בפנינו תביעתו של מר מאיר גושן (להלן - התובע) כנגד הנתבעת גל מעתון הפצת עיתונים בע"מ (להלן – הנתבעת), לתשלום הפרשי ניכויים והפרשות לקרן פנסיה, בונוסים רבעוניים, גמול שעות נוספות ושעות לילה, ולמתן צו השבה לעבודה ופיצוי בגין פיטורים שלא כדין, ולחלופין לתשלום הפרשי פיצויי פיטורים והפרשי הודעה מוקדמת, והכל בצירוף פיצויי הלנה לפי העניין.

לציין כי בתחילה עתר התובע גם לתשלום בגין דמי הבראה וחופשה, אך לאחר שהנתבעת שילמה לתובע רכיבים אלו, הם נמחקו מכתב התביעה.

מנגד בפנינו עתירת הנתבעת לקיזוז מכל סכום שיפסק לתובע, אם יפסק, את הסך של 4,000 ₪ בגין הוצאות שנגרמו לה לטענתה עקב שימושו של התובע ברכב החברה, לאחר המועד שהיה עליו להשיבו, וכן הסך של 1,201 ₪ בגין תשלום פיצויי פיטורים ביתר.

העובדות

ואלו העובדות שביסוד המחלוקת נשוא תביעה זו:

1. התובע תושב רמת ישי, בן 56 במועדים הרלוונטיים לסיום עבודתו בנתבעת, איש צבא קבע בדרגת סא"ל לשעבר וגמלאי של הצבא.

2. הנתבעת הינה חברה העוסקת בהפצה של עיתוני מעריב למנויים ברחבי הארץ, ובחלוקה של כתבי העת מבית מעריב הוצאת מודיעין בע"מ. במועדים הרלוונטיים לתביעה היתה הנתבעת בבעלות מעריב אחזקות, אשר החזיקה 74% ממניות הנתבעת, כאשר שאר המניות הוחזקו על ידי שני שותפים: מר שבתאי דלמדיגוס ומר משה שמשוני, שאף ניהלו את הנתבעת במשותף.

לציין, כי מאוחר יותר עברה הנתבעת לבעלות מלאה של מעריב, ובינתיים, כחלק מהמו"מ בעניין עיתון מעריב, ניתן צו להקפאת הליכים על ידי בית המשפט המחוזי בתל- אביב.

לציין, כי עפ"י החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב (תיק פר"ק 40721-09-12) מיום 30.1.13, ניתן היתר להמשיך ולהשלים הליך זה, בכפוף לאותה החלטה.

3. התובע החל את עבודתו בנתבעת ביום 1.4.05 כמנהל סניף צפון במערך ההפצה של מעריב, הכולל עיתון יומי, כתבי עת ומוצרים מזדמנים, כגון גיליונות מיוחדים ועבודתו הסתיימה ביום 15.7.09 בעקבות פיטוריו מעבודתו.

4. לציין, כי עם תחילת עבודתו של התובע בנתבעת, הועבר אליו ע"י הנתבעת לחתימה, הסכם עבודה סטנדרטי החל על מנהלי סניפים בנתבעת, אך אין חולק בין הצדדים, כי חרף מו"מ שנוהל ביון הצדדים בעניין הסכם העבודה, הרי שבסופו של יום הסכם זה לא נחתם ואף לא נחתם הסכם אחר בכתב בין הצדדים.

5. בסוף שנת 2008 החלה הנתבעת במהלך של איחוד מערכי ההפצה במעריב, אשר לטענת התובע הגדילה את נפח עבודתו ואת המטלות שהיה עליו לבצע, כאשר לטענתו בנוסף אף התגלעו חילוקי דעות בין שני השותפים בנתבעת, והוא קיבל מכל אחד מהם הוראות סותרות ביחס לאיחוד מערך ההפצה.

6. ביום 16.4.09 פנה התובע לנתבעת וטען כי יש להעלות את שכרו נוכח הגדלת היקף העבודה כתוצאה מאיחוד מערך ההפצה, כאשר לשיטתו הדרישות החדשות של הנתבעת מהוות הרעת תנאי עבודתו.

7. אין חולק בין הצדדים, כי ביום 4.5.09 נפגש התובע עם שמשוני ב"קפה גרג" בטבעון, כפוף למחלוקת בין הצדדים באשר לתוכנה ומהותה של הפגישה.

כך, לטענת התובע פגישה זו נועדה לדון בהרעת התנאים בעבודתו ובגמול המגיע לו על כך, כאשר רק בסוף השיחה בדרכם לחניה אמר לו שמשוני כי שבי רוצה לפטר אותו וכי הוא אינו מסכים לכך.

מנגד, לטענת הנתבעת, למפגש זה קדמה שיחה טלפונית בה הובהר לתובע בדבר הכוונה לפטרו, כאשר לשיטתה, במהלכה של הפגישה נערך לתובע שימוע ע"י שמשוני.

8. לאחר פגישה זו שהה התובע יומיים בחופשה, לאחריה שהה בחופשת מחלה מיום 11.5.09 ועד ליום 30.5.09, כאשר רק ביום 1.6.09 שב לעבודה סדירה.

9. ביום 14.6.09 קיבל התובע בפקס מכתב פיטורים מיום 4.5.09 חתום על ידי שמשוני. בתגובה לכך טען התובע כי פיטוריו אינם כדין שכן נעשו ללא שניתנה לו זכות שימוע.

אי לכך, זימנה הנתבעת את התובע לשימוע ליום 2.7.09, לשיטתה – שימוע נוסף, לשימוע שכבר נערך לו, אולם התובע סירב לקיים פגישת שימוע ללא שיבוטל תחילה מכתב הפיטורים שהוצא לו, ועל כן לא התייצב לשימוע שנקבע לו

10. אי לכך, הציעה הנתבעת לתובע, לקיים שימוע נוסף בימים 7.7.09 או 8.7.09 במשרדיה, או לחילופין להציג את טיעוניו בכתב.

לאחר שהתובע סירב אף לשימוע זה, הציעה הנתבעת לתובע זמן נוסף לצורך הגשת טיעוניו בכתב. התובע חזר על טענתו שאין לערוך לו שימוע לאחר שהוצא לו מכתב הפיטורים שנשאר על כנו, אולם העביר לנתבעת את עמדתו בכתב באמצעות בא כוחו.

11. ביום 14.7.09 קיבל התובע מכתב פיטורים נוסף, אשר לאחריו, ביום 15.7.09 הסתיימו יחסי העבודה בין הצדדים.

להשלמת התמונה יוער כי ביום 21.6.09 הגיע שמשוני למשרד עם מחליפו של התובע, מר ראובן קיסין, ולאחר מכן ערך התובע חפיפה בתפקיד למר קיסין, במשך מספר שבועות עד לסיום עבודתו בנתבעת.

דיון והכרעה

12. מטעם התובע הוגשו תצהיר עדות ראשית של התובע, ותצהיר עדות ראשית של מר ראובן קיסין - מחליפו של התובע בתפקיד מנהל סניף הצפון.

מטעם הנתבעת הוגשו תצהירי עדות ראשית של מר שבתאי דלמדיגוס (להלן – שבי) ושל מר משה שמשוני (להלן – שמשוני) - המנהלים המשותפים של הנתבעת, של מר דוד גליק – סגנו של התובע בתפקיד מנהל סניף הצפון של הנתבעת ושל הגב' ציפי ברם – מזכירת סניף צפון.

לאחר שנחקרו חלק מהמצהירים, ובטרם נחקר מר גליק על תצהירו, נעתר בית הדין לבקשת הנתבעת להגיש תצהיר משלים מטעמו של מר גליק ביחס לשעות עבודתו ואזור פעילותו.

כמו כן הוגש תצהיר נוסף של שמשוני, בטרם הושלמה חקירתו, בהתאם להחלטת בית הדין מיום 16.11.11 ביחס לדוחות נוכחות של התובע.

13. משהובהרו המחלוקות בין הצדדים נפנה להלן לדון בהן ותחילה לעתירתו של התובע לתשלום שעות נוספות.

התביעה לתשלום שעות נוספות

14. ברכיב זה לכתב התביעה עתר התובע לחיוב הנתבעת בתשלום הסך הכולל של 286,000 ₪ בגין שעות נוספות ושעות לילה למשך כל תקופת עבודתו בנתבעת.

לציין כי בתצהירו הגדיל התובע את הסכום לסך כולל של 300,635 ₪ ובסיכומיו לסך כולל של 422,257 ₪.

15. לא היה חולק בין הצדדים, כי התובע הועסק במשך חמישה ימים בשבוע במשרדי הנתבעת משעות הצהריים עד הערב, ואף לא היה חולק ביניהם כי התובע וסגנו חלקו ביניהם את עבודת הלילה, שכללה פיקוח על מערך ההפצה בלילות, כך שבנוסף עבד התובע שלושה לילות בשבוע וסגנו עבד שלושה לילות בשבוע, כפוף למחלוקת בין הצדדים מה היה משך עבודתו של התובע בכל אחת מהמשמרות הנ"ל.

כמו כן בתלושי שכרו של התובע הופיע תשלום קבוע בגין גמול גלובאלי עבור עבודה בשעות נוספות.

בתחילת עבודתו, כאשר משכורתו של התובע עמדה על סך של 11,500 ₪, התשלום הגלובאלי בגין שעות נוספות, עמד על 1,500 ₪, ומאוחר יותר משהועלתה משכורתו של התובע לסך של 12,800 ₪ הועלה הגמול לסך של 2,000 ₪.

לציין כי גובה התשלום הגלובאלי בגין שעות נוספות, שולם ביחס לגובה המשכורת, וכך, בחודש בו המשכורת פחתה בגין ימי עבודה מופחתים שעבד התובע, פחתה באותו יחס גם תוספת זו.

16. לטענת התובע בכתב תביעתו, באותם שלושה ימים בשבוע, הוא עבד במשך שתים עשרה שעות, שכן לטענתו באותם ימים בהם עבד במשמרת לילה, החלה עבודתו בשעה אחת בלילה ונמשכה עד השעה שבע בבוקר ואף לאחריה. אמנם, באותם ימים בהם עבד בלילה, יום העבודה במשרד התקצר בשעתיים, כך שהחל את העבודה בשעה שתיים בצהריים עד לשעה שמונה בערב ובסה"כ לטענתו, באותן שלוש יממות בשבוע בהן עבד המשמרת לילה הועסק במשך 12 שעות ליום עבודה.

אי לכך לטענתו, לאור הוראות הדין החלות על עבודת לילה, החל מה שעה השמינית לעבודתו בלילה הוא היה זכאי לגמול שעות נוספות, ועל כן עתר לתשלום גמול עבודה בשעות נוספות, למשך שלושה עשר יום, בכל חודש על פי הפירוט שלהלן:

- לטענת התובע משכורתו היתה בגובה 14,800 ₪ ובהתאם לכך שכר השעה שלו עמד על 80 ₪, לפי 186 שעות למשרה מלאה.

- בגין כל משמרת לילה הוא היה זכאי לשיטתו לתוספת של 25% היינו 20 ₪ תוספת לכל שעת עבודה ביממה בה עבד בלילה, ובסה"כ תוספת של 240 ₪ לכל יום כאמור שהם 3,120 ₪ לחודש עבודה הכולל 13 ימי עבודה כאמור.

- בנוסף בכל משמרת לילה כאמור, היה על הנתבעת לשלם לו החל מהשעה השמינית, עבור שתי השעות הנוספות הראשונות תוספת 25% (מחושבת מתוך שכר שעה של 100 ₪ לשעה, כולל התוספת לעיל בסך של 20 ₪), כלומר 25 ₪ לשעה, ובסה"כ: 50 ₪ ליום שהם 650 ₪ לחודש עבודה הכולל 13 ימי עבודה כאמור.

- כמו כן, בכל משמרת לילה כאמור, היה על הנתבעת לשלם לו עבור שלוש השעות הנוספות שלאחר מכן, תוספת 50% (מתוך שכר שעה של 100 ₪ כאמור) כלומר 50 ₪ לשעה, ובסה"כ: 150 ₪ ליום שהם 1,950 ₪ לחודש עבודה הכולל 13 ימי עבודה כאמור.

- סה"כ היה על הנתבעת לשלם לתובע בגין שעות נוספות סך של 5,720 ₪ לחודש ועבור 50 חודשי עבודה סך כולל של 286,000 ₪.

כאמור, בתצהירו כלל התובע גם את רכיב הבונוסים בשכר הכולל, והגדיל את התביעה לסך של 300,635 ₪, ובסיכומיו טען כי יום העבודה היה 12.5 שעות ועל כן העמיד את הסכום הכולל על סך של 422,257 ₪.

מכל מקום, לטענתו, אף לשיטת הנתבעת, הוא עבד לפחות 10 שעות ביום, ועל כן למצער הוא זכאי לגמול שעות נוספות בסך של 217,557 ₪ בגין שעות נוספות.

מוסיף התובע וטוען כי הנתבעת טענה טענות סותרות ביחס לשעות הנוספות, עת מחד טענה כי הוא עבד במשרת אמון עליה לא חל חוק שעות עבודה ומנוחה, ומנגד שילמה לו גמול גלובאלי בגין עבודה בשעות נוספות, לשיטתה, מטעמי נוחות, ואף אישרה כי היה בידיה לפקח על שעות עבודתו בלילה.

כך גם טוען התובע כאמור כי אף לשיטת הנתבעת הוא עבד במתכונת עבודה קבועה, מה גם שלטענתו, בנסיבות בהן נמנעה הנתבעת מלשלם לעובדיה גמול שעות נוספות והעלימה מסמכים שיכולים להצביע על שעות עבודתו, נטל ההוכחה מוטל על הנתבעת להוכיח שלא עבד שעות נוספות, כנטען על ידו.

17. מנגד, לטענת הנתבעת, לא רק שהתובע לא עבד את היקף השעות כנטען על ידו, אלא שבכל מקרה, אין התובע זכאי לגמול עבודה בשעות נוספות, בהינתן כי תפקידו הינו מסוג תפקידי הניהול המחייבים מידה מיוחדת של אמון אישי, ואף לא ניתן לפקח על עבודתו, כהגדרת המונח בסעיף 30(א)(5)-(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, ולפיכך בין אם כך ובין אם כך, אין התובע זכאי לגמול שעות נוספות כנתבע על ידו.

לטענתה, תפקידו של התובע הינו תפקיד הנהלה, הוא היה הגורם האחראי על כל הניהול של החברה בצפון הארץ היווה את האוטוריטה הגבוהה ביותר בחיפה, כאשר מעליו היו רק המנכלי"ם המשותפים, שישבו בתל-אביב.

כך או כך, לאור מעמדו של התובע שהייתו של התובע במשרד היתה כראות עיניו, ולא היה באפשרותה לפקח על שעות עבודתו.

לטענתה, התשלום עבור השעות הנוספות הגלובאלי שולם לתובע לפנים משורת הדין ולנוכח אופי העבודה של מנהלי הסניפים בנתבעת אשר נדרש מהם, לעיתים, לעבוד בשעות לא מקובלות.

לגופם של דברים טוענת הנתבעת, כי מלבד כך שהתובע לא הוכיח את השעות הנוספות להן הוא עותר, הרי שבימים בהם התובע עבד גם בלילה, הוא עבד לכל היותר שמונה שעות, מתוכן שעה אחת נוספת, ואילו בימים בהם לא עבד בלילה, הרי שעבודתו היתה בטווח השעות שבין 14:00 ל – 20:00 ובניכוי חצי שעה הפסקה, עמדה על חמש וחצי שעות ביום, לכל היותר.

לחילופין, טוענת הנתבעת, כי התובע לא עמד בנטל להוכיח שעבד שעות נוספות, לא כל שכן שלא הוכיח את מספר השעות שעבד. לטענתה, התובע לא צרף כל רישום של שעות עבודתו, ויותר מכך, התובע סרב לשתף פעולה ולשמוע להוראות הנתבעת בכל הנוגע לרישום שעות עבודתו.

לדבריה התובע עשה דין לעצמו כאשר סירב לרשום את שעות עבודתו, גם כשהיתה אפשרות לכך.

משכך, טוענת הנתבעת, תביעתו לשעות נוספות לוקה בחוסר תום לב.

עוד טוענת הנתבעת, כי תביעתו של התובע בלתי מפורטת ולא ניתן להבין ממנה מהן שעות העבודה להן הוא טוען, כך לטענתה, התובע כלל לא ציין בתצהירו מה היו שעות עבודתו ביום.

לדבריה, בנסיבות אלו, הספק לגבי מספר השעות פועל לטובת המעביד וגם לאחר תיקון 24 לחוק הגנת השכר, על מנת שנטל ההוכחה יעבור למעביד, יש צורך "בדבר מה ראייתי" שלא הובא על ידי התובע.

מכל מקום, לטענת הנתבעת, התובע אף לא הוכיח מתכונת עבודה קבועה לא כל שכן מתכונת הכוללת שעות נוספות.

18. נפנה להלן לדון בתביעתו זו של התובע, ותחילה לטענת הנתבעת בדבר אי תחולת הוראות החוק על התובע.

המסגרת הנורמטיבית להחרגת תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה, נמצאת בסעיף 30 לחוק שעות חוק שעות עבודה ומנוחה, הקובע, בין היתר, בסעיף קטן (א), כי:

"חוק זה אינו חל על העבדתם של: -

(1) שוטרים במשטרת ישראל, וכן כל מי שנמנה עם שירות בתי הסוהר;

(תיקון

.

.

(5) עובדים בתפקידי הנהלה או בתפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי;

(6) עובדים שתנאי עבודתם ונסיבותיה אינם מאפשרים למעביד כל פיקוח על שעות העבודה והמנוחה שלהם".

בע"פ 16/08 מדינת ישראל - משרד התעשיה המסחר והתיירות נ' בסט ביי רשתות שיווק בע"מ (פסה"ד מיום 4.1.09), סקר בית הדין הארצי את ההלכה שהתגבשה בסוגיה זו, והבהיר כי יש להתייחס להוראות המחריגות מתחולת החוק סוגים שונים של עובדים באופן דווקני ולפרשן בצמצום.

בכל הנוגע להוצאת "עובדים בתפקידי הנהלה" מתחולת החוק, היפנה בית הדין למספר מאפיינים, אשר גם אם אינם מהווים רשימה סגורה, יש בהם כדי לסייע לאבחנה, ובכלל זה:

מאפיין המיקום בהירארכיה הארגונית - לגביו נקבע כי המושג "תפקיד הנהלה" עליו לא יחול החוק צריך להתפרש כמתייחס לשכבת ההנהלה הבכירה בארגון אשר באופן טבעי מזוהה עם מעמד "המעסיק" או שהיא נועדה לייצג אותו [ראה גם: דב"ע נג/188-3 אי. בי. סי. ניוז אינטרקונטיננטל אינק - בנימין מור, פד"ע כח(1) 284].

מאפיין קביעת המדיניות – לגביו נקבע כי תפקיד הנהלה אינו נבחן לפי רמת הבכירות שלו בלבד. קיימים סממנים נוספים היכולים לתת אינדיקציה להיותו של תפקיד מסוים "תפקיד הנהלה" ובהם סממן קביעת המדיניות. מנהל הוא מי שקובע את מדיניות הנהלת המפעל, מיישם את החלטות ההנהלה ומביאן לכלל ביצוע, ויש לו שיקול דעת עצמאי בביצוע מדיניות ההנהלה ובהתאמתה למציאות המשתנה.

עוד נפסק בהקשר זה, כי:

"'תפקיד ניהול' אינו כולל עובד המבצע את מדיניות הנהלת המפעל תוך קבלת החלטות וביצוע פעולות הנובעות מאותה מדיניות, אם אלה אינן מחייבות שיקול דעת עצמאי ואינן נעשות מחוץ למסגרת המדיניות הקבועה" [ראה גם: דב"ע מט/7-2 מישל רבות - הורמון שירותי אחזקה (אילת) בע"מ, פד"ע כא (1) 117], ובמילותיו של בית הארצי בע"פ 16/08 לעיל:

"הנה כך, אין די בעובדה שמוטלת על מנהל מסוים אחריות רבה או שניתנות בידיו סמכויות נרחבות כדי להצביע על כך שתפקידו הוא "תפקיד הנהלה". בכדי שניתן יהיה להגדיר תפקיד כלשהו כ"תפקיד הנהלה" יש צורך שבעל התפקיד יהיה מעורב בהתוויית מדיניות הנהלת החברה תוך הפעלת שיקול דעת עצמאי שאינו מוכתב על ידי מדיניות זו".

מאפיין שכר ותנאי עבודה – לגביו נקבע כי תפקיד הנהלה, הכרוך בדרך כלל בעבודה בשעות חריגות ובתנאים מיוחדים, נהנה באופן טבעי משכר גבוה ומתנאים נילווים מיוחדים שאינם נחלתם של העובדים "הרגילים". שכר ותנאי העסקה מיוחדים וחריגים יכולים לשמש אינדיקציה להיותו של התפקיד בגדר "תפקיד הנהלה" [ראה גם: דב"ע נג/3-188 אי. בי. סי. ניוז אינטרקונטיננטל איזק - בנימין מור, פד"ע כ"ח, 284].

ובאשר להגדרה של "תפקיד הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי", נקבע בע"פ 16/08 לעיל, כי כל בעל תפקיד בארגון נדרש לאמון כללי ואישי כלפי מעסיקו או כלפי הממונים עליו. מכאן שמרכיב האמון האישי - בתור שכזה - אינו מחריג את העובד מתחולת החוק [ראה גם: דב"ע לג/4-2 רון - המועצה המקומית מצפה רמון, פד"ע ד', 386], ועל כן הדרישה בחוק היא למידה מיוחדת של אמון אישי [ראה גם: דב"ע מט/7-2 מישל רבות - הירמן שרותי אחזקה אילת בע"מ, פד"ע כ"א 117]. כאן שכדי שחוק שעות עבודה ומנוחה לא יחול על עובד בשל "מידה מיוחדת של אמון אישי", צריכה להתקיים זיקה קרובה ומיוחדת של בעל התפקיד בו מדובר ל"תפקיד הנהלה" עליו לא חל החוק, כגון - מנהל לשכה של מנהל חברה גדולה או נהג המנכ"ל [ראה גם: דב"ע נג/3-11 לעיל].

מכל מקום נקבע כי גם לעניין זה ניתן לבחון את רמת השכר הניתנת לעובד ומידת חריגותה מתנאי השכר המקובלים בארגון.

19. עד כאן הכלל ומן הכלל לענייננו.

בכל הנוגע לתובע, די לנו בגרסת העדים מטעם הנתבעת, כדי ללמוד שהתובע אינו עונה על הגדרת "עובדים בתפקידי הנהלה", כהגדרת מונח זה בפסיקה שגובשה.

כך, אף לשיטת הנתבעת לא ניתנה לתובע סמכות רחבה ביחס לפיטורי עובדים וקביעת שכרם. לעניין זה העיד שמשוני כי לתובע אין סמכות לקבוע או לשנות מרכיבי שכר של עובד (ראה עדותו: בעמ' 29 לפרוטוקול ש' 1-6). כך גם הצהירה גב' ברם כי התובע לא היה יכול לקבוע העלאות שכר ולא היה יכול לפטר עובדים ללא תיאום עם ההנהלה (ראה עדותה: בעמ' 15 לפרוטוקול ש' 18-19).

מכל מקום לא הוכח כי התובע היה מעורב בהתוויית מדיניות הנהלת הנתבעת תוך הפעלת שיקול דעת עצמאי שאינו מוכתב על ידי מדיניות זו, ובכל הכבוד לטענות הנתבעת, עליהן לא היה חולק לפיהן התובע ייצג את הנתבעת בבית הדין לעבודה, הכין כתבי הגנה, ועזר בהכנת משכורות העובדים, הרי שבכך לא סגי כדי להחריגו מהוראות החוק.

בשולי הדברים נקדים את המאוחר ונציין כי אף לא היה חולק בין הצדדים שהתובע נדרש למלא דו"ח נוכחות, נסיבה שבוודאי אינה עולה בקנה אחד עם הגדרת עובדים בתפקידי הנהלה אליה מכוונת הפסיקה.

על כל האמור לעיל נוסיף כי שכרו ותנאיו של התובע לא היו בגדר תנאי העסקה מיוחדים וחריגים, שיש בהם כדי להוות אינדיקציה להיותו של תפקידו בגדר "תפקיד הנהלה" כהגדרתו בפסיקה.

נסיבה זו בהצטרפה לכך שלא הוכח בפנינו כי תפקידו של התובע חייב מידה מיוחדת של אמון אישי היא הנותנת, כי אף אין לראות בתובע בבחינת עובד שחלה עליו הרישא לסעיף זה בדבר "תפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי".

20. אי לכך, אין לנו אלא לדחות את טענתה זו של הנתבעת לפיה אין תחולה להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה על יחסיה עם התובע.

משזו קביעתנו, נפנה להלן לדון בתביעתו של התובע לתשלום גמול עבודה בשעות נוספות ושעות לילה, ותחילה לתקופה שקדמה לתיקון 24 לחוק הגנת השכר.

וכך, בתקופה זו נקבע בכל הנוגע לתביעה לגמול עבודה בשעות נוספות, כי:

"התביעה לגמול שעות נוספות היא מתביעות הממון המוגדרות, ואין לפסוק בה לפי אומדנא דדינא או לפי עקרונות של שכר ראוי. התובע גמול שעות נוספות חייב להוכיח לא רק את העובדה שהועבד בשעות נוספות אלא גם את מספר השעות שהועבד כך, על מנת שבית הדין יוכל לפסוק סכום קצוב"

[ראה: דב"ע לב/32-3 מרלן פרומוביץ – ישראל בר אדון, פד"ע ד', עמ' , בעמ' 43-42; ע"ע 300360/98 נחום צמח – ש.א.ש. קרל זינגר צפון (1986) בע"מ, עבודה ארצי, כרך לג(23), 32; ע"ע 300080/98 כהן אברהם - גביר קבלנים בניה ופיתוח בע"מ, עבודה ארצי, כרך לג(79), 28].

  זאת ועוד, "על התובע גמול שעות נוספות להביא בפני בית הדין את כל הנתונים העובדתיים הצריכים לקביעת הסכום המגיע, ולהוכיחם [ראה: דב"ע לז/2-1 תופיק חלד מחמוד – דקל מרקט, ח 343].

  משמע, הלכה היא שעל התובע לפרט את תביעתו, לכמת אותה כראוי, ולהוכיח לא רק את עצם עבודתו בשעות נוספות אלא גם - ובמיוחד - את היקפה ואת התשלומים המתחייבים מכך [ראה: דב"ע לב/32-3 לעיל; דב"ע לה/12-2 עזבון המנוח שמואל נתן כהן ז"ל - אטי רוזנ הויסר, פד"ע ו, 307; ע"ע 1059/02 עמיר עבילאה – מדינת ישראל, עבודה ארצי, כרך לג(95),38].

דהיינו:

"מי שתובע תשלום גמול שעות נוספות – עליו להוכיח כל שעה ושעה שעבד, ואם לא יצליח בכך – כמובן שתביעתו תידחה"(ההדגשה הוספה - א.ר.ק.)

[ראה: דב"ע 237/97-3 עזרא שמואלי ואח' נ' מדינת ישראל, רשות השידור, פד"ע לו, עמ' 577].

בצד פסיקה זו וכבר בראשית דרכו של בית הדין לעבודה נקבע חריג לכלל זה, והוא הזכאות לגמול שעות נוספות כאשר הוכחה מתכונת עבודה קבועה [ראה: דב"ע לז/1-2 תופיק חלד מחמוד – דקל מרקט שותפות, פד"ע ח', עמ' 343].

ובפסיקה מאוחרת יותר נקבע, כי כאשר הוכיח העובד שעבד במתכונת עבודה קבועה שכללה שעות נוספות, אין הוא חייב בהוכחה מדויקת של שעות עבודתו, שאו אז נטל ההוכחה להוכחת ימי היעדרות מעבודה, כגון חופשה ומילואים, עובר אל המעביד [ראה: ע"ע 212/06 ימית א. ביטחון (1988) בע"מ - אלי אפרים ואח' (פסה"ד מיום 12/11/08)].

21. בענייננו, לא ערך התובע, תביעה המתייחסת לכל יום וכל שעה שנטען כי עבד בשעות נוספות, אלא כאמור התבסס על מתכונת עבודה כללית כנטען על ידו לביסוס תביעתו זו, תוך עריכת אומדן של שווי השעות הנוספות במשך כל תקופה.

נפנה איפוא לבחון האם עמד התובע בנטל הראשוני המוטל עליו להוכיח את אותה מתכונת עבודה קבועה, כנטען על ידו.

22. וכך, לטענת התובע כאמור, במשך 13 לילות בחודש, הוא עבד החל מהשעה 1:00 בלילה ועד השעה 7:00 בבוקר, בנוסף לשעות שעבד במשרד ובבית מבלי להביא בחשבון ימי פגישות מחוץ למשרד, כאשר לדבריו, בימים בהם עבד לילה, שעות עבודתו ביום התקצרו בשעתיים, כך שעבד לכל הפחות 12 שעות רצופות.

לטענת התובע, היה עליו להתחיל את עבודתו בשעה אחת בלילה, הואיל והעמסת העיתונים מבית הדפוס התבצעה בין השעות 1:00 ל- 1:30 בבוקר, ולנתבעת לא היה בעל תפקיד בבית הדפוס בשעות אלה.

לדבריו, המנהלים חויבו לבדוק עם נהגי ההובלה ועם מנהל התפעול של בית הדפוס ולאתר תקלות מקדימות, כן העיד התובע כי היו אזורים שבהם העיתונים הגיעו בשעה 2:00 או 2:15 בבוקר, ועל כן היה עליו לנסוע כשעה שעה וחצי עד למקום החלוקה (ראה עדותו: בעמ' 20 לפרוטוקול ש': 3-7).

לטענת הנתבעת, מנגד, התובע לא החל ולא היה צריך להתחיל את עבודתו בשעה אחת בלילה. לטענתה משאיות חלוקת העיתונים היו מגיעות לנקודת המפגש בטווח השעות שבין 2:45 לשעה 4:00 בבוקר.

23. התובע לא הביא כל אסמכתא לשעת התחלת עבודתו, הנטענת, וכך גם לא הביא כל ראיה לנחיצות נוכחותו בהטענת המשאיות בבית הדפוס. מלבד לטעון לכך, התובע לא ציין אלו בעיות התגלו טרם תחילת החלוקה על ידי ראשי האזורים, אשר נוכחותו מנעה בשעות אלו.

התובע אף לא הביא ראיה כלשהיא לבעיות בעבודת הנהגים עד הגעת החומר לחלוקה לראשי האזורים.

על פי ההסכם עם המחלקים הם החלו את עבודתם בשעה 3:15 עד 3:30 בבוקר (ראה: נספח 10 לתצהירי הנתבעת – דף הוראות למחלק). אמנם על פי דוח הגעת העיתונים שצרפה הנתבעת לתצהיריה (נספח 6 לתצהיר הנתבעת), המשאיות הגיעו לבית הדפוס בשעה אחת בלילה. אולם לא נטען כי לנהגים היה תפקיד כלשהוא בבידוק נתוני החלוקה. בהתאם לדף התדרוך למחלק (נספח 10 לתצהיר התובעת) תפקיד בדיקת כמות העיתונים ותקינותם היה מוטל על המחלק, כאשר ראשי האזורים שהיו כפופים לתובע הגיעו לנקודת החלוקה, על פי הדוח הנ"ל, בדרך כלל לאחר השעה 2:30. פעמים בודדות הגיע ראש אזור למשאית שהביאה את העיתונים קודם לשעה 2:30.

משכך הם פני הדברים, אין בידינו לקבוע כי התובע הוכיח ששעת תחילת עבודתו שלו בלילה היתה בשעה 01:00 בלילה, לא כל שכן שבאופן קבוע.

24. על כך נוסיף, כי אף אין בידינו לקבל את טענת התובע לפיה הנתבעת יכלה לדעת את שעות עבודתו בלילה.

התובע האריך בסיכומיו ובסיכומי התשובה מטעמו בטענתו לפיה הנתבעת מסתירה מסמכים, ונמנעה מלהביא את המידע הנדרש. לדבריו לנתבעת היה מידע על שעות עבודתו במכשירים הנישאים ולסיכומיו צרף קטעי עיתונות המתארים מערכות נתונים שהיו בשימוש הנתבעת. כך לטענתו, הנתבעת הפעילה מערכת בקרה המבוססת על המכשירים הסלולאריים - "מטריקס" כבר בשנת 2006, באמצעותם יכולה היתה הנתבעת לדעת איפה נמצא כל עובד בכל עת. לדבריו מכשיר סלולאר עם מערכת המטריקס היתה עימו בכל עת.

כך גם לטענתו, בנוסף למידע שהיה לנתבעת באמצעות מערכת המטריקס, לנתבעת יש גם רישום מחשב כף היד של התובע, אותו לא המציאה.

כחלק מטענתו להסתרת מסמכים על ידי הנתבעת, בתגובה לבקשה להגשת תצהיר משלים של מר גליק, ביקש התובע להורות לנתבעת להמציא את דו"ח מחשב כף היד שלו ושל מחליפו.

בהחלטת בית הדין מיום 16.11.11 נדרשה הנתבעת להמציא את דוחות מחשב כף היד של התובע או לחילופין, ככל שאין בידה רישומים של שעות עבודתו של הצובע, לצרף תצהיר. הנתבעת צרפה את תצהירו של שמשוני, נוסף על תצהיר עדות ראשית, בו הצהיר, כי אין בידי הנתבעת כל נתוני מחשב כף יד של התובע, מהטעם שהתובע לא השתמש במחשב זה לצורך רישום נוכחות. באשר למערכת המטריקס, אותה הפעילה הנתבעת שנתיים קודם לכן, הצהיר מר שמשוני, בתצהירו השני, כי מערכת זו ניתנה למנהלי אזורים ולא למנהלי סניפים, וטענתו לא נסתרה. כן הצהיר שמשוני בתצהיר זה, כי רמת הדיוק של מערכת זו היתה נמוכה. בשל כך הוחלפה מערכת זו במהלך חודשים אוגוסט ספטמבר 2008 במערכת מחשבי כף יד של אסוס. מערכת זו הותקנה גם במכשיריהם של המנהלים והסגנים, אולם התובע לא השתמש בה לרישום שעות עבודתו.

לענייננו, טענתו של התובע לפיה הנתבעת מסתירה רישומים של נוכחותו לא עולה בקנה אחד עם עדותו שלו עצמו.

כך, בתצהירו הצהיר התובע כי במשך שלוש וחצי השנים הראשונות לעבודתו, הנתבעת לא חייבה לרשום את שעות העבודה שבוצעו בפועל ואף לא העמידה אפשרות טכנית לכך. לאור הצהרתו זו תמוהה טענתו להסתרת נתוני המטריקס. לא זו אף זו, אלא שהצהרתו זו עולה בקנה אחד עם טענת הנתבעת לפיה עד להפעלת מכשירי האסוס, בסוף שנת 2008, לא נדרשו מנהלי הסניפים לרשום את שעות עבודתם מחוץ למשרד.

זאת ועוד. התובע אישר בעדותו בפנינו כי בחודש 12/07 הכניסה הנתבעת תוכנת רישום נוכחות במחשבים לשעות העבודה במשרד, שיועדה גם למנהלי החברה (ראה עדותו: בעמ' 16 לפרוטוקול ש': 20-21). התובע העיד במפורש כי במועד זה לא נעשה רישום של שעות עבודתו מחוץ למשרד, והוא אף סרב להיענות לבקשת הנתבעת לערוך את הרישום במחשב (ראה: בעמ' 16 לפרוטוקול ש': 30 עד עמ' 17 ש': 2), ועל כן לא ברור איזה רישום לשיטת התובע הוסתר על ידי הנתבעת.

25. כאמור, בסוף שנת 2008 הכניסה הנתבעת לשימוש את מחשבי כף היד - האסוס, שהחליפו את מכשירי המטריקס. שבי העיד כי התובע התבקש לרשום את הנוכחות בלילה במכשיר האסוס אולם לא הסכים לכך (ראה עדותו: בעמ' 32 לפרוטוקול ש': 5-7).

כך גם העיד שמשוני כי בברור שעשה במחלקת המחשב של הנתבעת לא נמצא כל רישום של התובע במכשיר האסוס (ראה עדותו: בעמ' 47 לפרוטוקול ש': 4-11).

ודוק, התובע שדרש לקבל לידיו את רישום השעות ממחשב האסוס, לא העיד כי בשלב כלשהוא עשה שימוש במכשיר זה, ואף, כאמור, העיד במפורש כי לא עשה רישום כזה.

לא למותר לציין כי התובע גם העיד שלא ערך רישום משלו לשעות עבודתו (ראה עדותו: בעמ' 17 לפרוטוקול ש': 9).

26. עד כאן בכל הנוגע לשעת תחילת העבודה בלילה. ובאשר לשעת הסיום של עבודת הלילה, הרי שבחקירתו הנגדית בפנינו, העיד התובע כי לעיתים נמשכה עבודתו גם לאחר השעה שבע בבוקר ואף לפעמים המשיך את עבודתו במשרד בבוקר ברציפות (ראה עדותו: בעמ' 19 לפרוטוקול ש':26-27).

מנגד, לטענת הנתבעת התובע לא נזקק להישאר לעבוד עד השעה שבע בבוקר ולעיתים סיים את עבודתו קודם כפי שהעיד התובע בעצמו (ראה עדותו: בעמ' 21 לפרוטוקול ש': 6-8), שם העיד כי היו מקרים כאלו.

וכך, באשר לטענת התובע לגבי מועד סיום העבודה בימים שבהם לא המשיך ברציפות במשרד, הרי שגם כאן התובע, מלבד לטעון, לא הביא כל ראיה לתמוך בגרסתו.

מכל מקום, דו"ח השעות שצירף סגנו של התובע מר גליק (שביצע את אותו תפקיד) הגם שהוא מתייחס לתקופה שלאחר סיום עבודתו של התובע, אינו תומך כלל ועיקר במתכונת כנטען על ידי התובע.

באשר לימים בהם, לטענת התובע, הוא המשיך ברציפות את עבודתו במשרד, נקדים ונאמר שאף לעניין זה אין בידינו לקבל את טענת התובע.

בדו"ח העבודה של התובע בתוכנת המחשב שבמשרד, פעמים רבות רשומות גם שעות כניסה בבוקר, אך אין כל ראיה לכך שהתובע הגיע למשרד ברציפות לאחר עבודתו בלילה.

כאמור, החל מחודש 12/07 הכניסה הנתבעת תוכנת רישום נוכחות במחשב המשרד. הנתבעת צרפה לתצהירה דו"ח נוכחות של התובע בשעות היום במשרד (נספח 4 לתצהיר). בדו"ח זה, ברובו ככולו הודפסה שעה רק ברובריקת שעת כניסה. התובע העיד כי שמשוני אישר למנהלי הסניפים לרשום נוכחות פעם אחת ביום (ראה עדותו: בעמ' 17 לפרוטוקול ש': 13-16), ועל כן ההחתמה אינה מעידה על שעת כניסה או יציאה.

כאשר עומת התובע עם ההוראה שנתנה הנתבעת גם למנהלי הסניפים לרשום נוכחות בכניסה וביציאה החל מיום 17/12/07 (נספח 3 לתצהיר הנתבעת), השיב כי האישור לרישום פעם ביום בלבד, ניתנה בעל פה (ראה עדותו: בעמ' 17 לפרוטוקול ש': 21). לעומת זאת שמשוני בתצהירו הצהיר כי התובע נדרש לרשום הן שעת כניסה והן שעת יציאה.

משהתובע החתים את כרטיס הנוכחות, רק פעם אחת ביום, לא ניתן ללמוד אף משעות הכניסה, שאכן המשיך את עבודתו ברצף ולא כל שכן שלא ניתן ללמוד עד מתי עבד באותם ימים.

גם בעניין זה התובע מלבד לטעון, לא הביא כל ראיה לשעות הנטענות על ידו, כך שאין בפנינו כל נתון לגבי שעת סיום עבודת הלילה של התובע.

27. באשר לשעות עבודתו של התובע במשרד במהלך היום, העיד התובע כי בימים שבהם עבד גם בלילה הגיע למשרד בשעה אחת שתיים בצהריים ובימים שלא עבד לילה, הגיע למשרד בשעה שתים עשרה ועבד עד השעה שמונה בערב.

לציין, כי מעיון בדו"ח השעות של התובע במשרד, עולה כי התובע שהה במשרד בשעות שונות. לעיתים רישום הנוכחות היה בשעות הבוקר ולעיתים בשעות אחרי הצהריים.

לא למותר לציין כי רוב הפעמים החתמת הכרטיס נעשתה לא לאחר השעה חמש אחר הצהריים ופעמיים בלבד לאחר השעה שש בערב. ודוק, התובע לא טען כי נהג להעביר את הכרטיס בסמוך להגעתו, או כי מעולם לא העביר את הכרטיס סמוך ליציאתו.

כאמור, כל רישומי השעות של התובע מצויינים ברובריקת שעת הכניסה, פעם אחת ביום.

משכך הם פני הדברים, התוצאה היא שאין בידינו לקבוע כמה שעות עבד התובע בכל יום בו רשומה נוכחותו, במשרד.

יתרה מכך, תצהירה של גב' ברם, שלא נסתר, סותר את גרסת התובע. גב' ברם הצהירה כי בתקופה הרלוונטית לתביעה היא עבדה בשעות קבועות בימים א' עד ה' משעה 8:00 ועד 16:00 ובימי ששי לסרוגין.

באשר לנוכחותו של התובע במשרד במהלך שעות עבודתה שלה, הצהירה הגב' ברם כי לא ניתן לומר שלתובע היתה מתכונת עבודת קבועה וכי שעות הגעתו למשרד היו משתנות; היו פעמים בהן התובע היה במשרד עוד קודם להגעתה, לפני השעה שמונה בבוקר. פעמים אלו בהן התובע הגיע מוקדם, הצהירה גב' ברם, היו בדרך כלל בשבוע שלפני סגירת המשכורות של עובדי הסניף. בימים אלה נשאר התובע במשרד עד שעות הבוקר המאוחרות.

בימים בהם לא הגיע התובע למשרד בשעות הבוקר הוא היה מגיע בערך בשעה 14:00. כמו כן היו ימים בהם הגיע למשרד בשעה 12:00 או 15:00. עוד הצהירה הגב' ברם כי התובע לא נכח רצוף במשרד. כך למשל, היו ימים שיצא ועד לסיום עבודתו לא חזר, והיו גם ימים בהם התובע נשאר במשרד, אף לאחר סיום עבודתה שלה.

מכל מקום, הגב' ברם הצהירה כי היו ימים שהתובע כלל לא הגיע כלל למשרד, ובאופן כללי אי אפשר היה לדעת מתי יהיה התובע במשרד והיכן ניתן למצא אותו כשלא היה שם. כן הצהירה כי בדרך כלל התובע לא היה מגיע בימי ששי למשרד.

28. העולה מכל האמור לעיל עד כה, הוא שהתובע לא השכיל להוכיח מתכונת עבודה קבועה, ולא כל שכן מתכונת עבודה קבועה בשעות כנטען על ידו.

אלא שמוסיף התובע וטוען בסיכומיו, כי ראיה למתכונת העבודה הקבועה בה עבד, ואשר כוללת שעות נוספות, ניתן לראות בהסכם העבודה הסטנדרטי למנהלי סניפים בנתבעת (נספח א לתצהיר התובע), ובעדות המצהיר שמשוני מטעם הנתבעת, לפיה התובע בהתאם למתכונת שחלה על כלל מנהלי הסניפים.

לציין, כי בסעיף 5 לטיוטת ההסכם נקבע, כדלקמן:

"א. העובד יבצע את עבודתו במשך שישה ימים בשבוע בימים א'-ו' (לא כולל חגים): בטווח השעות שבין 03:0-7:30 ו-14:00-20:00 למעט יום ו' שבו יעבוד רק בבוקר.

ב. במוצאי שבת בטווח השעות 20:00-21:00 יקבל הודעות מראשי איזורים וישבץ ספריסטים לעבודה".

29. אין בידינו לקבל את טענתו זו של התובע, ונבאר.

ראשית, אין חולק כי הסכם זה לא נחתם בין הצדדים בענייננו, וכעולה מנספח א לתצהיר התובע, עליו הוסיף התובע הערות ושינויים בכתב ידו, ונספח 42 לתצהיר מטעם הנתבעת - מסמך מיום 19.4.05 שכתב התובע לשמשוני תחת הכותרת: "מאיר גושן – הערות לטיוטא מס' 2 הסכן עבודה", ברי כי אף לא היתה הסכמה בין הצדדים על החלת ההסכם הסטנדרטי על התובע.

שנית, על פי הסכם זה נקבע כי על העובד לעבוד חמישה לילות בשבוע ושישה ימים בשבוע, בעוד שאין חולק כי התובע עבד רק שלושה לילות בשבוע, ובימי שישי עבד רק לעיתים, ללמדך כי ממילא לא קוימו הוראות טיוטת ההסכם כלשונן.

שלשית ולא פחות חשוב, בהסכם זה לא נקבעו שעות עבדותו של העובד, אלא כאמור נקבע כי העובד יבצע את עבודתו "בטווח השעות שבין 03:0-7:30 ו-14:00-20:00...", ללמדך כי לא מדובר בשעות העבודה בפעול או במתכונת העבודה בפעל.

30. אשר על כן ולאור כל המבואר לעיל התוצאה היא שהתובע לא עמד בנטל הראשוני המוטל עליו להוכיח כי עבד במתכונת עבודה קבועה, ולא כל שכן בהיקף השעות כנטען על ידו.

לא למותר להזכיר, כי התובע אף לא החל ולא בניסה לעמוד בנטל להראות כל שעה ושעה שעבד לטענתו.

ודוק, גם אם בפעל במשך תקופת עבודתו שהשתרעה על פני מספר שנים, עבד התובע מעת לעת בשעות נוספות, בכך לא סגי כדי לבסס תביעה לגמול עבודה בשעות נוספות, אשר בגינה ניתן לפסוק לתובע סכום קצוב עבור גמול עבודה בשעות נוספות.

31. עד כאן דיוננו בתביעת התובע לגמול עבודה בשעות נוספות ביחס לתקופה שקדמה לתיקון 24 לחוק הגנת השכר.

באשר לתקופת העבודה של התובע שחלה לאחר תיקון 24 לחוק הגנת השכר, היינו החל מחודש פברואר 2009, הרי שכאמור בינתיים נכנס לתוקפו תיקון מס' 24 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958, אשר כולל את סעיף 26 ב, המעביר את הנטל אל מעביד (שלא ניהל פנקס שעות) להוכיח כי העובד לא עבד את השעות הנוספות עד לתקרה הקבועה באותו סעיף.

גם לאחר התיקון, נקבע שעל העובד להציג "דבר מה ראייתי" לגבי מכסת השעות הנוספות שעבד, כדי להעביר את הנטל לסתירת אותו "דבר מה" אל המעסיק [ראה: ע"ע 280/08 אושרי זגורי - חברת השמירה בע"מ (פסה"ד מיום 3/5/10); ע"ע 212/06 ימית א. ביטחון (1988) בע"מ - אלי אפרים ואח' (פסה"ד מיום 12/11/08)], עע 664-09 גורסים איליה נ' סולל בונה בנין ותשתיות בע"מ (פסה"ד מיום 13/10/10)].

בענייננו, אי ניהול פנקס שעות עבודה לתובע, אכן פועל לחובת הנתבעת, אך עדיין בענייננו לא הראה התובע את אותו "דבר מה ראייתי" שיספיק כדי להעביר את הנטל אל הנתבעת, מעבר לחישוביו.

לא זו אף זו, בענייננו, בתקופה בה חל תיקון 24 לחוק הגנת השכר, הוכח כי התובע הוא שמנע את רישום שעות עבודתו, ועל כן, אין לו להלין אלא עצמו.

אי לכך, מאותם טעמים שנדונו בעניין ע"ע 280/08 לעיל, אף בעניינו לא שוכנענו כי התובע הראה את אותו דבר מה ראייתי שיהא בו כדי להעביר את הנטל אל הנתבעת להראות כי התובע לא עבד את השעות הנוספות כנטען על ידו.

32. אשר על כן ולאור כל המבואר לעיל, אנו קובעים כי התובע לא הוכיח את תביעתו לגמול עבודה בשעות נוספות ושעות לילה.

אי לכך, אין לנו אלא לדחות את תביעתו של התובע לגמול עבודה בשעות נוספות.

התביעה לתשלום הפרשי פיצויי פיטורים

33. ברכיב זה לכתב התביעה, עתר התובע לחיוב הנתבעת בתשלום הסך של 8,741 ₪ בגין הפרשי פיצויי פיטורים, המגיעים לו לטענתו.

לציין כי בכתב תביעתו עתר לתשלום פיצויי פיטורים בסך כולל של 66,440 ₪. לאחר הגשת התביעה שולם לתובע בגין פיצויי פיטורים הסך של 55,946 ₪, ועל כן צמצמם התובע את תביעתו לתשלום הפרשי פיצויי פיטורים לסך של 10,493 ₪ אשר בסיכומיו צומצמו לסך של 8,741 ₪.

וכך, לטענת התובע, הפער הנתבע בגין הפרשי פיצויי פיטורים, מבוסס על כך שבעניינו, משכורתו הקובעת לצורך תשלום פיצויי פיטורים, כוללת גם את התשלום בגין שעות נוספות גלובאליות, כך שסכום המשכורת הקובעת היא 14,800 ₪ ולא 12,800 ₪ כפי שחישבה הנתבעת.

עוד טוען התובע כי בחישוב הראשון של פיצויי הפיטורים שערכה הנתבעת, נרשמה המשכורת הקובעת לצורך חישוב פיצויי פיטורים כ-14,800 ₪.

מוסיף התובע וטוען, כי חלוקת המשכורת לשכר בסיס ותשלום עבור שעות נוספות גלובאליות היא פיקציה, שכן לא מדובר בתוספת אמיתית, ולראיה בהסכם הסטנדרטי של הנתבעת נקבע כי התשלום עבור שעות נוספות גלובאליות ושכר הבסיס יהוו ביחד את משכורתו של העובד ממנה יופרשו תנאים סוציאליים.

לביסוס טענת הפיקציה, מפנה התובע לכך שגם בחודשיים הראשונים לעבודתו, שהיו חודשי לימוד וחפיפה, שכרו כלל שעות נוספות גלובאליות, ולכך שגם דמי ההודעה המוקדמת ששולמו לו, היו בסך של 14,800 ₪.

34. מנגד, לטענת הנתבעת, בשום שלב, הגמול בגין שעות הנוספות הגלובאליות לא היה חלק בלתי נפרד משכר היסוד של התובע.

לטענתה, אכן בחישוב הראשון של פיצויי הפיטורים שנערך לתובע, נפלה טעות עת במסגרת המשכורת הקובעת, נכללה גם התמורה בגין השעות הנוספות הגלובאליות, אך טעות זו תוקנה בחישוב שנערך לתובע לאחר מכן.

באשר לתשלום ההודעה המוקדמת בגובה של 14,800 ₪, טוענת הנתבעת כי סך זה שולם לתובע שכן עם פיטוריו של התובע, החליטה לפדות חלק מההודעה המוקדמת של התובע ושילמה לתובע בגין הודעה מוקדמת את גובה השכר שהיה מקבל אילו היה עובד בפעל באותה תקופה.

מכל מקום, לטענתה, תשלום שעוד נוספות גלובאליות בתקופה קצרה בה לא נעשתה עבודה אינו הופך את התשלום לפיקציה.

35. כאמור לעיל, שולם לתובע מדי חודש, סכום גלובאלי עבור שעות נוספות, אשר התעדכן בהתאם לשיעור עליית השכר הבסיסי ועמד בסוף תקופת עבודתו של התובע על הסך של 2,000 ₪. סכום זה שולם ביחס לגובה המשכורת, ובחודש בו המשכורת פחתה בגין ימי עבודה מופחתים שעבד התובע, פחתה באותו יחס גם תוספת זו.

על פי הפסיקה נקבע כי תשלום שעות נוספות גלובאלי צריך שיהיה ביחס סביר לשעות הנוספות שעובד העובד בפועל [ראה: עע (ארצי) 184-09 פיודור קרבצ'נקו נ' חברת השמירה בע"מ (פסה"ד מיום 18/11/12)].

בהעדר כל ראיה כמה שעות נוספות בדיוק עבד התובע, לאור היקף הגמול ובהינתן כי התשלום הותאם לקצב עליית השכר ואף פחת באופן יחסי בימים בהם נעדר התובע מן העבודה, אין זאת אלא שעל פניו תשלום זה עונה על הגדרת תשלום גמול גלובאלי בגין שעות נוספות.

36. ובאשר למעמדו של גמול זה לעניין המשכורת הקובעת לצורך תשלום פיצויי פיטורים, הרי

שבדב"ע נא/4-7 מדינת ישראל – יעקב זכאי ואח', פד"ע כד 193 שהוא פסק הדין המנחה בסוגיה זו, נפסק בהקשר לשעות נוספות גלובליות של קבוצת עובדים כי תשלום בגין שעות נוספות גלובליות אינו פיקציה כאשר כלל העובדים בקבוצה אכן עובדים שעות נוספות, ללא קשר לשאלה האם עובד מסוים בקבוצה עובד שעות נוספות.

על הלכה זו לפיה תוספת שעות נוספות גלובליות הניתנת כאשר העובד מבצע שעות נוספות בפעל אינה פיקציה אלא תוספת אמיתית חזר בית הדין גם בדב"ע נז/3-2 דוד ישראל - עיריית ירושלים, עבודה ארצי, כרך ל(4), 83, וכן בדב"ע נו/224-3 ינקו רושו - כרמל מערכות מיכלים בע"מ, עבודה ארצי, כרך כט(1), 357.

משהתובע עתר לתשלום שעות נוספות, ואף הנתבעת אישרה כי עבד לעיתים שעות נוספות, ברי כי התשלום בגין שעות נוספות גלובליות ששולם לתובע אינו פיקציה אלא ניתן בתמורה לעבודת שעות נוספות שעבד התובע בפעל, ועל כן הן מהוות תוספת לשכר, אשר ככזו אינה חלק מן השכר הקובע לצורך פיצויי פיטורים.

משכך הם פני הדברים, אין בתחשיב הראשון שהוצא על ידי הנתבעת או בעובדה שגם בתקופה הראשונה לעבודתו עת ביצע חפיפה שולם לתובע גמול זה, כדי לשנות מהמסקנה כי מדובר בתוספת שאינה חלק מן השכר הקובע, כהגדרתו בפסיקה, לצורך תשלום פיצויי פיטורים, מה גם שבעת הצטרפותו של התובע לקרן פנסיה (נספח 43 לתצהיר הנתבעת), צוינה משכורתו הקובעת בסך של 12,800 ₪ והתובע חתם על כך.

37. אשר על כן התוצאה היא שהתשלום בגין שעות נוספות גלובליות ששולם לתובע אינו מהווה חלק מהמשכורת הקובעת לצורך תשלום פיצויי פיטורים ובדין חישבה הנתבעת את פיצויי הפיטורים המגיעים לתובע, לפי שכר היסוד של התובע.

אי לכך, תביעת התובע לתשלום הפרשי פיצויי פיטורים - נדחית.

התביעה להחזרה לעבודה ולתשלום פיצוי בגין פיטורים שלא כדין

38. ברכיב זה לכתב התביעה עתר התובע מחד להורות על ביטול פיטוריו והחזרתו לעבודה, ללא שהוגשה בקשה לסעד זמני כאמור, וכן בנוסף ולחלופין לחיוב הנתבעת בתשלום הסך של 66,440 ₪, (כ-5 משכורות) כפיצויי בגין פיטורים שלא כדין.

39. לטענת התובע בקצירת האומר, לא היתה סיבה לפיטוריו ואף הליך פיטוריו לוקה בפגם מהותי שכן הוא נעשה ללא שקוים לו שימוע.

לטענתו, הוא היה עובד מסור שהביא להישגים, חסך עלויות לנתבעת ואף יזם והעלה רעיונות על מנת לשפר את עסקה ורווחיה של הנתבעת, וייעל כלכלית את מערך ההפצה.

לטענתו, פיטוריו נעשו על רקע חילוקי הדעות בין שני מנהלי הנתבעת, כאשר הוא נשאב שלא מרצונו למחלוקות אלו תוך שנדרש לתמרן בין הוראות סותרות, ולאור דרישתו ממנהלי הנתבעת לניהול תקין של הנתבעת, ומתן הוראות אחידות. כך גם טען התובע כי הוא עורב שלא בטובתו בעניינים אישיים של אחד ממנהלי הנתבעת, ובעקבות כך נטר לו אותו מנהל.

מכל מקום לטענתו, הליך פיטוריו נעשה ללא שימוע. לדבריו, בפגישה בקפה גרג בטבעון לא נערך לו כל שימוע ורק בסופה בדרכם לחניה, אמר לו שמשוני כי שבי מעוניין לפטר אותו, אולם הוא עצמו אינו מסכים לכך.

לדבריו, רק לאחר שפוטר בהליך לא תקין, ניסתה הנתבעת לתקן את התנהלותה, אך ללא הועיל.

40. מנגד לטענת הנתבעת בקצירת האומר, פיטוריו של התובע נעשו מטעמים ענייניים, שכן במשך כל תקופת עבודתו, התובע לא מילא אחר נהלי החברה, גם כאשר הונחה במפורש לפעול כך. עוד טוענת הנתבעת, כי לתובע היה סגנון בוטה ולא ראוי, ועל אף שהתבקש מספר פעמים לשנות את סגנונו והתנהלותו, לא חדל מכך. במיוחד מציינת הנתבעת פגישה שנערכה בהשתתפות כל מנהלי הנתבעת בחודש אפריל בה נהג התובע בצורה ובאופן שאינם הולמים את הפורום והמעמד, עד שהיה צורך להורות לתובע לעזוב את המקום ומשלא נעתר, פוזרה הישיבה.

לטענת הנתבעת אירוע זה היה בבחינת ה"קש ששבר את גב הגמל" והוביל לכוונת שני המנכלים לסיים את העסקתו של התובע.

באשר להליך פיטוריו של התובע, טוענת הנתבעת, כי לתובע נערך שימוע כדין. לטענתה, השיחה בקפה גרג היתה לאחר שניתנה הודעה לתובע על תוכן הפגישה הצפוי, וכי בפגישה זו הוסכם בין התובע לבין שמשוני על הפיטורים ותנאיהם.

לדבריה, לאחר שהתובע חזר בו מההסכמות שהושגו בפגישה זו, היא הציעה לתובע לערוך לו שימוע נוסף, ומשהודיע התובע שלא יתייצב לשימוע ניתנה לו אפשרות להגיש את טענותיו בכתב.

לטענתה, רק לאחר שקילת טענותיו של התובע מחדש, הוצא לו מכתב הפיטורים על דעת שני המנכלים, ועל כן לטענת הנתבעת פיטוריו של התובע נעשו כדין ומטעמים ענייניים.

41. עד כאן, עיקרי טענות הצדדים, ומכאן נפנה לסקור את השתלשלות העניינים שלמצער לא היתה במחלוקת, וחלקה אף מתועד במכתבים שהוחלפו בין הצדדים ובאי כוחם, בכל הנוגע להליך פיטוריו של התובע, כדלקמן:

א. כך, אין חולק בין הצדדים כי ביום 4.5.09 התקיימה פגישה בין התובע לבין שמשוני, כפוף למחלוקת בין הצדדים האם בפגישה זו ניתנה לתובע זכות שימוע ואף הוסכם בין השניים על סיום עבודתו של התובע כטענת שמשוני, או שמא כטענת התובע, השיחה כלל לא נסובה על סיום עבודתו אלא על דרישותיו בקשר עם איחוד ההפצה וכי רק בדרכם לחניה הודיעו שמשוני כי שבי רוצה לפטרו אך הוא אינו מסכים לכך.

ב. אין חולק בין הצדדים כי עד ליום 31.5.09 נעדר התובע מן העבודה בשל חופשה ומחלה וכי ביום 14.6.09 קיבל התובע בפקס את מכתב הפיטורים הראשון נושא תאריך 7.5.09, כדלקמן:

"הריני להעלות על הכתב את הסיכום בינינו מיום שני 4/5/09 בנוגע לסיום העסקתך בחברה.

1. כפי שסוכם בינינו פיטוריך יכנסו לתוקף ביום 14/8/09.

2. במועד כניסתם לתוקף של הפיטורים יערך לך גמר חשבון וישולמו לך מלוא זכויותיך לרבות פיצויי פיטורין."

ג. ביום 16.5.09 שלח התובע לשמשוני גרף תלונות של האזור (נספח ד לתצהירו) המצביע על מספר תלונות נמוך, ורשם על גביו:

"1. הגרף הכי טוב מאפיין את דרך ההתנהלות הסניף לאורך שנים – בכל הארץ.

2. אפילו טוב מסניף שרון

3. אני מסופק שמח גאה ומאושר בתוצאה לרצף ההתמדה."

על גבי אותו מסמך כתב שמשוני:

"גושן!

"אחלה גרף סניפי. אכן תואם את הגרפים השנתיים. יש לך כל הסיבות להיות גאה. יחד עם זאת אני רוצה לדבר על האזורים הספציפיים שפחות בסדר."

ד. לעומת זאת, לטענת הנתבעת, המוכחשת על ידי התובע מכל וכל, ביום 10.5.09 שלח התובע מייל לשמשוני (נספח 49 לתצהיר הנתבעת), בו נאמר:

"היי בוקר טוב... להזכירך התחייבותך להעביר לי מכתב פיטורין לוז סיום וגמר חשבון. בכפוף לשיחתנו והחלטתך להפסקת עבודתי אודה לטיפולך בהמשך לסיכום שלך. "

ה. בכל מקרה בתחילת חודש 5/09, התקבל מחליפו של התובע מר קיסין לעבודה בנתבעת.

ו. ביום 15.6.09 שלח התובע את תגובתו למכתב הפיטורים שקיבל יום קודם לכן שהופנתה לשמשוני, ליו"ר מעריב, למנכ"ל מעריב, לחברי הדירקטוריון ולמבקר, במסגרתה מחה על פיטוריו שנעשו שלא כדין, וטען כי פיטוריו נעשו בשל היותו יוזם ובעל חשיבה נון קונפורמיסטית לניהול החברה. לטענתו יתר מעורבותו בניהול החברה היתה בעוכריו בנוסף לכך שהתערבות זו אף השפיעה והצטרפה לויכוחים על אופן ניהול החברה בין שני מנהליה.

בכל מקרה במכתב זה פירט התובע את תנאי הפיטורים אותם הוא תובע לאור גילו והקושי למצא עבודה אחרת בגיל זה: פיצויים מוגדלים בגובה 300% ותקופת הסתגלות של שנים עשר חודשים מיום 14.8.09.

ז. בנוסף, ביום 29.6.09 פנה ב"כ התובע אל הנתבעת וטען כנגד הפיטורים שלא כדין משנעשו ללא שימוע ודרש לבטל את הפיטורים כמו כן, פרט את תביעותיו הכספיות של התובע מהנתבעת. עוד הזכיר ב"כ התובע כי מכתבו של התובע לשמשוני מיום 15.6.09 לא זכה למענה מצד מי מהנתבעת.

ח. ביום 30.6.09 השיב שמשוני לתובע על מכתבו מיום 15.6.09, תוך שהוא דוחה את טענות התובע, ומפרט את הסיבות לפיטוריו. בנוסף, מציין שמשוני כי לאור טענת התובע לפיה לא נערכה לו שיחת שימוע, הוא מזמין את התובע לשימוע ביום 2.7.09 בנוכחותו ובנוכחות שבי במשרדי החברה בתל אביב בשעה שתיים בצהריים, במסגרתו תינתן לתובע האפשרות להעלות את כל טענותיו בעניין סיום העסקתו.

ט. ביום 1.7.09 השיב ב"כ התובע על המכתב מיום 30.6.09, תוך שהוא מציין כי לא ברורה ההזמנה לשימוע בנסיבות הקיימות וכי בנסיבות אלו פגישה כזו אינה יכולה להיחשב שימוע.

י. ביום 5.7.09 השיבה ב"כ הנתבעת לב"כ התובע תוך שהיא מציינת כי זו תגובתה גם למכתב ב"כ התובע מיום 29.6.09 שהתקבל אצלה ביום 30.6.09. בתשובה זו הוצע לתובע תאריך נוסף לשימוע, ביום 7.7.09 או ביום 8.7.09 במשרדי החברה בתל אביב, וזאת על אף שהתובע בחר שלא לבוא לשימוע שנקבע ליום 2.7.09. כמו כן הוצע לתובע במכתב זה, בנוסף או במקום, להציג את עמדתו בכתב.

יא. בתשובת ב"כ התובע לב"כ הנתבעת ביום 7.7.09, הוא חוזר על טענתו כי לא תהיה ישיבת שימוע ומציע כי לנוכח מקום עבודתו של התובע השימוע יערך במשרדו בצפון.

יב. בו ביום השיבה ב"כ הנתבעת לב"כ התובע כי עקב התנערותו של התובע מהסיכום בין הצדדים, הסיכום על כל חלקיו מבוטל. ב"כ הנתבעת חזרה על טענתה כי ההחלטה בעניין סיום העסקתו של התובע תתקבל לאחר השימוע, וניתנת לתובע הזדמנות אחרונה להעלות את טענותיו בכתב כנגד כוונת החברה לסיים את העסקתו, עד ליום המחרת בשעה שתים עשרה.

יג. באותו יום נשלחה תשובתו של ב"כ התובע, לפיה השיב כי התובע לא ייכנע ללוחות זמנים בלתי סבירים שהנתבעת מנסה להכתיב לו משל היה טירון בצבא.

יד. ב"כ הנתבעת השיבה לב"כ התובע למחרת, ביום 8.7.09, כי לתובע ניתן זמן סביר להתכונן לישיבת השימוע לאחר שהוא בחר שלא להגיע לישיבה שנקבעה ליום 2.7.09. וכי לפנים משורת הדין מאפשרת הנתבעת לתובע להגיש את טיעוניו בכתב עד ליום 9.7.09 בשעה חמש אחר הצהריים.

טו. בתשובת ב"כ התובע לב"כ הנתבעת מיום 11.7.09, חוזר ב"כ התובע על טענתו כי שימוע לא יכול להערך כל עוד הנתבעת לא משכה את מכתב הפיטורים והחלטה לפטר את התובע "גמורה ומושלמת". עם זאת פירט ב"כ התובע במכתבו זה את טענות התובע כלפי הנתבעת.

טז. ביום 14.7.09 נשלח לתובע מכתב הנתבעת בו שוטחת הנתבעת באריכות על פני 4 עמודים את נימוקיה לפיטורי התובע, שייכהסו לתוקפם ביום 15.7.09 תוך תשלום פדיון הודעה מוקדמת.

42. עד כאן תיאור השתלשלות העניינים שקדמה לסיום עבודתו של התובע, ומכאן נפנה לדון תחילה בעילה לפיטורי התובע.

לשיטת התובע כאמור, לא היתה לנתבעת כל סיבה עניינית לפטרו משהיה עובד מסור ומוצלח. לעניין זה צירף התובע לתצהירו גרפים של ריכוז תלונות בסניפים השונים (נספחים ג/1-ג/15 לתצהיר התובע), המצביעים לטענתו על כך כי מספר התלונות באזור עבודתו של התובע, היה הנמוך ביותר. לטענתו, הוא אף ייעל את העבודה והביא לחיסכון משמעותי בהוצאות החברה.

לדבריו עוד, במלחמת לבנון השניה, על אף הקשיים והסיכון שהיו כרוכים בדבר, הוא השקיע מאמצים ניכרים להבטיח את המשך פעילותו של מערך ההפצה, ככל האפשר כרגיל, ואף זכה לשבחים על כך מיו"ר מעריב.

לשיטתו, הסיבה לפיטוריו נעוצה בעצם בחילוקי הדעות בין שני מנהלי הנתבעת, כאשר הוא נשאב שלא מרצונו למחלוקות אלו תוך שנדרש לתמרן בין הוראות סותרות, מה גם שעורב שלא בטובתו בעניינים אישיים של אחד ממנהלי הנתבעת, ובעקבות כך נטר לו אותו מנהל.

לטענתו בתצהירו, הבעת דעתו על ביצועי החברה, והעלאת השגות לגבי אופן ניהול מערכת השליטה בחברה בהתייחס בעיקר לאופן תפקודה של האחראית על כתבי העת בחברה, היתה לצנינים בעיני שבי ושמשוני במיוחד, לנוכח קשריו המורכבים של שבי עם האחראית לכתבי עת.

לטענת הנתבעת מנגד, התובע הפריז בכתרים שקשר לעצמו ולעניין זה צירפה הנתבעת גרפים מהתקופה שקדמה לתובע ומהתקופה שלאחר סיום עבודתו (נספחים 40,41 לתצהיר הנתבעת), מהם עולה לדבריה, כי מספר התלונות של אזור הצפון היה תמיד נמוך מהאזורים האחרים, הן לפני התובע והן לאחריו.

מכל מקום, טוענת הנתבעת כי הסיבה לפיטורי התובעת, אינה נעוצה בביצועיו כי אם בהתנהגותו האישית הבוטה ובאי יכולתו לקבל מרות.

43. על אופן התנהלותו של התובע במשך תקופת עבודתו ניתן ללמוד בין היתר מנספח 3 לתצהירי הנתבעת, מייל שנשלח לעובדי הנתבעת ביום 17.12.07 המורה לכל עובדי הנתבעת להקליד זמני כניסה ויציאה לעבודה לאור תוכנת המחשב שנוספה.

אין חולק, כפי שנזכר לעיל בפרק השעות הנוספות, כי התובע לא מילא אחר הוראה זו. טענת התובע לפיה שמשוני הורה לו בעל פה להקליד רק פעם אחת ביום, לא הוכחה.

ביטוי נוסף להתנהלות התובע, מוצא את ביטויו בטענת הנתבעת כי התובע נדרש להושיט יד בחלוקת עיתונים בעת מצוקה, אך סרב. עוד טוענת הנתבעת כי התובע שינה מרכיבי שכר של עובד באזורו מבלי לדווח למחלקת שכר ולשמשוני כפי שנדרש בנוהלי הנתבעת (נספח 10 לתצהירה), ואף הגיש בקשת שכר לעובד זה, שלא בהתאם למה שסוכם עימו (ראה עדותו של שבי בעניין זה בעמ' 28 לפרוטוקול ש' 25-32 ועמ' 29 ש' 1-8). לטענת שבי בתצהירו התנהלות זו פגעה בנתבעת כשאותו עובד הגיש תביעה נגדה.

בעיקר טענה הנתבעת כנגד התובע, על אופן פנייתו, במיוחד לשבי, וצורת התבטאותו, כלפי המנהלים וחבריו לעבודה. לטענתה, פעם אחר פעם ביקשה ודרשה מהתובע לשנות את התנהגותו, אך ללא הועיל. לעניין זה הפנתה הנתבעת למיילים שכתב התובע (נספחים 13-17 לתצהירי הנתבעת), מהם עולה סגנון בוטה בצורה יוצאת דופן של התובע.

כך לשם הדוגמא בלבד, ועל מנת לסבר את האוזן: במייל מיום 10.3.08 כותב התובע לשבי:

"שבי בוקר קסום - נשבר לי ה__ (המילה הושמטה מהמקור - א.ר.ק.) מהחפירות... אם אני לא מספק את הסחורה או לא מוכן להיות הסמרטוט איתו אתה מנגב את כל ה__ (המילה הושמטה מהמקור - א.ר.ק.) עומדת לך הזכות לפטר אותי.... עבודה בפראנויה אינה עולמי..."

במייל מיום 21.3.08 לעובדת הנתבעת בשם איילה ברקן, משיב התובע לפנייתה של האחרונה ומסיים במילים:

"נכון שאנו בסוף שרשרת המזון אבל אין זה אומר שאנו חייבים לאכול את ה__ (המילה הושמטה מהמקור - א.ר.ק.) של מי שצריך לעשות - לא עושה ואנו שק החבטות ופח האשפה של אף אחד".

ובמייל נוסף מיום 20.1.09 עולב התובע באותה גב' ברקן על כך שהעזה לעשות שימוש במילים "בעיות בניהול סניף צפון", וכותב: "כמי שרכש את השכלתו טרם התפתחות האינטגרציה בחינוך אולם בכוחות עצמו ובמו ידיו... ולא כמוך לצערי - המושג בעיות ניהול בסניף צפון, אינו נהיר לי", ומקנח בציטוט מחמשיר גס בשפה האנגלית.

ודוק, התובע לא הכחיש בעדותו בפנינו, כי הוא כתב את המיילים הנ"ל (ראה: עדותו בעמ' 22 לפרוטוקול, ש': 5-7).

מכל מקום, לטענת הנתבעת כאמור "הקש ששבר את גב הגמל" בכל הנוגע להתנהלות התובע היה באותה פגישה שהתקיימה בחודש אפריל במשרדי הנתבעת, בנוכחות כל מנהלי החברה, בה התנהג התובע באופן שאינו הולם את המעמד ואת הפורום.

לטענת הנתבעת, במהלך הפגישה התעקש התובע להעיר שוב ושוב הערות אשר לא התאימו לאירוע ולפורום הנוכחים בפגישה, זאת על אף שהתבקש על ידי שבי שלא לעשות כן, עוד בטרם כונסה אותה פגישה.

לטענתה, לאחר ששבי העיר לתובע על כך במהלך הפגישה מספר פעמים, אך התובע המשיך בשלו, נאלץ שבי לבקש מהתובע לעזוב ולצאת מהחדר, ובהמשך לכך נאלץ להורות סיום הפגישה ופיזור משתתפיה.

מנגד, טען התובע בתצהירו כי היה זה שבי שהפסיק את דבריו בגסות מספר פעמים בטענה שאסור לו להעלות דברים המנוגדים לדעתו של שבי, ובסופו של דבר היה זה שבי שפוצץ את הפגישה, שכן הוא התבקש במעמד זה לצאת מהחדר ולאחר שסרב, פיזר שבי את הפגישה.

44. מן הנסיבות כמבואר לעיל, לרבות אלו שאינן במחלוקת, עולה התנהלות בעייתית של התובע, אשר בצד כישוריו אינו מקבל על עצמו מרות של המנהלים מעליו ונוהג בצורה עולבת, וולגרית ובוטה כלפי מנהליו וחבריו לעבודה.

גב' ברם העידה בפנינו כי יחסו של התובע אליה היה בסדר גמור, והוא אף נלחם כדי שתקבל תוספות שכר (ראה עדותה: בעמ' 26 לפרוטוקול ש' 15 ו- 21) עם זאת הצהירה בתצהירה כי לא הופתעה מפיטוריו של התובע, לאור סגנונו של התובע שהלך והחמיר, ובעדותה בפנינו, העידה, בכנות יש לומר, כי:

"אם אתה שואל להתרשמות שלי, ההתרשמות שלי היא שדובר בתהליך, לתובע קשה לקבל מרות. היו דברים שהיו נגד הנוהלים ונגד המערכת למשל כשהיו נוהלים חדשים כשהכניסו את התוכנה של כח אדם, לציין נוכחות בכניסה וביציאה" (ראה: בעמ' 26 לפרוטוקול ש': 26-28).

45. הנה כי כן, גם אם התובע הביא תועלת לנתבעת והיה עובד מוצלח, בכך לא סגי. אף מבלי לקבוע מסמרות בשאלה מי היה זה בדיוק ש"פוצץ" את הפגישה בחודש אפריל, עצם העובדה שהתובע היה הגורם המניע לתוצאה זו, היא הנותנת שבשלב זה, יחסי התובע ומנהליו או חלקם כבר עלו על שרטון.

לא למותר לציין, כי התנהלותו הוולגארית של התובע כמבואר לעיל, אינה מסוג הדברים שמעביד אמור להסכין עימם.

מכל מקום, משלא נסתרו טענות הנתבעת באשר להתנהלותו של התובע כמבואר לעיל, הרי שגם אם יש יסוד לטענותיו של התובע באשר לחילוקי דעות בין המנהלים ומעורבותו בענייניו האישיים של אחד מהם - אין לומר כי התובע פוטר מטעמים לא ענייניים. בידי המעביד הפררוגטיבה הניהולית להחליט לסיים את העסקתו של עובד משזה אינו מתאים לדרישותיו ולתנאיו, ודוק, שביעות רצון מעובד אינה מתמצית בכישוריו האישיים, אלא גם ביכולתו להשתלב במערך הארגוני של החברה, ולקבל עליו את מרות הממונים.

כאשר מתברר כי עובד מוכשר ככל שיהיה, מסרב לקבל מרות, מזלזל במנהליו ונוהג בצורה כה המונית ווולגארית כלפי מנהליו וחבריו לעבודה, אין תימה על כך שמגיע שלב שבו קץ המעביד באותה התנהלות.

בענייננו, סמיכות הזמנים שבין אירועי הפגישה מחודש אפריל והתחלת הליך הפיטורים, אף לשיטת התובע, היא הנותנת כי אירועי הפגישה מחודש אפריל 09' היו אמנם "הקש ששבר את גב הגמל" מבחינת מנהלי הנתבעת שלא יכלו להסכין עוד עם התנהלותו של התובע, ובכך אין מתום.

46. משזו המסקנה אליה הגענו, אין זאת אלא שלפחות מבחינת עילת הפיטורים עצמה, שוכנענו כי התובע פוטר ממניעים ענייניים, וזאת גם אם התובע עצמו סבור שלא היתה כל סיבה לפטרו.

אלא שבכך לא סגי, שכן לא די בכך שמעביד יפטר עובד מסיבות שלגופם של דברים הן לגיטימיות, אלא יש להראות כי גם הליך הפיטורים, נעשה בדרך מקובלת ובתום לב.

47. על פי ההלכה הפסוקה נקבע כי משמעותה של הזכות השימוע הוא מתן הזדמנות הוגנת וראויה לעובד להשמיע את טענותיו בפני מעסיקו בטרם יוכרע גורלו [ראה: מנחם גולדברג – תום הלב במשפט העבודה ספר בר-ניב עמ' 145, 139; ע"ע 231/99 אורי חייק - שירות התעסוקה עבודה ארצי פרק לג' (86), 26; דב"ע נד/33-3 יעקב בר מנשה - שירות התעסוקה פד"ע כו 423].

בהקשר לכך נפסק כי מטרתו העיקרית של השימוע היא לאפשר לעובד להזים את הטענות כלפיו, להביא תימוכין לגרסתו, ולנסות לשכנע את העומד להכריע בגורלו שלטענות אין בסיס, או לפחות אינן 'כצעקתה' [ראה: דב"ע נו/31-3 מדינת ישראל - ד"ר ארנון בונה, עבודה ארצי, כרך כט(1) 282, וכן ראה: ע"ע 1163/00 בית חולים המשפחה הקדושה נצרת - ד"ר חליל עבוד, עבודה ארצי, כרך ל"ג(55) 24].

מקור נוסף ממנו נגזרת חובת השימוע המוטלת על המעביד בהליכי פיטורים, הוא חובות תום הלב הכלליות החלות על הצדדים ליחסי העבודה, במשך קיומו של הסכם העבודה ובסיומו.

כפעל יוצא מכך, ובניגוד לסברה ששלטה בעבר, הכירה הפסיקה בקיומה של חובת שימוע המוטלת גם על המעביד הפרטי ולא רק המעביד הציבורי או הדו מהותי [ראה: ע"ע 415/06 דני מלכה נ' שופרסל בע"מ (פסה"ד מיום 15/7/07); ע"ע 300353/98 יוסף הרמן – סונול ישראל בע"מ (פסה"ד מיום 29/12/02); ע"ע 93/07 גיורא ארבל - נ.א.ס.ס (פסה"ד מיום 19/11/08)].

אי לכך, נפנה להלן לבחון האם בהליך פיטוריו של התובע, הוענקה לו זכות השימוע כהגדרתה בפסיקה.

הליך השימוע בקפה גרג

48. כאמור, לטענת הנתבעת שמשוני הודיע לתובע מראש בשיחה טלפונית כי הפגישה נועדה לדון בפיטוריו, וכי בפגישה זו היתה הסכמה בין השניים על הפיטורים, ואף הוסכמו תנאיהם, אך התובע התכחש למוסכם לאחר אותה. עוד טוענת הנתבעת כי הפגישה נערכה בשעות בהן אין אנשים רבים בבית הקפה ואפשרה את קיום השימוע.

מכל מקום, לטענת הנתבעת גם אם תתקבל הטענה כי לא נעשה לתובע שימוע כדין באותו מפגש מיום 4.5.09, הרי שפגם זה נרפא בקיום שימוע לתובע לאחר מכן.

שמשוני הודה בחקירתו כי שיחות שימוע נעשו בדרך כלל במשרדי הנהלת הסניף, וכי בדרך כלל רושמים פרוטוקול לשיחת השימוע. לטענתו בעדותו בפנינו, הטעם לכך ששיחת השימוע נערכה בבית קפה, היה על מנת שההליך לא יהיה פורמאלי מאחר ומדובר בצעד קשה של שימוע, וכי גם קודם לכן, פגישות עם התובע נערכו לעיתים במסעדות (ראה עדותו: בעמ' 48 לפרוטוקול ש': 7-8 וש' 17-18).

נימוקו זה של שמשוני, אינו מתקבל על דעתנו. גם אם בעבר נערכו פגישות עבודה עם התובע בענייני עבודה בבתי קפה, הדעת נותנת שדווקא מן הטעם שמדובר בצעד קשה מבחינת התובע, תינתן לו מלוא תשומת הלב והוא יערך בצורה מסודרת במשרדי הנתבעת תוך עריכת תרשומת של השימוע.

על כך נוסיף, כי אין חולק שלא ניתנה הודעה לתובע הודעה בכתב על הכוונה לפטרו ולא כל שכן על הסיבות לכך, ואף הטענה כי נמסר לתובע על הכוונה לפטרו בשיחה טלפונית, לא הוכחה ומה בדיוק נמסר באותה שיחה, לא הוכח בפנינו.

מנגד, התובע צירף לתצהירו מייל ששלח לשמשוני ביום 26.4.05 (נספח ח/2 לתצהירו) בו הוא משיב למייל של שמשוני בנושא איחוד והפצה ומבקש ממנו להיפגש אחרי חג העצמאות על מנת "לסגור את כל הנושא.... בפרט על התמורה הכספית עבורי בנושא".

עד כאן, גרסת התובע לפיה הפגישה בקפה גרג נועדה לצורך דיון בנושא איחוד ההפצה, מתקבלת יותר על הדעת.

זאת ועוד. נזכיר כי מכתב הפיטורים הראשון שכתב שמשוני, הגם שהוא נושא תאריך 7.5.09 הגיע לידי התובע בפקס רק ביום 14.6.09.

שמשוני העיד כי שלח מכתב זה לתובע ביום 14.6.09, אך לשיטתו טען כי הוא נשלח גם קודם, אם כי הוא אינו זוכר מתי (ראה עדותו: בעמ' 43 לפרוטוקול ש' 10-11).

דא עקא שמהמסמכים שהוצגו בפנינו, אין כל ראיה לכך שמכתב הפיטורים נשלח קודם ליום 14.6.09.

הנה כי כן, גם אם שמשוני הכין את המכתב ביום 7.5.09 ואף זאת לא הוכח, יש אך לתמוה מדוע השתהה שמשוני זמן כה רב לאחר הפגישה כדי לשלוח את המכתב המעלה לכאורה את ההסכמה שהושגה בין הצדדים על הכתב.

לא למותר לציין, כי דברי השבח שהרעיף שמשוני על התובע, על גבי הגרף מיום 16.5.09 ורצונו לדבר עם התובע "על האזורים הספציפיים שפחות בסדר", אינם מתיישבים, עם ההחלטה וההסכמה על פיטורי התובע בסמוך לפני אותו מועד.

הדואליות בהתנהלותו זו של שמשוני בהצטרפה להשתהותו במשלוח מכתב הפיטורים לתובע והשתהותו במענה לפניית התובע מיום 15.6.09, תומכת בגרסת התובע לפיה כל שנאמר על ידי שמשוני באותה פגישה בקפה גרג היה ששבי רוצה לפטר אותו ואילו הוא לא מעוניין בכך.

כך גם העדר ראיה לתמוך בגרסת שמשוני כי הודיע לתובע על הכוונה לפטרו בשיחה טלפונית שקדמה לפגישה ומכתבו של התובע מיום 26.4.09, מובילים למסקנה כי מטרת הפגישה היתה דיון במערך ההפצה ולא שימוע כדין במסגרת כוונה לפטר את התובע.

49. אלא שלעניין זה מפנה הנתבעת למייל שלטענתה שלח התובע לשמשוני ביום 10.5.09 ושיש בו לטענתה, כדי לתמוך בטענת שמשוני לגבי הסיכום שהושג בין הצדדים (נספח 49 לתצהיר הנתבעת).

לציין, כי התובע בעדותו הכחיש ששלח מייל זה (ראה עדותו: בעמ' 22 לפרוטוקול ש' 19-23).

כאשר נשאל שמשוני בחקירתו מדוע לא הגיב למייל זה השיב כי באותו יום, לאחר קבלת המייל, הוא התקשר לתובע אך זה היה כבר בדרכו לרופא (ראה עדותו: בעמ' 43 לפרוטוקול ש' 5-11).

נזכיר כי התובע אמנם שהה בחופשת מחלה מיום 11.5.09 עד ליום 31.5.09, אך חזר לעבודה כבר ביום 1.6.09, ועדיין אין הסבר לשאלה מדוע השתהה שמשוני עד ליום 14.6.09 אם אמנם שלח את מכתב הפיטורים במענה לאותה פנייה של התובע, לשיטתו, מה גם שלא ברור מדוע לא נשלח המכתב לתובע במייל בזמן שהותו בחופשת מחלה, אם לשיטת שמשוני מדובר במכתב מוסכם.

אשר על כן, אין במייל זה, גם אם נשלח על ידי התובע, כדי לשנות ממסקנתנו עד כה, כי שימוע לא נערך לתובע במפגש בין התובע לבין שמשוני בקפה גרג ביום 4.5.09.

ודוק, לא נעלם מעינינו, כי מחליפו של התובע מר קיסין העיד כי שמשוני היה שותף לקבלתו לעבודה כבר בתחילת חודש 5/09, אך לנוכח חוסר ההחלטיות של שמשוני בכל הנוגע לסיום עבודתו של התובע כמבואר לעיל, נחה דעתנו כי גם אם כך היה, הרי ששמשוני לא הציג נכון לאותו מועד עמדה חד משמעית מצידו בכל הנוגע לפיטורי התובע.

אי לכך, ולאור כל האמור לעיל, עדיפה עלינו גרסת התובע בכל הנוגע לתוכן הפגישה בקפה גרג, ואשר ממנה עולה כי לא נערך לתובע כל שימוע, ואף לא הוכח בפנינו כי בסיומו של אותו שימוע, שלא הוכח, הגיעו הצדדים להסכמה על פיטורי התובע בהסכמה.

הליך השימוע השני

50. כאמור, לטענת הנתבעת, גם אם ייקבע כי אין לראות במפגש בקפה גרג משום מיצוי זכות השימוע, הרי שפגם זה נרפא בקיום שימוע לתובע לאחר מועד זה. לטענתה, מאחר והתובע חזר בו מההסכמות שהוסכמו לשיטתה בפגישה בטבעון וטען שלא נערך לו שימוע, זימנה אותו הנתבעת לשימוע, נוסף לשיטתה – הזמנה שנדחתה על ידי התובע, כמפורט לעיל בתיאור השתלשלות העניינים.

בכל הנוגע לקיום שימוע לאחר מכתב פיטורים, הרי שלעניין זה כבר נפסק, כי ניתן לרפא פגם של הפסקת עבודה ללא שימוע בדרך של קיום שימוע מאוחר. זאת, בכפוף לכך שהשימוע נעשה בתום לב, בנפש חפצה ותוך נכונות לשקול מחדש את ההחלטה. עוד נקבע כי הדברים אמורים במיוחד מקום בו השימוע המאוחר התקיים על פי הסכמת בעלי הדין ונערך על ידי אדם או גוף שלא היה מעורב בהודעה על הפסקת העבודה מלכתחילה [ראה: ע"ע (ארצי) 163/06 שרה אכשטיין נ' איגוד ערים לכבאות חולון, בת ים, אזור, בע"מ (פסה"ד מיום 1.7.2008); עע (ארצי) 1349/01 וופא אסחאק – מדינת ישראל – משרד החינוך והתרבות (פסה"ד מיום16.2.2004)].

כן נפסק כי שימוע מאוחר הינו חריג לכלל הדורש קיום שימוע לפני קבלת החלטה, אך הוא יעמוד בעינו ולא ייפסל אם אמנם יתברר כי ההחלטה שהתקבלה אינה גורמת עוול לעובד [ראה: ע"ע 3000146/98 פרוקנשטיין – מועצה אזורית גליל תחתון (פסה"ד מיום 24.6.03)].

51. בענייננו, לא ניתן לומר שהשימוע המאוחר התקיים על פי הסכמת בעלי הדין, ובכל מקרה ברי כי לא התקיים על ידי אדם או גוף שלא היה מעורב בהודעה על הפסקת העבודה מלכתחילה.

ובאשר לשאלה, האם השימוע נעשה בתום לב, ובנפש חפצה ותוך נכונות לשקול מחדש את ההחלטה, הרי שבענייננו, צירף התובע לתצהירו (נספח ט לתצהיר) דף מאתר jobmaster באינטרנט, בו מחפשת חברה ארצית להפצה מנהל הפצה מרחבי לאזור הצפון.

הנתבעת לא הכחישה כי מדובר בפרסום למשרתו של התובע אך טענה כי לא מצויין תאריך על פרסום זה.

אכן, אין על פרסום זה תאריך אולם מחליפו של התובע מר קיסין העיד בתצהירו כי נענה למודעה זו באמצע חודש 4/09. עוד העיד בתצהירו כי בראיון הראשון ראיין אותו שבי, וכי בתחילת 5/09 הוזמן שנית לנתבעת שאז פגש גם את שמשוני.

אלא שלטענת הנתבעת, בסיכומיה, הואיל וביום 4.5.09 היתה הסכמה בין התובע לבין שמשוני על סיום העסקתו, לא היתה כל מניעה להתקשר עם אדם אחר. עוד טוענת הנתבעת כי מדובר בהליך מיון גיוס והכשרה שאורכים זמן רב, מה גם שלטענתה, ככל שהנתבעת היתה מקבלת החלטה להשאיר את התובע בתפקידו ניתן היה למצוא לקיסין פתרון תעסוקתי אחר.

מר קיסין הצהיר בתצהירו כי התבקש להתחיל את הכשרתו בסניף שרון וכי בתשובה לשאלה מדוע לא תעשה ההכשרה בסניף צפון לו הוא מיועד, נענה על ידי שמשוני כי "יש שם עדיין מנהל אחר ולא רוצים להטרידו". עוד הצהיר קיסין כי בשום שלב לא נאמר לו כי יתכן שהמנהל הנוכחי ישאר בתפקידו, וכאמור בהמשך בחודש יוני 09' הוא החל בחפיפה עם התובע בסניף צפון.

לא למותר לציין כי קיסין לא נחקר בחקירתו הנגדית על הליך ומועד קבלתו לחברה, כך שגרסתו זו לא נסתרה.

הנתבעת מצידה לא הוכיחה את טענתה, כי היתה אפשרות להעסקה של קיסין במקום אחר מלבד בתפקיד מנהל סניף צפון, ועל כן נחה דעתנו כי הנתבעת גמרה אומר כבר בתחילת מאי לכל המאוחר לפטר את התובע, ועל כן לא שוכנענו כי חרף המלל הרב שנכלל במכתב הפיטורים השני מיום 14.7.09, הנתבעת שמעה את טענות התובע בנפש חפצה ותוך נכונות לשקול מחדש את החלטת הפיטורים הראשונה, כנדרש משימוע מאוחר.

52. משקבענו כי לא קוים לתובע שימוע ביום 4.5.09, ומשדחינו את טענת הנתבעת לפיה קוים לתובע שימוע מאוחר בלב פתוח ונפש חפצה – אין זאת אלא שלא נערך לתובע שימוע כנדרש.

ודוק, גם אם שוכנענו כי ביסוד ההחלטה על פיטורי התובע, עמדו שיקולים ענייניים, אין בכך כדי לפטור את הנתבעת מהחובה ליתן לתובע הזדמנות הוגנת לטעון כנגד הכוונה לפטרו ולאפשר לו לשכנעה שלא לעשות כן.

בענייננו, משקבענו כי לא התקיים לתובע שימוע אמיתי כדרישת הדין, אין זאת אלא שצודק התובע כי בהליך פיטוריו נפל פגם.

ומכאן לשאלה מהו הסעד הראוי ליתן לתובע בגין הליך פיטורים פגום זה.

53. לעניין זה נקבע בפסיקה, כי דרך המלך בפיטורי עובד גוף דו מהותי בהם נפלו פגמים, איננה אכיפה, אלא פיצויים כספיים [ראה: בפסק הדין בעניין ע"ע 300258/97 יהודית חנן – מועצה מקומית מנחמיה, עבודה ארצי, כרך לג(1), 31], שם דובר בפיטורי עובדת רשות מקומית, אשר פוטרה ממניעים פוליטיים.

על הלכה זו חזר בית הדין הארצי לעבודה בעניין ע"ע 215/03 נורית ענבר - ישום חברה לפיתוח המחקר של האוניברסיטה העברית בירושלים, (פסה"ד מיום 6/11/03), ובע"ע 456/06 רבקה אלישע - אוניברסיטת תל-אביב (פסה"ד מיום 16/6/08), שם על אף התוצאה באותו מקרה לגופו, סוכמה ההלכה כדלקמן:

"כלל נקוט בפסיקתנו הוא שהסעד העיקרי בפיטורים שלא כדין הינו של פיצויים ולא של אכיפה, כפי שנפסק לא אחת: "דרך המלך במקרה של פיטורים שלא כדין היא פסיקת פיצויים. אולם בנסיבות מיוחדות רשאי בית-הדין לחרוג מהלכה זו ולפסוק אכיפת יחסי עובד-מעביד". הלכות אלה חלות גם על יחסי עבודה בגופים ציבוריים ודו-מהותיים. אומנם, "דרך המלך בפיטורים שלא כדין בשירות הציבור היא הכרזה על ביטולם, כך עשה בית דין זה אין ספור פעמים" אולם "יחד עם זאת, במקרים הראויים, מקום בו ניתן לפצות עובד, גם בשירות הציבורי על הנזקים שנגרמו בגין פיטורים שלא כדין, יפסוק בית הדין פיצויים כספיים על פיטורים אלה" (ההדגשות הוספו- א.ר.ק.)

עתירה לבג"צ באותו עניין נדחתה [ראה: בג"צ 4485/08 רבקה אלישע נ' אוניברסיטת תל-אביב ואח' (פסה"ד מיום 5/10/09)], אשר אף שם ולמרות הנסיבות המיוחדות של אותו מקרה, נקבע ע"י בית המשפט העליון, כי:

"יחד עם זאת יודגש, כי דרך המלך במקרה של הפרת חוזה עבודה הייתה ועודנה במתן סעד של פיצוי כספי ולא במתן סעד של אכיפת יחסי העבודה. ואולם, כאמור, הגישה בעניין זה אינה נוקשה כבעבר אלא גמישה מעט יותר (ראו: פרשת אבשלומוב, פיסקה 9 לפסק דיני וההפניות שם)"

54. הנה כי כן, סעד האכיפה עדיין איננו בבחינת סעד אוטומטי, או טבעי הניתן בכל מקרה של פיטורים שלא כדין, מקל וחומר שכך עת עסקינן בגוף פרטי דוגמת הנתבעת, ושעה שקבענו כי לגופם של דברים עילת הפיטורים היתה בפני עצמה מוצדקת.

אי לכך, אין יסוד לעתירת התובע למתן צו לביטול פיטוריו, והיא נדחית.

ובאשר לסעד הכספי, שהוא כאמור דרך המלך בנסיבות בהן נפל פגם בהליך פיטוריו של העובד – הרי שלאחר נתנו דעתנו מחד, לויתקו של התובע בנתבעת ולעובדה שעילת הפיטורים לגופה היתה מוצדקת, ומאידך, לכך שלא נתנה לתובע אפשרות אמיתית למנוע את פיטוריו ולתוצאה של פיטורי התובע בגיל מאוחר – אנו סבורים כי פיצוי בשיעור של 20,000 ₪ שהוא שווי של שתי משכורות בקירוב, משקף נכונה את האיזון הנדרש בין זכויות וחובות הצדדים במקרה זה.

55. אי לכך, תביעתו של התובע ברכיב זה מתקבלת באופן חלקי בלבד, ואנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע פיצוי בסך של 20,000 ₪ בגין פיטוריו שלא כדין, תוך שלילת זכות השימוע.

התביעה לתשלום הפרשי בונוס

56. ברכיב זה לכתב התביעה עתר התובע לחיוב הנתבעת בתשלום הסך של 13,000 ₪, בשל הפרשי בונוס רבעוני קבוע שהגיע לו לטענתו.

לטענתו בכתב התביעה ותצהירו, בתחילת תקופת עבודתו עמד הבונוס הרבעוני על הסך של 2,000 ₪ ועם הצטברות הוותק עלה שיעורו לסך של 2,500 ₪, ואולם, מאז חודש 9/07 הופחתו הבונוסים הרבעוניים באופן חד צדדי ללא כל סיבה, כאשר הבונוס האחרון שולם לו בחודש 12/08.

לטענתו הבונוסים הנ"ל היוו חלק אינטגראלי משכרו והפחתתם/ביטולם הינה הפרת ההסכם בין הצדדים.

בסיכומיו טען התובע כי סירובה של הנתבעת לפרט בהתאם לאלו קריטריונים ניתנו הבונוסים, מעיד כי הבונוס היה חלק אינטגראלי של השכר, מה גם שניתנו בסכום עגול, ועלו בהתאם לויתקו ולא בהתאם לביצועי הסניף, או נימוקים אחרים כנטען על ידי הנתבעת.

ואולם גם אם אכן תשלום הבונוס היה כפוף לתנאי, הרי שבהתאם להצלחתו בתפקידו, יכולתו וכישוריו, הוא היה זכאי למלוא הבונוסים. כך לטענתו, במחוז צפון היה מספר התלונות המועט ביותר בנתבעת, והוא אף זכה לשבחים על כך. מה גם שבעת מלחמת לבנון השניה, הוא דאג להמשיך את חלוקת העיתונים במסירות והביא לכך שמערך ההפצה לא נפגע כתוצאה מהמלחמה. לדבריו צויין לשבח על כך על ידי מר נמרודי.

57. מנגד, לטענת הנתבעת, תשלום הבונוס נעשה בהתאם לשיקול הדעת הבלעדי שלה. כך עולה גם מהנספח לטיוטת ההסכם הסטנדרטי למנהלי סניפים, שבו נקבע כי עצם תשלומו וגובהו של הבונוס יהיו נתונים לשיקול דעתה הבלעדי של החברה.

לטענתה, תשלום הבונוס וגובהו מותנה בקריטריונים שונים כגון, גודל הסניף, תפקודו של מנהל הסניף, האופן בו מילא את תפקידו באותו רבעון וכדו'.

עוד טוענת הנתבעת כי ניתן ללמד מתלושי השכר של התובע כי הבונוסים לא היו תלויים בוותק של התובע, ואף ניתן לראות מהסכומים המשתנים של הבונוסים שניתנו לתובע כי לא מדובר בתשלום קבוע.

משכך, טוענת הנתבעת כי טענתו של התובע שהבונוס היה חלק אינטגראלי מהשכר הופרכה.

כמו כן דוחה הנתבעת את טענת התובע לפיה החל מחודש 9/07 הופחתו הבונוסים שלו באופן חד צדדי.

לטענתה התובע עודכן בכל רבעון האם הוא זכאי לבונוס ואם כן מהו גובהו. לטענתה ברבעון האחרון של שנת 2008 שולם לתובע סך של 500 ₪ בלבד בגין בונוס, בשל התנהגותו ותפקודו הלקוי בעניין סיוע בחלוקת העיתונים ובשל הפרתו באופן את הנחיות החברה.

עוד טוענת הנתבעת בעניין זה, כי ברבעון הראשון של שנת 2009 הופחת הבונוס לכל מנהלי הסניפים, מלבד אחד, לנוכח מצבה הכלכלי של מעריב.

באשר לתפקודו של התובע טוענת הנתבעת, כי התובע הפריז בכתרים שקשר לעצמו. כך גם טוענת הנתבעת כי אין בהצלחותיו של התובע בכדי לחפות על הליקויים הקשים בהתנהגותו. הנתבעת מוסיפה וטוענת כי אמנם אחוז התלונות במחוז צפון היה נמוך מהממוצע הארצי, וברוב הזמן הנמוך ביותר, אך זאת גם לפני תקופתו של התובע וגם לאחריה.

מוסיפה הנתבעת וטוענת, כי מעבר לכך שטענות התובע הופרכו, גם תחשיבו של התובע ביחס לגובה הבונוס לא מובן. התובע חישב את הפרשי הבונוסים המגיעים לו לשיטתו בהתאם לבונוס חודשי בסך של 2,500 ₪ שהוא הבונוס הגבוה ביותר, בעוד גובה הבונוסים ששולמו לו נעו בין 500 ₪ ל – 2,000 ₪. התובע גם לא הביא בחשבון במסגרת חישוביו שברבעון הראשון לשנת 2009 לא חולקו בונוסים כלל בנתבעת.

58. עד כאן טענותיהם של הצדדים, זה בכה וזה בכה.

מעיון בתלושי השכר של התובע, עולה כי התובע קיבל בונוסים רבעוניים, בחודש האחרון של כל רבעון, החל מחודש 6/05 ועד לחודש 12/08 ואף זאת לא בסכום קבוע.

גובה הבונוס נע בין 500 ₪ לרבעון ל- 2,500 ₪ לרבעון, כאשר בונוס בגובה 2,500 ₪ ניתן לתובע פעמיים בלבד, בחודש 12/05 ובחודש 12/06.

יתרה מכך, הבונוס אף לא ניתן בסדר עולה או יורד. כך, למשל, בחודש 12/05 שולם לתובע בונוס בסך של 2,500 ₪, ובחודש 3/06 שולם לתובע בונוס בסך של 1,000 ₪. בחודש 6/07 קיבל התובע בונוס בסך של 2,000 ₪, בחודש 9/07 קיבל התובע בונוס בסך של 1,250 ₪, בחודש 12/07 לא קיבל התובע בונוס כלל, ובחודש 3/08 קיבל בונוס בסך של 2,225 ₪.

59. לציין, כי הן התובע והן שמשוני העידו כי נושא תשלום הבונוס נדון בין הצדדים, בעל פה בלבד. כך, העיד התובע כי הדיון על הבונוס נעשה בשיחות בעל פה מהטעם שלנתבעת היה עניין לשמור את הנושא בפרופיל נמוך (ראה עדותו: בעמ' 14 לפרוטוקול ש' 22-23). גם שמשוני העיד כי "מעולם נושא הבונוס לא תועד בכתב וגם במקרה זה לא אלא בעל פה בלבד" (ראה: בעמ' 34 לפרוטוקול ש': 32).

בעדותו בפנינו טען התובע כי הכינוי שניתן לבונוס בתלושי השכר - "תוספת משתנה", היה מניפולציה בלבד, שכן שמשוני הגדיר לו את הבונוס כבונוס קבוע (ראה עדותו: בעמ' 14 לפרוטוקול ש' 6-9).

לציין, כי בנספח לטיוטת הסכם העבודה (שכאמור לא נחתמה בסופו של יום), צוין בסעיף 2, כי: "החברה תשלם לעובד בונוס הצלחה אחת לרבעון, אשר עצם תשלומו וגובהו יהיו נתונים לשיקול דעתה הבלעדי של החברה".

אכן בטיוטה עליה העיר התובע את הערותיו, הוא מחק את הסיפא של הסעיף כך שנותרה רק הרישא "החברה תשלם לעובד בונוס הצלחה אחת לרבעון", ואולם בטיוטא מס' 2 ששלח התובע לשמשוני ביום 19.4.05 (נספח 42 לתצהיר הנתבעת), התובע כלל לא הזכיר את נושא הבונוס ברכיבי השכר.

כאשר נשאל התובע בעדותו בפנינו מדוע לא הזכיר את נושא הבונוס במסמך זה, השיב:

"כי לי נאמר על ידי שמשוני יותר מפעם אחת כי מדובר פה ברכיב קבוע רבעוני שלנתבעת אין עניין לערב בו את מעריב כאילו לא לייצר הגדלת שכר" (ראה: בעמ' 14 לפרוטוקול ש': 18-19).

אין בידינו לקבל את הסברו זה של התובע.

כך, אם הבונוס בסופו של יום יופיע במשכורת של התובע, אין כל הגיון בסברה שמעריב לא תדע עליו.

יתרה מכך, טיוטא מס' 2 ששלח התובע (נספח 42 לתצהיר הנתבעת) הינה מכתב מפורט ביותר מטעם התובע, אשר נכתב במסגרת מו"מ בין התובע למנהלי הנתבעת ולא יועד לעיניהם של אנשי מעריב. חרף זאת לא נכלל בה כל אזכור של נושא הבונוס.

הנה כי כן, סביר בעינינו יותר שהתובע ויתר על התיקון שעשה בטיוטת הסכם בעניין זה, כשם שצמצם את דרישותיו ברכיבים אחרים. כך העיד התובע ביחס לויתור על דרישותיו ברכיבי הבראה ופדיון ימי מחלה:

"מדובר פה בתהליך שהוא טרם חתימת הסכם לקראת חתימת הסכם. אחרי שמעט חשבתי ורציתי להתחיל במו"מ בתנאים גבוהים אז עשיתי שיקול דעת שלי והגעתי למצב שאני מתאים בהתאם לבחינה מחודשת שלי את הטיוטא" (ראה: בעמ' 11 לפרוטוקול ש': 29-31).

מהאמור לעיל עולה כי התובע אכן רצה כי הבונוס יהיה תוספת קבועה לשכר, אך בהעדר הסכמה לכך, ויתר על דרישתו זו.

לא למותר לציין, כי התנודות בשיעורי הבונוס כעולה מתלושי השכר של התובע שהוצאו בזמן אמת, אינן תומכות בקיומה של הסכמה בין הצדדים על בונוס בשיעור קבוע, והתובע לא סיפק כל הסבר לשאלה מדוע בזמן אמת סבר וקיבל את שיעורי הבונוס המשתנים ששולמו לו.

60. אי לכך, אין בידינו לקבל את גרסת התובע לפיה דובר בבונוס בשיעור קבוע, והוא הדין בכל הנוגע לטענת התובע כי הבונוס עלה בהתאם לוותק. כמבואר לעיל מעיון בתלושי השכר שקיבל התובע בזמן אמת, ניתן לראות שלא היתה כל עיקביות או מגמת עליה בשיעור הבונוס שקיבל התובע, אלא התנודות היו לאורך כל תקופת העבודה ללא קשר לויתקו של התובע, ודי בכך בכדי לסתור את טענת התובע לפיה הבונוס ניתן בהתאם לוותק.

כך גם אין לקבל את טענת התובע לפיה הבונוסים הופחתו לאחר חודש 9/07, שעה שבחודש 3/08 שולם לתובע בונוס בסך של 2,225 ₪, כאשר בחודש 12/07 התובע לא קיבל כלל בונוס.

61. באשר ליחס שבין תשלום הבונוס להתנהלותו של התובע, הרי שמדוחות שצירפו הצדדים על ממוצעי תלונות ארציים (נספחים ג/1-ג/15 לתצהיר התובע ונספחים 40, ו-41 לתצהיר מטעם הנתבעת), עולה כי צודקת הנתבעת בטענתה כי גם קודם לתקופתו של התובע וגם לאחריה ממוצע התלונות באזור הצפון היה נמוך מהממוצע באזורים אחרים. אמנם לאחר תום תקופת עבודתו של התובע יש מגמת עליה במספר התלונות, אך אין בכך בכדי לסתור את טענת הנתבעת לפיה התובע לא הוריד את הממוצע. מגמה זו יכולה להעיד על תפקודו של מי שהחליף את התובע אך לא בהכרח על התובע עצמו.

לכל היותר, ניתן לזקוף לזכות התובע את השמירה על רמה נמוכה של תלונות, ואמנם גם שמשוני העיד כי תפקודו הטוב של התובע עמד לזכותו בעת קביעת גובה הבונוס (ראה עדותו בעמ' 35 לפרוטוקול ש' 6-7).

מנגד, טענה הנתבעת כי התובע סרב לחלק עיתונים בעת מצוקת כח אדם, ועל כן הורידה לתובע את הבונוס בחודש 12/08. שמשוני העיד בחקירתו בפנינו כי תפקודו הטוב של הטוב השפיע על כך שבנסיבות אלו, לא בוטל הבונוס לגמרי והועמד על סך של 500 ₪ לנוכח התנהלות התובע (ראה עדותו: בעמ' 35 לפרוטוקול ש' 6-7).

כך גם טענה הנתבעת, כי הפחתת הבונוס בתקופה האחרונה לעבודתו של התובע בתחילת שנת 2009 נבעה מהמצב הכלכלי של מעריב ולאחר מכן נבעה מהתנהגותו של התובע, שכאמור בסופו של יום הובילה לפיטוריו.

62. סיכומם של דברים, לעניין רכיב זה.

אכן, בסופו של יום לא הוכח בפנינו, אילו שיקולים בדיוק שקלה הנתבעת כששילמה את הבונוס לתובע, ועל פי אילו קריטריונים נקבע גובהו.

עם זאת, משנדחתה טענת התובע כי הבונוס היה רכיב בסכום קבוע שעלה בהתאם לוותקו בנתבעת, נותרנו עם תוספת רבעונית משתנה.

התובע לא השכיל להוכיח כל מקור המחייב את הנתבעת בתשלום הבונוס, ולא כל שכן בסכום מסוים.

בהינתן שהנטל הוא על התובע להוכיח את תביעתו להפרשים ברכיב זה, אין בידינו לקבוע כי התובע הרים את הנטל להוכיח שהוא זכאי להפרשי בונוס או את הנטל להוכיח את שיעורם של ההפרשים.

אי לכך, תביעתו של התובע ברכיב זה לתביעה - נדחית.

התביעה לתשלום הפרשי פנסיה

63. ברכיב זה לכתב התביעה עתר התובע לחיוב הנתבעת בתשלום שווי הפרשות לפנסיה בגין חלק עובד ומעביד לתקופה של ששה עשר חודשים החל מחודש 3/08 ועד לחודש 6/09 ועד בכלל.

לטענתו, בכתב תביעתו היה על הנתבעת להעביר לקרן הפנסיה בתקופה זו, הפרשות בשיעור של 13.3% חלק עובד ומעביד המסתכמים בסך של 2,079 ₪ לחודש על בסיס משכורת של 15,633 ₪ ובסך הכל 33,264 ₪, ובניכוי הסכומים שהעבירה הנתבעת בפועל לקרן הפנסיה טען התובע בכתב תביעתו, כי יתרת החובה של הנתבעת בגין רכיב זה עומדת על סך של 22,540 ₪.

בתצהירו הפחית התובע מסכום התביעה את הסך של 2,866 ₪ שהוחזר לו במשכורת חודש 12/08 וכן סכומים נוספים שהפקידה הנתבעת לאחר הגשת כתב התביעה, והעמיד את תביעתו ברכיב זה, על הסך של 10,658 ₪.

בסיכומיו עתר התובע לתשלום בגין הפרשי פנסיה בסך של 4,750 ₪, ממנו הפחית את הסך של 2,866 ₪ שהושב לו, אך לא נקב בסכום הנותר לשיטתו, אלא הסתפק בהפניה לכך שלשיטת שמשוני עצמו הוא הודה שהנתבעת הפרישה לקרן הפנסיה 14,365 ₪ במקום 19,461 ₪ ועל כן עתר לחייב את הנתבעת בתשלום ההפרש בסך של 5,089 ₪.

בנוסף עתר התובע לחיוב הנתבעת בפיצויי הלנה בגין חוב הנתבעת לקרן פנסיה.

64. מנגד, לטענת הנתבעת, התובע בכתב תביעתו הסתיר בחוסר תום לב עובדות מהותיות. כך גם טוענת הנתבעת כי כמו גם ברכיבים אחרים לכתב התביעה, לא דייק התובע ברכיב זה וערך חישובים סותרים בתביעה ובתצהיר. לטענת הנתבעת בסיכומיו זנח התובע את טענותיו, והסתמך על תצהירו של שמשוני.

מכל מקום ולגופם של דברים, טוענת הנתבעת כי בתחילת תקופת עבודתו, ביקש התובע שלא יפרישו עבורו לביטוח מנהלים, ואולם, בתחילת שנת 2008, לאור כניסת צו ההרחבה בדבר פנסיית חובה לתוקף, ביקשה הנתבעת מהתובע לבחור פוליסת ביטוח מנהלים או קרן פנסיה לשם ביצוע ההפרשות, כנמתחייב מהוראות צו ההרחבה.

לטענתה, התובע התמהמה בבחירתו ועל כן הנתבעת החלה לנכות משכרו בחודש 3/08 סכומים במסגרת קרן פנסיה של הפניקס מבלי לשייך זאת לתובע. רק בחודש 9/08 חתם התובע על טופס הצטרפות לקרן הפנסיה של הפניקס, אך דרש שיושבו לו הכספים שנוכו והופרשו עבורו בחודשים 3-8/08 לקרן הפנסיה, ואלה הושבו לו במשכורת 12/08 בסך של 2,866.26 ₪, בניכוי הסך של 924 ₪ שנוכה בחודש דצמבר 2007.

משכך, טוענת הנתבעת, דינה של דרישת התובע כעת להפרשות בגין תקופה שמחודש 3/08 ועד חודש 8/08, להדחות.

לחילופין טוענת הנתבעת, כי ככל שיקבע שהיא חייבת בהפרשות לתקופה זו הרי שאין לחייבה אלא בהתאם לשיעורים הנקובים בצו ההרחבה בדבר פנסיה חובה ולא בהתאם לשיעורי ההפרשות לקרן הפנסיה שביצעה בתקופה שלאחר מכן.

באשר לתקופה מחודש 9/08 ועד חודש 12/08 טוענת הנתבעת כי בהתאם לטופס ההצטרפות לקרן הפנסיה, חלק המעביד לתגמולים עמד על 7.5% וחלק המעביד לפיצויי פיטורים עמד על 0.83%, כאשר החל מחודש 1/09 הוגדל חלק המעביד לפיצויי פיטורים ל-8.33%.

אי לכך, לטענת הנתבעת בגין התקופה שהחל מחודש 3/08 ועד לחודש 7/09 היה עליה לשלם בגין חלק המעביד לקרן הפנסיה סך כולל של 19,461 ₪, כאשר היא שילמה בפועל סך כולל של 14,363 ₪ בגין חלק המעביד כאמור.

דא עקא, שלטענתה התובע קיבל את מלוא פיצויי הפיטורים המגיעים לו, מבלי שהנתבע קיזזה מאותו סכום את פיצויי הפיטורים שנצברו עבורו בקרן הפנסיה בסך כולל של 6,299 ₪ ועל כן ולאחר הפחתת סכום זה מסך היתרה שנותרה חייבת לתובע בסך של 5,098 ₪, עולה כי הנתבעת שילמה לתובע את הסך של 1,201 ₪ ביתר בגין פיצויי פיטורים, אותו מבקשת הנתבעת לקזז, מכל סכום שייפסק, אם יפסק לתובע, במסגרת הליך זה.

אלא שלעניין זה טוענת הנתבעת, כי למרות ששילמה לתובע פיצויי פיטורים מלאים בתום תקופת עבודתו, היא שחררה בנוסף לזכותו, את מלוא הסכום שנצבר עבורו בביטוח מנהלים בגין רכיב פיצויי הפיטורים, ועל כן יש לקזז את שווי רכיב פיצויי הפיטורים ש"שוחררו" לזכות התובע מסכום חובה לתובע, כך שלא רק ששילמה לתובע את מלוא הסכומים שהגיעו לו אלא שהתובע נותר ביתרת חובה כלפיה ומכאן עתירתה לקיזוז סכומים מכל סכום שיפסק אם יפסק לזכות התובע.

65. מעיון בתלושי שכרו של התובע עולה כי החל מחודש 3/08 ועד לחודש 8/08 (כולל), נוכו מן התובע סכומים לחברת הפניקס, שנעו בין 614 ₪ ל-640 ₪ לחודש, ובסה"כ נוכה הסך הכולל של 3,790 ₪.

לגבי תקופה זו הצהיר שמשוני כי לאור דרישתו של התובע להשיב לו את הניכויים בגין תקופה זו, הנתבעת השיבה לעצמה את הפרשותיה בגין תקופה זו והשיבה לו את הניכויים שנוכו משכרו בסך של 2,886 ₪ במשכורת חודש 12/08, ואמנם עיון בתלוש השכר של התובע לחודש 12/08 מעלה כי בחודש זה אכן הוחזר לתובע הסך של 2,886 ₪.

זאת ועוד, הנתבעת צרפה לתצהירה (נספח 44 לתצהיר) הודעה של סוכן הביטוח שלה בה הוא מציין כי התובע ביקש לבטל את כל החיובים בגין פנסית חובה ודרש לעשות לו ביטוח מנהלים משולב עם קרן פנסיה החל מחודש 9/08. כן מצויין במכתב זה כי "כל הכספים שהועברו בגינו בגין דוחות התשלומים שכר מרץ 2008 ועד אוגוסט 2008 קוזזו מדו"ח תשלומי פרמיה שהועברו אלינו בגין שכר דצמבר 2008."

באשר לתקופה שקדמה לחודש 3/08 גם התובע אישר בתצהירו כי בתחילה, על מנת להגדיל את משכורתו לא רצה שהנתבעת תפריש עבורו לקרן פנסיה.

מכל מקום, אין חולק בין הצדדים כי ביום 3.9.08 חתם התובע על הצטרפות לתכנית הפניקס פנסיה מקיפה.

כעולה מטופס ההצטרפות (נספח 43 לתצהיר מטעם הנתבעת) עליו חתם התובע, הוסכם בין הצדדים על הפרשות לקרן הפנסיה ממשכורת של 12,800 ₪, אשר יכללו 0.83% הפרשות מעביד לפיצויי פיטורים, 7.5% הפרשות מעביד לתגמולים ו-5.8% ניכויי עובד לתגמולים.

כעולה מתצהירו של שמשוני, אין חולק שהחל מחודש ינואר הועלה שיעור הפרשות המעביד לפיצויי פיטורים ל-8.33%.

66. הנה כי כן, בכל הנוגע לתקופה שהחל מחודש 9/08 ועד ליום 15.7.09, הרי שעל פי המוסכם בין הצדדים, אמורה היתה הנתבעת להפריש עבור התובע את הסך הכולל של 17,436 ₪ בגין חלק המעביד לקרן הפנסיה, על פי הפירוט שלהלן:

חודש 9/08 עד לחודש 12/08 ועד בכלל

12,800 ש"ח משכורת קובעת X (7.5% תגמולים + 0.83% פיצויי פיטורים) X 4חודשים = 4,265 ₪.

חודש 1/09 עד ליום 15.7.09

12,800 ש"ח משכורת קובעת X (7.5% תגמולים + 8.33% פיצויי פיטורים) X 6.5 חודשים (ולא 7.5 חודשים כסברת הנתבעת בטעות) = 13,171 ₪.

כעולה מהדו"ח לעמית של התובע בחברת הפניקס לשנים 2008 ו-2009 (נספחים 46א' ו-46ב לתצהיר מטעם הנתבעת), בשנת 2008 הופרש לתובע סך כולל של 628 ₪ בגין חלק המעביד לפיצויי פיטורים, בשנת 2009 הופרש לתובע סך כולל של 5,670 ₪ בגין חלק המעביד לפיצויי פיטורים, ובסה"כ הופרש לתובע ע"י הנתבעת לתקופה שהחל מחודש 9/08 ועד ליום 15.7.09 סך של 6,298 ₪ ₪ בגין חלק המעביד לפיצויים.

כמו כן כעולה מאותם דוחות, בשנת 2008 הופרש לתובע סך כולל של 2,805 ₪ בגין חלק המעביד לתגמולים, בשנת 2009 הופרש לתובע סך כולל של 5,670 ₪ בגין חלק המעביד לתגמולים ובסה"כ הופרש לתובע ע"י הנתבעת לתקופה שהחל מחודש 9/08 ועד ליום 15.7.09 סך של 8,064 ₪ ₪ בגין חלק המעביד לתגמולים.

בסה"כ הופרש לתובע ע"י הנתבעת בגין חלק המעביד לתגמולים ולפיצויים, לתקופה שהחל מחודש 9/08 ועד ליום 15.7.09 סך כולל של 14,362 ₪.

כמבואר לעיל קבענו כי בהתאם להסכם ההתקשרות שבין הצדדים, היה על הנתבעת להפריש בגין התקופה שהחל מחודש 9/08 ועד ליום 15.7.09 את הסך הכולל של 17,436 ₪, כך שנותרה יתרה בסך של 3,074 ₪.

אלא שלעניין זה טוענת הנתבעת, כי למרות ששילמה לתובע פיצויי פיטורים מלאים בתום תקופת עבודתו, היא שחררה בנוסף לזכותו, את מלוא הסכום שנצבר עבורו בביטוח מנהלים בגין רכיב פיצויי הפיטורים, ועל כן יש לקזז את שווי רכיב פיצויי הפיטורים ש"שוחררו" לזכות התובע מסכום חובה לתובע, כך שלא רק ששילמה לתובע את מלוא הסכומים שהגיעו לו אלא שהתובע נותר ביתרת חובה כלפיה ומכאן עתירתה לקיזוז סכומים מכל סכום שיפסק אם יפסק לזכות התובע.

67. משקבענו כאמור לעיל, כי התובע אינו זכאי להפרשי פיצויי פיטורים כנתבע על ידו וכי הנתבעת שילמה לו את מלוא הסכומים המגיעים לו בגין פיצויי פיטורים, אין זאת אלא שהנתבעת שילמה לתובע פיצויי פיטורים ביתר שווי סכומי חלק המעביד לפיצויי פיטורים שנצבר לזכות התובע בקרן הפנסיה ושוחרר לזכותו.

כמבואר לעיל, הנתבעת הפרישה לזכות התובע לתקופה שהחל מחודש 9/08 ועד ליום 15.7.09 את הסך הכולל של 6,298 ₪ ₪ בגין חלק המעביד לפיצויים, ועל כן יש לקזז את הסך של 3,074 ₪ בשל חובה לתובע בגין רכיב תגמולי מעביד, כך שלכאורה, נמצאת הנתבעת ב"יתרת זכות" בסך 3,224 ₪ של בגין הפרשות לקרן הפנסיה של התובע.

לכאורה נאמר על ידינו לעיל, שכן בכך לא סגי, ויש לבדוק גם את התחשיבים הנוגעים לתקופה שקדמה לחודש 9/08, כפי שיבואר להלן.

68. וכך, וכפי שקבענו לעיל, בגין התקופה שהחל מחודש 3/08 ועד לחודש 8/08 (כולל), נוכו מן התובע סכומים לחברת הפניקס, בסך כולל של 3,790 ₪ והוחזר לו רק הסך של 2,886 ₪.

לא ירדנו לסוף דעתה של הנתבעת באשר לסיבה לפער זה, שכן גם אם היה מקום להותיר על כנו את הניכוי בסך של 924 ₪ משכר התובע בחודש דצמבר 2007, הרי שהפיצוי בו מדובר, איננו מתייחס לחלק העובד שנוכה אלא רק להפרשים בשווי הפרשות המעביד לקרן הפנסיה.

על כן, אין זאת אלא שהנתבעת חייבת לתובע בגין התקופה שהחל מחודש 3/08 ועד לחודש 8/08 (כולל) את הסך של 1,084 ₪ (3,790-2,886).

זאת ועוד, בגין התקופה שהחל מחודש 1/08 ועד לחודש 8/08 (כולל), היה על הנתבעת למצער לשלם עבור התובע לפנסית חובה בהתאם לצו ההרחבה הכללי במשק, וזאת בין אם התובע היה מעוניין בביטוח החובה, ובין אם לאו.

לא זו אף זו, כעולה משיעור הניכויים משכרו של התובע בתקופה שהחל מחודש 3/08 ועד 8/08, ניכר כי הנתבעת ניכתה משכרו של התובע שווי של 5% חלק עובד לפנסיה, סכום שעולה בקנה אחד עם ההסכמה אליה הגיעו הצדדים ביום 3.9.08 והיא עולה על שיעור ההפרשות והניכויים לפנסיה לפי צו ההרחבה.

על כן, אין בידינו לקבל את סברת הנתבעת לפיה לכל היותר ניתן לחייבה בגין תקופה זו בשווי הפרשות המעביד לקרן פנסיה לפי צו ההרחבה כללי במשק בדבר פנסית חובה.

הנכון שבגין התקופה שהחל מחודש 1/08 ועד לחודש 3/08 על הנתבעת לשלם לתובע את שווי הפרשות המעביד לקרן פנסיה לפי צו ההרחבה כללי במשק בדבר פנסית חובה, אשר נכון לאותה עת עמד על 0.83%.

לעומת זאת, בגין התקופה שהחל מחודש 3/08 בו הביעה הנתבעת לראשונה את דעתה כי היא מעוניינת לבטח את התובע בפנסיה מקיפה רגילה, על הנתבעת לשלם לתובע פיצוי בשווי הפרשות המעביד לקרן פנסיה רגילה, שכאמור עמד על שיעור של 7.5% בהתאם למוסכם בין הצדדים.

אי לכך, בגין התקופה שהחל מחודש 1/08 ועד לחודש 8/08 ועד בכלל, על הנתבעת לשלם לתובע פיצוי בשווי הפרשות המעביד לקרן פנסיה בסך כולל של 5,972 ₪, על פי הפירוט שלהלן:

חודש 1/08 עד לחודש 2/08 ועד בכלל

12,800 ש"ח משכורת קובעת X (0.83% שווי הפרשות המעביד לתגמולים) X 2 חודשים = 212 ₪.

חודש 3/08 עד לחודש 8/08 ועד בכלל

12,800 ש"ח משכורת קובעת X (7.5% שווי הפרשות המעביד לתגמולים) X 6 חודשים = 5,760 ₪.

אי לכך בגין התקופה שעד לחודש 9/08 נותרה הנתבעת חייבת לתובע את הסך הכולל של 7,056 ₪ בגין החזר הסך של 1,084 שנוכו ולא הושבו ובגין פיצוי בשווי הפרשות המעביד לפנסיה בהתאם לצו ההרחבה הכללי ולמוסכם בין הצדדים בסך של 5,972 ₪.

מסכום זה יש להפחית את הסך של 3,074 ₪ בשל תשלומים ביתר ששילמה הנתבעת לתובע בגין פיצויי פיטורים, כך שהיתרה המגיעה לתובע כפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות מעביד לפנסיה בהתאם לצו ההרחבה הכללי ולמוסכם בין הצדדים, עומדת על סך של 3,982 ₪.

69. אשר על כן אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות מעביד לפנסיה בהתאם לצו ההרחבה הכללי ולמוסכם בין הצדדים, בסך כולל של 3,982 ₪.

אין בידינו להיעתר לעתירת התובע לחיוב הנתבעת בפיצויי הלנה בגין רכיב זה, שכן הזכות לפיצויי הלנה בגין פיגורים בביצוע הפרשות לקופת גמל, נתונה לקופת הגמל ולא לעובד ועל כן אנו קובעים כי הסכום שפסקנו ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 15.7.09 ועד לתשלום המלא בפועל.

זאת ועוד, לאור קביעותינו לעיל באשר ליתרת החוב של הנתבעת כלפי התובע, אין זאת אלא שטענת הקיזוז שהעלתה הנתבעת לקיזוז הסך של 1,201 ₪ בגין תשלום פיצויי פיטורים ביתר – נדחית.

התביעה לתשלום הפרשי הודעה מוקדמת

70. ברכיב זה לכתב התביעה עתר התובע לחיוב הנתבעת בסך של 46,899 ₪ עבור 90 ימים, ו/או סך של 51,399 ₪ למקרה שהנתבעת תשלול לו את זכות השימוש ברכב ו/או השימוש בטלפון. במסגרת החלטת הרשמת שגית דרוקר צומצמה העתירה לתשלום הודעה מוקדמת לסך של 32,099 ₪.

בתצהירו עתר התובע לחיוב הנתבעת בגין רכיב זה בסכום של 51,399 ₪ ובסיכומיו עתר לתשלום הסך של 29,600 ₪, המשקף שווי שתי משכורות עבור התקופה שמיום 15.8.09 ועד ליום 15.10.09.

72. וכך, לטענת התובע בתביעתו, בהתאם לטיוטת הסכם העבודה הוא זכאי להודעה מוקדמת של 90 יום.

אמנם באותו מסמך צוין כי העובד יהיה זכאי להודעה מוקדמת של 30 יום ויהיה עליו למסור הודעה מוקדמת לפני התפטרות של 90 יום, אלא שלטענת התובע בתצהירו משהתחייב הוא לתת לנתבעת שלושה חודשי הודעה מוקדמת, ההתחייבות צריכה להיות הדדית.

בסיכומיו הוסיף התובע והסתמך על מכתב הפיטורים הראשון שהוצא לו, בו נקבע כי תינתן לו הודעה מוקדמת של שלושה חודשים.

73. מנגד לטענת הנתבעת הסכם העבודה אליו מפנה התובע לא נחתם בין הצדדים ועל כן אין הוא יכול להיות מקור מחייב, מה גם שאינו קובע הודעה מוקדמת בהתאם לנתבע על ידי התובע.

עוד טוענת הנתבעת כי טענת התובע בסיכומיו לפיה מכתב הפיטורים הראשון הוא התחייבות מטעם הנתבעת להיקף הודעה מוקדמת עולה כדי הרחבת חזית אסורה.

לחילופין טוענת הנתבעת, כי אף תדחה טענתה להרחבת חזית, הרי שעבודתו של התובע הסתיימה בפעל רק כחלוף חודשיים ויותר שלאחר אותו מכתב ובנוסף ניתנה לו תמורת הודעה מוקדמת של חודש אחד נוסף, כך שבפעל וגם אם תתקבל טענתו, ניתנה לו הודעה מוקדמת של שלושה חודשים.

74. לעניננו, אין חולק כי התובע קיבל תמורת חודש הודעה מוקדמת בסך של 14,800 ₪.

בטיוטת הסכם העבודה הסטנדרטי (שכאמור לא נחתם בין הצדדים) נקבע כי העובד הוא שמתחייב ליתן הודעה מוקדמת של 90 יום לפני התפטרות, ואילו התחייבות הנתבעת היא להודעה מוקדמת של 30 יום בלבד לפני פיטורים.

הנה כי כן, וגם אם היה הסכם זה נחתם בין הצדדים, הרי שאין בכוחו להקנות לתובע זכות לקבל הודעה מוקדמת לפני פיטורים מאת הנתבעת בהיקף של 90 יום.

ובאשר למכתב הפיטורים הראשון, צודקת הנתבעת כי טענה מסוג זה בסיכומים, עולה כדי הרחבת חזית, אלא שבכך לא סגי, שכן גם לגופם של דברים לא מצאנו בה ממש.

משהתנער התובע מה"סיכום" שעמד ביסוד מכתב פיטורים זה מיום 4.5.09, ומשביטלה הנתבעת את כל תנאי מכתב הפיטורים הראשון בהודעתה לתובע מיום 7.7.09 (נספח 22/ד לתצהיר הנתבעת), אין זאת אלא שהתובע לא הצביע על כל מקור המחייב את הנתבעת לשלם או להעניק לו הודעה מוקדמת, מעבר להיקף ההודעה המוקדמת הקבוע בחוק.

מששולמה לתובע הודעה מוקדמת בשיעור של 30 יום כקבוע בחוק, אין זאת אלא שבכך מיצתה הנתבעת את חובתה כלפי התובע בגין הודעה מוקדמת.

אשר על כן, תביעתו של התובע תשלום הפרשי הודעה מוקדמת- נדחית.

טענות הקיזוז שהעלתה הנתבעת

75. כאמור, הנתבעת העלתה שתי טענות קיזוז; האחת – טענתה לקיזוז הסך של 1,201 ₪ בגין פיצויי פיטורים ששולמו לתובע ביתר, והשניה - טענתה קיזוז הסך של 4,000 ₪ בשל נזק שנגרם לה, עקב שימוש של התובע ברכב החברה בניגוד לנהליה.

לציין, כי בתצהירה ובסיכומיה עתרה הנתבעת לקיזוז סך של 4,184 ₪.

76. כמבואר לעיל, דחינו את טענת הקיזוז שהעלתה הנתבעת לקיזוז הסך של 1,201 ₪ בגין פיצויי פיטורים ששולמו לתובע ביתר, ועל כן נפנה להלן לדון בטענת הקיזוז השניה.

וכך, לטענת הנתבעת, התובע סיים את עבודתו בנתבעת ביום 15.7.09 אך הנתבעת איפשרה לו להשיב את הרכב והטלפון של החברה שהועמדו לרשותו עד ליום 19.7.09. לטענתה, התובע עשה דין לעצמו ולא השיב את הטלפון והרכב כנדרש. לא זו אף זו, אלא שהתובע איפשר לבנו לנהוג ברכב החברה, בניגוד לנהלי החברה, ובעת שנהג בנו של התובע ברכב החברה, ארעה תאונה והרכב הושבת כליל.

לטענת הנתבעת, עקב התנהלותו של התובע, היה עליה לדאוג לרכב אחר למחליפו של התובע, ובשל כך נאלצה לשלם את החלק היחסי בביטוח רכבו של התובע עד סוף השנה למרות שלא נעשה בו שימוש, בסך של 998 ₪ עבור ביטוח מקיף וסך של 566 ₪ עבור ביטוח חובה.

בנוסף טוענת הנתבעת, כי על מנת להעמיד רכב למחליפו של התובע נטלה את רכבו של סגן מנהל סניף מרכז, ופיצתה אותו בתשלום הסך של 2,000 ₪.

בנוסף, עתרה הנתבעת לחיוב התובע בשווי ה"הנאה" שהיתה לו מהרכב מיום 19.7.09 ועד ליום קרות התאונה ביום 1.8.09 בסך של 620 ₪, מחושב לפי לשווי רכב בפקודת מס הכנסה לסוג הרכב שהיה בשימוש התובע לתקופה זו.

77. מנגד, לטענת התובע בתצהירו, שמשוני נתן לו אישור בעל פה לכך שאשתו ובנו ינהגו ברכב החברה, ושני המנהלים ידעו כי בני משפחתו נוהגים ברכב החברה.

כך גם טען התובע בתצהירו, כי הנתבעת הפיקה תועלת מכך שבני משפחתו נהגו ברכב בתקופה שהוא עצמו היה בשלילה.

עוד טען התובע בתצהירו כי כל בני משפחתם של מנהלי הסניפים השתמשו ברכב החברה.

78. לאחר שבחנו את טענות וראיות הצדדים, מצאנו כי דין טענת הקיזוז שהעלתה הנתבעת – להדחות, גם אם לא בהכרח מטעמי התובע ונבאר.

ראשית, אין בידינו לקבל את טענת הנתבעת בכל הנוגע לעלות פיצויו של סגן מנהל סניף מרכז.

לעניין זה צירפה הנתבעת לתצהירים מטעמה, תלוש משכורת אשר פרטיו מושחרים (נספח 36 לתצהיר הנתבעת), אך אין כל ראיה כי תלוש זה הוא תלוש שכר של סגן מנהל.

יתרה מכך, הפיצוי ששולם לטענת הנתבעת, כונה לדבריה בתלוש השכר "תוספת משתנה".

כותרת זו אינה ראיה לטענת הנתבעת שהיה עליה לפצות עובד אחר, בפרט ומיוחד כך שעה שכמבואר לעיל, הכותרת "תוספת משתנה" היא הכותרת שניתנה לתשלומי הבונוס הרבעוני ששולמו לתובע.

באשר לדרישת הנתבעת לחיוב התובע בתשלום פיצוי בגין "הנאתו" מהרכב, לא מצאנו כל מקור לחיוב כגון זה ואף לא לדרך חישובו על ידי הנתבעת.

יתרה מכך, אף לשיטת הנתבעת המדובר בהנאה שצמחה לתובע במובחן מנזק שנגרם לנתבעת, ועל כן ואף מטעם זה אין יסוד לעתירה זו.

והוא הדין, גם באשר לעתירת הנתבעת לחיוב התובע בתשלום החלק היחסי של הביטוח, אם הרכב לא היה שמיש, הרי שלא היה מקום לשלם בגינו דמי ביטוח וככל ששולמו, אין לנתבעת אלא להלין על עצמה.

79. משכך, הם פני הדברים, עתירת הנתבעת לקיזוז סכומים - נדחית.

80. סוף דבר

אשר על כן ולאור כל המבואר לעיל, התוצאה היא שעתירתו של התובע להורות לנתבעת להשיבו לעבודה, נדחית.

כן נדחות תביעותיו של התובע לתשלום הפרשי גמול שעות נוספות, הפרשי פיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת, והפרשי בונוס רבעוני - נדחות.

כך גם נדחות טענות הקיזוז שהעלתה הנתבעת.

לעומת זאת תביעותיו של התובע לתשלום הפרשי הפרשות לקרן הפנסיה ולתשלום פיצויים בגין פיטורים שלא כדין, מתקבלות באופן חלקי, ואנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים כדלקמן:

א. פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות מעביד לפנסיה בסך של 3,982 ₪.

ב. פיצויים בגין פיטורים שלא כדין בסך של 20,000 ₪.

הסכומים כאמור לעיל ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 15.7.09 ועד לתשלום המלא בפועל.

זאת ועוד, בהינתן מחד התוצאה אליה הגענו, ומאידך החלק המזערי מתוך כלל התביעה לה נעתרנו, אנו מחייבים את הנתבעת לשאת בהוצאות התובע, אך זאת בסכום סמלי של 2,000 ₪ בלבד, לתשלום בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין, שאם לא כן ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

ניתן היום, כ"ו אדר תשע"ג, (17 פברואר 2013), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.