בפנינו תביעתה של הגב' פאדיה ח'ורי (להלן – התובעת), להצהיר כי היא זכאית לפנסיה תקציבית מוקדמת מהנתבעות 1-2 או מי מהן, עקב מצב בריאות לפי חוק שירות המדינה (גמלאות) (נוסח משולב), התש"ל-1970, (להלן - חוק הגמלאות), ולחילופין לקבוע כי היתה לה זכאות לפרוש לגימלאות לפי סעיף 17(2) לחוק הגמלאות ולהעביר את עניינה לוועדה הרפואית לפי החוק, אשר תבחן את זכאותה לפרוש לפנסיה מוקדמת, עקב מצב בריאותה.

העובדות

ואלו העובדות שביסוד המחלוקת נשוא תביעה זו:

1. התובעת, ילידת 1963, תושבת חיפה ועובדת סוציאלית במקצועה.

2. התובעת התקבלה לעבודה במועצה המקומית דלית אל כרמל (להלן – נתבעת מס' 2 או המועצה, לפי העניין) כעובדת סוציאלית במחלקה לשירותים חברתיים ב-50% משרה החל מיום 1.9.93, ובוטחה במסלול של פנסיה תקציבית לפי חוק הגימלאות.

אין חולק בין הצדדים כי התובעת היתה עובדת סוציאלית מוערכת שעבדה בתפקיד יעודי לשביעות רצון הממונים עליה.

במהלך תקופת עבודתה בנתבעת 2 השתנה היקף משרתה מעת לעת, כאשר לקראת תום תקופת עבודתה בנתבעת 2 הועסקה בהיקף של 75% משרה.

3. עירית עיר הכרמל (להלן - נתבעת מס' 1 או העיריה, לפי העניין), הינה רשות מקומית אשר הוקמה בסוף שנת 2003 על פי חוק התכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנות הכספים 2003-2004), התשס"ד-2003 (להלן - חוק האיחוד), בו הוחלט על הקמתה בדרך של איחוד המועצות המקומיות דלית אל כרמל ועוספיה, תחת רשות מקומית אחת.

על פי הוראות חוק האיחוד, התקנות והנחיות משרד הפנים מכוחו, חויבה הנתבעת 1 לאייש את כלל המשרות בעיריה באמצעות מכרזים, לרבות המשרות שאוישו על ידי עובדי המועצות המקומיות שאוחדו.

לציין, כי בחוק האיחוד נקבעה תקופת מעבר של שנתיים כך שהמועצות המקומיות המשיכו להתקיים פורמאלית עד לחודש 12/05, כאשר במהלך תקופת המעבר אמורים היו עובדי המועצות המקומיות להיקלט לעירייה במכרזים כדין, או לסיים את עבודתם.

4. ביום 14.4.05, התקבלה התובעת לעבודה בעיריה באמצעות מכרז, כעובדת סוציאלית משפחה בהיקף משרה של 50%.

5. ביום 1.9.905 ובהתאם לבקשת התובעת, מסיבות אישיות (שלא פורטו), אושרה לה יציאה לחל"ת החל מיום 1.9.05 לתקופה של שנה.

כבר בבקשתה לצאת לחל"ת ציינה התובעת כי בתקופת החל"ת תמשיך לעבוד בעבודה הנוספת בה עבדה קודם ליציאתה לחל"ת.

העבודה הנוספת בה מדובר, הינה עבודתה של התובעת בעמותת מט"ב.

מט"ב היא עמותה המעניקה שירותי רווחה לקשישים בכל רחבי הארץ וכן שירותי אומנה לילדים בסיכון, לאחר שבשנת 2001 הופרטו שירותי האומנה מהרשויות המקומיות.

התובעת הועסקה במט"ב, כעובדת סוציאלית, במסגרת צוות שמטפל במשפחות אומנה בחברה הערבית.

תחילה הועסקה התובעת במט"ב בהיקף של חצי משרה, ולאחר מכן עברה לעבוד בהיקף של משרה מלאה, בה היא ממשיכה להיות מועסקת עד היום.

6. לאחר שהשלימה את תקופת החל"ת הראשונה, ביקשה התובעת להאריך את החל"ת בשנתיים נוספות, וביום 17.5.07, נחתם בין התובעת לעיריה הסכם להארכת החל"ת בשנתיים נוספות, רטרואקטיבית מיום 1.9.06 ועד ליום 31.8.08.

7. בתחילת שנת 2007 או בסמוך לכך, אובחנה התובעת כסובלת מלוקמיה כרונית (במובחן מלוקמיה ממאירה), והיא מטופלת מאז בטיפול תרופתי, ונמצאת במעקב רפואי קבוע.

8. בחודש 10/07 פנתה התובעת לראשונה בכתב לעיריה בבקשה לפרוש לפנסיה מוקדמת, עקב מצב בריאותה, ופעם נוספת פנתה בחודש 12/07, אך פניותיה אלו לא נענו.

לטענת העירייה, הובהר לתובעת בשיחות שהתקיימו איתה בעל פה, כי על מנת לפרוש לגמלאות עליה להיות עובדת בפועל בנתבעת.

מכל מקום, כחלוף 8 חודשים מהפניה האחרונה ובסמוך לסיום החל"ת, פנתה התובעת אל העיריה במכתבה מיום 29.7.08, בו ציינה כי מסיבות "בריאות אישיות" אין ביכולתה לחזור לעבודה" וחזרה על בקשתה לתאם עמה פגישה.

לטענת הנתבעות 1-3, על פנייתה האחרונה נענתה התובעת במכתבו של ראש אגף מינהל בעיריה מיום 20.8.08 בו הובהר לה כי לא ניתן לפרוש לפנסיה מחל"ת, כי אי חזרה לעבודה מחל"ת, דינה כדין התפטרות, ועל כן עליה להחליט כיצד לפעול.

אין חולק בין הצדדים, כי התובעת לא חזרה לעבודתה בעיריה לאחר תום תקופת החל"ת.

9. להשלמת התמונה יצוין כי בחודש 11/08, התקבל בכנסת חוק הרשויות המקומיות (ביטול איחוד המועצות המקומיות דלית אל כרמל ועוספיא) תשס"ט-2008, (להלן - חוק הפירוק), אשר ביטל את איחוד המועצות ובהתאם להוראותיו מונתה לעירייה וועדה ממונה.

בהתאם לחוק הפירוק, עם כינון המועצות המקומיות הנפרדות, חדלה העירייה להתקיים, ועל כן צורפו הנתבעת 2 ומועצה מקומית עוספיה (להלן – הנתבעת מס' 3) כנתבעות נוספות לתביעה.

כמו כן, הואיל ובנושא גמלאות כפופות הרשויות המקומיות להוראות משרד הפנים, צורפה גם המדינה-משרד הפנים לתביעה, כנתבעת מס' 4.

10. ודוק, מכח חוק הפירוק, הוציא שר הפנים ביום 17.9.09 את צו הרשויות המקומיות (ביטול איחוד המועצות המקומיות דלית אל כרמל ועוספיא), התש"ע-2009, אשר כולל את רשימת עובדי עירייה שהועברו למועצות המקומיות.

ביום 1.9.10 פורסם תיקון לצו הפירוק ולרשימת העובדים, אך שמה של התובעת לא נכלל ברשימות אלה.

11. כחלוף כחצי שנה ממועד תום החל"ת ממנו לא שבה לעבודה, פנתה התובעת ביום 1.2.09 באמצעות באת כוחה אל הנתבעת 2 לקבל את הטפסים המתאימים לשם בדיקתה על ידי ועדה רפואית.

פנייתה זו לא הושבה על ידי המועצה ורק לאחר שפנתה ב"כ התובעת בשנית למועצה, התקבלה ביום 22.3.09 תשובת המועצה אשר דחתה את הדרישה לגופה, תוך הפניה להוראות חוק הגמלאות.

לאחר תשובה זו של המועצה, פנתה ב"כ התובעת אל המועצה ביום 7.5.09 וביום 7.6.09 בבקשה לקבוע פגישה על מנת לדון בעניינה של התובעת, אך פנייתה לא נענתה, ועל כן הוגשה תביעה זו.

12. יודגש, כי כעולה מהודעת הנתבעות מיום 2.1.12, אין חולק בין הצדדים שהתובעת תהיה זכאית לפנסיה זיקנה בגין תקופת עבודתה במועצה בעת הגיעה לגיל פרישה או אף קודם לכן בהתקיים התנאים הקובעים בסעיף 46(ג)(2) לחוק הגימלאות.

גדר המחלוקת בין הצדדים הוא בשאלה האם עד הגיעה לגיל פרישה, זכאית התובעת לפנסיה מוקדמת מטעמי בריאות מהנתבעות, במקביל לעבודתה בהיקף של 100% משרה במט"ב.

דיון והכרעה

13. מטעם התובעת הוגשו תצהיר עדות ראשית של התובעת, של הגב' פאתנה הלון – עובדת סוציאלית וראש צוות במט"ב, ושל הגב' ניזאר הוארי – עובדת סוציאלית לשעבר במועצה מקומית דלית אל כרמל.

מטעם נתבעות 1-3 הוגש תצהיר עדות ראשית של ראש אגף מינהל במועצה המקומית דאלית אל כרמל וקודם לכן בעירייה - מר נג'יב נאסראלדין.

מטעם המדינה לא הוגשה תצהירי עדות ראשית, אלא המדינה הודיעה כי תסתמך בהליך זה על נספחי כתב ההגנה שהגישה.

התובעת והמצהירים הנוספים מטעם הצדדים, נחקרו בפנינו בחקירה נגדית, על תצהיריהם.

הבסיס הנורמטיבי

14. בדוננו בזכאותה של התובעת לפנסיה תקציבית, יש לפנות תחילה למקור הנורמטיבי על פיו נגזרות הזכויות לפנסיה כאמור.

המקור הנורמטיבי לזכאותו של עובד רשות מקומית, דוגמת התובעת, לפנסיה תקציבית מצוי בהוראות סעיף 79 לחוקת העבודה לעובדים ברשויות המקומיות (להלן - חוקת העבודה), שהיא ההסכם הקיבוצי הכללי החל על עובדי הרשויות המקומיות.

וכך, סעיף 79 לחוקת העבודה קובע:

"בעניין פנסיה לעת זקנה, לנכות, לאלמנה וכיו"ב, תנהג הרשות לגבי העובדים על פי חוק הגמלאות של עובדי המדינה, עד לחקיקת חוק גמלאות מיוחד לעובדי הרשויות".

15. הנה כי כן, והגם שמבחינת מיהות המקור הנורמטיבי המזכה בפנסיה תקציבית המדובר במקור הסכמי המעוגן בחוקת העבודה, הרי שמבחינת תוכן הזכאות המדובר בהוראות סטטוטוריות הקבועות בחוק הגמלאות, שכאמור אומץ בדרך של הסכם והוחל על עובדי הרשויות המקומיות.

16. סעיף 15 לחוק הגמלאות שכותרתו "זכות לקצבת פרישה", קובע מי הם הזכאים לקצבת פרישה, כדלקמן:

"אלה זכאים לקצבת פרישה:

זכות

(1) מי שיצא לקצבה לפי סעיפים 17, 17א או 18;

(

(2) מי שפוטר לאחר חמש שנות שירות מסיבת מצב בריאות לקוי כשדרגת נכותו היא 25% או יותר;

(3) מי שפוטר לאחר עשר שנות שירות מסיבת מצב בריאות לקוי כשפסקה (2) אינה חלה עליו;

(4) מי שפוטר לאחר עשר שנות שירות מסיבה אחרת כשהוא בגיל הקבוע לגביו, בהתאם לחודש לידתו..."

סעיף 18 לחוק, הנזכר בסעיף קטן 15(1) לעיל, עוסק בהוצאתו לגמלה של מי ששירת עשר שנים לפחות, והגיע לגיל 60.

(

סעיף 17 לחוק, הנזכר בסעיף קטן 15(1) לעיל, שכותרתו "יציאה לקיצבה לפי רצון העובד" קובע:

"עובד רשאי לצאת לקיצבה -

(1) לאחר ששירת עשרים וחמש שנים, אם הגיע לגיל הקבוע לגביו, בהתאם לחודש לידתו, בחלק ב' בתוספת השניה;

(2) לאחר ששירת עשר שנים, אם הגיע לגיל ששים או אם ועדה רפואית קבעה כי בגלל נכותו אין הוא מסוגל לעבוד בשירות המדינה;

(3) לאחר תקופת שירות של עשרים שנה בהוראה, כמורה או כגננת, יהא גילו בשעת הפרישה אשר יהא" (ההדגשות הוספו- א.ר.ק.).

סעיף 17א לחוק, הנזכר בסעיף קטן 15(1), לעיל קובע את הזכאות לקצבה למי שאינו זכאי לקצבת פרישה לפי סעיף אחר בחוק, כאשר הסעיף הרלוונטי לענייננו הוא סעיף קטן (א), אשר קובע:

"עובד שנסתיים שירותו לאחר ששירת עשר שנים, ואינו זכאי לקצבת פרישה על פי הוראות אחרות של חוק זה, יחול עליו סעיף 46(ג)..."

סעיף 46(ג) לחוק, שכותרתו "מאימתי משלמים קיצבה", קובע כדלקמן:

(ג) עובד שבחר בזכויות לגמלאות לפי סעיף 17א, תשולם לו קצבת פרישה, על אף האמור בסעיף קטן (א), מהחודש המתחיל אחרי היום שבו הגיע לגיל פרישת חובה, כמשמעותו בחוק גיל פרישה, התשס"ד-2004 (בסעיף קטן זה – גיל פרישת חובה); אולם –

(1) אם פרש העובד לפני הגיעו לגיל פרישת חובה מכל עבודה או משלח יד, מסיבות מצב בריאות לקוי, והחל לקבל עקב פרישה זו קצבה מכוח חיקוק, הסכם קיבוצי או חוזה עבודה, תשולם לו קצבת פרישה לפי חוק זה מהחודש שבו החל לקבל את הקצבה עקב הפרישה האמורה וכל עוד משתלמת לו הקצבה האמורה;

(תיקון 4

מס' 43)

(2) אם פרש העובד מכל עבודה או משלח יד לפני הגיעו לגיל פרישת חובה ואינו זכאי לקצבה לפי פסקה (1), תשולם לו קצבת הפרישה לפי חוק זה מהחודש המתחיל אחרי יום הפרישה מכל עבודה או משלח יד, אך לא לפני תום החודש שבו הגיע לגיל 60;

(3) אם העובד אינו זכאי לקצבת פרישה לפי פסקאות (1) או (2), אך קבעה הועדה הרפואית כי העובד אינו מסוגל להשתכר כדי מחייתו מחוץ לשירות, תשולם לו קצבת הפרישה גם בתקופה שבה איננו זכאי לה לפי הפסקאות האמורות, החל מהחודש המתחיל אחרי יום תחילת אי-כשרו וכל עוד נמשך אי-כשרו האמור או כל עוד רואים אותו כמובטל לפי האמור בסעיף 127ו לחוק הביטוח הלאומי".

עיקרי טענות התובעת

17. לאור השתלשלות העניינים כמבואר ברישא לפסק הדין והוראות הדין, טוענת התובעת כי היא זכאית לפנסיה תקציבית מוקדמת החל ממועד סיום עבודתה בעירייה בחודש 8/08. את טענתה זו מבססת התובעת על שניים:

א. מחד, על כך שתקיימו בה התנאים המזכים בפנסיה מוקדמת לפי סעיף 17(2) לחוק.

ב. מאידך, על כך שהיא זכאית לפנסיה תקציבית מוקדמת לפי סעיף 15(3) לחוק שכן לפי פרשנות תכליתית של סעיף זה, יש לראות באי חזרתה מחל"ת בשל מצב בריאותי לקוי – כפיטורים, בדומה להתפטרות מטעמי בריאות בחוק פיצויי פיטורים.

לציין, כי בנוסף למחלוקת בין הצדדים בשאלת זכאותה של התובעת לקצבה, חלוקים הצדדים ביניהם באשר לנפקות של אי הכללת שמה של התובעת כעובדת או גמלאית של אחת המועצות שהחליפו את העיריה, ברשימות הסופיות שצורפו לצו הפירוק ולתיקון לו, לצורך זכאותה לקצבה כנתבע על ידיה.

18. נפנה איפוא לדון בטענות התובעת, ותחילה לטענתה לפיה, יש לראות באי חזרתה מחל"ת בשל מצב בריאותי לקוי – כפיטורים.

האם התפטרות התובעת עולה כדי פיטורים רעיוניים לעניין סעיף 15 לחוק הגמלאות

19. וכך, לטענת התובעת, סעיף 15 לחוק הגמלאות דן בזכאותו של מי שפוטר, לצאת לקצבה.

לטענתה, יש לראות באי חזרתה מחל"ת בשל מצב בריאותי לקוי – כפיטורים, בדומה להתפטרות מטעמי בריאות בחוק פיצויי פיטורים.

לשיטתה, בדיון בזכויות מתחום המשפט הסוציאלי, או מתחום משפט העבודה המוגן, תיבחן הזכות על דרך הפרשנות התכליתית ויישומה בהתאם לנסיבות המקרה הספציפי. בהתאם לפרשנות זו ובהתאם לפסיקה הדנה בסעיף 15(4) לחוק, טוענת התובעת, כי תכלית סעיף 15 היא להבטיח קצבת פרישה למי שעבד בשירות המדינה למעלה מעשר שנים והוא מעל גיל ארבעים.

מוסיפה התובעת וטוענת כי בהתאם לתכלית זו תבחן שאלת חלות סעיף 6 לחוק פיצויי פיטורים על סעיף 15 לחוק הגמלאות. כשם שבסעיף 6 לחוק פיצויי פיטורים מדובר בפיטורים רעיוניים, קרי התפטרות שלא מרצונו של העובד שדינה כפיטורים, כך גם נועד סעיף 15 למי שאינו ממשיך לעבוד שלא מרצונו.

מוסיפה התובעת ומדגישה כי בסעיף 6 לחוק פיצויי פיטורים אין את אותה הגבלה שבסעיף 11 לחוק, לפיה התפטרות מטעמי בריאות תחשב כפיטורים לעניין חוק פיצויי פיטורים בלבד.

עוד טוענת התובעת כי ניתן להחיל את סעיף 6 לחוק פיצויי פיטורים על סעיף 15 לחוק הגמלאות גם בדרך של היקש. לטענתה, הן בסעיף 6 לחוק פיצויי פיטורים והן בסעיף 15 לחוק הגמלאות, מדובר במי שפורש שלא מרצונו. לדבריה, פירוש דומה לשני החוקים יוצר הרמוניה חקיקתית, מה גם שהרחבה של פיטורים רעיוניים אף לעניין זכאות לגמלאות כבר נעשתה בפסיקה ולעניין זה מפנה התובעת לדב"ע לט/52-3 חיה כהן נ' בנק ישראל , פד"ע יא' 72 (להלן - עניין חיה כהן).

20. על יסוד פרשנותה זו, טוענת התובעת, כי אין כל צורך בוועדה רפואית שתקבע את אי כושרה לעבוד, ודי בכך שהממצאים הרפואיים, תנאי העבודה ושאר נסיבות העניין היו סיבה מספקת להתפטרות.

לשיטתה, הוכח כי היא לא היתה יכולה להמשיך לעבוד במועצה/עיריה לאור מחלתה עקב תנאי העבודה הנוקשים במועצה/עיריה, מה שאין כן בעבודתה במט"ב.

עוד טוענת התובעת, כי לא רק שלא היה מקום כלל לבקש מהמועצה/עיריה הקלות בעבודתה, אלא שהמועצה/עיריה כלל לא הציעה לה הקלות בעבודתה על אף שמחלתה היתה ידועה לה.

21. נקדים אחרית דבר לראשיתו ונבהיר כי אין בידינו לקבל את טענתה זו של התובעת, והכל כפי שיוסבר להלן.

22. כמבואר לעיל, סעיפים 15(2)-(3) לחוק הגמלאות דנים במי שפוטר מטעמי בריאות, ואילו סעיף 17(2) דן במי שפרש מרצונו מטעמי בריאות.

23. השאלה האם התפטרות של עובד בנסיבות מסוימות אשר היו עשויות לזכות אותו בפיצויי פיטורים כאילו פוטר לפי חוק פיצויי פיטורים, יכולה להיחשב כפיטורים לעניין חוק הגמלאות, נדונה בעבר בפסיקה, ונדחתה.

בדב"ע נו/8 – 6 מועין שומשום – עיריית נצרת, פד"ע ל, עמ' 72 נדונה השאלה בהקשר לסעיף 15(4) לחוק הגמלאות, לגבי מי שהתפטר עקב הרעה מוחשית בתנאי עבודתו.

בית הדין הארצי עמד, באותו מקרה, על משמעות ההוראה בחוק פיצויי פיטורים והבהיר כי הוראותיו אינן הופכות התפטרות לפיטורים, אלא הנכון הוא שבמקרים מסוימים שנקבעו בחוק, תהיה להתפטרות תוצאה משפטית, אשר תחייב תשלום פיצויי פיטורים, ולא מעבר לכך.

על כן נקבע בחוק כי יראו את ההתפטרות כפיטורים. כך, בסעיף 6 לחוק פיצויי פיטורים נקבע, כי "רואים לעניין פיצויי פיטורים את התפטרותו כפיטורים" וכך גם בסעיף 11(א) לחוק, נקבע כי: "רואים את ההתפטרות לעניין חוק זה כפיטורים".

ובאשר ליישומן של הוראות אלו מחוק פיצויי פיטורים, על חוק הגמלאות, קבע בית הדין כי אין להקיש מחוק פיצויי פיטורים לחוק הגמלאות. בית הדין הבהיר כי ליישום כאמור יש השלכות על יחסי העבודה ונפקות כספית גבוהה, ועל כן תוצאה משפטית שכזו צריכה לבוא מבית היוצר של המחוקק, או בהסכמה מפורשת של הצדדים, כדלקמן:

"אין הדין וההלכה יכולים להפוך מעשה של התפטרות לפיטורים או מעשה של פיטורים להתפטרות. כל אשר ניתן הוא לתת להתפטרות תוצאה משפטית אחרת, כגון התוצאה של תשלום פיצויי פיטורים בנסיבות מסויימות (ר' פיסקאות 10ו-11 לעיל). מתן תוצאה שכזו, הוא מעשה בעל משמעות מיוחדת בתחום יחסי העבודה, שיש לו נפקות כספית גבוהה, והוא מחייב קיום מודעות לכך כך העובדים והמעבידים הן במקומות עבודה שבהם נהוגה שיטת פנסיה תקציבית, והן - במיוחד - במקומות עבודה שבהם נהוגה שיטת פנסיה קופתית. על כן, נדרש כי תוצאה שכזו תיעשה מראש, בדרך משפטית ברורה וחד-משמעית, דהיינו- על-ידי המחוקק, אם ירצה לעשות כן (דוגמת ההוראות בחוק פיצויי פיטורים) או על-ידי הצדדים ליחסי העבודה, ככל שיסכימו לכך (דוגמת המשא והמתן בבנק ישראל בדב"ע לט/3-52 - ר' פיסקה 19 לעיל)."

24. זאת ועוד, בדב"ע מט/3-71 "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ - חיים כהן ואח', פד"ע כא 25, נדונה השאלה בהקשר להתפטרות עקב מצב בריאות לקוי, וזכאות העובד לקצבת פרישה, בשל כך.

באותו מקרה דובר באדם שהתפטר מעבודתו, ולאחר שהתפטר ביקש להעמידו בפני וועדה רפואית על מנת שתבחן האם עבודתו הופסקה בשל מצב בריאותו.

גם בעתירה זו הועלתה האפשרות להקיש מסעיף 6 לחוק פיצויי פיטורים. לגופם של דברים הגיע בית הדין הארצי למסקנה באותו מקרה, כי העובד לא הפסיק את עבודתו בשל מצב בריאותו, ועל כן לא נזדקק לדון בשאלת ההיקש מחוק לחוק, אך למעלה מן הצריך, מצא לנכון לקבוע:

"למעלה מהצריך לענייננו, ומבלי להתייחס לשאלה העקרונית אימתי, אם בכלל, ניתן להקיש מחוק פיצויי פיטורים לחוק הגמלאות, נציין כי משנקבעה בחוק הגמלאות (סעיף 17(2)) זכאות לקצבת פרישה למי שפורש מיזמתו, מחמת מצב בריאות בתנאים שנקבעו באותו חוק, אין להקיש לעניין זה מחוק פיצויי פיטורים." (ההדגשה הוספה – א.ר.ק.)

25. לסיום פרק זה, לא למותר יהיה לציין, כי בניגוד לסברת התובעת, בעניין חיה כהן, אליו הפנתה, לא נקבעה הלכה כללית בדבר החלת פיטורים רעיוניים לעניין זכאות לגמלאות.

באותו מקרה נדונה פרשנות הוראה בהסכם הקיבוצי החל על עובדי הבנק, היינו נסיבות של הסכמה בין הצדדים.

בית הדין קבע באותו מקרה כי אין להסיק מהוראות חוק פיצויי פיטורים, שחסומה הדרך להרחיב, על דרך הפירוש, את הדיבור "פיטורים", ככולל בחובו פיטורים "קונסטרוקטיביים", גם לעניין הזכאות לגמלאות, על דרך הפירוש, לגבי אותו מושג, המופיע בהסכם הקיבוצי.

לגופם של דברים, לא נדרש בית הדין באותו מקרה ליישם את האפשרות הפרשנית הנ"ל על הוראות ההסכם הקיבוצי, שכן הלכה למעשה נחלקו ביניהם נציגי הבנק ונציגות העובדים לגבי נוסח ההסכם בדיוק בסוגיה זו, והסכימו להעביר את חילוקי הדעות ביניהם להכרעת בורר.

ואמנם, בעניין דב"ע נו/6-8 לעיל, שם נשללה האפשרות להחיל פיטורים קונסטרוקטיביים על הוראות חוק הגמלאות, בהעדר הוראה מפורשת בחוק או הסכמה בין הצדדים, נאמר בעניין חיה כהן הנ"ל:

"בדב"ע לט/3-52 חיה כהן - בנק ישראל, פד"ע יא 72, נדון נושא זה בהקשר של הסכם קיבוצי בבנק ישראל, בו נקבעו הוראות דומות לסעיף 15(4) לחוק הגימלאות. בית הדין פסק (בעמ' 75) כי "אין זאת אומרת, כי חסומה הדרך להרחיב על דרך הפירוש, את הדיבור 'פיטורים' - ככולל בחובו פיטורים 'קונסטרוקטיביים' - גם לעניין הזכאות לגימלאות". ברם, באותו הליך נדחתה תביעת העובדת מאחר והנושא של "התפטרות בדין מפוטר" לעניין גימלאות, נדון במשא והמתן הקיבוצי בין הצדדים, והוחלט כי נושא זה לא ייכלל בהסכם הקיבוצי, אלא יוכרע על ידי בורר."

26. הנה כי כן, ככל שהדברים נוגעים להוראות חוק הגמלאות, שללה הפסיקה מכל וכל החלת פיטורים קונסטרוקטיביים על הוראות חוק הגמלאות.

אי לכך, אין לנו אלא לדחות את טענתה של התובעת לפיה יש לראות את התפטרותה כפיטורים לעניין סעיף 15(3) לחוק הגמלאות.

משזו קביעתנו, נפנה להלן לבחון את טענתה של התובעת לפיה היא היתה זכאית לפנסיה מוקדמת ממועד סיום עבודתה בעיריה, לפי סעיף 17(2) לחוק הגמלאות.

האם התובעת זכאית לפנסיה מוקדמת לפי סעיף 17(2) לחוק.

27. כאמור, במסגרת עתירתה העיקרית, עתרה התובעת לקבוע כי היא זכאית לקבל גמלת פרישה ממועד סיום החל"ת, ורק לחלופין עתרה לקבוע כי היא זכאית לעמוד בפני וועדה רפואית שתקבע את זכאותה לפרוש לגמלה מטעמי בריאות.

בטרם נדרש לנסיבות הספציפיות של המקרה שבנדון, מן הראוי להעמיד דברים על דיוקם בכל הנוגע לסמכותו של בית הדין לקבוע את זכאותו של עובד לפנסיה מוקדמת מטעמי בריאות.

כאמור, סעיף 17(2) לחוק הגמלאות, עליו נסמכת התובעת, קובע את זכאותו של עובד לפנסיה מוקדמת מטעמי בריאות, כדלקמן:

(2) לאחר ששירת עשר שנים, אם הגיע לגיל ששים או אם וועדה רפואית קבעה כי

בגלל נכותו אין הוא מסוגל לעבוד בשירות המדינה; (ההדגשה הוספה – א.ר.ק.).

כעולה מלשונו של הסעיף, האפשרות לצאת לפנסיה מוקדמת מטעמי בריאות, מותנית בקביעתה של ועדה רפואית שלנוכח נכותו, העובד אינו מסוגל להמשיך ולעבוד בשירות המדינה.

בהקשר לקביעת כושרו של אדם לעבודה נקבע כי:

"הקביעה האם אדם הוא 'נכה' ו"שיעור דרגת נכותו' יסודה בקביעה רפואית ועניינה בעיקר במסוגלות המבוטח לעבודה במונחי זמן. בית הדין אינו 'הפורום הראוי' לקביעות אלה. כך, בית הדין אינו בא במקום אחת הוועדות הרפואיות, ובפרט הועדה הרפואית העליונה".

[ראה: ע"ע 218/03 נתיב – קרן הפנסיה של פועלי ועובדי משק ההסתדרות בע"מ - מרים שינדלר, עבודה – ועוד, עבודה ארצי, כרך לג (19) 44 ].

זאת ועוד, גם סעיף 96(ב) לחוק הגמלאות קובע, כי נכות על פי חוק זה תקבע רק על ידי וועדה רפואית, כדלקמן:

"בכל מקום בחוק זה שמדובר בו בנכה או בנכות, לגבי אדם הפורש מהשירות, תהא ראיה מכרעת ויחידה בדבר הנכות ודרגתה – קביעתה של וועדה רפואית, לרבות הוועדה הרפואית לעררים, שנעשתה סמוך לפני הפרישה או לאחר מכן."

28. הנה כי כן, בית הדין אינו הגורם המוסמך לקבוע את כושרו של אדם לעבודה לצורך חוק הגמלאות, אלא המדובר בקביעה של הועדה הרפואית, עליה לכל היותר מפקח בית הדין ומפעיל ביקורת שיפוטית.

אי לכך, אין בידינו להיעתר לעתירתה הראשית של התובעת לקבוע את זכאותה לקצבת פרישה מוקדמת החל מחודש 9/08, אלא לכל היותר וככל שיקבע כי התקיימו בתובעת התנאים המזכים על פי החוק, יהא מקום לשקול להיענות לעתירתה החלופית, היינו להעמידה בפני וועדה רפואית לפי החוק, שתקבע את כושרה לעבודה ואת זכאותה לפרוש לקצבה עקב מצב בריאותה.

29. אחר הבהרה זו נפנה להלן, לדון בנסיבות הספתיפיות של המקרה שבפנינו.

וכך, אין חולק בין הצדדים כי התובעת פנתה לעירייה בבקשה לפרוש לפנסיה מוקדמת עוד בתקופת החל"ת.

לעניין זה צירפה התובעת לתצהירה את נספח ד, ובו פניותיה בכתב את העיריה כדלקמן:

פניה אחת מיום 18.10.07 אל מר נסראלדין.

הפניה הבאה היא מיום 30.10.07, והיא זהה בנוסחה לפניה הראשונה, למעט התאריך השונה בראש הדף, ובה נאמר:

"1. הנני עו"ס במחלקה לשירותים חברתיים מאז 1/9/93.

2. מאז 1/9/05 הנני בחלת (חופשה ללא תשלום).

3. החלת מסתיים ביום 31/8/08.

4. הריני נמצאת בטיפול אינטנסיבי ומעקב רפואי צמוד בשל מצבי הבריאותי בשנה האחרונה.

5. מאחר וחלים עלי כל הקריטריונים לפרישה לפנסיה, קרי: עבודה מעל 10 שנים, גיל מעל ארבעים שנה, ומצבי הבריאותי המחייב טיפול.

6. לאור האמור לעיל, הריני מבקשת לדון בבקשתי לפרישה לפנסיה מוקדמת בתנאים ובנהלים המקובלים.

7. הריני מבקשת להתחשב במצבי הבריאותי ובקשתי הנ"ל תהיה לה אוזן קשבת והתייחסות הולמת."

לציין כי לאור העובדה שבפנייתה הבאה שלאחר פנייה זו, מתייחסת התובעת רק לפניה מיום 30.10.07, נחה דעתנו כי התובעת לא העבירה את הפניה ביום 18.10.07 לעיריה, אלא העבירה אותה לראשונה רק ביום 30.10.07, ומכאן הבדלי התאריכים המופיעים על אותה פניה.

מכל מקום, פנייתה הבאה של התובעת אל מר נסראלדין היתה ביום 2.12.07, כאשר לפניה זו צירפה את פנייתה מיום 30.10.07, תוך ציון כי פנייתה הקודמת לא זכתה לכל מענה.

בפנייה זו התובעת חוזרת על בקשתה לפרוש לפנסיה מוקדמת מהנסיבות שפרטה "ובמיוחד מסיבות בריאות", והיא מבקשת בנוסף לתאם אתה פגישה על מנת לקדם את התהליך.

הגם שלשיטתה לא נענתה על ידי העיריה, פנייתה הבאה של התובעת אל העיריה היתה רק כחלוף 8 חודשים מפנייתה האחרונה ובסמוך לסיום החל"ת, וזאת במכתבה אל העיריה מיום 29.7.08. בפנייתה זו מציינת התובעת כי "מסיבות בריאות אישיות אין ביכולתי לחזור לעבודה" וחוזרת על בקשתה לתאם עמה פגישה.

30. לטענת הנתבעות 1-3, על פנייתה האחרונה נענתה התובעת במכתבו של מר נסראלדין מיום 20.8.08 (נספח 10 לתצהירו), כדלקמן:

"בהמשך לבקשתך הנ"ל הריני להודיעך שמחל"ת לא ניתן לפרוש לפנסיה. אי חזרה לעבודה מחל"ת, דינה כדין התפטרות.

לידיעתך והחלטתך."

הנתבעות צרפו אישור על משלוח פקס זה לתובעת.

התובעת אישרה בחקירתה הנגדית בפנינו כי מספר הפקס אליו נשלח המכתב הוא מספר הפקס שלה (ראה עדותה: בעמ' 17 לפרוטוקול ש':10).

עם זאת, טוענת התובעת בסיכומיה וכתבי טענותיה כי לא קיבלה פקס זה, וכך גם טענה בחקירתה הנגדית בפנינו, כי היא לא ראתה פקס זה הגם שיכול להיות שהוא התקבל אצלה (ראה עדותה: בעמ' 17 לפרוטוקול ש': 15).

31. איננו נדרשים למחלוקת שנפלה בין הצדדים בשאלת המצאת הפקס ליעדו, ולו מן הטעם שכעולה מעדותה של התובעת בפנינו, היא ידעה עוד קודם לסיום החל"ת על דרישת העיריה כי תחזור לעבודה מהחל"ת כתנאי להעמדתה בפני וועדה רפואית.

וכך, כאשר נשאלה התובעת האם היא מאשרת שהיא קיבלה תשובה שלא ניתן לפרוש מחל"ת לגמלאות, השיבה תחילה כי בשיחות בעל פה נאמר לה שיבדקו את זה אך לשיטתה היא לא קיבלה תשובה חד משמעית (ראה עדותה: עמ' 17 לפרוטוקול ש': 1-4).

עם זאת, כאשר עומתה עם שאלת ב"כ הנתבעות לפיה:

"אני אומר לך שנאמר לך שוב ושוב שעליך לחזור לעבודה מהחל"ת, האם זה לפחות נאמר?"

השיבה:

"אני ידעתי שאני צריכה לחזור לעבודה מהחל"ת. אני לא זוכרת אם בשיחות שלנו זה נאמר אבל גם אם נאמר לי אני לא הייתי יכולה לחזור" (ראה: עמ' 17 לפרוטוקול ש': 5-8).

32. הנה כי כן, בניגוד לטענות התובעת, מעדותה בפנינו עולה כי מעבר למכתבים, היו גם שיחות בעל פה בין הצדדים.

יתרה מכך, כעולה מעדותה בפנינו, מאשרת התובעת כי היא ידעה שהיא צריכה לחזור מהחל"ת, כדי לפרוש לפנסיה, וכעולה מעדותה בפנינו, אי חזרתה לעבודה מהחל"ת, לא נבעה מכך שלא ידעה כי עליה לעשות כן, אלא מהטעם, שלשיטתה, היא לא "יכלה לחזור".

33. עד כאן הוכח להנחת דעתנו כי התובעת ידעה שעליה לחזור מחל"ת על מנת לפרוש לפנסיית נכות.

אלא שכאמור, וכפי שהעידה היא סברה שלנוכח מצב בריאותה ולנוכח התנאים בעבודת העירייה, אין לה כל אפשרות לחזור לעבודתה.

להזכיר, במשך כל התקופה המשיכה התובעת להיות מועסקת כעובדת סוציאלית בעמותת מט"ב בהיקף של משרה מלאה, במובחן מהיקף המשרה של 50% משרה אליו התקבלה לעבוד בעיריה, על פי המכרז.

אלא שלטענת התובעת בתצהירה וסיכומיה בפנינו, תנאי העבודה בעירייה היו נוקשים ותובעניים, לעומת העבודה במט"ב, שם לטענתה, התאימו את תנאי העבודה שלה למצבה הבריאותי.

עוד טוענת התובעת, כי לא היה כל טעם לבקש מהעיריה הקלות בעבודתה, שכן מתוך היכרותה את המערכת היה ברור שבקשתה תסורב, מה גם שהעיריה כלל לא הציעה לה הקלות בעבודתה על אף שמחלתה היתה ידועה לה.

מוסיפה התובעת וטוענת כי בכל מקרה, מלשון 17(2) לחוק, ניתן ללמוד כי אין כל חובה שהעובד לא יוכל לעבוד בכלל, אלא הדרישה היא שלא יוכל לעבוד בשירות המדינה, ובענייננו בשירות העיריה.

נפנה איפוא לבחון את טענותיה אלו של התובעת.

34. וכך, בכל הנוגע לאפשרות חזרתה לעבוד בעיריה, העידה התובעת כי על מחלתה נודע לה עוד קודם לחתימה על הסכם החל"ת לתקופה השניה, אלא שלטענתה באותו מועד לא ידעה כיצד מחלתה תשפיע על יכולתה לעבוד, וסברה כי תתגבר על מחלתה עד לסוף תקופת החל"ת (ראה עדותה: בעמ' 15 לפרוטוקול ש': 9-15).

כך גם העידה התובעת, כי מספר חודשים לאחר החתימה על הסכם החל"ת בתקופה השניה כבר ידעה שמצבה הוא כרוני ולא תוכל לעבוד בהיקף ובתנאים שעבדה קודם לחל"ת בעירייה.

בתצהירה הצהירה התובעת כי היא נזקקת לטיפולים ממושכים ואינטנסיביים, וכאשר נשאלה על כך בחקירתה הנגדית בפנינו, העידה:

"התכוונתי לטיפולים של הכדורים היומיומיים שיש להם תופעות לוואי מאוד קשות וזה היה לפחות בהתחלה וגם היום זה ממשיך תופעות כמו בחילות, כאבי בטן, חולשה בשרירים, התנפחויות ברגליים, כפות רגליים ובעיניים. יש ימים שאני לא יכולה לקום מהמיטה ויש ימים שאני מתפקדת" (ראה: בעמ' 15 לפרוטוקול ש: 24-27).

עוד העידה התובעת על מצב בריאותה כי "עד היום יש לי תקופות יותר קשות מתקופות אחרות. יש ימים שאני בכלל לא מתפקדת ויש ימים שבבוקר קשה לי ואח"כ אני מתאוששת ויש ימים שדווקא בערב אני מרגישה את הכאבים. זה לא משהו קבוע" (ראה: בעמ' 16 לפרוטוקול ש': 4-6).

ובאשר לתנאי העבודה בעירייה העידה התובעת, כי לא יכלה לחזור למסגרת עבודה בה ידעה מראש שהיא לא יכולה להתחייב למסגרת מ- 8.00 עד 16:00 במצבה הרפואי הקיים (ראה: בעמ' 17 לפרוטוקול ש': 20-21).

לטענתה, לנוכח יכולתה המוגבלת לעבוד יום שלם ולא בכל יום, היא ידעה שזה לא מקובל ולא מתאים לה באופן אישי וגם לא למערכת, שכן בעבר לא הסתכלו בעין יפה על עובדת שנדרשה לצאת לחופשת מחלה (ראה: בעמ' 17 לפרוטוקול ש': 22-25).

גם העדה מטעם התובעת, הגב' הוארי העידה ברוח דומה כי לא היה מקובל להעדר אף לא בעת מחלה, וכאשר נשאלה האם מנהל מחלקת הרווחה הוא אדם שלא ניתן לפנות אליו בבקשות עקב מחלה, השיבה כי בעיסוק דוגמת עובדים סוציאליים יש תרבות ארגונית להגיע לעבודה גם בימים שלא חשים בטוב, וכאשר נשאלה אם היה במחלקת הרווחה משהו חריג אף מעבר לתרבות הארגונית השיבה: "אני חושבת שהיתה הקפדה יתרה" (ראה: בעמ' 10 לפרוטוקול ש': 20-25).

מנגד, ובכל הנוגע לתנאי העבודה במט"ב, העידה התובעת, כי כמו בעבודתה בעירייה, היא עבדה במט"ב עם משפחות אומנה, עבודה הכוללת גם ביקורי בית, אלא שלטענתה במט"ב עם גילוי מחלתה הקלו עליה בכך שביקורי הבית נעשו רק ברדיוס של חצי קילומטר מהבית (ראה עדותה: בעמ' 18 לפרוטוקול ש': 5-12).

35. לציין, כי לאחר ששמענו את התובעת והעדות מטעמה, לא שוכנענו כי העבודה במט"ב היתה קלה מהעבודה בעירייה.

כך, התובעת עבדה במט"ב, במשרה מלאה, 40 שעות בשבוע חמישה ימים בשבוע, ויכולה היתה לחלק את עבודתה גם לשבעה ימים בשבוע (ראה עדותה של גב' הלון מטעם התובעת, בעמ' 12 לפרוטוקול ש': 19-21).

לעומת זאת, עובר ליציאתה לחל"ת הועסקה התובעת במועצה בהיקף של 75% משרה, ארבעה ימים בשבוע, 30 שעות בשבוע, כאשר לשיטתה לשעות עבודתה יש להוסיף כשעה ורבע נסיעות הלוך חזור ובסה"כ כ- 35 שעות שבועיות (ראה עדותה של התובעת: בעמ' 18 לפרוטוקול ש': 13-16).

להזכיר, על פי תנאי המכרז, התובעת התקבלה לעבודה בעיריה בהיקף של 50% משרה בלבד, כך שאמורה היתה לעבוד אף פחות מהיקף השעות בהן עבדה במועצה, כנטען על ידיה לעיל.

זאת ועוד, התובעת העידה כי בעבודתה בעירייה, כל המשפחות בהן טיפלה היו מדלית אל כרמל, כך שגם אם היה עליה לנסוע אל העבודה וממנה, הרי שלא היה עליה לנסוע למקומות שונים בזמן עבודתה (ראה עדותה: בעמ' 18 לפרוטוקול ש': 17).

36. הנה כי כן, עבודתה של התובעת בעירייה היתה בהיקף קטן בצורה משמעותית מהיקף עבודה במט"ב ואף הקושי בעבודה בעירייה לעומת מט"ב לא התבטא באופי העבודה, אלא לכל היותר בתחושתה הסובייקטיבית של התובעת, כי בעיריה יקשה עליה יותר להעדר מהעבודה עת מצבה הבריאותי יאלצה לעשות כן.

37. ובאשר להיעדרויות, אמנם התובעת מוגדרת כחולת לוקמיה כרונית, ואנו מצרים על מצבה זה ומאחלים לה רפואה שלמה, אולם, על פי עדותה והמסמכים שצרפה לתצהירה היא לא נזקקה לטיפולים ואשפוזים, אלא לטיפול תרופתי ומעקב רפואי קבוע.

ואמנם, וכפי שטענה המדינה בסיכומיה, המסמכים שצרפה התובעת מלמדים על הצורך לצמצם את העבודה אבל לא על אי יכולתה לעבוד.

כך, התובעת צרפה לתצהירה (נספח ג לתצהיר) אישור רפואי של ד"ר רוזנבאום - מומחית המטולוגיה מיום 25/9/07, בו קיימת המלצה ל"צמצום שעות העבודה (פרישה מוקדמת)".

בשאר המסמכים שצרפה התובעת לתצהירה יש הוראות להמשך טיפול תרופתי ואישור כי התובעת נמצאת במעקב אינקולוהמטולוגיה בבית חולים רמב"ם.

יתרה מכך, העדה הגב' הלון מטעם התובעת העידה כי הטיפולים היו אינטנסיביים יותר בשנה, שנה וחצי הראשונות, ולאחר מכן נזקקה פחות לימי מחלה (ראה עדותה: בעמ' 12 לפרוטוקול ש': 7-14).

מכל מקום, התובעת העידה כי כלל לא ניסתה את האפשרות לחזור לעבוד בעירייה:

"אני לא בקשתי תנאים אחרים כי לא הוצע לי וגם לא ידעתי שיש אפשרות כזו למרות שאני לא פרטתי את המצב הבריאותי שלי אבל בשיחות זה היה ידוע גם למנהל הישיר שלי וגם אני מניחה שלנג'יב" (ראה: בעמ'16 לפרוטוקול ש': 25-27).

38. הנה כי כן, כעולה מעדות התובעת עצמה, אף אם התובעת יידעה את הגורמים הרלוונטיים בעיריה על מחלתה, הרי שמעבר לכך לא עשתה דבר.

התובעת לא המציאה לעירייה עד תום תקופת החל"ת מסמכים המעידים על מחלתה, או מסמכים המאשרים את מוגבלותה לחזור לעבודה, וכך גם המסמכים שצרפה לתביעתה, אינם מעידים על אי יכולת לעבוד, אלא לכל היותר על המלצה משנת 2007 לצמצום שעות העבודה, כאשר לית מאן דפליג, אף לשיטת העדה מטעם התובעת שמאז שנת 2007 חל שיפור במצבה של התובעת.

הלכה למעשה, התובעת עשתה דין לעצמה, כאשר החליטה שהיא אינה יכולה לחזור לעבודה מבלי שהצטיידה באסמכתאות רפואיות המעידות על כך.

נראה כי התובעת יצאה מתוך הנחה (מוטעית) שהיא זכאית לפרוש לגמלאות בהתאם לנתוניה, ופעלה רק בערוץ זה.

לא נעלם מעינינו כי גם העיריה מצידה לא מיהרה להשיב על פניות התובעת בכתב, אך עם זאת, ועל אף שאין דעתנו נוחה מהתנהלות העירייה ולאחר מכן המועצה בעניין זה - אין בידינו לקבוע כי הנתבעות, נהגו שלא כדין בעניינה של התובעת .

כאמור, התובעת לא המציאה כל תעודה רפואית, חוות דעת מקצועית או כל מסמך אחר מגורם מקצועי על כך שאינה יכולה לעבוד כלל בעירייה.

הנטל להראות כי אינה יכולה להמשיך לעבוד בעירייה בכלל מוטל על התובעת, והיא לא הציגה בפני העיריה אף לא בדל ראיה בעניין זה.

יתרה מזאת. התובעת כלל לא העלתה בפני העיריה את האפשרות לחזור לעבודה בתנאים אחרים. היא החליטה על דעת עצמה כי אין לה אפשרות לחזור ולעבוד בעירייה.

בהתחשב בכך שהיה ידוע בעיריה כי התובעת עובדת במשרה מלאה במקום אחר, מקל וחומר שנדרשו אסמכתאות רפואיות המעידות כי דווקא בעיריה היא אינה יכולה לעבוד בכלל, או כפי שהעיד, מר נסראלדין:

"משהבנתי שהתובעת ממשיכה לעבוד במשרה מלאה במקום אחר אז הנחתי שהיא כשירה לעבוד ולחזור לעבודה. מעולם לא פנתה אלי לבקש הקלות לבצע את תפקידה בעירייה ולכן לא נתתי על זה את הדעת" (ראה : בעמ' 30 לפרוטוקול ש': 4-6).

וכן:

"ש. האם הצעת לתובעת לשקול את האפשרות לחזור לעבודה ולצאת לימי מחלה לא מנוצלים שמגיעים לה ולהביא את בקשתה לדיון תוך כדי שהיא במחלה?

ת. התובעת לא פנתה אלי בעניין ולא הצעתי זאת" " (ראה : בעמ' 30 לפרוטוקול ש': 9-11).

39. אשר על כן ולאור כל המבואר לעיל, אנו קובעים כי הוכח להנחת דעתנו, שהתובעת לא חזרה לעבוד בעיריה בתום החל"ת על פי בחירתה הסובייקטיבית, ולא מן הטעם שלא יכלה לשוב לעבוד.

40. עד כאן קביעתנו לפיה הוכח בפנינו שהתובעת לא חזרה לעבודה בתום החל"ת על פי בחירתה הסובייקטיבית, ומכאן נפנה לדון בתוצאות המשפטיות של אי חזרתה של התובעת לעבודה.

סעיף 5.18.5(ד) לאוגדן תנאי שירות לעובדי הרשויות המקומיות קובע כי אין אפשרות לאשר חל"ת ליותר משלוש שנים, כדלקמן:

"חופשה ללא תשלום לא תאושר לתקופה כזאת שבעקבותיה יהיה האורך הכולל של החופשות שאושרו לעובד מתחילת שירותו יותר מ- 3 שנים."

התובעת שהתה בחל"ת מיום 1.9.05 ועד ליום 31.8.08 - שלוש שנים. אשר על כן, משלא פוטרה על ידי העירייה, האפשרויות שעמדו לפניה בתום תקופת החל"ת הן או לחזור לעבודה, או להתפטר.

כמבואר לעיל, התובעת לא שבה לעבודתה בתום החל"ת, ועשתה דין לעצמה כאשר החליטה כי היא אינה יכולה לחזור לעבודה בעירייה מטעמי בריאות.

בסעיף 5.18.4(ט) לאוגדן נקבע כי "אי שובו של העובד לעבודה בסיום החופשה ללא תשלום, תיחשב כהיעדרות ללא סיבה."

אשר על כן, משקבענו שהתובעת ידעה שעליה לחזור לעבודה מהחל"ת ומשקבענו כי לא היתה הצדקה אובייקטיבית לאי חזרתה של התובעת לעבודה – אין זאת אלא שהתובעת היתה זו שהביאה את יחסי העבודה שבין הצדדים לכלל סיום בדרך של התפטרות.

משכך, אנו קובעים כי התובעת התפטרה מעבודתה בעירייה.

41. כך, גם אין בידינו לקבל את טענת התובעת כי לאור לשון 17(2), אין הכרח שהוועדה הרפואית תקבע שהתובעת לא תוכל לעבוד כלל, אלא יכול שייקבע שהיא לא תוכל לעבוד בשירות המדינה, (בענייננו העיריה).

מבלי לקבוע מסמרות בשאלת הפרשנות הראויה להוראות סעיף זה לחוק בכלל, הרי שבנסיבות שבנדון, בהן מדובר באותו סוג עבודה כפי שפירטנו לעיל, ובהיקף משרה בעיריה שהוא נמוך בצורה משמעותית מהיקף המשרה במט"ב, אין יסוד לסברתה זו של התובעת.

ודוק, גם על פי מבחן התכלית המהותית של החוק, לא ניתן לקבל את הטיעון הגלום בפרשנות זו של התובעת, שכן ממה נפשך. תכלית הפרישה המוקדמת עקב מצב בריאות לקוי, נועדה להבטיח תנאי מחיה סבירים למי שנמנעה ממנו יכולת ההשתכרות לפני הגיעו לגיל פרישה.

בענייננו, אין חולק כאמור כי התובעת תהיה זכאית לפנסית זיקנה בהגיעה לגיל פרישה, כך שהשאלה הרלוונטית היא מה יהא דינה של התובעת עד הגיעה לגיל פרישה כאמור. נכון למועד זה מועסקת התובעת במט"ב באותו תפקיד בו הועסקה בעיריה, אך בהיקף משרה גדול יותר.

פרשנותה של התובעת לפיה בנוסף להשתכרותה זו במט"ב, היא תהיה זכאית גם לפנסיה מוקדמת מטעמי בריאות, עד הגיעה לגיל פרישה – אינה מתיישבת עם התכלית שביסוד הוראות חוק הגמלאות, ואין בידינו לאמצה.

ודוק, באשר לאפשרות כי בעתיד ישתנה מצבה הבריאותי של התובעת לרעה והיא לא תוכל להמשיך בעבודתה במט"ב בשל מצבה הבריאותי, הרי שלשם כך בדיוק נקבעו ההוראות שבסעיף 46 (ג) לחוק הגמלאות.

להזכיר, סעיף 17א(א) לחוק, דן בעובדים, דוגמת התובעת, שנסתיים שירותם לאחר עשר שנות שירות והם אינם זכאים לקצבת פרישה על פי החוק במועד סיום עבודתם.

סעיף זה קובע כי על עובד כאמור יחולו הוראות סעיף 46(ג).

סעיף 46(ג) רישא קובע כי עובד כאמור תשולם לו קצבת פרישה, מהחודש המתחיל אחרי היום שבו הגיע לגיל פרישת חובה, כמשמעותו בחוק גיל פרישה.

אלא שבכך לא סגי, שכן סעיף קטן 46(ג)(3) מוסיף וקובע, כי:

"אם העובד אינו זכאי לקצבת פרישה לפי פסקאות (1) או (2), אך קבעה הועדה הרפואית כי העובד אינו מסוגל להשתכר כדי מחייתו מחוץ לשירות, תשולם לו קצבת הפרישה גם בתקופה שבה איננו זכאי לה לפי הפסקאות האמורות, החל מהחודש המתחיל אחרי יום תחילת אי-כשרו וכל עוד נמשך אי-כשרו האמור או כל עוד רואים אותו כמובטל לפי האמור בסעיף 127ו לחוק הביטוח הלאומי".

הנה כי כן, המחוקק לא התעלם מאותם עובדים, דוגמת התובעת, שבמועד פרישתם לא התקיימו בהם הנסיבות המצדיקות פרישה מוקדמת מטעמי בריאות, ודאג גם לעתידם של אלו, ככל שבעתיד הם באמת לא יוכלו להשתכר כדי מחייתם מחוץ לשירות.

42. סיכומם של דברים.

לאור כל המבואר לעיל באשר לנסיבות המקרה המסוים שבנדון, שוכנענו כי התובעת התפטרה מעבודתה בעיריה, לאחר שביכרה להמשיך בעבודתה במט"ב, על פני חזרה לעבודה בעיריה משיקוליה הסובייקטיביים.

אי לכך, התובעת היא מי שפרשה לפי סעיף 17א לחוק הגמלאות, על כל המשתמע מכך, ולא קמה לה כלל הזכאות לפרוש לפי סעיף 17(2) לחוק הגמלאות.

אלא שמוסיפה התובעת וטוענת כי לא היה יסוד לטענת העיריה לפיה לא ניתן לפרוש לגמלאות מחל"ת ולדרישתה כי כתנאי לפרישה, תחזור התובעת לעבודה בפועל בעיריה.

לטענת התובעת, כתוצאה מדרישה זו, שאין לה אחיזה בדין, נגרם לתובעת נזק בשל אי העמדתה בפני ועדה רפואית שתבחן את כושרה לעבודה, כפי שביקשה.

נפנה איפוא לדון בטענה זו של התובעת.

43. וכך, לטענת התובעת אין לקבל את טענת הנתבעות לפיה סעיף 17(2) לחוק מתייחס רק לעובד בפועל ולא לעובד ששוהה בחל"ת.

לטענתה, הסעיף אינו כולל בחובו כל סייג, לגבי איזה עובד זכאי לצאת לקצבה בגין מצבו הבריאותי.

כך גם לטענתה, שהיה בחל"ת אינה מנתקת יחסי עובד מעביד, ועל כן, סעיף זה חל גם על התובעת ששהתה בחל"ת נכון למועד בו ביקשה לפרוש לגמלאות.

יתרה מכך, לטענת התובעת, ניתן ללמוד מלשונו של סעיף 96(ב) לחוק הגמלאות כי וועדה רפואית יכולה לאשר פרישה בגין מצב בריאותי גם לאחר הפרישה בפועל, ומקל וחומר שתוך כדי חל"ת.

ודוק, לטענתה, גם אם יש ספק (ולא כך הוא) לגבי פרשנות סעיף 96(ב) לחוק, הרי שלאור התכלית הסוציאלית של החוק, יש לקבוע כי הספק פועל לטובת התובעת.

44. לטענת הנתבעות מנגד, התובעת יצאה לחל"ת לפני שחלתה, אך לא הספיקה לעבוד בתקופה שלאחר גילוי המחלה. משכך, ועל מנת לקבוע כי התובעת זכאית לצאת לגמלה מסיבות בריאותיות היה עליה לשוב לעבודה, כדי לעבור את הליך הנדרש לכך.

לביסוס מסקנה זו, מפנות הנתבעות לדרישה העולה מחוזר מנכ"ל 8/05 של משרד הפנים לרשויות המקומיות, בנושא "תנאי פרישה לעובדים ברשויות המקומיות – נהלים חדשים לבדיקות רפואיות לעובדים, לצורך הגדלת תקופת שירות בגין סיבה רפואית" (להלן – הנוהל) (צורף כנספח ב' לכתב ההגנה), אשר חל גם על הפניית עובד לוועדה רפואית לבחינת כושרו לעבודה לעניין פרישה מוקדמת מטעמי בריאות.

לטענתן סעיף 17(2) מחייב קביעה של וועדה רפואית לפיה, התובעת "עקב ובשל נכותה" אינה מסוגלת לעבוד בעיריה, וכיצד ייבחן מצבה זה של התובעת שעה שהיא כלל לא עבדה בעיריה לאחר שחלתה.

מכל מקום, מוסיפות הנתבעות 1-3 כי הזכות לצאת לקצבת נכות בהתאם לסעיף 17(2) לחוק מותנית בכך שמדובר בעובד בפעל, בעוד שבתקופת החל"ת, על אף שלא מתנתקים יחסי העבודה, מוקפאות הזכויות ובכלל זה זכויות פרישה.

לטענתן, בכל מקרה, בעניין זה אין לעירייה שיקול דעת והיא מחויבת לפעול בהתאם להוראות משרד הפנים, ונוהליו.

45. נקדים ונבהיר, כי ככלל, נושא ה"חופשה ללא תשלום" אינו מוסדר בחוק. פסיקת בתי הדין לעבודה הכירה במוסד החל"ת ואפיינה אותו כתקופה שבה מושעים יחסי העבודה [ראה: ע"ע 1619/04 מירי שרף – רשות השידור (פסה"ד מיום 21/03/2006; ע"ע 1225/00 יוסף מזרחי – עיריית ירושלים (פסה"ד מיום 20/6/03].

חופשה ללא תשלום, כשמה כן היא: זוהי תקופה בה לא מתנתקים יחסי העבודה, אך אין היא מצמיחה זכויות כספיות, לא של שכר עבודה, לא של ותק ואף לא של צבירת זכויות לפנסיה.

נציין, כי לא שוכנענו מטיעוני הנתבעות שהוראות חוק הגמלאות שוללות ככלל את האפשרות של "עובד" כהגדרתו בחוק, לפרוש לגמלאות, בזמן תקופת חל"ת.

הנכון הוא, שבעניינה הספציפי של התובעת, לא היתה אפשרות מעשית לפרישתה לגמלאות מטעמי בריאות, תוך כדי תקופת החל"ת, ובמה דברים אמורים?

כאמור, בעת שעבדה התובעת בפעל בשירות המועצה, טרם התגלתה בה המחלה. לאחר מכן, יצאה התובעת לחל"ת, ואז תוך כדי תקופת החל"ת היא חלתה.

סעיף 17(2) לחוק, הדן ביציאה לקצבה, קובע כי עובד רשאי לצאת לקצבה לאחר ששירת עשר שנים "אם וועדה רפואית קבעה כי בגלל נכותו אין הוא מסוגל לעבוד בשירות המדינה".

בענייננו, הואיל והתובעת כלל לא עבדה במועצה/עיריה לאחר שהתגלתה בה המחלה – לא ניתן לקבוע כי "בגלל נכותה" אין היא מסוגלת לעבוד בשירות העיריה.

חיזוק לכך, שנדרשת תקופת עבודה בפעל, כדי להיווכח באשר לכשירותו של העובד לעבודה בשירות הרשות המקומית, ניתן למצוא בנוהל ובנספח י"א לנוהל, אליהם הפנו הנתבעות.

כעולה מסעיף 3 לנוהל, הוועדות הרפואיות על פיו אחראיות גם לבדוק כשירות עובד להמשך עבודתו בשירות (בין אם לפי בקשת העובד ובין לפי בקשת המעסיק), לצורך פרישה לגמלאות ולא רק לצורך הגדלת אחוזי גימלה מטעמי בריאות.

כעולה מסעיף 5 (א) לנספח י"א לנוהל, בפניה לוועדה רפואית, בין אם לצורך הגדלת אחוזי גימלה מטעמי בריאות ובין אם לצורך פרישה לגמלאות מטעמי בריאות, יש לצרף בין שאר המסמכים גם "דוח תפקודי מטעם הממונה הישיר" על העובד, ללמדך כי תפקודו של העובד בעבודה בפעל, הינו נתון נדרש לצורך קביעת הוועדה הרפואית, האם בגלל נכותו, אותו עובד אינו מסוגל לעבוד בשירות הרשות המקומית.

ודוק, אין לשלול נסיבות בהן עובד חלה תוך כדי שירותו ולאחר מכן יצא לחל"ת, שאו אז ובכפוף לכך שלא חלף פרק זמן ממושך מדי, ניתן לצרף דו"ח תפקודי של העובד לתקופה שבסמוך ליציאתו לחל"ת, ואולם בנסיבות המסוימות של המקרה שבנדון, בהן כלל לא עבדה התובעת לאחר שחלתה, אין אפשרות לצרף דוח תפקודי על עבודתה ואין אפשרות לקבוע כי "בגלל נכותה" אין היא מסוגלת לעבוד בשירות העיריה.

46. משכך הם פני הדברים, ומבלי לקבוע מסמרות בשאלה האם ככלל קיימת אפשרות לפרוש לפנסיה מוקדמת מטעמי בריאות בתקופת חל"ת – ברי, כי בנסיבות המקרה שבנדן, צדקה העיריה בדרישתה כי התובעת תחזור תחילה לעבודה בפועל, על מנת שניתן יהיה להעמידה בפני וועדה רפואית, שתקבע האם בגלל נכותה, היא אינה מסוגלת לעבוד ברשות המקומית.

אי לכך, אין לנו אלא לדחות את טענת התובעת לפיה, העיריה הסבה לתובעת נזק בכך שלא הפנתה אותה לוועדה רפואית לפי בקשתה תוך כדי תקופת החל"ת.

למעלה מן הצריך נוסיף כי לאור קביעותינו לעיל באשר לנסיבות בהן ביכרה התובעת שלא לחזור לעבודה בתום החל"ת - הרי שאפילו היתה טעות בדרישת העיריה לשובה של התובעת לעבודה בפועל (ולא כך קבענו), ממילא לא היתה לתובעת זכות לכך שבקשתה לפרישה מוקדמת מטעמי בריאות, תאושר על ידי הוועדה הרפואית, ועל כן לא נגרם לתובעת כל נזק מדרישתה זו של העיריה, אשר כאמור קבענו כי בדין נעשתה.

47. עד כאן קביעותינו לפיהן התובעת לא היתה זכאית לקצבת פרישה מוקדמת מהנתבעות ואף אינה זכאית לכך שענייננה יועלה לדיון בפני וועדה רפואית אשר תקבע את כושרה לעבודה ברשות המקומית.

משכך הם פני הדברים, ולאור קביעותינו לעיל, אין זאת אלא שהתובעת התפטרה מעבודתה בעיריה בסוף חודש אוגוסט 2008, משביכרה שלא לשוב לעבודתה לאחר שהסתיימה תקופת החל"ת המקסימאלית אליה יצאה.

משאלו הן קביעותינו, התייתר מניה וביה הצורך לדון בשאלת נפקות אי הכללת שמה של התובעת כעובדת או גמלאית מי מהמועצות ברשימות שצורפו לצו הפירוק לצורך קביעת זכאותה לקצבת פרישה.

משהתפטרה התובעת בחודש 8/08 ומשהוכח כי לא היתה זכאית במועד זה לגמלה ואף לא היתה זכאית לכך שעניינה יעלה בפני וועדה רפואית, לא במועד זה ואך לא לאחריו – בדין לא נכלל שמה ברשימות הנ"ל.

ודוק, צודקת התובעת בטענתה בסיכומיה, כי אילו קבענו אחרת, היינו שלתובעת היתה זכות מהותית לקצבה או זכות מהותית להיות מופנה לוועדה רפואית שתקבע את זכאותה לקצבה – לא היה באי הכללת שמה של התובעת ברשימות – כדי לשלול ממנה זכות מהותית כאמור.

אלא שכאמור, קבענו כי לתובעת לא היתה זכות מהותית לקצבה או לכך שעניינה יועלה בפני וועדה רפואית שתקבע את זכאותה לקצבה, ועל כן בדין לא נכללה שמה של התובעת ברשימות.

48. סוף דבר –

אשר על כן ולאור כל המבואר לעיל, תביעתה של התובעת, על עתירותיה החלופיות – נדחית בזאת.

בהינתן כי בתביעה למימוש זכויות פנסיוניות עסקינן – איננו עושים צו להוצאות חרף התוצאה אליה הגענו.

ניתן היום, כג' ניסן תשע"ג, (03 אפריל 2013), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.