רקע עובדתי וטענות הצדדים

לפני תביעה לסילוק ידם של הנתבעים ממקרקעין בשל הסגת גבול, וצו שאוסר על הנתבעים לאכלס את המתבן שהוקם, לטענת התובעים, בשטח השייך לתובעים.

1. עסקינן בסכסוך גבולות בין שכנים, שחלקם מתגורר, במושב בית הלל, כשסלע המחלוקת בתביעה הינו אופן קביעת קו הגבול שבין נחלות הצדדים, נחלה מס' 108 ונחלה מס' 109.

2. כבר ייאמר כי התביעה המקורית הוגשה ע"י דוד קליין ובנו משה קליין – תובע מס' 2. במהלך ניהול תביעה זו נפטר דוד קליין, ובעקבות זאת הוגשה בקשה (מס' 49) לצורך תיקון כתב התביעה באופן שבמקום דוד קליין, תבוא אשתו מלכה קליין, יורשתו היחידה, וזאת בהתאם לצו קיום צוואה שצורף לבקשה. אך, למרבה הצער, בסמוך להגשת הבקשה הנ"ל, נפטרה אותה יורשת יחידה ובעקבות זאת הוגשה בקשה נוספת לתיקון כתב התביעה (בקשה מס' 56) באופן שבו יבוא, משה קליין, תובע מס' 2, כיורש, בכל מקום שבו הופיע שמו של דוד קליין, וזאת בהסתמך על בקשה לקיום צוואה שהוגשה לרשם הירושות, ואשר טרם ניתן צו לגביה.

מאחר וטרם ניתן צו לקיום הצוואה לא ניתן להכיר בתובע מס' 2 כיורש יחיד, ולאור השינויים שאירעו, ניתן צו לחילופי בעלי הדין, כך שבמקום תובע מס' 1, יבוא עיזבונה של המנוחה מלכה קליין ז"ל באמצעות חליפו, משה קליין.

3. כאן המקום לציין, כי אין בפטירת בעל דין כדי להביא לטריפת הקלפים מחדש או לחסום את בית המשפט מלהמשיך בניהול התביעה ולהכריע במחלוקת שבין הצדדים דרך מתן פסק הדין. בהקשר זה חשוב להפנות אל הוראות תקנה 36 לתקנות סדר דין האזרחי, התשמ"ד-1984 אשר קובעת כדלקמן:

"לא תפוג תובענה על שום שאחד מבעלי הדין מת או פשט את הרגל, ובלבד שעילת התובענה בעינה עומדת; ואם מת אחד מבעלי הדין בין גמר הדיון לבין פסק הדין, לא תפוג התובענה אף אם אין עילתה קיימת עוד אלא מותר ליתן פסק דין".

משכך הם פני הדברים, ושאין ספק כי עילת התביעה עודנה קיימת, ראיתי לנכון לתת את פסק הדין לגופה של המחלוקת.

4. על פי הנטען בכתב התביעה המתוקן, דוד קליין ובנו משה קליין (להלן: "דוד" ו-"משה", בהתאמה), הינם הבעלים והמחזיקים בנחלה 108, והנתבעים הם הבעלים המחזיקים בנחלה הסמוכה – נחלה 109. לטענתם, הגבול בין שתי הנחלות מעולם לא תוחם באופן פיסי, אולם גבולות הנחלות היו ידועים לצדדים.

על פי הנטען בכתב התביעה, מאז שנת 1965, פלשו הנתבעים לתחומי נחלתם "כשלאחר מכן נסוגים באופן מלא או חלקי" (סעיף 6 לכתב התביעה). כבר באותה שנה בנו הנתבעים מכלאות לעגלים במרחק מטרים ספורים מבית התובעים (להלן: "המכלאות"). וכעבור מספר שנים, נבנה מתבן בנחלת הנתבעים, בקרבת המתבן הנמצא בנחלת התובעים (להלן: "המתבן").

5. עוד נטען בכתב התביעה, כי בשנת 1990 שכרו התובעים שירותי מודד אשר הצביע על כך כי מכלאות העגלים בשלמותן ומחצית המתבן הוקמו על נחלתם. על פי הנטען בכתב התביעה, המתבן והסככות נבנו ללא היתרים, כשלגבי המתבן, מזה תקופה ארוכה הוא אינו משמש לייעודו ועומד כסככה נטושה. עוד נטען, כי התוכנית הקובעת לצורך קביעת גבול הנחלות הינה תוכנית ג/4917 שממנה עולה כי קו הגבול בין שתי הנחלות הינו קן ישר.

עוד נטען, כי בחודש יולי 2009, החלו הנתבעים לבנות מכלאות קטנות בחלק מהמתבן ומחוצה לו, דבר אשר מלמד על כוונתם להקים סככה לגידול יונקים. לטענתם, מדובר במטרד של רעש וריח שייגרם לתובעים, שכן הסככה מצויה למעשה מתחת לחלון חדרי התובעים, אשר מתפרנסים בעיקר מתיירות: צימרים ובקתות אירוח אשר הקימו בנחלתם.

6. לאור האמור לעיל, נתבקשו בכתב התביעה הסעדים הבאים:

"ליתן צו האוסר על הנתבעים ו/או מי מטעמם את הקמת סככת רפת לגידול עגלים ועגלות בשטחו של התובעים ובצמידות לחצר התובעים, ליתן צו בדבר סילוק ידם של הנתבעים מהשטח התחום בין הקווים במפה – המצורפת בין גבול חלקה ובין הסימון כגבול תב"ע" (סעיף 42 לכתב התביעה המתוקן-טעויות הכתיב הן במקור-נ.ד.מ.).

7. מנגד, טענו הנתבעים בכתב הגנתם, כי יש לדחות את התביעה על הסף בהעדר יריבות, העדר עילה, התיישנות ושיהוי, כפי שפורט בהרחבה בכתב ההגנה. עוד נטען, כי בשנים שבין 1960 ועד שנת 1997, החזקה וכל הזכויות בנחלה 109, היו בידי הורי המנוח משה בבס כבר רשות. לאחר מכן, היא הועברה לידי נתבע מס' 3 אשר נהג בה מנהג בעלים ורשם את זכויותיו בנחלה רק בשנת 2004. מאז ועד היום, נתבע מס' 3, מחזיק בנחלה כבר רשות, כשהגבולות בין שתי הנחלות הינן אותן גבולות שהיו בשנת 1960 וכי התוכנית שמחייבת וקובעת היא תוכנית תב"ע ג/7551 שעליה אף התובעים הסתמכו בבקשות שהגישו לצורך קבלת היתרי בניה.

עוד טענו הנתבעים, כי כל מה שנבנה בנחלה בשנות החמישים והשישים, נבנה ע"י הסוכנות ללא היתר בניה, כשבאותה תקופה לא היה כל צורך בקבלת היתר מעין זה. מה גם, כל הסככות והמבנים נבנו כבר לפני 1965 והם שימשו ומשמשים לגידול בקר, כשבשנת 2006, קיבל נתבע מס' 3 היתר בניה לגביהם. הנתבעים הוסיפו וטענו, כי אין מצדם, כל כוונה לבנות מבנה נוסף, לרבות סככה לאכלוס יונקים, וכי דווקא בשנים האחרונות, ולאור הרפורמות בענף הרפת, בוצעו שיפורים במבנה הרפת כדי להקטין כל מטרד העולה מהרפת.

8. מטעם התובעים העידו: צליל קליין, בתו של תובע מס' 2, אבי שרם, מומחה בתחום רישום המקרקעין (להלן: "המומחה שרם"), צחי פרידמן, מומחה בתחום הרעש, ד"ר רבקה קולטון שפירא, מומחית בתחום ריח, ותובע מס' 2. מטעם הנתבעים העידו: נתבע מס' 3 ודודתו, ברכה חיימוביץ'.

9. המחלוקת העיקרית הינה סביב השאלות: היכן עובר קו הגבול שבין שתי הנחלות ומה התוכנית שקובעת את הגבול, וכפועל יוצא מכך, בשאלה האם המתבן ומכלאות העגלים מצויים בשטחם של הנתבעים. זאת בנוסף לשאלת קיומו של מטרד ריח ורעש מהשטח שבפלישה, לטענת התובעים, ע"י הנתבעים.

זכויות התובעים והנתבעים בנחלות – העדר יריבות

10. אקדים ואציין, כי במהלך שמיעת ההוכחות, נמנעו התובעים מלהציג ולו ראיה אחת המאששת את טענותיהם בדבר זכויותיהם הקנייניות בנחלה 108 במושב בית הלל.

טעם זה כשלעצמו יש בו כדי להביא לדחיית התביעה, שכן, משלא הוכחה אותה זכות קניינית שבגינה הגישו התובעים תביעתם זו, אין כל מקום לדון בתביעתם.

עם זאת, לא ניתן להתעלם מהתשתית הראייתית, הדלה אומנם, שהוצגה בפניי, אודות זכויות התובעים במקרקעין כפי שיובהר להלן.

11. בסיכומיהם טענו התובעים, כי למעשה, אין מחלוקת, בין היתר, סביב שתי הסוגיות הללו, ובמילים שלהם:

"א. התובעים מחזיקים ובעלי הזכויות במשק מס' 108.

ב. הנתבעים מחזיקים (כולם או מי מהם) במשק 109"

מנגד, מסיכומי הנתבעים עולה, כי קיימת מחלוקת עמוקה סביב שתי הסוגיות הנ"ל, מחלוקת שאף מצביעה על העדר יריבות בין שני הצדדים, כשלטענתם, התובעים לא הוכיחו כל בעלות או זכויות קנייניות כלשהן בנחלה 108.

12. מהתשתית הראייתית שהוצגה בפניי, מתקבלת התמונה הבאה: הבעלות בשתי הנחלות 108 ו-109 אינה של מי מהצדדים והיא נמצאת אך ורק בידי קרן קיימת לישראל, כפי שאף עולה מנסח הרישום שצורף לחוות דעתו של המומחה שרם.

נוסף על כן, בדרך כלל, ככל שעסקינן בנחלות חקלאיות במושבים הרבים הפרוסים ברחבי הארץ, נחתם הסכם משולש בין מנהל מקרקעי ישראל, הסוכנות היהודית והאגודה השיתופית, לפיו המינהל מנהל את מקרקעי ישראל ומשכיר את המקרקעין לסוכנות היהודית, שבתורה מעניקה רשות שימוש במשבצת הקרקע לאגודה השיתופית (להלן: "ההסכם המשולש" או "הסכם משבצת"). לאגודה השיתופית, שהינה במעמד של בר רשות, ניתנת הרשות לחלק את השטח החקלאי בין חבריה, בהתאם להסכם רשות שנחתם בין הצדדים, שגם הם במעמד של ברי רשות (להלן: "הסכם הרשות"). בהקשר זה יפים הדברים שנאמרו בע"א 1662/99 חזקיהו נ' אליהו, פ"ד נו(6) 295 (2002):

"מערכת היחסים המשפטית בין גורמי המינהל, הסוכנות, האגודה וחבר האגודה בנויה על התשתית הבאה: הקרקע היא קרקע מדינה המנוהלת בידי המינהל, המשכיר אותה לסוכנות היהודית בתורת גורם מיישב. הסוכנות מצידה מעניקה רשות שימוש במשבצת קרקע לאגודה השיתופית, והאגודה כבת-רשות מעניקה רשות שימוש לחבר אגודה בנחלה. מעמד חבר האגודה הוא כבר-רשות. ההלכה הפסוקה הגדירה זכות זו כזכות אישית שאינה קניינית, אשר אופייה וגדריה נקבעים בהתאם להסכמת הצדדים בהסכם הרשיון. הסכם הרשיון לצורך ענייננו הוא "ההסכם המשולש" המגדיר, בין היתר, את תנאי הרשיון המחייבים את חבר האגודה. על פי הסכם זה, אף שרשות השימוש היא זכות אישית, היא עבירה בכפוף לתנאי ההסכמה בין מעניק הזכות למקבל זכות השימוש. יוצא מכך, כי בר רשות רשאי לעשות דיספוזיציה בזכותו, הכל בכפוף להסכמת הצדדים בעת יצירת הרשיון ו"אף שביסודה, זכות השימוש היא זכות אישית, דבר עבירותה והתנאים לעבירותה ניתנים להסכמה בין מקבל השימוש ומעניק השימוש, ולכן יש לבדוק כל מקרה לגופו".

13. כבר ייאמר, כי בפני בית המשפט, לא הוצג העתק כלשהו מההסכמים הללו, הסכם המשבצת או הסכם הרשות שנחתם בין הצדדים שבפניי והאגודה השיתופית, ובפרט, בין המנוח דוד קליין ז"ל, ובין האגודה השיתופית של בית הלל ביחס לנחלה 108.

אולם, בהנחה שהסכם כזה אכן נחתם, כפי שנהוג במקרים כאלו וכפי שמעיד על כך המומחה שרם בחקירתו, ובהנחה שגם את עדותו בעניין זה נקבל (עמ' 95, ש' 27-32), דבר שמתיישב גם עם עדות תובע מס' 2 (עמ' 5, ש' 18-19), אזי המנוח דוד קליין ז"ל, היה בבחינת בר רשות, כשעזבונו נכנס בנעליו ונחשב כבר רשות בנחלה 108.

כעת נותרה השאלה מה מעמדו של משה קליין, תובע מס' 2, והאם הוכח כי הוא בעל זכות קניינית כלשהי בנחלה 108.

14. בעניין זכויותיו הקנייניות של משה קליין בנחלה, לא הוצג, כאמור, כל מסמך בעניין והוא אף טרם הוכרז כיורש יחיד לעיזבון אביו ואימו, ולמעשה די בכך כדי לדחות את תביעתו בעניין.

עם זאת, חשוב להבהיר כי לחוות דעתו של המומחה שרם, צורפו מסמכים הרלוונטיים לסוגיה זו. אולם, במעמד הגשת חוות הדעת, העלה ב"כ הנתבעים מספר הסתייגויות בנוגע לשאלת קבילות הנספחים אשר צורפו לה. בשל חשיבות העניין אצטט את התנגדות ב"כ הנתבעים כפי שנוסחה על ידו:

"עו"ד סגל: אני מתנגד לכל עדות שמיעה שיש בחוות הדעת ויש שם הרבה כאלו. אני מתנגד לכל דבר שאינו בגדר חוות דעת וכל דבר שאינו בגדר מומחיות המומחה.

ממבט חטוף שהבטתי כעת, עם כל הכבוד לחברי שמגיש כרגע, יש כאן מסמכים נוספים שלא הוגשו במסגרת מה שהגיע אלי. כך למשל, המסמך האחרון, הסכם שנערך עם הסוכנות היהודית, אינו נמצא אצלי.

עו"ד אלברק: עברתי על החוברת הכרוכה שקיבלתי היום מהמומחה וגם אני רואה שחלק מהמסמכים לא הופיע בעותק שנמצא אצלי והועבר לחברי ולבית המשפט. אבקש להוציא את המסמכים מחוות הדעת על מנת להגישה" (עמ' 91, ש' 13-21).

חוות הדעת התקבלה וסומנה כמוצג ת/3, בכפוף להסתייגויות כאמור.

15. למען הסדר הטוב אמשיך לדון בטענות התובעים על אף הקביעה לעיל, ואניח לצורך העניין כי התובע 2 הוא "בן ממשיך".

16. לגבי זכויותיהם של הנתבעים בנחלה 109: בעניין נתבעת מס' 2, דבורה בבס, לא הוצג כל מסמך שמעיד על כך כי הינה בעלת זכויות חזקה כלשהן בנחלה 109. בפניי אף הוכח, כי היא מחזיקה בנחלה אחרת, נחלה 33, כפי שעולה מנספח 5 לתצהיר נתבע מס' 3, ערן בבס (להלן: "הנתבע"), כשבין הצדדים אין מחלוקת שאין היא רשאית להחזיק יותר מנחלה אחת (עמ' 25, ש' 20-22). כמו כן, אין חולק, כי היא אף לא גרה בנחלה 109 (עמ' 6, ש' 1-2, עמ' 25, ש' 20-22). לפיכך, ומשלא הוכחה גם קיומה של יריבות משפטית כלשהי בינה לבין התובעים, דין התביעה נגדה להידחות.

הוא הדין גם לגבי בעלה של נתבעת מס' 2 ואביו של הנתבע אשר ובמקומו נתבע העיזבון שלו באמצעות יורשיו, נתבע מס' 1.

כאן המקום לציין, כי לגבי עזבון המנוח בבס מישקה, נתבע מס' 1, כפי שצוין בהחלטתי מיום 3.6.10, הואיל והעיזבון צורף לכתב התביעה המתוקן דנן מבלי לצרף את כל יורשיו או מנהל העיזבון, לא ניתן לייחס לו כל מעמד משפטי ואין הוא בבחינת אישיות משפטית, כפי שתואר בהרחבה בהחלטתי מיום 3.6.10. על כן, דין התביעה נגדו להידחות.

17. כך גם לגבי נתבע מס' 4, גלעד בבס. לא הוצג כל מסמך ולא הובאה עדות כלשהי שיש בהם כדי להוכיח קיומן של זכויות חזקה כלשהן בנחלה 109. על כן, ובדומה לנתבעת מס' 2, משלא הוכחה גם קיומה של יריבות משפטית כלשהי בינו לבין התובעים, דין התביעה נגדו להידחות.

18. בכל הנוגע למעמדו של הנתבע, לתצהירו (נ/22) צורפו נספחים אשר יש בהם כדי להעיד כי הוא אכן המחזיק בנחלה 109 כבן ממשיך (ראו למשל נספח 2 ונספח 4). נספחים אלו הוגשו ללא כל התנגדות, זאת בנוסף לעדות הנתבע עצמו. על כן, אני מקבלת את גרסתו בכל הנוגע להיותו במעמד של בן ממשיך.

19. מהאמור לעיל מתקבלת המסקנה הבאה:

דין התביעה נגד נתבע מס' 1, עזבון המנוח מישקה בבס ז"ל, נתבעת מס' 2, דבורה בבס ונתבע מס' 4, גלעד בבס, להידחות.

למעשה, ובכפוף לכל האמור לעיל, נותרנו עם תובע מס' 2 – משה קליין בתור בן ממשיך, ותובע מס' 1, עיזבון המנוחה מלכה קליין, שבנעליו נכנס חליפו משה קליין, נגד הנתבע שהינו בגדר בן ממשיך.

כעת מתבקשת השאלה, האם לתובעים שאינם הבעלים של הנחלה, עומדת הזכות לתבוע בטענה של פלישה לנחלתם? במילים אחרות, האם לבן ממשיך (תובע מס' 2) שנחשב בגדר בעל רישיון משנה, והאם לתובע 1 שהינו בגדר בר רשות ושבנעליו נכנס חליפו, תובע מס' 2, קיימת מניעה כלשהי המונעת מהם לטעון לקיומה של הסגת גבול לנחלה שמוחזקת על ידם?

20. אקדים ואומר כי אין "בהעדר" בעלות בקרקע כדי למנוע מתובע לתבוע את זכויותיו לשמירה על גבולות הנחלה כבעל זכויות בה. כך למשל, קובע סעיף 16 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969:

"בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהן זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהן שלא כדין"

כך גם נקבע בע"א 50/77 מזרחי נ' אפללו, פ"ד לא(3) 433 (1977):

"בניגוד לטענת המערער סעיף זה אינו מגביל את זכות התביעה למחזיק בקרקע שהוא גם בעל הרשות. סעיף זה נמצא בפרק ג' הדן בבעלות והחזקה ובסימן י"ב שבו הדן בהגנת הבעלות והחזקה, ומתוכן הסעיפים ברור שהם דנים בהחזקה שאינה מוגבלת להחזקה של הבעלים; ראה למשל סעיפים 18 ו-19 לחוק. והעיקר, נוסח הסעיף עצמו ברור וחד משמעי והוא מקנה את הזכות לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהן שלא כדין וזכות זו מוקנית לא רק לבעל המקרקעין כי אם גם למי שזכאי להחזיק בהן... סעיף 16 דן בהגנה על הבעל ועל הזכאי להחזיק, וכאן הזכאי להחזיק אין פירושו מוגבל למי שזכאי להחזיק כבעלים רשום של הקרקע והמונח זכאי משתרע גם על מי שקיבל מהבעל הרשום את הזכות להחזיק בקרקע כגון שוכר, בר רשות וכן מי שבתור קונה קיבל את זכות ההחזקה מהבעל הרשום שמכר לו"

מסקנה זו הינה מקובלת והגיונית, שכן אחרת יווצר מצב אבסורדי לפיו לא יהא ביכולתו של המחזיק בפועל בקרקע להגן על זכויותיו, וכי כל אדם אחר יוכל לפלוש לשטחו מבלי שתהא ביכולתו לנקוט בסעד כלשהו.

לפני שאדון במחלוקת העיקרית בין הצדדים, יש לעמוד תחילה על המחדלים המרכזיים במישור הראייתי אשר בלטו במסגרת ניהול תביעה זו.

המחדלים במישור הראייתי

21. לעניין הסתמכות הנתבעים על מוצגים שהוגשו בהליכי ביניים קודמים, לרבות, הבקשות לסעד זמני. בסיכומי התשובה טענו התובעים כי לא ניתן להפנות את בית המשפט "למוצגים שלא הוגשו" וכי יש להתעלם מהאמור בפרק 2 לסעיף ה' לסיכומי הנתבעים.

22. ההסתמכות על ראיות שנתקבלו בהליכי ביניים אינה נעשית באופן אוטומטי. התקנה שמסדירה עניין זה הינה תקנה 246 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 שקובעת כדלקמן:

"(א) ראיה שהובאה בהליך ביניים רשאי בעל דין להסתמך עליה במהלך הבאת ראיותיו בכל הליך אחר שבתובענה.

(ב) בעל הדין שכנגד רשאי להתנגד להבאת הראיה מטעם שבדין, ואם הובאה הראיה בדרך של עדות, בעל-פה או בתצהיר, רשאי הוא גם לדרוש חקירת העד, והכל בין אם עשה כן בשעת הבאת הראיה בהליך הביניים ובין אם לאו..." (ההדגשה אינה במקור).

למעשה, אם הנתבעים היו מעוניינים להסתמך על ראיות שהוצגו בהליכי הביניים, היה עליהם להודיע על כך במהלך הבאת ראיותיהם, וזאת על מנת לאפשר לצד שכנגד - התובעים, לעלות את התנגדותו, ככל שקיימת לגבי אותן ראיות. אולם, הדבר לא נעשה על ידם ולכן אין כל מקום להכשיר קבלת כל הראיות שהתקבלו בהליכי הביניים ושאליהם מפנים הם בסיכומיהם. בהקשר זה יפים דבריו של כב' השופט אורי גורן:

"בעל-דין, המבקש להסתמך על ראיות שהובאו בהליך ביניים, חייב לנקוט פעולת הסתמכות זו במהלך הבאת ראיותיו כדי לאפשר ליריבו לעורר נימוק התנגדות, אם יש לו כזה, וכן לדרוש לחקור בחקירה שכנגד (כשהמדובר בעדות בעל-פה ובתצהיר), בין אם עשה כן כבר בהליך הביניים, ובין אם לאו. אין די להצביע בסיכומים על ראיה, שהובאה בהליך ביניים, ולבקש להסתמך עליה" (א' גורן, "סוגיות בסדר דין אזרחי", מהדורה עשירית, עמ' 481).

ראו בעניין זה גם ת.א. (מחוזי-ת"א) 2102/04 פלג נ' פבריקנט את סלנט גרופ בע"מ (9.1.12)). שם בית המשפט לא אפשר לתובעים להסתמך בסיכומיהם על מסמכים אשר הוצגו בהליכי ביניים, לא צורפו לתיק המוצגים ולא הוצגו כראיות במהלך שמיעת הראיות.

מכאן, כל אותן הראיות שנתקבלו במסגרת הליכי הביניים ואשר אליהן הפנו הנתבעים, אינן יכולות לשמש כראיה במסגרת התביעה דנן ויש להתעלם מהן.

23. מסמכים נוספים שחשוב לעמוד על עניין אי קבילותם, הינם הנספחים שצורפו לחוות דעתו של המומחה שרם, הרי כפי שצוין לעיל, במעמד הגשת חוות הדעת, העלה ב"כ הנתבעים מספר הסתייגויות בנוגע לשאלת קבילות הנספחים אשר צורפו לה, וזאת בכל הנוגע לקיומה של עדות שמיעה, ולגבי כל מסמך שאינו בגדר חוות דעת ואינו בגדר מומחיות המומחה.

24. בתוך חוות הדעת נכללו מספר נספחים, בין היתר, חוות דעת מטעמו של מודד מוסמך. מדובר, ללא ספק, בעניין שאינו במומחיות המומחה, כפי שאף הודה בכך המומחה בעצמו במהלך חקירתו (עמ' 102, ש' 1-2). על כן, אין המדובר במסמך קביל.

התוכנית הקובעת

25. התובעים מבקשים לסלק את ידם של הנתבעים מהשטח שלטענתם נמצא בהשגת גבול.

בעניין זה מסתמכים התובעים על חוות דעתו של המומחה שרם, שלגישתו, התוכנית הקובעת הינה התצ"ר אשר אושרה כבר בשנת 1989. תוכנית זו, לגישתו, מבוססת על תוכניות קודמות שעל פיהן הגבול שבין שתי הנחלות הינו קו ישר שהינו, למעשה, אותו קו גבול אשר הופיע במפת הסוכנות משנת 1952, ואשר תואם במלואו את הגבולות שנקבעו על פי התוכנית לצרכי רישום 437/89 שתואמת ומאשרת את תוכנית המתאר ג/4917.

26. מנגד, טענו הנתבעים בסיכומיהם, כי "הם מחזיקים בכל השטח הנדון כדין ומכוח רשות המינהל וכי קו הגבול שהיה ישר בעבר ועבר דרומית לסככה הנדונה, עבר שינוי בשנות ה-90, כך שנלקחה מהם חלקת קרקע באמצעות יצירת מדרגה בקו הגבול". הנתבעים הוסיפו וטענו, כי על מנת לזכות בסעד של סילוק יד, על הדורש זאת להראות, כי הוא החזיק באותם מקרקעין שפינויים מבוקש. לטענתם, התובעים לא טענו, כי הם מחזיקים את המקרקעין שפינויים מבוקש. אדרבא, הם טוענים, כי הנתבע החזיק כל העת במקרקעין אלו. עוד טענו הנתבעים, כי גבול נחלה 109 הינו קיים מזה כ- 60 שנה באותו מקום והוא סומן דווקא ע"י התובעים בשדרות העצים שעודנה נמצאת באותו מקום עד היום. גבול זה אף מאושר בתב"ע התקפה והחלה על השטח, תב"ע ג/7551, שהינה התוכנית האחרונה והתקפה לנחלות דנן.

27. למעשה, מוקד המחלוקת בין הצדדים הינו סביב השאלה, איזו תוכנית מבין התוכניות שהוצגו בפני ביהמ"ש היא זו שחלה ואשר משקפת נכונה את גבולות הנחלות: תוכנית ג/7551 או תוכנית ג/4917, כשלמעשה אין חולק כי קו הגבול הינו קו ישר.

28. מטעם התובעים הוצגה, כאמור, חוות דעתו של המומחה שרם, כשמנגד, מטעם הנתבע, לא הוצגה חוות דעת נגדית. בחוות דעתו, מפנה המומחה ל-4 תוכניות ומפות:

א. מפת הסוכנות משנת 1952 (להלן: "מפת הסוכנות").

ב. תוכנית מפורטת ג/4917 (להלן: "4917").

ג. תוכנית לצרכי רישום 437/89 (להלן: "437").

ד. תוכנית מפורטת ג/7551 (להלן: "7551")

להלן אפרט את התייחסות המומחה לכל אחת מהתוכניות הנ"ל.

29. בעניין מפת הסוכנות, לגישתו, מדובר במסמך הראשון שהסדיר את הזכויות בבית הלל. במפה נקבעו גבולות המשקים וגבולות שאר המגרשים. היא נערכה טרם ביצוע רישום המשבצת כולה בלשכת רישום המקרקעין, וממנה ניתן להסיק כי קו הגבול בין שתי הנחלות הינו קו ישר ללא פיתולים או שבירות (להלן: "הקו ההיסטורי"). מפה זו, לגישת המומחה, משמשת כבסיס לקביעת הגבולות במושב בית הלל, כפי שנקבע, לטענתו, בבית משפט השלום בטבריה במסגרת ת.א. 1907/00 פרושקבה נ' אשכנזי (12.10.04).

30. לגבי תוכנית 4917, המומחה קבע, כי מטרת תוכנית זו היא הסדרת רישום המקרקעין של המשבצת החקלאית בית הלל, שכן כשמה כן היא: תוכנית "לצרכי הסדר רישום", וכפי שאף מופיע בסעיף מטרת התוכנית. התוכנית קבעה את גבולות הנחלות, כשלטענת המומחה היא אימצה למעשה את מפת הסוכנות משנת 1952. התוכנית קבעה גם "ביטול ואיחוד גושים וחלקות קיימים וחלוקתם מחדש". לתוכנית ניתן תוקף, ביום 5.11.86, והיא פורסמה בילקוט הפרסומים ביום 26.11.87.

31. לגבי תוכנית 437, לגישתו, היא אושרה ע"י המרכז למיפוי ישראל, ביום 1.11.89, והיא מהווה חלק ממכלול של מספר תוכניות לצרכי רישום אשר נועדו להסדיר את רישומי המקרקעין בתחום מושב בית הלל. בתוכנית עצמה מופיעה חותמת שבה נרשם, כי התוכנית תואמת את תוכנית 4917 כשגם בתוכנית זו מופיע הגבול כקו ישר התואם לחלוטין את קו הגבול .

31. המומחה התייחס, כאומר, לתוכנית נוספת, שלטענת הנתבעים היא זו אשר חלה במקרה שלפנינו וקובעת את גבול החלקות, תוכנית 7551. לגישתו, תוכנית זו נועדה להציג מפה מצבית לגבי המצב הקיים בפועל. מטרתה אינה להסדיר גבולות או שינויים, כפי שהדבר אף עולה מתקנון התוכנית. בתקנון התוכנית אין כל אזכור לעניין ביטול גבולות קיימים, לא קיימות הוראות ביצוע לחלוקה מחדש ואין התייחסות לעניין בעלי הזכויות בקרקע. גם בתשריט שצורף לתוכנית אין סימון ליצירת תא שטח חדש, אין סימון המורה על ביטול הגבול הקיים ולא צוין אם קיימת הסכמה של בעלי הזכויות לגבי השינוי שנעשה ואם הוא נכפה עליהם או שמא הוא נעשה בהסכמתם.

32. לאור השיקולים שצוינו לעיל, קבע המומחה כי תוכנית 4917, אשר אושרה בתוכנית 437, הינה התוכנית הרלוונטית והקובעת את קו הגבול, וכי קו הגבול ההיסטורי אשר נקבע מלכתחילה במפת הסוכנות ואשר אושר בתוכניות הנ"ל הוא הגבול שמסדיר את הגבולות בין הנחלות 108 ו-109.

33. אקדים ואציין, כי הנני מסכימה עם קביעות וממצאי המומחה שלפיהן תוכנית 7551 לא נועדה להסדיר את הגבולות בין הנחלות וכי התוכנית הקובעת הינה 437 שמאשרת את 4917 ולמעשה קו הגבול שנקבע על פיה הינו קו ישר.

יודגש שוב, כי מטעם הנתבע לא הוגשה חוות דעת נגדית שיש בה כדי לסתור את ממצאיו. מה גם, לא מצאתי כל פגם שנפל בחוות דעתו של המומחה. הנתבע לא הצביע על קיומו של פגם הבולט לעין שמצדיק פסילת חוות הדעת. המומחה נחקר בפניי והשיב בצורה מקצועית ועניינית לכל השאלות שהופנו אליו. אומנם מחקירתו עולה, כי לנגד עיניו לא עמדה תוכנית נוספת, גע/מק/074, אולם, וכפי שיובהר בהמשך, אין בתוכנית זו כדי לשנות ממסקנתי.

להלן נדון בתוכניות ובמפות העיקריות שבמחלוקת.

34. המפה הראשונה, מבחינה כרונולוגית, הינה מפת הסוכנות משנת 1952. עיון בהעתקים השונים של המפה, מלמד, כי היא עודכנה מדי פעם במהלך השנים שעברו, כפי שעולה מהתאריכים אשר מופיעים בתחתית התוכנית מימין, אולם, שינויים אלו לא כללו שינויים בגבולות שבין הנחלות 108 ו-109 כשגבול זה תחום בקו ישר לא מפותל.

עניין מעמדה של מפה זו נדון בבית משפט השלום בטבריה במסגרת ת.א. 1907/00 פרושקבה נ' אשכנזי (12.10.04), שם בית המשפט קבע, כי הגבול שנקבע במפת הסוכנות הוא הגבול שקובע את הגבול בין שתי נחלות; נחלה 64 ונחלה 65 במושב בית הלל:

"הגבול שנקבע במפה זו על ידי הסוכנות היהודית, החוכרת ומעניקת הרשיון, הוא הגבול הקובע לצורך השאלה מהו הגבול שהיה בין חלקות הצדדים עת רכשו הנתבעים נחלתם בשנת 1974"

אומנם קביעת בית המשפט אין בה כדי לחייב את הצדדים שבפניי שכן הם לא היו בעלי דין באותו הליך, אולם, חשוב להבהיר, כי מפה זו הינה רלוונטית עד לשלב שבו נרשמה ואושרה תוכנית אחרת. הרי לא הוצגו על ידי מי מהצדדים תוכניות או מפות אחרות כלשהן הרלוונטיות לתקופה שבין השנים שעברו מהשנה שבה אושרה מפת הסוכנות ועד לרישום ואישור תוכניות 4917 ו-438.

משכך הם פני הדברים, עולה השאלה מה המטרות של תוכניות 4917 ו-438, והאם הן שינו את קו הגבול ההיסטורי והישר שבין שתי הנחלות?

35. תוכנית 4917 אושרה ופורסמה בילקוט הפרסומים ביום 26.11.87. התוכנית קובעת את החלוקה לצרכי רישום, כפי שאף נקבע בסעיף 14 לתקנונה:

"מטרת התכנית:

א. הכנת תכנית מפורטת לצרכי רישום אדמות בית-הלל והסביבה בספרי המקרקעין לפי התשריט.

ב. ביטול ואיחוד גושים וחלקות קיימים וחלוקתם מחדש בהתאם למצב הקיים ופיתוח השטח בעתיד.

ג. ביטול דרכים קיימות והתווית דרכים חדשות.

ד. ביטול מקרקעי ייעוד"

מתשריט התוכנית רואים שקו הגבול בין שתי החלקות הינו קו ישר.

תוכנית 437 אישרה את תוכנית 4917 והיא ונערכה בהתאם לה. היא אושרה ככשרה לרישום ע"י המרכז למיפוי ישראל ביום 1.11.89. עיון באותה תוכנית מלמד גם הוא על קיומו של קו גבול ישר בין שתי הנחלות. קביעות וממצאי המומחה לגבי תוכנית זו לא הופרכו ע"י הנתבע והם מקובלים עלי.

36. לגבי תוכנית 7551, מדובר בתוכנית שאושרה ופורסמה בילקוט הפרסומים ביום 24.11.94.

אומנם בסעיף א-2 לתקנונה נקבע, כי היא מהווה שינוי לתכנית 4917, אולם בהמשך, התקנון מגדיר את מטרת התוכנית כדלקמן:

"א. תיחום שטח פיתוח של מושב בית הלל

ב. קביעת אזורים ועתודות קרקע לשימושים שונים בתחום התכנית.

ג. התווית רשת הדרכים למיניהן וסיווגן.

ד. קביעת הוראות בניה המסדירות את מגורי אדם, מבני ציבור ושרותים ובניני משק, באזורים בהם מותרת הבניה."

אם אכן מטרת התוכנית היא שינוי תוכנית 4917 בכל הנוגע לשינוי הגבולות, עולות התהיות הבאות:

א. בתוכנית לא נרשם באופן מפורש שהמטרה היא קביעת גבולות וחלוקה מחדש של החלקות, כפי שנרשם דווקא בתוכנית 4917. כמו כן, לא נרשם אם קיימת הסכמה או העדר הסכמה מצד בעלי הזכויות, ולא צורפה, כפי שנטען ע"י המומחה, טבלת איזון ממנה ניתן להסיק כי השינוי בגבולות שנעשה, נעשה ללא הסכמה.

מה גם, התוכנית עצמה אינה מתעלמת מקו הגבול הישר שבין שתי החלקות. בתשריט שצורף לתוכנית, אומנם הוסף קו שאינו נשען על קו הגבול הישר, אולם, הוא סומן מבלי להוסיף סימן כלשהו שיש בו כדי להצביע על ביטול קו הגבול, כפי שנהוג במקרים שבהם אכן מבטלים את קו הגבול (ראה עמ' 8 לחוות דעת המומחה שרם).

תהיות אלו, שמרביתן אף הועלו ע"י המומחה, לא מצאו כל מענה מקצועי מצד הנתבע, שיש בו כדי להדוף אותן.

ב. בהקשר זה עוד יצוין, כי לא מצאתי כל ביסוס או תמיכה לטענת הנתבע שלפיה תוכנית 4917 חלה רק על הבעלים של המקרקעין, כשלעומת זאת, תוכנית 7551 היא זו שמחייבת את הצדדים. עיון חוזר בשתי תוכניות אלו, אינו מלמד על קיומה של החרגה כנ"ל ודין טענה זו להידחות.

37. לגבי תוכנית גע/מק/074 (להלן: "074"), תוכנית זו אומנם לא הונחה בפני המומחה, אולם, אין בתוכנית זו כדי לשנות ממסקנתי שלעיל.

בתוכנית זו מופיע קו גבול מודגש אשר מדגיש קו גבול מפותל באופן שמוציא את שטח המריבה מחלקת התובעים. מדובר בתוכנית אותה יזם המנוח דוד קליין ז"ל וזאת לצורך איחוד וחלוקה מחדש ושינוי קו בניין, כשבתקנון עצמו (נ/2) נרשם כי המטרה הינה:

"איחוד וחלוקה מחדש בהסכמה, שינוי קו בנין והגדלת מספר יחידות דיור"

עם זאת לא ניתן להסיק מתוכנית זו על שינוי הגבולות וזאת מהטעמים הבאים:

א. על התוכנית עצמה נרשם כי אין המדובר בתוכנית לצרכי רישום.

ב. עיון בתוכנית מלמד, כי קו הגבול הישר עדיין מופיע והוא לא בוטל. עניין זה מתיישב עם טענת המומחה אשר עיין במהלך עדותו בתוכנית זו וטען כי הגבול שנקבע והודגש בתוכנית הינו גבול התוכנית ולא גבול החלקה, ובמילים שלו:

"ש: בתוכנית הזו (הכוונה לתוכנית 074) מר קליין קובע את גבולות הנחלה שלנו נכון?

ת: אני רואה פה גבול תוכנית ולא גבול חלקה.

אני מסביר: כשעושים תוכנית, קובעים את תא השטח שכלול בתוכנית באמצעות קו כחול שמהווה את גבול התוכנית, מה שכלול בתוך התוכנית. לא בהכרח גבול תוכנית מתייחס לכל השטח. אני יכול לעשות תוכנית לחלק משטח, וגבול התוכנית לא יהיה כל השטח. אני חייב לכלול גבול תוכנית במסגרת מה שנקרא "קו כחול של תוכנית", המעטפת של התוכנית. המפה יכולה להיות מאוד מקיפה ולכלול שטח גדול עם הרבה חלקות, אך התוכנית תתייחס רק למה שתחום בקו כחול, גבול התוכנית" (עמ' 95, ש' 4-10)

הסברו הנ"ל של המומחה מקובל עליי והוא גם לא נסתר ע"י חוות דעת נגדית.

ג. יתרה מזו, חשוב להדגיש כי בתוכנית 074 נרשם כי תוכנית 4917 "בתוקף" וכי גם תוכנית 7551 "בתוקף". עניין זה יש בו כדי לתמוך דווקא במסקנה, כי תוכנית 7551 לא נועדה לשם שינוי גבולות הנחלות דנן. הרי אם אכן זו מטרתה, לא מובן כיצד ניתן להחילה במקביל לתוכנית 4917 שקובעת, כי הקו בין הנחלות הינו קו ישר. מכך ניתן להסיק, כי שתי תוכניות אלו תקפות לצורך המטרות שלשמן הן הוכנו, קרי, תוכנית 7551 לעניין השימוש בקרקע ותוכנית 4917 לעניין גבולות החלקה.

38. לאור האמור לעיל, שוכנעתי, כי התובעים עמדו בנטל ההוכחה הנדרש במשפט האזרחי והוכיחו, כפי שנקבע בחוות דעת המומחה מטעמם, כי תוכנית 438 שמאשרת את תוכנית 4917 גוברת על תוכנית 7551 בכל הנוגע לשאלת קביעת קו הגבול, וכי היא זו שלמעשה קובעת את קו הגבול בין שתי הנחלות שהינו קן גבול ישר.

לאחר שקבענו מה התוכנית הקובעת, נותר לקבוע מהו קו הגבול המדויק שבין שתי הנחלות ואם אכן קיימת פלישה כלשהי מצד הנתבע?

קביעת קו הגבול שבין שתי הנחלות

39. ראשית לכל יובהר שוב, כי בניגוד למה שנטען ע"י הנתבעים, עיון בתוכנית 438 שמאשרת את תוכנית 4917 ועיון בתשריטים שצורפו לשתי התוכניות, מלמד כי אכן וכפי שנאמר לעיל, קו הגבול שבין שתי הנחלות הינו קו ישר.

קו ישר זה חותך למעשה חלק מהמתבן וחלק ממכלאות העגלים של הנתבעים.

השאלה שנשאלת האם מדובר על אותו קו היסטורי שנקבע במפת הסוכנות והאם הוא אותו קו שסומן בכל התוכניות שצוינו לעיל?

40. לגישת המומחה שרם, קו הגבול ששורטט במפת הסוכנות הינו קו אשר תואם במלואו את הגבולות על פי תוכנית 4917 ותוכנית 438.

ספק בעיניי אם ניתן לאמץ קביעה זו, שכן אין היא מבוססת על מדידות מדויקות אלא על בסיס מה שנראה בעין מאותן תוכניות, כל זאת מבלי שיפורטו המדידות והחישובים שנלקחו בחשבון.

עם זאת, גם אם נקבל את ממצאי המומחה ונקבע, כי קו הגבול הישר שנמצא בין שתי הנחלות הינו אותו קו שמופיע בכל התוכניות וכי הוא אכן אותו קו ישר היסטורי שמופיע במפת הסוכנות, עדיין לא מצאתי לנכון לקבל את תביעת התובעים ולהורות על סילוק ידו של הנתבע וזאת מהטעמים שלהלן.

41. ראשית לכל, וכפי שצוין לעיל, אותו קו ישר חוצה חלק מהמתבן ומכלאות העגלים של הנתבע. מטעם התובעים לא הוצגה כל חוות דעת מקצועית של מודד שיש בה כדי לפרט ולהסביר את היקף שטח הפלישה, לרבות גודל המתבן או מכלאות העגלים שנחצו ע"י אותו קו גבול ישר ואשר נכללים בשטח הפלישה.

אומנם לחוות דעתו של המומחה צורפה חוות דעת של מודד, אולם זו הוצאה כאמור מחוות הדעת מהטעמים שפורטו לעיל.

42. שנית, לצורך ההכרעה בסוגיה זו, לא ניתן להסתפק בהערכות שהועלו ע"י מי מהעדים שהעידו בפניי, כפי שלא ניתן להתבסס על הערכות שצוינו בבקשות להיתרי בניה שהוגשו. מדובר בעניין שבמומחיות וכל עוד לא הוגשה חוות דעת של מומחה בעניין, אלא רק חוות דעתו של מומחה אשר נתבקש לחוות דעתו אך ורק בשאלה קביעת קו הגבול, לא ניתן לקבוע כל ממצא בעניין.

הנטל להוכיח את שטח הפלישה, היקפו, מה מתוך השטח של המתבן והמכלאות נכלל באותו שטח פלישה, מוטל על התובעים, ואין אלא לקבוע כי אלו לא עמדו בו.

משלא הוכח שטח הפלישה לא ניתן לקבל את הסעד הנדרש בעניין זה – סילוק ידו של הנתבע. על כן דין התביעה בעניין זה להידחות.

43. אוסיף ואומר כי למעשה, לפנינו מצב שבו הוקנו זכויות למחזיק במקרקעין מאז שנהיה בר רשות להחזיק במקרקעין, כאשר בפועל אותו קו חלוקה שנמסר למחזיק שונה מהמצב ומהגבולות הקבועים בתוכנית.

האם בכל זאת, ובהעדר קיומה של חוות דעת של מודד, ניתן להיענות לתביעת המחזיק שאל חלקתו בוצעה "הפלישה" הנטענת?

44. סבורני כי התשובה לכך הינה שלילית.

ראשית לכל, אעיר כי בתביעה מסוג זה, ראוי הוא שתישמע עמדת הבעלים, כשבהקשר זה יצוין, כי ישנן השלכות להימנעות האגודה או המינהל מלהצטרף לתביעה או להביע את עמדתם בעניין, לפחות במישור הראייתי, כפי שיובהר להלן. אולם, לא ניתן לומר, כי הימנעותם של המינהל או של האגודה אינה מאפשרת הכרעה בתובענה כפי שנקבע לעיל.

בהקשר זה חשוב להפנות אל הדברים שנאמרו בע"א (מחוזי-נצרת) 1351/04 מרדכי נ' פרושקובה (13.12.05)).

"הואיל ובעלת הקרקע הינה הקרן הקיימת לישראל, הרי שרק לה שמורה הזכות לשנות את היקף רשות השימוש במקרקעיה, אשר הועמדו על ידה לשימוש תושבי המושב. עצם העובדה כי הוכנה תוכנית מתאר המשנה את גבולות החלקה לצרכי הרישום, ואולי אף נרשמה בלשכת רישום המקרקעין, אין בה כדי ללמד על שינוי היקף הרשאה להשתמש בקרקע אשר ניתנה לבני הרשות ,האוחזין בנחלות"

מכך למדים אנו, כי בעל המקרקעין, המינהל, יכול להעניק רשות שימוש החורגת מאותו גבול שנקבע בתוכנית כשמבחינתו הדבר לא ייחשב כפלישה. במילים אחרות, ייתכן שהרשות שניתנה לצדדים אינה תואמת בהכרח את קוי הגבול על פי התוכניות והמפות, וזו ניתנת על פי קריטריונים שונים, כשכל מקרה יידון בהתאם לנסיבותיו. בהקשר זה יפים הדברים שנאמרו ברע"א 1722/10 לסקוב נ' מלר (29.6.10):

"בנסיבות אלה, בהעדר פרצלציה או גבולות קבועים, וכאשר ההסכמים בין האגודה למתיישבים מתייחסים לציון כללי של זכויות ב-1/70 משטח האגודה כולה- אכן קשה לקבל טענה של בעלות נוקשה במחצית הדרך ולא בשימור כללי של זכות ההסדרה בידי האגודה. על כל פנים, קביעות בית המשפט בעניין מערכת היחסים בין האגודה והמתיישבים תחומות למערכת היחסים הספציפית נשוא ענייננו..."

ומתוך הדברים שמביא שם בית המשפט העליון על סמך מה שנאמר בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, נקבע:

"המנהל החכיר לאגודה את כל המקרקעין של כפר אביב ... לרבות המשקים של שני הצדדים ודרך העפר שבמחלוקת. האגודה היא המעניקה רשות שימוש במקרקעין ... ובסמכותה להתוות את הדרכים ... המשיבים טוענים לזכות במשק מכוח רשות שהעניקה להם האגודה במשק. זכות זו, כעולה בעליל מהשימוש שנעשה בדרך העפר משך כ-40 שנה, לא כללה את הזכות להשתמש שימוש ייחודי בדרך העפר, כולה או חלקה. האגודה, שהיא בעלת הסמכות בעניינים האלה, לא החליטה על שינוי תוואי דרך העפר."

45. במקרה שלפנינו, לא הובאה עמדת המינהל, האגודה או הסוכנות, אולם, מנגד עומדת טענת הנתבע לפיה אותם מבנים שלטענת התובעים פלשו אל חלקתם, נבנו כבר בסמוך לשנת 1965 ע"י הסוכנות, שחתומה בהסכמים עם המינהל ועם האגודה השיתופית, וזאת בדומה לסככה שהסוכנות בנתה בחלקת התובעים. גרסתו זו של הנתבע התיישבה ונתמכה עם גרסת חיימוביץ' בסעיף 9 לתצהירה (נ/23) ממנה ניתן להסיק שלפחות חלק מאותן סככות נבנו ע"י הסוכנות.

כל זאת, כשמנגד אין כל התייחסות לעניין זה בתצהירו של תובע מס' 2 כשההתייחסות היחידה בעניין הייתה בפרוטוקול הדיון מיום 8.7.10, במהלכו טען תובע מס' 2, כי הסככה נבנתה ע"י קבלן פרטי (עמ' 39, ש' 29), כשבהמשך חקירתו הוא הודה, כי מדובר "במסקנה שהוא הסיק בעצמו" (עמ' 40, ש' 6-7).

46. משכך הם פני הדברים, ועל אף המסקנה כי הרשות שניתנה לצדדים אינה תואמת בהכרח את קווי הגבול על פי התוכניות והמפות שאושרו, יש לקבוע כי התובעים לא הרימו הנטל להוכיח שהדבר נעשה ללא הסכמת המינהל, האגודה או הסוכנות. על כן, הם לא הוכיחו, כי על בית המשפט לקבוע את הגבול באופן שונה מזה שקיים בפועל. במילים אחרות, בנסיבות העניין, ומשלא הוצגו העתק מהסכמי המשבצת ומהסכמי הרשות ומשלא הוצגה עמדת המינהל, האגודה השיתופית או הסוכנות, אין ליתן לתובעים את הסעד שאותו הם מבקשים, דהיינו אין לחייב את הנתבע להפסיק את השימוש ולסלק את ידו מהשטח שעליו הוקמו הסככה והמתבן ובו הוא נהג להשתמש, כפי שנהג משך כל השנים שעברו.

יש להדגיש שוב, כי זכויות שני הצדדים בנחלותיהם מבוססות על הרשות שנתנה להם האגודה הפועלת מכוח זכויות שהעניק לה המינהל - הבעלים של המקרקעין. האגודה היא שהעניקה לשני הצדדים את זכויותיהם כמחזיקים בנחלות ובשטח שבמחלוקת, ומשלא הוצגה כל התנגדות מטעמה, לא ניתן להורות על סילוק הנתבע מהשטח.

47. לאור כל האמור לעיל, דין תביעת התובעים בכל הנוגע לעילת הסגת הגבול להידחות.

לאור התוצאה אליה הגעתי, מתייתר הצורך לדון ביתר הטענות שהועלו ע"י הצדדים בכל הנוגע לעילת הסגת הגבול, לרבות טענת ההתיישנות והשיהוי.

מטרד

48. בסיכומיהם מפנים התובעים לשני סוגי מטרדים: א. מטרד רעש ב. מטרד ריח. בעניין זה לצורך הוכחת עילתם זו הציגו התובעים שתי חוות דעת:

א. חוות דעתה של ד"ר רבקה קולטין שפירא. שהכינה את חוות דעתה בעניין הריח (ת/5).

ב. חוות דעתו של צחי פרידמן שחוות דעתו התייחסה בעיקר למטרד הרעש (ת/4).

49. מנגד, לא הוגשה כל חוות דעת נגדית מטעם הנתבע, אולם, לטענתו בשתי חוות הדעת נפלו פגמים שבולטים לעין שמצדיקים פסילתם כפי שפורט בהרחבה בסיכומים.

50. שני המומחים נחקרו בפניי. חוות הדעת שלהם נתקבלו בכפוף להסתייגויות והתנגדויות שהועלו בפניי. להלן נעמוד על הממצאים העיקריים שנקבעו בכל אחת מחוות הדעת תוך התייחסות לטענות הנתבע.

51. בסיכומיהם דורשים התובעים בגין עוולת המטרד, סעד המונע מהנתבע "לאכלס את המתבן ב-30 פרות על סף חלונם ובשטחם הם", וזאת בשונה מהסעד שנתבקש בכתב תביעתם המתוקן, שבמסגרתו עתרו לקבלת צו האוסר על הנתבע להקים סככת רפת לגידול עגלים. מששונה הסעד ללא כל התנגדות מטעם הנתבע, אזי נדון בסעד שנתבקש במסגרת הסיכומים.

52. הואיל וסעד זה מבוסס על עצם הטענה שמקור המטרד הינו מהשטח שמוחזק שלא כדין ע"י הנתבע ומשקבעתי לעיל, כי דין התביעה בכל הנוגע לעילת הסגת הגבול להידחות, אזי, למעשה התמוטט הבסיס העובדתי והמשפטי שעליו מבססים התובעים את עוולת המטרד, ועל כן דינה להידחות.

53. יתירה מזו, אין כל זיקה בין הסעד הנדרש לבין הממצאים אשר נקבעו בשתי חוות הדעת. במילים אחרות, בחוות הדעת של שני המומחים ואף בעדותם, לא הייתה כל התייחסות לעצם הטענה שאכלוס כמות מסוימת של פרות, לרבות, 30 כפי שנטען בסיכומים, באותו מתבן נטען, תביא להסרת מטרד הרעש או הריח או אף תגרום להגדלתו או להפחתתו. מה גם, שני המומחים אף הודו, כי הם לא נכנסו לרפת שנמצא בנחלת הנתבע ולא נחשפו לאופן ניהול הרפת והטיפול בהפרשות.

כך למשל, ד"ר קולטין שפירא, הבהירה בחוות דעתה, כי היא לא קיבלה כל מידע בנוגע לכמות הפרות והעגלים ברפת, אופן הטיפול בהם, רמת הניקיון והרטיבות בסככות השונות. בחקירתה אף הסכימה, כי היה בכך כדי להשפיע על ממצאיה (עמ' 139, ש' 3-4). גם המומחה השני, פרידמן, אישר בחקירתו, כי הוא לא בדק את הרפת של הנתבע ולא היה בידו כל מידע אודות תכולתה (עמ' 108, ש, 1-3).

54. נוסף על כך, ולגופו של עניין, עיון בשתי חוות הדעת ובחקירות שני המומחים, מלמד על קיומם של מספר פגמים שלא ניתן להתעלם מהם ואשר מצדיקים את פסילתן. להלן נעמוד על העיקריות שבהן.

מחוות דעתה של ד"ר קולטין שפירא, עולה כי היא ערכה סיור בנחלת התובעים, ביום 7.11.10, בשעות אחרי הצהריים כשהריח אשר נמדד, נמדד באמצעות מכשיר AZAL RANGER. המדדים שנמדדו היו 7,15,30 ו-60D/T . כאשר המדד הכי גבוה שנתקבל עמד על – 60D/T והוא נתקבל במהלך קילטור הזבל.

לגישתה, גידול בעלי חיים במשק הינו עיסוק שריחות מהווה חלק בלתי נפרד ממנו, אולם, אופן ההתנהלות ברפת יכולה ליצור, להפחית או להגדיל מהיקף המטרד. כך, למשל, קלטור זבל בשעה שכמעט אין רוח מעצים את עוצמת הריח ויוצר מטרד קשה. על כן, כדי להקטין מעוצמת המטרד יש לבצע את הקלטור בשעות שיש בהן רוח דרומית או דרום מזרחית חזקה. כמו כן, יש להקפיד על הפעלת המאווררים בכל הסככות כדי לייבש את הזבל. לגישתה, בניית קיר אטום בגובה של 2.5-3 מטר תוכל להקטין את המטרד.

55. למעשה, הפתרון שהוצע ע"י המומחית הינו למעשה שינוי מועד הקלטור תוך הקפדה על הפעלת המאווררים. במילים אחרות, יודגש שוב, כי אין המדובר על אכלוס כמות פחותה יותר של פרות, כפי שנתבקש בסעד שנדרש ע"י התובעים.

נוסף על כן, בחוות דעתה היא מאשרת כי המכשיר שבו היא מדדה את עוצמת הריח אינו תקני, אולם, נהוג להשתמש בו כאשר רוצים להעריך את עוצמת הריח. בחקירתה היא הבהירה כי מכשיר לא תקני משמעו "שאין גם שום תקן לנושא הריח" ובמילים שלה:

"ש: זה נכון שהמכשיר אינו תקני.

ת: נכון. למכשיר אין תקן.

ש: אם אין תקן בכלל לשום מכשיר, אז מה המשמעות

ת: גם אין תקן לנושא הריח.

ש: אין תקן?

ת: נכון" (עמ' 125, ש' 28-33)

משעולה ספק רב לגבי תקניות המכשיר, עולה ספק גם לגבי המדידות שנתקבלו.

56. בנוסף, מחוות דעתה עולה, כי חשוב להשתמש בשילוב המבחנים השונים ואין להסתמך על מבחן אחד, כשבחקירתה היא מאשרת שנעזרה רק במבחן אחד. עוד עולה, כי היא לא ערכה את הבדיקה באמצעות צוות מריחים, אלא הסתפקה בבדיקה אישית שלה, כשבחקירתה הבהירה, כי בהתאם לנהלי משרד הגנת הסביבה, צריך לבצע את הבדיקה ע"י צוות של 4 אנשים, שכן צריך מספר זוגי, או לחלופין, ניתן להסתפק בהגשת חוות דעת של מומחה (עמ' 127, ש' 26-27). אולם, בהמשך חקירתה התברר כי הדרישה שלפיה ניתן להסתמך אך ורק על חוות דעתו של מומחה אחד, הינה פרשנות אישית שלה בעניין הנוהל הנ"ל:

"ש: יש בדיקת ריח 5.1 באמצעות צוות מריחים, נכון?

ת: כן.

ש: יש שיטת בדיקת חומרים, את זה לא עשית?

ת: לא עשיתי.

ש: יש בדיקת ריח במקור, את זה לא עשית?

ת: לא עשיתי.

ש: יש בדיקת דיגום ריח לפי שיטת 13725, את זה לא עשית?

ת: לא עשיתי.

ש: חישוב ריכוז ביחידות ריח umm3?

ת: לא עשיתי.

ש: לא עשית שום דבר מפה?

ת: נכון, למעשה, מה שעשיתי זה סעיף 5.1 כמומחית.

ש: זאת אומרת "צוות מריחים"?

ת: נכון.

ש: אבל בלי צוות?

ת: כתוב שאפשר לתת חוות דעת בלי צוות מריחים.

ש: את מפרשת את הנוהל?

ת: כן" (עמ' 130, ש' 20-33, עמ' 131, ש' 1-4)

דברים אלו מקבלים משנה תוקף לאור העובדה כי דווקא אותה מומחית פתחה את חוות דעתה בהדגשה כי תחושת הריח סובייקטיבית והיא משתנה מאדם לאדם וכי עוצמת הריח משתנה בהתאם לעוצמת הרוח, וכן לאור העבודה כי המומחה פרידמן שערך שני ביקורים שנחלת התובעים, כתב בחוות דעתו כי מדובר בריחות אופייניים לפעילות הרפת. פרידמן, בהיותו חבר בצוות מריחים, אף הבהיר כי לצורך בדיקת עוצמת הריח, צריך שהבדיקה תתבצע ע"י צוות מריחים, ואם הבדיקה נעשית ע"י אדם אחד, אין היא נחשבת לבדיקה קבילה (עמ' 110, ש' 21-22).

על כן ולאור כל האמור לעיל, שוכנעתי כי לא ניתן להתעלם מהפגמים שנתגלו בממצאי המומחית, על כן אין כל מקום לאמץ את ממצאיה.

57. הוא הדין גם לגבי ממצאי המומחה צחי פרידמן.

להלן נתמקד במטרד הרעש שאליו התייחס פרידמן בחוות דעתו, שכן זהו למעשה, המטרד מהסוג השני שבגינו הגישו התובעים תביעתם זו.

בחוות דעתו, ערך פרידמן אבחנה בין הרעשים שמתקבלים בשעות היום לבין אלו שמתקבלים בשעות הלילה וזאת בהתאם לטבלה שהופיעה בסעיף 7.3 לחוות דעתו. לגישתו, בשעות הלילה קיימת חריגה של כ-16 דציבל כשידוע הוא כי כל 3 דציבל מהווים מכפלה לרמת הרעש, כלומר חריגה של למעלה מ-50% מעל רעש הרקע בשעות הלילה. רעש זה הינו חזק מאוד ומהווה מטרד לתובעים.

58. בנוסף לכל האמור לעיל, חשוב להוסיף ולציין כי בחוות דעתו אין כל פירוט לגבי השעות המדויקות שבמהלכן נמדד הרעש, הן בלילה והן בבוקר ולכמה זמן זה נמשך כשמהלך חקירתו אף נתגלו סתירות מהותיות בעניינים אלו (עמ' 115, ש' 1-33). כמו כן, בחוות דעתו אין כל התייחסות לעניין הרעשים שיוצאים מהרפתות השכנות לנחלת התובעים.

59. מן המקובץ לעיל, מתקבלת המסקנה כי גם לגבי עוולת המטרד, התובעים לא עמדו בנטל ההוכחה ודין התביעה נגד הנתבע להידחות.

סיכום

60. לאור כל האמור לעיל, הנני מורה על דחיית התביעה. התובעים, יחד ולחוד, ישלמו לנתבעים הוצאות משפט בסך של 20,000 ₪ (כולל מע"מ).

הסכום הנ"ל ישולם תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין, אחרת יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

ניתן היום, כ"א חשוון תשע"ה, 14 נובמבר 2014, בהעדר הצדדים.