופה מהנדס העיר בקרית ספיר, מקום המצא העסק, יהיה מותר כל שימוש תעסוקתי מכל סוג, לרבות מסחר.

גם מעדויותיהם של עורכי הדין עולה כי הטיפול בהסדרת השימוש בבתי הקולנוע ממשיך ומתקיים אלא שאלה לא ידעו את פרטיו לאחר שהטיפול בכך מופקד בידי עו"ד חן. הוגש בהסכמה מכתבו של עו"ד חן בעניין זה אשר ייתר את הצורך בהזמנתו לעדות.

עמדת המנהל והשפעתה על גורלה של הבקשה לשימוש חורג

10. בפתח הדברים יוער כי על העדים לא נימנה נציג של המנהל, ותמונת המצב בעניין זה הינה מטבע הדברים לצורך הליך זה ובהתאם לעדויות שנשמעו.

10.1 לא שנויו במחלוקת שהבקשה לשימוש חורג אושרה בתנאים, אלא שהיתר כאמור לא הוצא בשל התנאת השימוש בהסכמת המנהל, בעל הקרקע, שהמנהל סרב לתיתה.

בעדותו של אברמוביץ נאמר כי המשכיר חלק על גובה היטל ההשבחה שהתבקש והגיש חוות דעת נגדית אך הבהיר כי עם הוצאתה של השומה ישלם המשכיר את מחצית הסכום וימציא ערבות בנקאית אוטונומית ביחס לחלקה האחר, באופן שלא יהיה בעניין זה למנוע או לעכב את הוצאתו של ההיתר לשימוש חורג. החיוב בהיטל זה נזכר גם בדברי קפלן שהעיד על נכונותה של הנאשמת לשאת באותו תשלום, הגם שביחסים החוזיים עם המשכיר היא פטורה מלעשות כן.

10.2 מעדויותיהם של עורכי הדין עולה כי הסכם החכירה שבין המשכיר לבין המנהל לא היה הסכם חכירה סטנדרטי, כי הותנה שם במפורש כי המשכיר יוכל לעשות שימוש במקום לא רק לתעשיה, אם העיריה תתיר זאת ובכפוף לתשלום למנהל. בעוד שהמנהל חתם על הבקשה להיתר הראשון, בשלב זה סרב ליתן את אישורו בטענה שהעיריה לא התירה את השימוש.

על מהותו של הסכסוך עם המנהל נאמר על ידי אברמוביץ:

"זה סכסוך עם המינהל.. אני מניח שאם זה היה רק כספי הוא כבר היה נפתר, המינהל יש לו עמדה עקרונית, שאסור היה לעשות שימוש למרות שהתבע אומרת כך והם לא מחליטים בינם לבין עצמם מה לעשות עובדה שמשך שנים לא נקטו בשום פעולה מעבר לעובדה שאמרו לא. כמו שניתן לראות הכסף לא היה פה ענין הראיתי מכתב...".

לדברי עו"ד אברמוביץ ההערכה היתה שמו"מ עם המנהל יביא את הסכסוך לקיצו מהר יותר מנקיטתם של הליכי משפט בעניין זה.

10.3 עו"ד ספיר חזר על נכונות המשכיר להפקיד את כספי היטל ההשבחה והעיד כי בעקבות פגישה עם פרקליטות המדינה, ב"כ המנהל, שקיים בסמוך לפני פרישתו מהמשכיר, נשלח לפני כשנתיים שמאי, לכאורה תוך הסכמה ליישום האמור בהסכם החכירה, כפי שתואר לעיל בעדותו של עוד אברמוביץ.

10.4 הוצג בהסכמה מכתבו של עו"ד חן, המטפל כיום מטעם המשכיר בהכשרת השימוש בנכס לבתי קולנוע, שם נאמר כי הוצאת ההיתר נמנעה בשל התנהלות והתנהגות עקבית של המנהל אשר סיכל את תוכניות החברה לממש את זכויותיה במקרקעין.

10.5 מהנדס העיר התייחס בעדותו לסרוב המנהל ליתן את הסכמתו לבקשה להיתר חורג כדלקמן:

"מאז ועד היום ...הנושא נמצא בדיונים בפרקליטות המדינה. האם לאשר שימוש חורג או תוכנית בנין עיר לצורך הענין...התנגדות המינהל נבעה מסוגיה קניינית הנובעת מההיסטוריה שביחסים הקודמים , החוזיים, שבין המינהל לבין יכין חק"ל. כוועדה מקומית זה לא מענייננו בכלל, וזה לא היה ידוע בעת הדיון בשנת 2008 על השימוש החורג. כולם חשבו שהסוגיה תקבל את ההתייחסות החיובית של המינהל".

פעולות שננקטו על ידי הנאשמת בניסיון להביא להוצאתו של רישיון עסק

11. בתצהיר עדותו הראשית של קפלן ובחקירתו הנגדית תאר קפלן את עניינה של הנאשמת בהוצאתו של רישיון עסק והפעולות שננקטו על ידה בעניין זה, כדלקמן:

11.1 הנאשמת השקיעה ברכוש ובציוד קבוע בבתי הקולנוע סך של למעלה מעשרה מיליון ₪, ולאורך שנות הפעלתו של העסק שילמה שכר לעובדים בסכום דומה. העסק מעסיק מאות עובדים ומהווה מרכז בידור ותרבות בעל חשיבות לתושבי האזור.

לקוחות מוסדיים וגופים עסקיים נמנעים מהתקשרויות עם גופים שאין להם רישיון עסק ולנאשמת אינטרס כלכלי מובהק בהוצאתו של רישיון עסק לעסק שאינו נובע רק מהליכי האכיפה שננקטו כנגדה.

11.2 ההתקשרות בהסכם השכירות, מיוני 06, כללה התחייבות של המשכיר כי תתאפשר הפעלתם של בתי הקולנוע, והבעלים התחייבו לפעול, על חשבונם, לקבלתו של היתר לשימוש חורג, ובמידת הצורך לשינוי התב"ע, לרבות נשיאה בהיטל השבחה הכרוך בכך.

לדברי העד ההתחייבות כאמור, כדרכם של חוזים, נועדה להגן על הנאשמת מפני סיכונים אפשריים אולם בהתאם ליעוץ שהנאשמת קיבלה וניסיונה בהפעלת בתי קולנוע בערים אחרות לא סברה שיהיה צורך בהיתר לשימוש חורג. עמדה כאמור גם באה לידי ביטוי בחוות דעת שניתנו מאוחר יותר על ידי בעלי מקצוע שונים לבעלים כמתואר בסעיף 9.2 לעיל.

11.3 משלא הוצא לנאשמת רישיון עסק נקטה הנאשמת בהליכי משפט אזרחיים כנגד הבעלים לאכיפת התחייבותה על פי הסכם השכירות. המרצת פתיחה ראשונה נמחקה בעקבות דיווחו של ב"כ הבעלים על ישיבה בה התקבלה עמדת הבעלים כי אין צורך בהיתר לשימוש חורג (ראה סעיף 9.3 לעיל), ומשהתברר שאין הדבר כן הוגשה המרצת פתיחה כאמור בשנית, והליך זה תלוי ועומד.

11.4 הנאשמת מינתה אדריכל מטעמה לטפל בהוצאת רישיון העסק והאדריכל והעד לאורך השנים במגעים עם העיריה, ללא הועיל, כשהם חסרי אונים נוכח חילוקי הדעות שהתגלעו בין הבעלים לבין העיריה בדבר עצם הצורך בהיתר לשימוש חורג, ובין הבעלים למנהל ביחס למתן הסכמתו לבקשה כאמור. הנאשמת אינה יכולה לפעול בעניינים אלה והפכה קורבן בעל כורחה. הנאשמת פנתה למאשימה תוך שהיא מביעה נכונות לכל פתרון מעשי, לרבות תשלום האגרה הכרוכה בהוצאתו של היתר לשימוש חורג.

המניעה היחידה להוצאתו של רישיון העסק הינה המניעה הנעוצה בהתנגדות אגף ההנדסה עליה אין לנאשמת שליטה וכל יתר דרישות הרישוי השונות מולאו וממולאות.

11.5 לאורך שנות הפעלתו של העסק העיריה איפשרה, בצדק, את הפעלתם של בתי הקולנוע, בשיחות ובמפגשים הרבים עם הגורמים הרלוונטיים בעיריה הנ"ל גילו רצון עז לעזור, טענו לקושי משפטי אך בו בזמן נתנו להבין כי קיים אינטרס ציבורי בפעולתם של בתי הקולנוע וכי יימצא הפתרון, בין השאר כאמור וכמתואר בסעיף 9 לעיל ככלל, ובסעיף 9.6 בפרט לעניין תוכן המפגשים שבין העד לבין מהנדס העיר.

הגנה מן הצדק – הפן נורמטיבי

12. קליטתה של דוקטרינת ההגנה מהצדק, התפתחות ההלכה בעניין זה, תכלית הדוקטרינה, הקשרה והמבחנים להחלתה נסקרו בהרחבה ב- ע"פ 5672/05 טגר בע"מ נגד מדינת ישראל שם נפסק:

"106. דוקטרינת ההגנה מן הצדק נותנת בידי בית המשפט את הכוח להורות על ביטולו של כתב האישום, אם הוא משתכנע שהגשתו או בירורו פוגעים בעקרונות צדק והגינות המשפטית, וזאת במנותק משאלת אשמתו או חפותו של הנאשם (ראו פרשת בורוביץ, עמ' 803). ..היא הוכרה לראשונה באופן מפורש בפסק דינו של בית משפט זה בפרשת יפת, שם קבע בית המשפט את מבחן "ההתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות" כאמת המידה להענקת ההגנה...

על מבחן "ההתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות" נמתחה ביקורת. אליבא דהמבקרים, רף ה"התנהגות השערורייתית" של הרשות הינו מחמיר מידי. עוד נטען, שמיקוד מעייניה של ההגנה מן הצדק בבחינת התנהגות הרשות, תחת בחינת מצבו של הנאשם, עלול לגרום להחמצת חלק מתכליותיה של ההגנה (ראו פרשת בורוביץ, עמ' 806-805 והאסמכתאות שם).

107. בפסק הדין בעניין בורוביץ נקבע מבחן שונה, מרוכך יותר, להחלתה של הגנה מן הצדק. בית המשפט גרס, כי "בעיקרון עשויה אפוא ההגנה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית-המשפט" (עמ' 806). מבחן זה, "מבחן הפגיעה הממשית בתחושת הצדק", שונה מהמבחן שנקבע בפרשת יפת בשני עניינים. ראשית, רף הפגיעה הנדרש לתחולתה של ההגנה הונמך במידת מה. עם זאת, בית המשפט חזר והדגיש, כי "ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה אפוא מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר" (שם, עמ' 807). שנית, מוקד הבחינה הוסט מהתנהגות הרשות אל הסתכלות כוללת על נסיבות ההליך, אף כי ברוב המקרים תהיה סוגיית ההגנה מן הצדק קשורה להתנהגות הרשות. ובלשון בית המשפט: 

"אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא למשל לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות, ומבססות, בבירור את המסקנה כי במקרה הנתון לא יהיה ניתן להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר" (פרשת בורוביץ, עמ' 807).

108. מכוחה של דוקטרינת הגנה מן הצדק מוצדק להימנע מקיומו של משפט כדי לתת מענה לשני סוגי חששות: כי הנאשם לא יזכה למשפט הוגן או כאשר קיומו של משפט, אפילו הוגן הוא, יש בו משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות (ראו פרשת יפת, עמ' 370). קשת המקרים בהם עשויה להתעורר סוגיה של הגנה מן הצדק הינה רחבה והנסיבות עליהן משתרעת ההגנה עשויות להיות קשורות הן לשלב ביצוע העבירה והן לשלב החקירה וההעמדה לדין (לסקירה ראו, ישגב נקדימון הגנה מן הצדק (תשס"ד-2003) 412-173 (להלן: נקדימון)). עם זאת, גם כאשר יש אינטרס כאמור באי ניהול ההליך הפלילי, יש לבחון מהם השיקולים שמנגד המצדדים בהעמדה לדין. על הערכים והאינטרסים ביניהם מבקשת דוקטרינת הגנה מן הצדק לאזן, עמד בית המשפט בעניין בורוביץ:

"מן העבר האחד ניצבים האינטרסים התומכים בהמשך קיומו של ההליך, ובהם העמדת עבריינים לדין ומיצוי הדין עמהם; הוצאת האמת לאור; קיומם של מנגנוני גמול, הרתעה וענישה; שמירה על ביטחון הציבור; הגנה על זכויותיו של הקורבן הנפגע. ומן העבר האחר ניצבים האינטרסים השוללים, במקרה הקונקרטי, את המשך קיומו של ההליך, ובהם הגנה על זכויות היסוד של הנאשם; פסילת מהלכיה הנפסדים של הרשות והרתעתה מפני נקיטת מהלכים דומים בעתיד; שמירה על טוהר ההליך השיפוטי; שמירת אמון הציבור בבית-המשפט" (פרשת בורוביץ, עמ' 807).

כאמצעי להגשמתו של האיזון האמור, קבע בית המשפט בפרשת בורוביץ מבחן תלת שלבי לבחינתה של טענת הגנה מן הצדק:

"בשלב הראשון על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני על בית-המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה נדרש בית-המשפט לאזן בין האינטרסים השונים, שהעיקריים שבהם פורטו לעיל, תוך שהוא נותן דעתו על נסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפניו. בתוך כך עשוי בית-המשפט לייחס משקל, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם; לעוצמת הראיות (הלכאוריות או המוכחות) המבססות את אשמתו; לנסיבותיהם האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; למידת הפגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן; לחומרת הפגיעה בזכויות הנאשם ולנסיבות שהביאו לגרימתה; למידת האשם הרובץ על כתפי הרשות שפגעה בהליך או בנאשם וכן לשאלה אם הרשות פעלה בזדון או בתום-לב. ברי כי בגיבוש האיזון בין השיקולים הנגדיים ייחס בית-המשפט לכל אחד מהשיקולים את המשקל היחסי הראוי לו בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון. כך למשל ככל שמעשה העבירה חמור יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין, וככל שמעשה הרשות שערורייתי יותר, ופגיעתו בנאשם ובזכויותיו חמורה יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבשמירת זכויותיו של הנאשם ובריסון כוחה של הרשות. בשלב השלישי, מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון אם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים ומידתיים יותר מאשר ביטולו של כתב-האישום. בין היתר, עשוי בית-המשפט לקבוע כי הפגיעה שנגרמה לנאשם, אף שאינה מצדיקה את ביטול כתב‑האישום שהוגש נגדו, מצדיקה היא את ביטולם של אישומים ספציפיים, או תהא ראויה להישקל לטובתו בקביעת עונשו, אם יורשע. כן עשוי בית‑המשפט לקבוע כי תיקון הפגיעה יכול שייעשה במסגרת בירורו של המשפט, כגון בבירור שאלת קבילותה של ראיה שהושגה תוך שימוש באמצעים פסולים" (שם, עמ' 808-807).

דיון והכרעה

13. כאמור לעיל, המאשימה לא הביאה ראיות מטעמה, והעדים לא חזרו בהם מדבריהם בחקירותיהם הנגדיות.

שתי הפלוגתאות העובדתיות היחידות נוגעות לתוכנם של חילופי דברים עם מהנדס העיר, כאשר לגרסת העדים מטעם הנאשמת בשתי הזדמנויות שונות, בישיבה בעיריה בדצמבר 2012 ובמסדרון בית המשפט אגב המתנה לעדות בתיק זה, חזר מהנדס העיר ואישר כי ניתן להכשיר את פעולתם של בתי הקולנוע וליתן לנאשמת רישיון עסק להפעלתם, הכל כמתואר בסעיפים 9.3 ו-9.5. מהנדס העיר לא אישר את הדברים, אולם מחלוקת עובדתית זאת, שיש להניח שבאה לעולם על רקע אי הבנה, אינה מצריכה הכרעה. מהנדס העיר לא זכר את תוכנה המדוייק של "פגישת המסדרון", אך לא שלל כי הציע שתוגש בקשה מחודשת לרישיון עסק, בהמשך לתיקונו של היתר הבניה וכי העריך כי בקשה כאמור לא תסורב. מהנדס העיר הכחיש את הצגתה של עמדה על פיה פרשנות הבעלים והנאשמת ביחס להעדרו של הצורך בהיתר לשימוש חורג מקובלת על היעוץ המשפטי, אך אישר כי היו אוירה טובה וניסיון לסייע, הגם שהדבר לא הוביל לאישור, וכי עד היום יש ניסיון למצוא פתרון יצירתי שיהיה מקובל גם על היעוץ המשפטי והמנהל. די באלה על מנת לתמוך בטענת הנאשמת כי הרשות לא הציבה קו גבול ברור, וכי חרף הגשתו של כתב האישום המסר לנאשמת היה בכל עת כי פעילותה רצויה, כי אין באמת כוונה להפסקתה, לא כלו כל הקיצין, ובסופו של יום, כך או אחרת, סוגיית הרישוי תבוא על פתרונה.

14. בהמשך לסקירת הראיות ולאמור בסעיף 13 לעיל הרי שהנאשמת הניחה תשתית עובדתית מלאה לטענותיה כמתואר בסעיפים 2 עד 5 לעיל, והשאלה העיקרית הצריכה הכרעה הינה אם יש באלה להקים טענת הגנה מהצדק שיש בה להביא לביטולו של כתב האישום, או לשמש שיקול מכריע בגזר הדין, אם יימצא כי אין בנסיבות הנטענות להצדיק את ביטולו של כתב האישום.

15. בהמשך לטענות המאשימה כאמור בסעיפים 6.1 עד 6.3 לעיל, יאמר:

15.1 אכן אין מחלוקת כי הנאשמת מנהלת את עסקה תקופה ארוכה ללא רישיון עסק כדין, משמעותה של טענת ההגנה מהצדק הינה כי במכלול נסיבות העניין אין מקום למיצוי הדין, בין על דרך ביטולו של כתב האישום ובין בעונש שיוטל, גם בהנחה שהעבירה נעברה.

15.2 הנאשמת קיבלה את הטענה כי לא ראוי שהשאלה אם השימוש לבתי קולנוע טעון היתר לשימוש חורג תוכרע במסגרת הליך זה ובדין הגיעו הצדדים להסכמה דיונית כי שאלה זאת לא תימנה על הפלוגתאות שבמחלוקת (שכן היא אינה נדרשת לצורך ההכרעה בטענת הגנה מהצדק, וממילא לא תהא לכל תקיפה עקיפה כאמור נפקות אלא לצורך הליך זה).

אינני סבורה שמהראיות עולה כי הנאשמת והבעלים חזרו בהם מעמדתם כי היתר לשימוש חורג אינו נדרש. ההודאה בעמדת הרשות בעניין זה שמבקשת הנאשמת ללמוד מהרשעתם של הבעלים בעבירה של שימוש חורג, ומעצם הגשתה של הבקשה לשימוש חורג הינה בראש ובראשונה התנהגות של הבעלים ולא של הנאשמת, השוכרת בנכס שלא היתה צד, לא להליך הפלילי הנ"ל ולא לבקשה להיתר לשימוש חורג. בנוסף, בעדויותיהם של באי כוח הבעלים הובהר כי ההודאה בביצוע העבירה שיוחסה לבעלים נסבה על כתב אישום אשר ייחס לבעלים שימוש חורג על פי נוסחו של היתר הבניה שהיה בתוקף באותו מועד, שאין מחלוקת כי היה שימוש חורג, ולא ניתן להסיק מאותה הודאה והרשעה דבר בשאלה האם לאחר תיקונו של ההיתר ליעוד אחר המותר על פי התב"ע הקיימת ניתן לקיים את השימוש לבתי קולנוע ללא צורך בהיתר לשימוש חורג. עוד נטען על ידי העדים הנ"ל כי הגשתה של הבקשה להיתר חורג לא היתה קבלה של עמדת המאשימה בשאלה שבדין, כי אם תולדה של דרישת הרשות, לה לוותה ההערכה כי דרך פעולה כאמור תביא ליעד המבוקש בפרק הזמן הקצר ביותר, טענה שלא נסתרה בעדותו של מהנדס העיר.

15.3 הנאשמת מנהלת עסק ומשכך ברי כי היא פועלת להשאתו של רווח כלכלי.

טענות הנאשמת להן הונחה תשתית ראייתית בהקשר זה הינן כי:

• הנאשמת לא ביקשה להשיג לעצמה רווח כלכלי מעצם ההמנעות מהליך הרישוי ומקיימת את כל דרישות הרישוי האחרות.
• לנאשמת עניין עסקי בקבלתו של רישיון העסק וחוסר היכולת לקבלו מסב לה נזק.
• לצורך הקמתו של העסק נדרשה הנאשמת להשקעות בהיקפים משמעותיים כשלא היה לה יסוד להניח שהליך הרישוי לא יסתיים ברישיון, כי המבקשת עשתה כל שביכולתה בעניין זה, וכי התנהגות הרשות תרמה לאותה הערכה.

16. בהמשך לטענות המאשימה כאמור בסעיפים 6.4 ו-6.6 לעיל, יאמר:

הנאשמת לא טענה לקיומה של הבטחה שלטונית שהופרה, וספק אם העלתה טענה כלשהי כנגד אופן פעולת הרשות. הנאשמת חזרה וטענה כי לדידה לא נדרש כלל היתר לשימוש חורג, וכי היא נקלעה למצב דברים בו היא בת ערובה של מחלוקות והליך רישוי שאינה צד לו (סוגיית הצורך בשימוש חורג להבדיל מאחריותה להוצאתו של רישיון עסק), תוך שההתייחסות להתנהגות הרשות נועדה, בהקשר הנדון בפני לבסס את אלה:

• פעולתו של העסק ללא רישיון עסק אינה מהווה פגיעה ממשית באיזה מהאינטרסים עליהם נועד חוק רישוי עסקים להגן. להיפך, המניעה היחידה להוצאתו של רישיון העסק נעוצה בהעדרו של היתר לשימוש חורג. היתר כזה מן הראוי היה שיינתן, בשים לב לכך שבתי הקולנוע משרתים – לדעת הרשות, ולא רק לדעת הנאשמת – צורך ציבורי אמיתי וקיומם עולה בקנה אחד ומשתלב במגמות הפיתוח של האזור בו הם נמצאים. חוסר היכולת לתרגם את החלטת הועדה המאשרת הוצאתו של היתר לשימוש חורג להוצאתו של היתר כאמור נובעת כל כולה, על פי דברי מהנדס העיר במועדים הרלוונטיים, ממחלוקת אזרחית – קניינית בין המנהל לבין הבעלים, ואינה נובעת משיקולים תכנוניים המצדיקים את מתן ההיתר כאמור.
• חרף הגשתו של כתב האישום, תמיכת הרשות ועידודה בהפעלתם של בתי הקולנוע, המשרתים צורך אמיתי באזור, ותוכנם של המגעים שבין הנאשמת לבין הרשות כפי שתוארו בעדותו של קפלן, העבירו לנאשמת את המסר כי אין כל כוונה שתחדל באופן מיידי מניהול העסק וכי בסופו של יום יימצא פתרון שאינו כרוך בסגירת העסק או העתקתו כי אם בסיומו המוצלח של הליך הרישוי.

17. לאחר כל אלה ניתן לפנות ליישומה של ההלכה בדבר הדוקטרינה של ההגנה מהצדק לענייננו:

בעוד שעל פי הלכת יפת נדרשה התנהגות שערורייתית של הרשות לצורך חלותה של ההגנה נושא הדיון, הרי שבהלכת בורוביץ נפסק כי אין לשלול את האפשרות שבמקרים נדירים תא תיוחס הפגיעה בתחושת הצדק וההגינות להתנהגות כאמור כי אם לרשלנות של הרשות או אף לנסיבות שאינן תלויות בה. נקודת הכובד והדגש אינם נעוצים עוד בהתנהגות הרשות, כי אם באיזון שבין האינטרסים התומכים בהמשך קיומו של ההליך מול אלה השוללים זאת בנסיבות המקרה הקונקרטי.

תחושת הצדק וההגינות שנטען כי נפגעה נובעת מכך שהנאשמת, אשר פעלה ככל יכולתה לברור היתכנות הפעלתם של בתי הקולנוע בטרם הכשרתם מצאה עצמה, בניגוד לחזוי ולמצופה, לאחר השקעה של למעלה מעשרה מיליון ₪, בעידוד הרשות, ללא יכולת לקבל רישיון להפעלת עסקה, מסיבות שאינן תלויות בה ושאין לה כל יכולת השפעה עליהן. עוד נטען כי מנגד לא קיים עניין ציבורי ממשי באכיפה. האינטרסים עליהם נועדו להגן חוק רישוי עסקים וחוק התכנון והבניה נשמרים ומקויימים, לא רק לדעת הנאשמת כי אם גם לדעת הגורמים הבכירים ביותר ברשות, ראשת העיר ומהנדס העיר, הרואים בהפעלתם של בתי הקולנוע פעילות נדרשת, רצויה ומבורכת. המניעה להוצאתו של רישיון העסק מצויה כל כולה במחלוקת אזרחית- קניינית אשר ראוי היה כי תבוא על פתרונה באופן שאין בו לעכב את הוצאתו של רישיון העסק, אלא שלנאשמת אין כל שליטה על אלה.

הגם שיש ממש בטיעון שלעיל אני סבורה כי בנסיבות העניין ניתן לרפא את תחושת חוסר הנוחות שבמיצוי הדין עם הנאשמים באמצעים מידתיים יותר מאשר ביטולו של כתב האישום. שלטון החוק והשוויון בין האזרחים אינם יכולים להשלים אם הפרת חוק הנמשכת תקופת זמן כה ארוכה ללא הגבלה, וגם הסכם השכירות בו התקשרה הנאשמת מן הסתם אינו בלתי מוגבל בזמן. יחד עם זאת יש בנסיבות המקרה להצדיק ענישה מקלה, במיוחד בכל הנוגע למועד כניסתו לתוקף של צו הסגירה הנילווה דרך שגרה להרשעה בעבירה של ניהול עסק ללא רישיון.

18. סוף דבר, מכל הנימוקים דלעיל אני מרשיעה את הנאשמים בעבירה שיוחסה להם על פי כתב האישום, תוך שטענת ההגנה מהצדק שהועלתה על ידה תוכל לקבל מענה ומשקל ראוי בגזר הדין.

גזר דין

1. בדיון מיום 8.1.15 ניתנו בעל פה הכרעת הדין ועיקר נימוקיה כפי שפורטו לעיל. בהמשך לכך הודיעו הצדדים על השגתו של הסדר טיעון לעניין העונשים שיוטלו על הנאשמת כמפורט בפרוטוקול הדין הנ"ל, הסדר אותו מצאתי סביר בנסיבות העניין ואשר אותו אכבד.

2. בהמשך לאמור לעיל אני גוזרת על הנאשמים את העונשים הבאים:

2.1 על הנאשמת 1 קנס בסך של 23,000₪ אשר ישולם בתוך 60 יום מהיום.

2.2 על הנאשם 2 קנס בסך של 2,000 ₪ אשר ישולם בתוך 60 יום מהיום.

2.3 על הנאשמת 1 התחיבות כספית בסך של 25,000 ש"ח לתקופה של שנתיים שראשיתה במועד כניסתו לתוקף של צו הסגירה כאמור בסעיף 2.3 להלן, שלא תעבור עבירה על חוק רישוי עסקים.

כתב ההתחייבות ייחתם במזכירות בית המשפט בתוך 7 ימים מיום המצאתו של גזר הדין לידי הנאשמת.

2.3 צו סגירה לעסק המתואר בכתב האישום אשר ייכנס לתוקף בתום 30 חודשים מהיום.

2.4 ניתן בזאת צו האוסר על העברת העסק המתואר בכתב האישום לאחר אלא אם בידי אותו אחר רישיון עסק כדין ועל ניהולו של כל עסק בחצרים בהם מנוהל העסק הנ"ל (להוציא ניהול עסקם של הנאשמים עד למועד כניסתו לתוקף של צו הסגירה כאמור בסעיף 2.3 לעיל) שלא על פי רישיון עסק כדין.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 45 יום מהיום.

המזכירות תפעל להמצאתו של פסק הדין לבאי כוח הצדדים.