לפניי מונחת תביעה כספית ע"ס 421,475 ₪ שעניינה רשלנות מקצועית המיוחסת לשני עורכי דין בגין הטיפול בעסקת מכר מקרקעין ואשר במסגרתה חויב התובע כמוכר בתשלום מס שבח מקרקעין בשל אי גילוי עובדת השכרת הנכס למרפאת שיניים משך שנים עובר לעסקת המכר.

בקליפת האגוז יצוין, כי בגדר התובענה דנן מבקש התובע להטיל אחריות על כתפי הנתבעים, עורכי דין במקצועם, בגין חיובו במס שבח מקרקעין במסגרת עסקת מכר נכס מקרקעין שהיה בבעלותו, אחר שהעסקה הושלמה והליכי השגה וערר שהוגשו על ידי אחד מעורכי הדין התקבלו באופן חלקי בלבד, באופן שעל המוכר הוטל חיוב מופחת תחת הזכייה בפטור מלא מתשלום מס שבח.

במוקד התביעה דנן עומדת טרוניית התובע, כי הנתבעים הפרו את חובת הזהירות המוטלת על כתפיהם, שעה שלא יידעו אותו טרם המכירה כי העסקה תחויב במס שבח מקרקעין ולו ידע מלכתחילה, כי הוא ייאלץ לשלם מס שבח בסכום השווה לשליש מסכום העסקה, הוא לא היה מתקשר בעסקת המכר נשוא התביעה.

רקע עובדתי

הנתבעים כאמור הינם עורכי דין במקצועם.

התובע הינו הבעלים של נכס מקרקעין הידוע כחלקה 22 בגוש 13196 השוכן ברח' הירדן בקריית שמונה (להלן: "הנכס").

אין מחלוקת בין הצדדים, כי ביום 30.12.02 התקשר התובע, מר יצחק בנלול (להלן: "התובע" או "המוכר") בהסכם למכירת הנכס, שנערך על ידי הנתבע 1, עו"ד נתן בוקובזה, (להלן: "הנתבע 1"), לאחר שהועברו לאחרון, לבקשת התובע, הערות לטיוטות הסכם המכר שערך הנתבע 2, עו"ד אלברטו קופרשמיט (להלן: "הנתבע 2"), ועל פיו נמכר הנכס לקונה, מר חדד שלמה (להלן: "הקונה" או "חדד"), תמורת תשלום סכום של 1,173,795 ₪.

בהקשר זה יצוין, כי הצדדים חלוקים ביניהם באשר למועד בו החל הנתבע 1 לייצג את התובע בעניין עסקת המכר הנ"ל, כאשר האחרון טוען כי הנתבע 1 החל לייצגו כבר משלב עריכת הסכם המכר, בעוד שהנתבע 1 טוען כי ייצג את התובע לאחר עריכת הסכם המכר ובשלב הטיפול בדיווח לשלטונות המסים והחתימה על טופסי מס שבח.

אין חולק, כי הנתבע 1 הוא זה אשר מילא את הטפסים של מס שבח וטיפל מטעם המוכר בסוגיית המיסוי מול רשויות המסים בכל הנוגע לעסקת המכר.

בגין מכר זכות התובע בנכס, חויב האחרון בתשלום מס שבח, תחילה בסכום של 445,249 ₪ עפ"י הודעת שומה מיום 19.5.03. עקב כך, נחתם ביום 08.06.2003 הסכם שכ"ט בין התובע לנתבע 1 על מנת לייצג את הראשון בהליכי השגה, כאשר החזקה בנכס נמסרה בפועל לידי הקונה כבר בחודש ינואר 2003. ההשגה הוגשה ע"י הנתבע 1 וביום 15.6.03 דרשו רשויות המסים מהאחרון השלמת מסמכים לצורך הטיפול בהשגה שכללו, בין היתר, קבלות על הוצאות והסכמי שכירות של הנכס למרפאת שיניים. ההשגה האמורה נדחתה בהחלטה מיום 23.9.03, כאשר הדחייה התייחסה לשני מרכיביה של ההשגה, אי הזכאות לפטור ממס שבח וממס מכירה וגם לעניין ההוצאות בשל אי המצאת הקבלות והמסמכים שנדרשו. עם זאת, ניתנה לתובע הנחה לאור הבקשה לחישוב המס כדרך פריסה (כל המסמכים הנ"ל מצורפים לכתב התביעה לפי סדר הבאתם). בהמשך, ולאחר שהומצאו המסמכים החסרים, התקבלה ההשגה באופן חלקי בהחלטה מיום 8.3.04 והתובע חויב בתשלום מס שבח בסך של 373,318 ₪, כאשר הנתבע 1 המשיך לפעול לצורך הפחתתה עד שהתקבלה שומה סופית ע"ס 294,662 ₪ , סכום שהופחת לאחר שהושגה פשרה במסגרת הערר שהוגש ע"י הנתבע 1 (עמ"ש (מחוזי נצרת) 1069/04, פרוטוקול מיום 17.02.05), קרי 3 שנים לאחר עסקת המכר ומסירת הנכס לקונה ולאחר שהוברר כי על העסקה לא חל פטור ממס שבח.

יצוין כבר כאן, כי הצדדים הרחיבו בהעלאת הטענות ולא הותירו אבן אלא וניסו להפוך אותה, ולכן בבואי לציין את טענותיהם של הצדדים, אין בדעתי להיכנס לפירוט דקדקני של כל טענה וטענה מטענותיהם אלא אסתפק בתיאור כללי של הטענות, למען ידע הקורא את פשר המחלוקות שבין בעלי הדין. אין בדעתי לדון בכל טענות הצדדים אשר כאמור הרחיבו בכתב טענותיהם ובסיכומיהם, מעבר לנדרש להכרעה בתיק זה. דייני כי אכנס לדיון בסוגיות המרכזיות הדרושות לצורך הכרעה בפסק הדין, גם אם אלה אינן מעטות. לפיכך, אי התייחסותי לטענה כזו או אחרת משמעה כי לא מצאתי בטענה ממש או שאין בה כדי לשנות מהמסקנה הסופית.

עיקר טענות התובע

התובע טוען, כי שכר את שרותיהם של הנתבעים על מנת שיטפלו למענו בעסקת המכר ושילם שכ"ט לשניהם על מנת להבטיח את העסקה האמורה. בסופו של יום, התברר לתובע כי שני עורכי הדין התרשלו בכך, שלא זיהו את העסקה כעסקה החייבת במס שבח ולא הבהירו לו טרם המכירה על האפשרות כי יחויב במס שבח בסכומים ניכרים אגב העסקה. נהפוך הוא, הנתבע 1 הודיע לתובע כי יהא פטור מתשלום מס שבח. לו ידע התובע מראש, כי יחויב בתשלום מס שבח ומס מכירה בסכומים ניכרים, כפי שקרה בפועל, הוא היה נמנע מלהתקשר בעסקה למכירת הנכס. לבסוף, נאלץ התובע לשלם כשליש מתמורת המכר של הנכס לשלטונות מס שבח ומס הכנסה.

לטענת התובע, הנתבע 1 ידע עוד לפני החתימה על הסכם המכר, כי מתנהל בנכס עסק של מרפאת שיניים עוד משנת 1994. התובע בעצמו הביא מידע זה לידיעתו של הנתבע 1 עובר למכירת הנכס ואף צוין בגוף הסכם המכר, כי הסכם השכירות המתייחס לנכס מצורף כנספח א' להסכם המכר, הגם שבמסגרת הסכם המכר כלל לא צוינה מטרת השכירות ואף צוין מועד שגוי של תחילת השכירות (2002 במקום 1994). בהקשר זה, שולל התובע מכל וכל את גרסת הנתבע 1, לפיה מסר לו התובע במעמד חתימת טופסי מש"ח כי הנכס מושכר למרפאת שיניים מאז שנת 2002. התובע עומד על כך, שמסר לנתבע 1 מידע מדויק באשר למטרת השכירות ומועד תחילתה, היינו כי הדירה משמשת כמרפאת שיניים מאז שנת 1994. לטענתו, המידע השגוי באשר למועד תחילת השכירות נתקבל מאת הנתבע 2 לפי התיקון שערך בטיוטה הראשונה של הסכם המכר.

בהקשר זה נטען, כי אי ציון מטרת השכירות בגדר הסכם המכר מעיד על כך, שהנתבעים לא היו מודעים לחשיבות מטרת השכירות לעסק של מרפאת שינים והשלכת נושא זה על עניין החיוב במס שבח.

חרף ידיעתו, כי הנכס שימש כמרפאת שיניים ולא כדירת מגורים ובסתירה לאמור בהסכם המכר לעניין צירופו של הסכם השכירות כנספח כאמור, ציין הנתבע 1 בטופס הדיווח למס שבח כי הנכס משמש כדירת מגורים ואף החתים את התובע על טופס הצהרה לצורך פטור ממס שבח מקרקעין – דירת מגורים.

לגרסת התובע, על עורך דין המייצג בעסקת מקרקעין מוטלת החובה לברר את השימוש הנעשה בנכס הנמכר, ובפרט לאחר תיקון מס' 34 לחוק מס שבח מיום 28.2.97 שמועד תחולתו הוא מיום 1.1.98. מאחר שהוכח, כי הנתבע 1 ידע אף ידע כי הדירה שימשה כמרפאת שיניים, היה מחובתו לרדת לעומק פרטי ההשכרה ותקופתה. במהלך חקירתו הנגדית של הנתבע 1 התברר, כי הלה סבר כי העסקה פטורה ממס שבח, מכיוון שהנכס היה מושכר כמרפאת שיניים רק החל מחודש 02/2002 וכי לא ידע אודות התיקון החקיקתי האמור והשלכתו על היבט המיסוי בעסקת המכר. גם לאחר שנודע לו כי הנכס מושכר למרפאת שיניים, כל שעשה הנתבע 1 היה לעסוק בשאלת זהות מקבל תשלום דמי השכירות ולא בסוגיית תקופות השכירות בהקשר לחיוב במס שבח.

עדות נוספת לקיומה של רשלנות מוצא התובע בכך, שהנתבע 1 מודה חקירתו הנגדית כי כלל לא בדק עם התובע בשלב הכנת הסכם המכר את השימוש שנעשה בנכס עובר למכירה בטענה, כי בשלב זה לא ייצג הנתבע 1 את התובע אלא את הקונה בלבד. התובע דוחה מכל וכל את טענת הנתבע 1 בקשר למועד תחילת ייצוגו וטוען, כי הנתבע 1 ייצג אותו כבר מן השלב ההתחלתי של הכנת הסכם המכר. חיזוק לגרסתו זו מוצא התובע הן בעדותו של הנתבע 1 אשר בחקירתו הנגדית נטל אחריות על ייצוג התובע בעסקת המכר, בעדות הנתבע 2 אשר העיד כי התובע סיפר לו כי הוא מיוצג בעסקת המכר ע"י הנתבע 1 והן בעדות הקונה אשר אישר בחקירה נגדית, כי הנתבע 1 הסכים לייצג את שניהם בעסקה וקיבל משניהם שכ"ט בגין ייצוג זה.

עוד טוען התובע, כי הנתבע 1 התרשל כלפיו שעה, שלא צירף העתק מהסכם השכירות להסכם המכר שדווח אודותיו לרשויות המס וזאת בניגוד לאמור בהסכם המכר עצמו. אי צירוף הסכם השכירות כאמור, מלמד כי הנתבע 1 לא ראה בו מסמך מהותי לצרכי החיוב במס שבח בגין עסקת המכר ולא היה מודע להשלכת השימוש העסקי בנכס על סוגיית המיסוי.

התובע מוסיף וטוען, כי רשלנות הנתבע 1 כלפיו באה לידי ביטוי במחדל האחרון שלא עשה שימוש בטפסי מס שבח נכונים ועדכניים ומילא באופן רשלני, חלקי ושגוי את הטפסים הישנים חרף התיקון החקיקתי, במיוחד כאשר ציין כי הנכס משמש כדירת מגורים ביודעו, כי במקום מתנהל עסק של מרפאת שיניים מאז שנת 2002.

לביסוס סוגיית האחריות ביחס לנתבע 1, צירף התובע חוות דעת ערוכה ע"י רו"ח, גב' דורית גבאי (להלן: "המומחית" או "רו"ח גבאי"). רו"ח גבאי קבעה בחוות דעתה, כי עורכי הדין כשלו בביצוע העסקה נשוא התביעה בהקשר להוראות חוק מיסוי מקרקעין, שעה שפעלו לפי הוראות הדין הישן שהיה קיים לפני ביצוע העסקה דנן, וכן בניגוד לתיקונים 34, 36 ו- 44 לחוק מס שבח מקרקעין הנוגעים למתן פטור במכירת דירת מגורים. עוד קבעה המומחית, כי פעולותיהם של עורכי הדין עמדו בניגוד לחובה המוטלת על עורך דין, המייצג מוכר בעסקת מכר דירת מגורים, לשלוט בחוק מיסוי המקרקעין על כל פרטיו ודקדוקיו ולהכיר את כל הטפסים, הליכי הדיון, השומה וקבלת אישור המס. על-פי חוות דעת זו, גם אם נניח כי הנתבע 1 סבר שהדירה הייתה מושכרת מחודש 2/2002 למרפאת שיניים, הרי שגם אז לא היה מגיע פטור ממס שבח בגין העסקה. מכאן, לא ניתן לקבל את גרסת הנתבע 1, אף אם הוא נתפס לכלל טעות בעניין מועדי ההשכרה כאמור, שכן גם במצב זה הוא היה אמור לזהות את העסקה כעסקה החייבת במס. עוד קבעה המומחית, כי התנהלות רשלנית נוספת התגלתה בפעולותיו של הנתבע 1, כאשר הסתמך על טפסים ישנים אשר על פיהם נעשה הדיווח לרשויות המסים, כאשר טפסים אלה אינם כוללים את הבדיקות והשאלות לעניין השימוש של הדירה לפני המכירה, זאת בשים לב לשינוי החקיקתי והוראות המעבר שחלו באותה תקופה. לטענת המומחית, ידיעת הוראות סעיף 34 לחוק מס שבח בצירוף מילוי נכון של טופס מש"ח עדכני, בפרט בנושא השימושים בנכס ותקופותיו, היה מונע את הטעות בדיווח למס שבח.

אשר לרשלנות המיוחסת לנתבע 2, טוען התובע כי פנה אל הנתבע 2, שייצגו בעבר בכל הנוגע לענייני השכירות של הנכס החל משנת 1994, על מנת שזה האחרון יעניק לו שירות משפטי לבדיקת הסכם המכר עם הקונה ואף שילם עבור שירות זה שכ"ט בסך של 1,000 ₪ + מע"מ כחוק.

לטענת התובע, מוטלת על הנתבע 2 החובה להבהיר לו כי מכירת הדירה כרוכה בתשלום מס שבח ומס מכירה בסכומים ניכרים, שכן הנתבע 2 ידע כי הנכס היה מושכר ברציפות ולמשך שנים למרפאת שיניים וזאת החל משנת 1994 ועד למועד עריכת הסכם המכר. משלא העיר הנתבע 2 על ההצהרה בדבר הזכאות לפטור ממס שבח, כפי שהיא מעוגנת בסעיף 8 א' להסכם המכר עם הקונה, חב הוא ברשלנות כלפי התובע. בסיכומיו, מייחס התובע לנתבע 2 מסירת עדויות כבושות ושינוי חזית אסורה באשר לטיב והיקף השירות המשפטי שהסכים להעניק לתובע בכל הקשור לשאלת המיסוי, כאשר לשיטת התובע גרסתו של הנתבע 2 ולפיה הוא ידע כי העסקה חייבת במס שבח, מטילה עליו אחריות מוגברת לציין בגוף ההערות על הטיוטות להסכם המכר, כי הנכס היה מושכר ברציפות כמרפאת שיניים החל משנת 1994. תחת זאת, הסתפק הנתבע 2 בלציין במסגרת הערותיו לטיוטה הראשונה של הסכם המכר, כי הנכס מושכר מאז חודש 02/2002 ללא שציין את השימוש בנכס ומטרת השכירות.

עוד טוען התובע, כי השינוי שהציע הנתבע 2 במכתבו מיום 21.12.2002 ביחס לאמור בסעיף 8 לטיוטת ההסכם הראשונה, ולפיו מחק הנתבע 2 את המשפט "מס שבח מקרקעין במידה ויחול ישולם על ידי המוכר. המוכר מצהיר כי הוא פטור ממס שבח בגין מכירה זו", ותחתיו רשם את המשפט "המוכר ישלם את מס שבח מקרקעין ומס המכירה במידה ויחולו על עסקה זו", אינו אלא בבחינת שינוי סמנטי בלבד שאין בו כדי ללמד על היתכנות החיוב במס שבח בגין העסקה האמורה, שכן הנתבע 2 נמנע מלקבוע מפורשות כי העסקה חייבת במס שבח. נטען כי אם ידע הנתבע 2 כי העסקה חייבת במס שבח, עליו הייתה מוטלת החובה להעמיד את התובע והנתבע 1 במפורש ובצורה מנומקת לגבי הצפי לחיוב במס שבח.

עוד טוען התובע, כי גם האמור על ידי הנתבע 2 במכתב הערותיו מיום 30.12.02 העוסק בהחזקת כספי הפיקדון בידיו של הנתבע 1, כנאמן, "עד שיתקבל אישור על פטור מתשלום מס שבח" והחזרתם לידי התובע "עם קבלת אישור על פטור ממס שבח", אף משמיט את הקרקע מתחת לגרסת הנתבע 2 ובדבר ידיעתו כי העסקה מחויבת במס שבח, שכן מדוע יוסיף הנתבע 2 את המלל המצוטט למעלה לטיוטות של הסכם המכר, באם ידע כי העסקה חייבת במס שבח, כטענתו.

התובע דוחה מכל וכל את גרסת הנתבע 2, לפיה התייחסות להיבטי המיסוי בהסכם המכר לא הייתה חלק מתפקידו של האחרון. עוד שולל התובע לחלוטין את גרסת הנתבע 2, כי הוא לא קיבל לידיו את הנוסח הסופי של טיוטת ההסכם זאת בשים לב לחוסר המהימנות שעלתה מחקירתו הנגדית בנקודה זו ומועד החתימה על ההסכם הסופי.

בהתייחס לסוגיית הקטנת הנזק, מכחיש התובע את גרסת הנתבעים ולפיה הוא סירב לביטול העסקה אף שהקונה הסכים לביטול ולא עמד על קבלת הפיצויים המוסכמים הקבועים בהסכם המכר. לטענת התובע, נעשתה פנייה אל הקונה על מנת שיסכים לבטול העסקה ואולם הסכמתו הייתה מותנית בקבלת פיצויים והוצאות בגין הביטול העולים באין שיעור על סכום החיוב במס שבח באופן שהפך את נושא הביטול לבלתי כדאי מן הבחינה הכלכלית עבור התובע. בהקשר זה, נסמך התובע על תמלילים והקלטות של שיחות שניהל עם הקונה ואשר לטענתו מאששים את גרסתו האמורה לעניין ביטול העסקה.

בהתייחס לסוגיית הנזק, טוען התובע כי כתוצאה מרשלנותם של הנתבעים שילם מסים שונים (מס שבח, מס הכנסה ומס מכירה) בקשר לעסקת המכר בסך כולל של 315,121 ₪, שבגדר התובענה דנן הוא עותר לחיוב הנתבעים בתשלומם. כן עותר התובע, כי בית המשפט יורה לנתבעים להשיב את שכ"ט שנגבה ממנו בגין הטיפול בהכנת הסכם המכר והליכי ההשגה והערר בסך כולל של 11,279 ₪; פסיקת פיצויים בגין עוגמת נפש עקב החקירה שאליה הוזמן התובע במס הכנסה אגב הדיווח בטופס מס השבח בקשר לנכס נשוא התביעה וכן החזר הוצאות עבור הליכי ההשגה והערר בסך כולל של 50,000 ₪.

עיקר טענות הנתבע 1

הנתבע 1 עותר לדחיית התביעה נגדו בטענה, כי האשמים בחיוב מס שבח הינם התובע והנתבע 2 אשר ידעו כי לא יחול פטור ממס על מכירת הנכס נשוא הדיון ולא העמידו את הנתבע 1 על מלוא הפרטים הרלוונטיים לסוגיית המיסוי בגין עסקת המכירה.

הנתבע 1 טוען, כי התובע מכר את הנכס נשוא הדיון ודיווח על המכירה למס שבח ואף הגיש בקשה לקבלת פטור ממס שבח. הבקשה נדחתה כיוון, שהנכס היה מושכר למרפאת שיניים החל משנת 1994 ועד מועד מכירתו בחודש 12/2002.

לעניין מועד תחילת ייצוגו של התובע, טוען הנתבע 1 כי התובע היה במשרדו רק פעם אחת במעמד החתימה על חוזה המכר, כפי שהתובע בעצמו מודה במהלך חקירתו הנגדית, וכי טרם החתימה על חוזה המכר קיבל התובע את אישורו של הנתבע 2 לכך, באופן המאשש את גרסת הנתבע 1 כי אותה עת היה התובע מיוצג ע"י הנתבע 2. עוד נטען, כי הנתבע 1 החל לייצג את התובע לאחר החתימה על חוזה המכר ובעת מילוי טופסי דיווח למס שבח.

הנתבע 1 מגלגל את האחריות בגין החיוב במס שבח אל התובע והנתבע 2 וטוען, כי הוא ערך את הסכם המכר בהתאם למידע שגוי שנתקבל מאת התובע והנתבע 2 הן ביחס למטרת השכירות והן בקשר לתקופתה. לטענתו, אף שהנתבע 2 ידע כי הנכס משמש כמרפאת שיניים מאז שנת 1994, הואיל והוא היה אמון על עריכת הסכמי השכירות ביחס לנכס הנ"ל, כתב הנתבע 2 בהערותיו לטיוטות הסכם המכר שהועברו לעיונו לבקשת התובע, כי הנכס מושכר מאז שנת 2002 מבלי לציין את ייעוד השכירות. לטענת הנתבע 1, הנתבע 2 התרשל עת ציין בהערותיו כי מועד השכירות הוא משנת 2002 ולא משנת 1994. לשיטתו, אחריותו של הנתבע 2 חולשת אף על היבט המיסוי של העסקה ואינה מסתכמת אך ורק בבדיקת טיוטת הסכם המכר.

אשר לאחריות התובע, טוען הנתבע 1 כי התובע מסר הצהרות כוזבות ושקריות בניסיון להונות את שלטונות המסים, עת הצהיר בטופס מש"ח כי הנכס משמש לדירת מגורים, אף שידע כי בנכס מנוהלת מרפאת שיניים מאז שנת 1994. בהקשר זה, טוען הנתבע 1 כי קבלת התביעה כנגדו משמעה כי "החוטא" יוצא נשכר ויזכה לפטור מלא ממס שבח בגין מכירה החייבת במס שבח, שממילא הפטור לא היה מגיע לו בגין העסקה נשוא התביעה. עוד טוען הנתבע 1, כי התובע חתם על טופסי מש"ח בהבינו היטב את משמעות האמור בהם ומתוך ידיעה מלאה כי המכירה חייבת במס שבח. בנסיבות אלו, יש להחיל על המקרה שלפנינו, כך נטען, את העיקרון שלפיו מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה, בכך שהתובע ידע כי הדירה אינה פטורה ממס בשל השכרתה ברציפות למשך שנים רבות וחרף זאת הצהיר כי היא פטורה ממס ביודעו היטב כי מדובר בהצהרת שקר.

הנתבע 1 טוען כי מקור המידע שלו, כעו"ד המייצג צד בהסכם מכר, לגבי מילוי טופסי מס שבח, הוא התובע והנתבע 2 אשר מסרו לנתבע 1 במועד עריכת הסכם המכר, כי הנכס מושכר למרפאת שיניים רק משנת 2002. לטענתו, עו"ד העוסק בעריכת הסכם מכר נסמך על מידע שנמסר לו ע"י הצד שהוא מייצג, ואינו עורך מיוזמתו בדיקה עצמאית בקשר לדירה. עוד טוען הנתבע 1, כי ידע לראשונה על השכרת הנכס רק עם קבלת הערותיו של הנתבע 2 לטיוטת הסכם המכר ועקב כך ביקש לקבל לעיונו את הסכם השכירות. לאור מידע זה, סבר הנתבע 1 כי הנכס פטור ממס שבח, מכיוון שהנכס ענה על הגדרת המנוח "דירת מגורים מזכה". הנתבע 1 מדגיש בסיכומיו, כי לא ידע כלל כי הנכס משמש כמרפאת שיניים ברציפות מאז שנת 1994. הנתבע 1 טוען, כי סמך על המידע שנתקבל מאת התובע והנתבע 2 בעת מילוי הבקשה לפטור ממס שבח, ולנוכח מידע זה לא יכול היה הנתבע 1 לדעת שקיימת שכירות מוקדמת, אשר בעטיה מתבטל הפטור ממס שבח על מכירת הנכס נשוא ההסכם.

הנתבע 1 מבקש לדחות את האמור בחוות דעתה של רו"ח גבאי, שכן לטענתו המומחית הפגינה חוסר ידע והעדר מומחיות כאשר שגתה בכל הנוגע למועד תחולתו של התיקון לחוק מס שבח בציינה, כי החוק חל מיום 1.1.99 במקום יום ה- 1.1.98. משכך, לאור תיקון 34 לחוק מס שבח מקרקעין, אילו הדירה הייתה מושכרת החל משנת 2002, כפי שמסר התובע לנתבע 1, הרי שבחישוב מיום תחילת התיקון לחוק בתאריך 1.1.98 ועד למועד המכירה בתאריך 31.12.02, אזי הייתה הדירה עונה על הגדרת המנוח "דירת מגורים מזכה" ועסקת המכר הייתה פטורה ממס שבח.

עוד תוקף הנתבע 1 את האמור בחוות הדעת מטעם התובע, בין היתר, בטענה כי היא נסמכת על הלכה לא עדכנית, תוך התעלמות מהוראות ביצוע החלות במקרים אלה, במיוחד בכל הקשור לסוגיית ביטול העסקה. לפי שיטת הנתבע 1, הלכת זמר בכל הנוגע לביטול העסקה שונתה ע"י הלכת שנסי וניתן היה לבטל את עסקת המכר גם לאחר שהקונה (חדד) כבר קיבל לידיו את החזקה בנכס ואף ביצע בו שפוצים והשכיר אותו לצד שלישי.

לטענת הנתבע 1, היה זה התובע שסירב לביטול העסקה מטעמים השמורים עמו על אף שהקונה הסכים לבטל את העסקה בעת קבלת השומה תוך ויתור על הפיצויים המוסכמים, ובכך הפר למעשה התובע את חובת הקטנת הנזק. הנתבע 1 מבקש להמעיט מהאותנטיות של ההקלטה והתמלילים שעליהם נסמך התובע על מנת להוכיח גרסתו בדבר הסכמתו של הקונה לבטל את העסקה בכפוף לדרישתו לתשלום פיצויים והוצאות העולים על שיעור מס השבח בו חויב התובע בפועל. לטענת הנתבע 1, מדובר בהקלטה שנערכה בשנת 2008, שנים לאחר קבלת השומה, שהותאמה למטרת ההליך וגרסת התביעה, ולכן היא אינה משקפת נאמנה את השיחות שנוהלו בפועל בין התובע לבין המוכר בקשר לביטול העסקה. עוד נטען כי מדובר בשיחה שנערכה עם הקונה 5 שנים לאחר עסקת המכר, כאשר הדירה שהתגורר בה האחרון נמכרה, באופן שביטול העסקה באותה נקודת זמן הייתה מסבה לקונה הפסדים משמעותיים.

הנתבע 1 מוסיף וטען כי התובע היפר את חובת הקטנת הנזק בכך ששילם את המס בשנת 2005, שנתיים לאחר קבלת השומה, ובדרך של תשלומים, באופן שהביא לטפיחת שיעור המס והגדלת היקפו בשיעור משמעותי.

עיקר טענות הנתבע 2

הנתבע 2 טוען, כי דין התביעה נגדו להידחות באשר לא דבק כל רבב או רשלנות בטיפול המשפטי שהעניק לתובע בכל הקשור לבדיקת הסכם המכר. לטענתו, צירופו כנתבע נוסף נעשתה על מנת למצוא "כיס עמוק" לתשלום כל סכום שייפסק, באם ייפסק, לתובע מכיוון שהנתבע 1 שהינו הדמות המרכזית בפרשיה זו, לא היה מבוטח בביטוח אחריות מקצועת וקיים חשש שאם תתקבל נגדו התביעה לא ניתן יהא לגבות ממנו את סכום פסק הדין.

הנתבע 2 מודה, כי העניק לתובע שירות משפטי בנוגע לניסוח והארכת חוזי השכירות בקשר לנכס כמרפאת שניים החל משנת 1994 ועד למועד עסקת המכר בה עסקינן. עוד מאשר הנתבע 2 כי התובע פנה אליו על מנת שיבדוק עבורו את הסכם המכר בזמן שייצוגו בכל הקשור לעריכת ההסכם וניסוחו הופקד בידיו של הנתבע 1. הנתבע 2 מדגיש, כי כל תפקידו התמצה כאמור במתן ייעוץ לגבי תנאיו המסחריים של הסכם המכר, הא ותו לא. לגרסתו, התובע לא שכר את שירותיו בעבור מתן ייעוץ בענייני מיסוי הקשורים לעסקה נשוא התביעה והנתבע 2 לא נדרש ליתן ייעוץ לתובע בעניין זה. הנתבע 2 נסמך בהקשר זה על עדותו של התובע אשר הודה כי ייצוגו בעסקת המכר נעשה ע"י הנתבע 1, ובכלל זה סוגיית המיסוי והדיווח למס שבח. תימוכין לעמדתו, מוצא הנתבע 2 בגובה שכ"ט שגבה מאת התובע בסך 1,000 ₪, לעומת שכ"ט שנגבה מהתובע ע"י הנתבע 1 בסך כולל של 5,000 ₪, כמשקף את היקף השירות המשפטי שניתן לתובע ע"י כל אחד מעורכי הדין.

הנתבע 2 מדגיש בסיכומיו, כי הוא לא נטל חלק בניהול המו"מ למכירת הנכס, לא ייצג את התובע כמוכר הנכס בעסקה, לא התבקש לחוות את דעתו בשאלות המיסוי הכרוכות בעסקה, לא קיבל לידיו את הנוסח הסופי של חוזה המכר שנחתם בין הצדדים, לא השתתף במילוי טופס הדיווח למס שבח אשר כלל בחובו הצהרות שקריות של התובע ולא ידע כלל, כי נתבקש פטור מס שבח בגין העסקה נשוא הדיון. עוד מבהיר הנתבע 2, כי שיעור שכ"ט הנמוך שגבה מן התובע היה נגזרת של האחריות המצומצמת שהוטלה עליו בבדיקה נוסח ההסכם טרם החתימה עליו.

הנתבע 2 טוען, כי ככל שתימצא רשלנות בטיפול לו זכה התובע בקשר לעסקה נשוא הדיון, הרי שיש להטיל את האחריות בגינה על כתפיו של הנתבע 1 אשר ייצג את התובע בעסקה נשוא התביעה, הוא שניסח את הסכם המכר, הוא קיבל את הערותיו של הנתבע 2 הוא שטיפל בנושא המיסוי בגין העסקה לרבות מילוי טופס מס שבח והחתמת התובע עליו ובהמשך אף טיפל בהליכי ההשגה והערר עבור התובע למס שבח. בהקשר זה, טוען הנתבע 2 כי הנתבע 1 כשל בייעוץ שנתן לתובע בעניין זכאותו לפטור ממס שבח.

הנתבע 2 נסמך בהגנתו על ההערות בכתב שהעביר לנתבע 1 ביחס לטיוטות חוזה המכר שניסח האחרון, ובגדרן המליץ הנתבע 2 על הגדרת הנכס הנמכר כ- 'נכס' במובחן מ"דירה" וציין במבוא לטיוטה של חוזה המכר את העובדה כי הנכס היה מושכר החל משנת 2002 ועד למועד המכירה וכן דאג לצירופו של חוזה השכירות כנספח להסכם המכר. הנתבע 2 אף מחק את סעיף 8 לטיוטת ההסכם, במסגרתו הצהיר המוכר כי הוא זכאי לפטור ממס שבח בגין העסקה. תחת זאת, הציע הנתבע 2 לציין כי מס השבח ישולם ע"י המוכר במידה ויחול על המכירה. בעשותו כאמור, הבהיר הנתבע 2 לנתבע 1 ולתובע באופן חד משמעי, כי לא מדובר בדירת מגורים המזכה בפטור ממס שבח אלא בנכס שהיה מושכר מאז שנת 2002, באופן שאינו מאפשר קבלתו של פטור בגין העסקה. נטען כי הערותיו של הנתבע 2 הביאו לידיעת התובע ובא-כוחו, הנתבע 1, את סוגיית החבות במס בגין העסקה נשוא התביעה. תימוכין לכך, מוצא הנתבע 2 בהודאתו של התובע במהלך חקירתו הנגדית ולפיה ידע במעמד עריכת חוזה המכר כי העסקה חייבת במס שבח, אם כי לא ציפה ששיעור החיוב יהא כה משמעותי. בכך, למעשה, קורסת הטענה המרכזית העומדת בבסיס התביעה לפיה, הנתבע 2 גרם לתובע להתקשר בעסקה שסבר כי הינה פטורה ממס שבח.

הנתבע 2 מוסיף וטוען, כי במועד שבו הוא הציף את סוגיית החיוב במס שבח בגין המכירה נותק הקשר הסיבתי בין מעשיו ו/או מחדליו הנטענים והמוכחשים של הנתבע 2 לבין הנזק הנטען. מרגע שהנתבע 1 ידע בעקבות הערותיו של הנתבע 2 לטיוטות ההסכם, שהנכס משמש כמרפאת שיניים המושכרת לצד ג', בעיקר אגב מחיקת הצהרת התובע בדבר זכאותו לפטור ממס שבח מטיוטת ההסכם, הייתה מוטלת על הנתבע 1 החובה לברר עם לקוחו ממתי הושכר הנכס, לאיזו מטרה ומשמעות השכרתו לעניין החבות במס שבח. כן היה עליו להימנע מהגשת דיווח למס שבח הכולל הצהרה כוזבת הסותרת את האמור בהסכם המכר. מעיון בנוסח הסופי של חוזה המכר שנחתם, אותו קיבל הנתבע 2 לידיו רק במהלך המשפט, גילה הנתבע 2 כי הנתבע 1 והתובע בחרו להתעלם מעצתו המשפטית של הנתבע 2 ובחרו להותיר את ההצהרה בדבר הזכאות לפטור ממס שבח שבטיוטת חוזה המכר, על כנה.

לשיטת הנתבע 2, יש להטיל על התובע אשם תורם מלא או מכריע לנזק הנטען, משום שעל אף שראה וקרא את הערותיו של הנתבע 2 לטיוטת חוזה המכר, לרבות מחיקת הצהרה לזכאות לפטור ממס שבח וידע כי אינו זכאי לפטור ממס שבח בגין המכירה, בחר התובע לחתום על הצהרת פטור שקרית והגישה לרשויות המסים במטרה להוליך אותם שולל ולזכות בפטור ממס שבח שכלל לא הגיע לו על פי הוראות הדין.

דיון ומסקנות

לאחר עיון בכתובים ושקילת טענות הצדדים, אני מחליטה לקבל חלקית את התביעה נגד הנתבע 1, תוך השתת אשם תורם חוזי על שכמו של התובע בשיעור 40%, וכן להורות על דחיית התביעה נגד הנתבע 2. להלן טעמיי לכך.

המתווה הנורמטיבי - רשלנות מקצועית של עורכי דין

עניינה של תובענה זו היא בשאלת היקף אחריותו המקצועית של עורך דין בעסקת מכר מקרקעין ובדיווח לרשויות המסים. העילה המרכזית לתביעה נגד עורכי הדין היא עוולת הרשלנות הקבועה בסעיף 35 לפקודת הנזיקין (להלן: "הפקודה"). האשם ברשלנות הוא פועל יוצא של שתיים אלה: חובת הזהירות וההתרשלות. השתיים מצטברות זו לזו, ובלתן לא תקום חבות ברשלנות, כך משמיעה לנו הוראת סעיף 35 לפקודה.

הלכה מושרשת היא, כי עורך דין המקבל על עצמו טיפול בענייניו של לקוח, רואים אותו כמי שמציג לפניו מצג מכללא, שלפיו הוא בעל הכישורים המתאימים, הידע והיכולת להבין ולנהל את הבעיה המוצגת בפניו וכי עורך דין חב חובת זהירות והפעלת מיומנות סבירה בטיפולו בענייני לקוחו- בייעוץ, בייצוג ובכל דרך שהיא (ע"א 37/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4), 446, 464 (1990)- להלן: "עניין שרמן"; ע"א 751/89 מוסהפור נ' שוחט, פ"ד מו(4) 529- להלן: "עניין מוסהפור"). אכן, התרשלות בייצוג ענייניו של הלקוח או בהפעלת מידה סבירה של מיומנות ומאומנות, הגורמת נזק ללקוח ועל אחת כמה וכמה התנהגות שיש בה הפרת אמונים ואי-יושר כלפי הלקוח עשויות לשמש עילה לתביעה בגין הפרת חוזה או בשל הפרת חובותיו של עורך הדין כלפי לקוחו. בע"א 2008/07 לוטן נ' דוד ירמייב ז"ל (14.02.11) חזר בית המשפט ואשרר את ההלכה הפסוקה, לפיה לא כל כישלון של עורך הדין ייתפס כהפרת חובה. חובתו של עורך הדין היא לפעול עבור לקוחו כאיש מקצוע מיומן וזהיר, וזאת, בין השאר, נוכח החובות המפורשות המיוחדות המוטלות עליו הן בחוק לשכת עורכי הדין והן בכללי לשכת עורכי הדין, התשמ"ו-1986. אבן היסוד בבחינת תיקים מסוג זה הינה הקביעה שלפיה "לא כל טעות של עורך דין- או כל בעל מקצוע אחר- מהוה התרשלות" (ע"א 4707/90 מירקס נ' חברת ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ, פ"ד מז(1) 17,25; ע"א 2590/90 ניסים נ' עו"ד מנחם דניאלי, פ"ד מח(3) 846, 853).

הנה כי כן, עורך דין חב ללקוחו חובת זהירות להגן על ענייניו ולפעול בעבורו במיומנות, במקצועיות ובנאמנות כשאינטרס הלקוח עומד בראש מעייניו ודאגותיו. הפרת חובה זו מקימה אחריות כלפי הלקוח הן מכוח עוולת הרשלנות שבפקודת הנזיקין והן מכוח דיני החוזים (עניין שרמן הנ"ל; ע"א 2625/02 נחום נ' עורך דין דורנבאום, פ"ד נח(3) 385, 425). עם זאת, למרות ששיקול הדעת המוקנה לעורך דין בניהול ענייניו המשפטיים של לקוחו הינו מטבעו רחב, הרי שטעות בשיקול דעת אינה עולה בהכרח כדי התרשלות. לא כל טעות תצביע בהכרח על הפרתה של חובת הזהירות והמיומנות החולשות על מערכת היחסים בין עורך דין ללקוח. חובתו של עורך דין איננה שלא לטעות בשיקול דעתו, אלא החובה לשקול דעתו כמיטב יכולתו וידיעתו (ע"א 4707/90 מיורקס נ' חברת ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ, פ"ד מז(1) 17, 25; ע"א 735/75 מרדכי רויטמן נ' יצחק אדרת, פ"מ ל(3) 75, 80). טעות בשיקול הדעת לא תיחשב בהכרח לרשלנות כשהתנהגות עורך הדין מבוססת על ידע משפטי סביר ונעשית ברמה מקצועית טובה. עורך הדין מחויב להציג בפני לקוחותיו את האפשרויות העומדות בפניהם, ולייעץ להם בדבר האפשרות הנראית לו כטובה ביותר, אך הוא ודאי אינו יכול לכפות על לקוחותיו לנהוג בצורה מסוימת (ראו: ת"א (מח'-חי')1927/99 אבשלום לוין נ' עו"ד יעקב כהן, (13.9.09)).

הלכה היא, כי עורך דין שעוסק בעניינו של לקוח חייב להיות מיוצג בידיעת החוק, ולעדכן את הלקוח בעניין המצב החוקי, וזאת על מנת לעמוד על זכויות הלקוח ולעשות כל הנדרש למימוש הזכויות (ע"א 735/75 רויטמן נ' אדרת, פ"ד ל(3) 75); ע"א 2625/02 הנ"ל; עניין שרמן הנ"ל (פסקה 25)). דומה כי אין צורך להכביר מילים באשר לקיומה של חובת זהירות של עורך דין כלפי לקוחותיו. במסגרת חובת הזהירות חלות על עו"ד חובת המיומנות, חובת הגילוי וחובת הנאמנות. בגדר חובת המיומנות עליו להכיר את המצב המשפטי בתחום בו הוא עוסק, בכל הקשור להוראות החוק והפסיקה הרלוונטיים, לרבות ידיעת החוק, ובאם הוא חסר את הידע המשפטי והמיומנות הנדרשים לטיפול בעניין, אל לו לקבל על עצמו את הטיפול. זו גם מהות חובת ידיעת החוק. אמנם, אין חובה להתמצא בכל חוקי המדינה, אך יש להכיר את החוקים הבסיסיים בתחום עיסוקו של עוה"ד ואת הפסיקה הרלוונטית (עניין שרמן הנ"ל; א' זר "אתיקה מקצועית של עורכי דין", תוספת 4 ינואר 1997), ואל לו לעוה"ד לטפל בעניין שבקיאותו בו היא מועטה. עליו ללמוד היטב את המצב המשפטי ולהכשיר עצמו לטיפול. האפשרות העומדת לעו"ד שאינו בקיא היא לייעץ ללקוחו הוא לפנות לעו"ד אחר שמתמחה בעניין, ומשבדק את המצב המשפטי, עליו להודיעו ללקוח מכוח חובת הגילוי ולמסור ללקוח עובדות ופרטים רלוונטיים למקרה שמצויים בידיעתו, או שהיו צריכים להיות בידיעתו (עניין שרמן הנ"ל) ולהסביר ללקוח את משמעותו של כל מסמך עליו הוא חותם. רק בדרך זו יוכל הלקוח להגיע להחלטה מושכלת התואמת ומממשת את האינטרסים שלו (ע"א 6645/00 עו"ד ערד נ' סלדז'אנובסקי, (21.07.02)). חובת הנאמנות צומחת מתוך מערכת היחסים החוזית, במסגרתה על עוה"ד לפעול למען קידום עניינו של הלקוח באמת, ביושר ובאמינות (ע"א 2625/02; ת"א 7904/01 ז'אן נ' קרין קלוו- גולר (17.11.05)).

בעניין שרמן הנ"ל נקבע כי- "אין לצפות שעורך דין יידע את תכנם של כל חוקי המדינה, אבל יש חוקים שימושים שהוא חייב לדעתם, בייחוד אותם החוקים הנוגעים לענין שהוא מסכים לטפל בו עבור לקוח". יחד עם זאת, "לא כל כישלון של עורך דין ייתפס כהפרת החובה שכן למרות הטלת חובות אלה, שהן רחבות למדיי, מכירים עדין בכך, שלא ניתנה תורת עריכת הדין למלאכי השרת; גם הם עלולים לטעות בשיקול הדעת. טעות כזו אין בה כדי לחייב את עורך דין ברשלנות".

כמו כן, על מנת שתובע יצליח בתביעת רשלנות מקצועית נגד עו"ד שטיפל בתביעתו של הלקוח, עליו להוכיח רשלנותו של עו"ד, וכן שאלמלא אותה רשלנות תוצאת ההליך הייתה שונה. כן על התובע להוכיח גובה הנזק שנגרם לו, המתבטא בהפרש בין הסכום שנפסק בפועל (או בין מה שלא נפסק) לבין הסכום שהיה מקבל התובע אילו עו"ד ניהל את תביעתו של התובע כראוי (ע"א 989/03 א' חוטר ישי משרד עורכי דין נ' חיננזון (26.01.05)). על מנת שתקום ללקוח עילת תביעה בגין עוולת הרשלנות כנגד עורך דינו שהתרשל, חייבים להתקיים היסודות המגבשים את עוולת הרשלנות, היינו; קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי אותו לקוח; הפרת החובות הנ"ל וגרימת נזק לתובע כתוצאה מכך. בספרו של עו"ד משה ויסמן "תביעות רשלנות בנזיקין" בעמ' 838-839 נאמר, כי באשר לנזק כלכלי המתגבש כתוצאה מהסתמכות על עצה רשלנית מאת עורך הדין, קבעה הפסיקה כי הנזק מתגבש שעה שהלקוח בהסתמכו על העצה הרשלנית כאמור פועל בניגוד לאינטרס האישי שלו, דבר הגורם לנזק הניתן לכימות כספי. בעת בחינת קיומו של קשר סיבתי בין התרשלות לבין נזק, עלינו לבחון התקיימותם של קשר סיבתי עובדתי וקשר סיבתי משפטי. הקשר הסיבתי העובדתי נבחן בשאלה האם אילולא ההתרשלות היה הנזק נגרם. הקשר הסיבתי המשפטי נבחן בשאלה האם הקשר הסיבתי העובדתי לא נשלל בשל שיקולים של 'סיבתיות משפטית'. אחד ממבחני העזר המקובלים לבחינת הקשר הסיבתי המשפטי הוא מבחן הצפיות, שבא לבדוק האם אדם סביר יכול היה לצפות את הנזק שנגרם כתוצאה מהתרשלותו (ע"א 2008/07 הנ"ל והאזכורים שם, פסקה 56; ראו והשוו: ע"א (נצ') 1277/06 אוחיון אליעזר נ' עו"ד יהושע רובין (8.11.2007)). השאלה הנבחנת היא "אם השתמש הפרקליט במשלח ידו במיומנות ונקט מידת זהירות שאדם סביר, נבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש ונוקט באותן נסיבות" (עניין מוסהפור הנ"ל). בכפוף לכל האמור עד כה, יש להיזהר מבחינת הדברים "בחוכמה שלאחר מעשה"- האם השיקולים ששקל עורך הדין רלבנטיים המה, האם העמיד נגד עיניו את העובדות והמצב המשפטי וכיוצא בזה. מכאן, גם אם מסתבר בדיעבד כי שגגה יצאה תחת ידיו, לא יראו בכך רשלנות (רע"א 417/05 מרים אברהם נ' מרצל קדם, עו"ד (18.07.05)).

הוראת סעיף 20 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961 קובעת איסור על מי שאינו מוסמך כעורך דין לעסוק בפעולות שונות כמפורט בסעיף, ובין היתר, כי ייצוג אדם וכל פעולה אחרת בשמו לפני המנהל לעניין חוק מיסוי מקרקעין לא ייעשה אלא על ידי עורך דין, לרבות "ייצוג אדם אחר או פעולה אחרת בשמו לפני המנהל לענין חוק מס שבח מקרקעין, תש"ט-1949". לכלל בדבר ייחוד המקצוע נמצא חריג המוסדר בסעיף 109א לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 (להלן: "החוק") המתיר לרואי חשבון לייצג נישומים בהליכים לפי חוק מיסוי מקרקעין בתנאים המנויים בסעיף (להליכי השגה בלבד; סוגיות חישוב מס בלבד; עסקאות במקרקעין שבהן מכירת הזכות אינה פטורה ממס; מקרים שבהם הנישום חייב בהשגת דו"ח כספי). בבג"צ 7956/10 דורית גבאי נ' שר האוצר (19.11.12) עמד כב' השופט א' רובינשטיין על תכלית החקיקה המותירה בידי עורכי הדין ייצוג אדם לפני המנהל לעניין חוק מס שבח מקרקעין. נאמר שם כי "כאמור, הוראות חוק לשכת עורכי הדין מאפשרות למוסמך כעורך דין בלבד לבצע פעולות שונות, בכלל זה ייצוג בפני גופים שיפוטיים ומעין שיפוטיים. ביסוד התנאים שבסעיף 109א עומד על פני הדברים הרצון להבטיח ייצוג הולם, מקצועי ומתאים אשר עיקרו, על פי כוונת המחוקק, טובת הלקוח. מומחיותם של עורכי הדין היא בייצוג אחרים. זה מקצועם, לכך הכשירו עצמם, ובידיהם הכלים לעשות כן. נטען על ידי המשיבים ובצדק, כי עסקאות מקרקעין הן לרבים בתוכנו העסקאות המשמעותיות ביותר. בעסקאות אלה הכוללות היבטים משפטיים, מיסויים וכלכליים שונים ראוי עקרונית שמי שיהא אמון על הייצוג, יהא בעל הכשרה מתאימה". עוד נפסק שם, כי "הנחת היסוד של ההסדר בסעיף 109א לחוק מיסוי מקרקעין היא כי לעורכי דין ההכשרה המתאימה והידע באופן שמאפשר להם לייצג לקוחותיהם במקצועיות".

הנחת היסוד האמורה, מצאה את ביטויה בפסיקה עקבית אשר הטילה אחריות מקצועית על עורכי דין שטיפלו בעסקאות מכר מקרקעין, במקרים בהם הוכח כי הם התרשלו בייצוג ובטיפול המשפטי שהעניקו לצדדים לעסקת המכר, לרבות בתחום הטיפול במס שבח מול רשויות המיסוי וועדות הערר. כך נפסק, שעל אף שאין מקום להפוך את הפרקליט ליועץ מס, החייב לתכנן עבור לקוחותיו את העסקאות הכלכליות הטובות ביותר, הרי שעה שמדובר בעסקת מכירת מקרקעין, על הפרקליט המייצג את המוכר לברר מיוזמתו את כל האינפורמציה הקשורה לסוגיית המיסוי שכן מבטא עיקר עבודתו של הפרקליט המייצג את המוכר בדאגה כי החוזה יבטיח את קבלת התמורה ובדאגה לפטור ממס ו/או היטלים שונים, או צמצומם המרבי (ת"א 26613/03 שמחה לעדן נ' גדיאל בלושטיין, עו"ד (1.9.05)); ת"א 1262-02-11 גולן נ' עמרני (16.04.12); ת"א 2709/07 ל.ג. א סלון השרון בע"מ נ' רפאל לב (28.9.12); מנגד- ראו והשוו: ת"א 2607/05 דרור ורד נ' משה כהן, עו"ד (6.12.07); ת"א 8643-10-09 עמי חזן נ' משלה מלצר, רו"ח (8.9.13)); ת"א 33502/08 מילמן נ' גרינפלד (13.02.11)).

לאור כללים אלה יש לבחון את הפלוגתאות בתיק זה.

ומכאן למקרה דנן

אקדים אחרית לראשית ואומר, כי לאחר עיון בכתובים ושקילת עדויות הצדדים, סבורה אני כי יש להטיל אחריות מקצועית על שכמו של הנתבע 1, באופן שבו דין התביעה שהוגשה נגדו בגין רשלנות מקצועית בטיפול בעסקת מכר נכס מקרקעין, להתקבל חלקית. מנגד, אין אני סבורה, כי יש בנסיבות העניין כדי לקבוע, שהנתבע 2 הפר את אחריותו המקצועית כלפי התובע, ומשכך דין התביעה נגדו- להידחות. יחד עם זאת, מצאתי לנכון להטיל על שכמו של התובע אשם תורם בשיעור 40%.

וביתר פירוט.

למקרא העדויות עולה, כי על המדוכה עומדות השאלות הבאות המצריכות ליבון והכרעה:

• האם חבים הנתבעים בחובת זהירות כלפי התובע ומהו היקפה של חובה זו ביחס לכל אחד מהם. מהו סוג השירות המשפטי שניתן על ידי כל אחד מהם לתובע ומהו מועד תחילת הייצוג/השירות ;
• האם הוכח, כי הנתבע 1 התרשל בשירות המשפטי שהעניק לתובע ;
• האם הוכח, כי הנתבע 2 התרשל בייעוץ המשפטי שנתן לתובע ;
• במידה ותינתן תשובה חיובית לאחת השאלות הקודמות, יש לבחון מה הוא הפיצוי לו זכאי התובע בנסיבות העניין עקב ההתרשלות ;
• האם הפר התובע את חובת הקטנת הנזק והאם יש להטיל עליו אשם תורם בשיעור כלשהו.

אין מחלוקת בין הצדדים, כי בזמנים הרלוונטיים לתביעה זו היה התובע הבעלים של נכס ברח' הירדן 18 בקרית שמונה, הידוע כחלקה 22 בגוש 13196 והרשום במנהל מקרקעי ישראל (להלן: "הנכס"). סיפור המעשה החל בשנת 2002 כאשר חפץ התובע במכירת הנכס, ומשכך הוא נענה להצעתו של הקונה-חדד לקבלת ייצוג משפטי משותף בעסקת המכר מעורך דינו של הקונה, הוא הנתבע 1. אין חולק, כי בין הקונה למוכר קיימת היכרות קודמת לביצוע העסקה, כמו שהייתה היכרות קודמת בין הקונה לנתבע 1, בעוד שהתובע והנתבע 1 לא הכירו האחד את השני לפני עסקת המכר וכך הוא המצב בין שני הנתבעים (עדות חדד בעמ' 31 ש' 27-28, ש' 1-2; עדות הנתבע 1 בעמ' 112, ש' 1-2). כמו כן, אין מחלוקת כי במועד ביצוע העסקה נשוא התביעה, היה הנתבע 1 עורך דין צעיר בעל וותק של כ- 5 שנים במקצוע עריכת הדין ולא היה מבוטח בביטוח אחריות מקצועית (עמ' 91).

משפנו הצדדים לעסקת המכר אל הנתבע 1, הוכן על ידי האחרון מסמך שכותרתו "הסכם שכר טרחה- מקרקעין" הנושא אץ הלוגו של משרדו (נספח ב' לתצהיר התובע - "מוצג נ/1). בתחתית המסמך הנ"ל יועד מקום לחתימות עורך הדין, הקונה והמוכר. מסמך שכ"ט מפרט את זהות הצדדים, נושא התיק, סוג השירות, המחיר, מתווה סנקציות וכדומה. ברם, מסמך שכ"ט אינו מציין את מועד עריכתו או חתימתו, כאשר ברור הוא כי היחיד שחתום על המסמך הנ"ל הוא הקונה חדד בלבד, בעוד שהנתבע 1 והתובע אינם חתומים עליו.

כפי שכבר צוין לעיל, קיימת מחלוקת בין הצדדים לגבי המועד בו התחיל הנתבע 1 לייצג את התובע. לשיטת הנתבע 1, הוא התחיל לייצג את הקונה חדד במועד הקודם לתאריך 21.12.02 , ומנגד הוא התחיל לייצג את התובע (המוכר) רק ביום 30.12.02, לאחר החתימה על חוזה המכר ובשלב מילוי טפסי הדיווח למס שבח מקרקעין.

המחלוקת הראשונה הצריכה ליבון והכרעה נוגעת לשאלת מהות היחסים שבין התובע לנתבע 1 והשלב שבו החל הנתבע 1 לייצג את התובע כמוכר בעסקת המכר.

ייאמר כבר כאן כי במחלוקת זו, אני מבכרת את גרסת התובע על פני גרסתו של הנתבע 1, שכן מהעדויות שהובאו בפניי עולה כי הנתבע 1 החל לייצג את התובע כבר משלב עריכת הסכם המכר, כטענת התובע, ולא רק משלב מאוחר יותר לאחר החתימה על הסכם המכר בתאריך 30.12.02 ובמעמד מילוי טופס הדיווח למס שבח מקרקעין, כטענת הנתבע 1. גרסתו זו של הנתבע 1 ולפיה בשלב הראשון של עסקת המכר הוא ייצג את הקונה (חדד) בלבד, כאשר בינו לבין התובע לא נחתם הסכם שכ"ט, נועדה להסיר מעל כתפי הנתבע 1 אחריות בגין החלפת הטיוטות של חוזה המכר בשלב המשא ומתן, בינו לבין הנתבע 2, זאת בשים לב להצהרה שנכללה בגדר חוזה המכר ולפיה המוכר מצהיר כי הוא פטור מתשלום מס שבח (דבר שהתברר לאחר מכן כלא נכון).

על-פי האמור בכתב התביעה, בין הנתבע 1 לבין התובע והקונה (חדד) נערך הסכם שכ"ט – מקרקעין, לפיו מייצג הנתבע 1 בעניין עסקת מכירת הנכס נשוא התביעה מהתובע לחדד, את שני הצדדים לעסקה. עוד נטען בכתב התביעה, כי התובע והנתבע 1 חתמו גם הם על נוסח הסכם שכר הטרחה האמור, ואולם נוסח חתום זה לא נמצא אצל התובע (סעיף 4 לכתב התביעה) ולכן לא הוצג בפני בית המשפט כראיה מטעמו. בסעיף 5 לתצהירו, מספר התובע כי הייצוג החל מהפגישה הראשונה שהתקיימה עם הנתבע 1, ובעדותו בפניי מסר כי "כשאדון שלמה דיבר איתי בטלפון שהוא רוצה לרכוש את הדירה, הלכתי לקריית שמונה והוא אמר לי בוא נלך לעו"ד, אז הוא אמר לי שלא כדאי ויש לו חבר עו"ד שהוא יעשה לנו מחיר. אמרתי לו שאני לא מכיר את העו"ד שלו אבל בכל זאת אני אלך איתו והחוזה שהוא יעשה לנו אני רוצה שיבדוק אותו עורך הדין שלי שהיה איתי כל הזמן. הלכנו ביחד אליך, שאלת אותי שאלות מה אני מוכר, אמרתי לך יש לי דירה של 8 חדרים" (עמ' 41, ש' 18-23).

לא נעלם מעיניי, כי התובע לא ידע למסור פרטים כיצד הגיע לידיו הסכם שכר טרחה מושא הדיון, כמו שלא ידע למסור הסיבה בעטיה לא מופיעה חתימה שלו על הסכם שכ"ט, חרף זאת שבתצהירו טען כי הוא חתם בפני הנתבע 1 על ההסכם ולא קיבל לידיו העתק הימנו. ברם, אין בידי לייחס לכך משקל מכריע, שכן גם חתימתו של הנתבע 1 אינה מופיעה על מסמך שכ"ט והלה נמנע מלהגיש את המסמך עליו מופיעה חתימתו, כאשר אין מחלוקת כי הוא ייצג את הקונה חדד כבר באותו שלב. הנתבע 1 מנמק זאת בטענה, כי הצדדים לעסקה לא הסכימו ליטול ממנו ייצוג משותף בקשר להכנת טיוטת הסכם המכר אליה מתייחס הסכם שכ"ט (נ/1). חשוב לציין, כי התובע אישר בפניי כי פרטיו המופיעים על גבי הסכם שכ"ט הנ"ל, מולאו על ידי הנתבע 1 במהלך אותה פגישה שנערכה במשרדו של האחרון (עמ' 43, ש' 1-2).

לפי גרסתו של הנתבע 1, כאמור בסעיפים 2-6 לתצהירו, עם פנייתו של חדד אליו לקבלת ייצוג משפטי בעסקת המכר, הכין הנתבע 1 הסכם שכר טרחה עליו חתם חדד וזה האחרון נתבקש ע"י הנתבע 1 להעביר את הסכם שכ"ט לתובע על מנת שגם הוא יחתום עליו וזאת מתוך מטרה למנוע מצב בו ייקחו שני הצדדים לעסקה את טיוטת חוזה המכר שהכין הנתבע 1 ויחתמו עליה בפני עו"ד המייצג את התובע, ובכך לגזול מן הנתבע 1 את שכ"ט בגין הכנת חוזה המכר. בהמשך, ציין הנתבע 1 כי חדד הודיע לו כי התובע סירב לחתום על הסכם שכ"ט, כיוון שיש לו עו"ד משלו שמייצג אותו בעסקת המכר. בעדותו בפניי, מסר הנתבע 1 כי "אני לראשונה ראיתי את התובע רק ביום של ההסכם". ברם, עיון בהסכם שכ"ט אשר עליו החתים הנתבע 1 את חדד (נספח א' לכתב התביעה) מעלה, כי ההסכם הנ"ל עוסק במתן שירות של 'עריכת הסכם, קבלת מסמכים וביצוע ההעברה בטאבו/חברה משכנת/ מנהל', בנוגע להסכם מכר מקרקעין שבין הקונה למוכר, חדד ובנלול, כאשר השימוש במונח "הלקוח" התייחס לשניהם, היינו הן לקונה והן למוכר, ואף בכך נקטה לשון סעיף 5 להסכם שכ"ט ובו נכתב, כי "בטרם הכנת טיוטת ההסכם ישלמו הצדדים סך כולל של 4,000 (ארבעת אלפים) ₪ ע"ח השירות ..." . כמו כן, בסיפא להסכם נועד מקום לחתימותיהם של הנתבע 1, הקונה והמוכר. יתרה מזו, האמור בהסכם שכ"ט עצמו אינו מתיישב עם גרסתו של הנתבע 1 בפניי, שכן על פי ההסכם הוטל תשלום שכ"ט על שני הצדדים לעסקת המכר, כמו שננקט במטבע הלשון "הלקוח" בהתייחס לשניהם.

לגרסתו זו של הנתבע 1 באשר למועד תחילת הייצוג של התובע לא היה זכר בכתב ההגנה. הנתבע 1 נשאל בחקירתו הנגדית, מדוע לא טען בכתב ההגנה כי נקודת התחלת הייצוג של המוכר הייתה רק בשלב מילוי טפסי הדיווח למס שבח, והלה הודה בריש גלי כי הוא אכן לא ציין זאת בכתב הגנתו. משכך, גרסתו זו לגבי מועד התחלת הייצוג של המוכר, כפי שבאה לידי ביטוי בתצהירו ובעדותו בפניי, הינה בבחינת 'עדות כבושה' על כל המשתמע מכך (ראו עדותו של הנתבע 1 בעמ' 92-96 לפרוטוקול). יתרה מכך, לאחר חקירה נגדית דקדקנית, הודה הנתבע 1 בפה מלא כי הוא לוקח על עצמו אחריות על עריכת הסכם המכירה באופן שווה הן ביחס לקונה והן ביחס למוכר, זאת לאחר שקיבל משניהם שכ"ט שווה בסך של 5,000 ₪, ועקב כך הם קיבלו למעשה מעמד שווה ועליו כעורך דין הוטלה אחריות זהה כלפי שניהם. בסופו של יום, ייצג הנתבע 1 גם את התובע והוא נקט עבורו בכל פעולות הדיווח על העסקה למינהל, קיבל את שוברי תשלום דמי ההסכמה לידיו, מילא את טפסי העברת הזכויות במינהל, הביא את טופס הפניה לחברה המשכנת למינהל ממשרדי עמידר, פעולות אשר כאמור, מהוות את טיב השירות המקצועי המפורט בגדר הסכם שכ"ט (עמ' 96-97).

זאת ועוד, נמצא כי גרסתו של הנתבע 1 לעניין מועד תחילת הייצוג של התובע אינה מתיישבת עם עדותו של חדד, חרף כך שהתרשמתי כי חדד ניסה בכל מאודו ליישר קו עם גרסת הנתבע 1 ולהימנע מלמסור עדות המנוגדת להגנה שהעלה הנתבע 1 בגדר התיק דנן. לפי עדותו של חדד, "דיברנו איתו, עשינו מו"מ בעל פה, סיכמנו תאריך וזמן, הגענו לנתבע 1 ואחרי כן לאחר הבהרת הדברים, התובע אמר שיש לו עו"ד והוא יקח את המסמכים ויבדוק לפני החתימה הסופית, בינתיים עשינו עוד ישיבה ובכך סגרנו, עו"ד שלו אישר לו". חדד אישר בתחילת עדותו כי באותה פגישה ראשונה הוא הגיע ביחד עם התובע למשרדו של הנתבע 1, שהכין את טיוטת חוזה המכר וכי באותה ישיבה דובר על שכר הטרחה שיגבה הנתבע 1 בגין טיפול משפטי זה ובנושא זה סוכם כי "שהוא עושה לנו חוזה ואנו נשלם לו את הכסף". עוד אישר חדד בעדותו בפניי, כי מי שהיה צריך לשלם את שכ"ט לנתבע 1 ומי ששילמו בפועל היו הקונה והמוכר יחדיו. כאשר נשאל חדד בשנית במהלך החקירה הנגדית האם נושא תשלום שכ"ט סוכם עם הנתבע 1 בפגישה הראשונה בה נכחו שני הצדדים לעסקה, השיב הלה "לא זוכר. אני חושב שכן". ערה אני לכך, שבהמשך עדותו וככל שהתקדמה החקירה הנגדית, מסר חדד תשובות מתפתלות בנושא שכ"ט. ואולם, דווקא בתחילת עדותו של חדד כאשר הוא התבקש לתאר את התנהלות הצדדים בצורה חופשית, הלה מסר עדות ולפיה כבר בפגישה הראשונה סוכם כי גם התובע יישא בשכ"ט הנתבע 1 באופן שווה לשכ"ט שישולם על ידי חדד, וכך פעלו הצדדים, הלכה למעשה, באופן שמתיישב עם האמור בהסכם שכ"ט בדבר הנשיאה של שני הצדדים באופן שווה בשכ"ט הנתבע 1 (ראו עדותו של חדד בעמ' 33-34 לפרוט').

על האמור יש להוסיף, כי גרסתו של הנתבע 1 אינה עולה בקנה אחד עם "הטיוטה הראשונה" של ההסכם שהוכנה על ידו. על-פי האמור בסעיף 2(ד) לתצהירו של הנתבע 1, משהודיע לו חדד על סירובו של התובע לקבלת ייצוג מאת הנתבע 1 במהלך עסקת המכר (כך לטענתו) , הכין הנתבע 1 "טיוטת הסכם", לבקשתו של הקונה - חדד (נספח ב' לתצהיר התובע). לטענתו, טיוטה זו הוכנה לאחר שכבר מסר לו חדד כי התובע אינו חפץ בקבלת ייצוג משותף מהנתבע 1. דא עקא, האמור ב"טיוטה הראשונה" המצורפת כנספח ב' לתצהירו של הנתבע 1, אינו מתיישב עם גרסה זו, משום שחוזה המכר שהוכן מבוסס על ההנחה, כי הנתבע 1 מייצג את שני הצדדים לעסקה, אף בשלב שהיה ברור לנתבע 1 (כך לטענתו) כי התובע אינו מסכים לקבל ייצוגו של הנתבע 1. ראיה לכך, ניתן למצוא באמור בסעיף 5(ד) ו- 11 לטיוטה הראשונה לעניין תשלום שכ"ט הנתבע 1 ע"י שני הצדדים בשיעור שווה וכן האישור המופיע בסיפא של הטיוטה ולפיו הנתבע 1 "... מאשר כי הצדדים חתמו על הסכם זה היום בנוכחותי, לאחר שקראוהו, העירו הערותיהם, הבינו והסכימו לכל האמור בו". עיון בטיוטה מעלה, כי אין בה כל אזכור לכך, שהתובע אינו מיוצג ע"י הנתבע 1 וכי הייצוג בעסקה מטעם הנתבע 1 מוענק אך רק לקונה (חדד). הנתבע 1 נחקר בעניין זה, אך לא היה בתשובתו כדי לשכנע. טענתו של הנתבע 1, לפיה הוא בחר בנוסח סטנדרטי של חוזה מכר שהיה ברשותו משום שהוסכם מראש שההסכם ייחתם אצלו ולא אצל עורך דין אחר, אינה יכולה להתקבל (ראו עדות הנתבע 1 בעמ' 98, ש' 16-29). יש באמור לעיל כדי החליש, שלא לומר לסתור את גרסת הנתבע 1, ולדחות אותה.

על יסוד כל המקובץ לעיל, מתבקשת המסקנה כי הנתבע 1 נתן ייצוג משפטי משותף לקונה ולמוכר באותה עסקת מכר מתחילתה כבר בפגישה הראשונה שהתקיימה במשרדו, הוא החתים את הקונה על הסכם שכ"ט (נ/1) אשר מהווה הסכם שכ"ט משותף לייצוג המוכר גם כן בשלבי העסקה המקדמיים. חרף העדר חתימה של התובע על הסכם שכ"ט, הרי שאין חולק כי גם הנתבע 1 אינו חתום על הסכם שכ"ט, הגם שבפועל פעלו הצדדים על פי האמור באותו הסכם שכ"ט, כך שגם הקונה וגם התובע שילמו לנתבע 1 את שכר הטרחה הנקוב בו בחלקים שווים. מעדויות הצדדים וחומר הראיות שהונח לפניי מצאתי, כי גרסתו של התובע הינה הגרסה הסבירה ביותר, לאחר שנמצא לה תימוכין בגרסתו של הקונה ובטיוטה הראשונה שהוכנה על ידי הנתבע 1 ונוסחה באופן המשקף מתן ייצוג משפטי משותף הן לקונה והן לתובע בעסקת המכר נשוא הדיון.

לאור המסקנה האמורה, תיבחן שאלת האחריות המקצועית של הנתבע 1 בשים לב לקביעה כי האחרון החל לייצג את התובע כבר משלבי הכנת חוזה המכר ואילך .

האם התרשל הנתבע 1 בשירות המשפטי שהעניק לתובע?

כבר עמדו על כך, שהתובע מייחס לנתבע 1 רשלנות מקצועית בכך שלא הזהיר אותו ולא הבהיר לו מבעוד מועד כי מכירת הנכס כרוכה בתשלום מס שבח ומס מכירה בסכומים ניכרים. התובע אף טוען כי הנתבע 1 הודיע לו, כי הוא יהיה פטור מתשלום מס שבח, כפי שנרשם בחוזה המכר שנערך על ידו. הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח ידיעת הנתבע 1 (כך לטעת התובע) כי עובר למכירה, הנכס היה מושכר למטרה עסקית ושימש למרפאת שיניים והסכם השכירות ביחס לנכס אף צורף לחוזה המכר. בהקשר זה, מוסיף התובע וטוען כי מוטלת חובה על הנתבע 1 לברר עם התובע פרטים רלוונטיים אודות הדירה לצורך ההצהרה בדבר הפטור או החבות בתשלום מס שבח. חובה זו מתעצמת נוכח צירוף הסכם השכירות של הנכס כנספח א' לחוזה המכר, כאשר מנגד ציין הנתבע 1 בטופס הדיווח למס שבח, כי מדובר בדירת מגורים, באופן העומד בסתירה לאמור בהסכם השכירות. עוד נטען, כי הנתבע 1 החתים את התובע על טופס הצהרה לצורך פטור ממס שבח בנימוק, כי הנכס מהווה דירת מגורים.

מנגד דוחה הנתבע 1 מכל וכל את עמדת התובע ובמוקד הגנתו עומדת הטענה, כי בשלב עריכת חוזה המכר, הוא לא ייצג את התובע ולכן הוא לא ידע באותו שלב מקדמי על השימוש שנעשה בנכס עובר למכירה ורק לאחר שנתקבלו הערותיו של הנתבע 2 שייצג את התובע בעסקת המכר, נודע לו אודות השימוש בנכס כמרפאת שיניים מאז שנת 2002. לגרסתו, התובע והנתבע 2 לא מסרו לו כי הנכס משמש כמרפאת שיניים מאז שנת 1994. לאור המידע שנתקבל מאת התובע והנתבע 2 כאמור, ולפיו הנכס משמש כמרפאת שיניים מאז שנת 2002 ועד מועד המכירה, היינו משך 5 שנים עובר למכירה, סבר הנתבע 1 כי המכירה תהא פטורה ממס שבח הואיל ובנסיבות אלו הנכס נשוא חוזה המכר עונה על ההגדרה של דירת מגורים הפטורה ממס. מכאן, גורס הנתבע 1 כי הואיל והמידע העומד בבסיס הדיווח למס שבח נתקבל מאת התובע והנתבע 2, כאשר ברור כי לנתבע 1 אין כל ידיעה מוקדמת באשר למצבו של הנכס, השימוש שנעשה בו ערב המכירה ותקופתו, ומשהתברר כי המידע שנמסר לו היה שגוי מתוך מטרה להונות את שלטונות המסים בכדי לזכות שלא כדין בפטור ממס, אזי האחריות בגין הדיווח השגוי למס שבח, על כל השלכותיו, מוטלת כל כולה על כתפיהם של התובע והנתבע 2.

כפי שכבר הובא לעיל, התובע תומך את טענותיו בחוות הדעת של רו"ח גבאי. על פי חוות דעת זו, חשיבותו של תיקון 34 לחוק מס שבח מקרקעין בכך, שעד לאותו תיקון, דירה אשר הושכרה למשרד, לא שללה מהמוכר את הזכות לפטור ממס שבח בשל השימוש שלה למטרה עסקית. ברם, על-פי המדיניות החדשה שבאה עם תיקון 34 לחוק מס שבח מקרקעין, נשללה מהמוכר שהשכיר את דירתו לעסקים, הזכאות לפטור ממס שבח, כאשר עם תחילת התיקון הוחל ביצועו של תהליך הדרגתי שמצא את ביטויו באימוץ תקופת המעבר (עמודים 2-3 לחוות הדעת).

ייאמר כבר עתה, כי סבורני כי הדין בסוגיית המיסוי הוא עם התובע, ואבהיר.

הנתבע 1 מודה בריש גלי, כי הוא ולא אחר ערך את הטיוטות של חוזה המכר. כן הוא מודה בפה מלא כי התיקונים ששינו את הנוסח שהוכן על ידו בטיוטה הראשונה ועד להסכם הסופי, נערכו בהתאם לשינויים שהציע הנתבע 2 לבקשת התובע ואשר שוגרו אל הנתבע 1 במצורף למכתבו של הנתבע 2 מיום 21.12.2002 (סעיף 7 (א) לכתב הגנה של הנתבע 1). בתצהירו, מסר הנתבע 1 כי "בהתאם לבקשת מר חדד להכין טיוטת הסכם, 'עליתי' על הסכם אחר שערכתי בעבר, שיניתי בו את פרטי הצדדים, פרטי הדירה ומחירה ומסרתי לו עותק של טיוטת הסכם", כאשר אין חולק כי זו הייתה הטיוטה הראשונה שהוכנה ביחס לעסקת המכר (נספח ב' לכתב התביעה) [להלן: "הטיוטה הראשונה"]. עיון בטיוטה זו מעלה, כי הוכנסו בה כל פרטי העסקה המהותיים, נעשה בה שימוש במונח "דירה" ונרשם בסעיף 8 לטיוטה הראשונה כלהלן:

"8. מס שבח מקרקעין במידה ויחול ישולם על ידי המוכר.

המוכר מצהיר כי הוא זכאי לפטור ממס שבח בגין מכירה זו.

היטל השבחה אם הוטל עד מועד המסירה יחול על המוכרת ואם יוטל ממועד המסירה והלאה יחול על הקונה.

מס רכישה ישולם ע"י הקונה".

מחומר הראיות שבפניי עולה, כי בשלב זה נכנס הנתבע 2 לתמונה והעביר לנתבע 1, בהתאם לבקשת התובע, הערות ביחס לאמור בטיוטה הראשונה, באמצעות מתווך ושמו ידידיה אלנתן (יוער כי המתווך לא הובא לעדות על ידי מי מהצדדים). יש לומר, כי החלפת ההערות בשלב זה, קרי שלב הכנת הטיוטות לחוזה המכר, כאשר הסכם המכר טרם נחתם ועדיין לא הוחל שלב הדיווח לשלטונות המסים ומילוי טפסי הדיווח למס שבח, הינו דבר אקוטי לצרכי ההכרעה בשאלת האחריות של מי מהנתבעים, ובפרט הנתבע 1. שכן, אף אם מתקבלת גרסתו של הנתבע 1, לפיה עד לשלב זה של החלפת הטיוטות לא היה לו כל מידע אודות השכרת הנכס למרפאת שיניים, הרי שהערותיו של הנתבע 2, שפורטו בכתב ידו ואשר כללו, בין היתר, מחיקת סעיף 8 בטיוטה הראשונה הנוגע לזכאות לפטור ממס שבח, היוו תמרור אזהרה מפורש לדבר נכונות האמור בסעיף 8 לטיוטה הראשונה, כאשר אין חולק כי הנתבע 1 ראה וידע על התיקון האמור ואף התייחס לאמור אליו בהערות בכתב ידו שהחליף עם הנתבע 2.

על-פי מכתב ההערות ששיגר הנתבע 2 אל הנתבע 1 ביום 21.12.02 (נספח ג' לתצהיר הנתבע 1), היינו למעלה משבוע ימים לפני החתימה על חוזה המכר הסופי, הציע הנתבע 2 שינויים בטיוטה הראשונה הבאים להחליף את הפסקאות הראשונות במבוא לטיוטת ההסכם הראשונה, כאשר הרלוונטיים לענייננו הם: שימוש במונח "נכס" תחת המונח "דירה", שהופיע במבוא לטיוטה הראשונה, וכן הוספת פסקה שכלל לא נכללה בטיוטה הראשונה ולפיה "והואיל והנכס מושכר לצד ג' ע"פ הסכם מיום 2/02 (להלן: "הסכם השכירות"), אשר יגיע לסיומו לא יאוחר מיום 31.12.2002 ואשר העתקו מהווה חלק בלתי נפרד מהסכם זה". הנתבע 1, אשר הבחין בשינויים הבולטים שהציע הנתבע 2 במבוא לטיוטה הראשונה, הוסיף בכתב ידו את הפסקה "לצרף הסכם לעיון", דהיינו צירוף הסכם השכירות לעיונו של הנתבע 1.

תיקון נוסף שהציע הנתבע 2 בטיוטה הראשונה ואשר יש לו נגיעה לסוגיית המיסוי בגין העסקה נשוא התביעה, היה שינוי בסעיפים 7,8,9 לטיוטה הראשונה שעסקו בתשלומי המיסים העירוניים והממשלתיים החלים על הנכס וכן סוגיית מס שבח מקרקעין. כך שבמקום סעיפים 7,8 ו- 9 שנכתבו בטיוטה הראשונה ואשר נוסחם הקודם היה כדלקמן:

"7. המוכר מתחייב לשלם את כל המסים העירוניים ו/או הממשלתיים החלים על הדירה עד מועד המסירה (לרבות ובמיוחד: מים, חשמל, גז, ארנונה)

ממועד המסירה והלאה מיסים אלה יחולו וישולמו ע"י הקונה.

1. מס שבח מקרקעין במידה ויחול ישולם על ידי המוכר.

המוכר מצהיר כי הוא זכאי לפטור ממס שבח בגין מכירה זו.

היטל השבחה אם הוטל עד מועד המסירה יחול על המוכרת ואם יוטל ממועד המסירה והלאה יחול על הקונה.

מס רכישה ישולם ע"י הקונה.

9. א. תשלום או אגרה לחברה המשכנת ("עמיד") לצורך רישום הזכויות ע"ש הקונה יחולו על הקונה.

ב. דמי הסכמה למינהל במידה ויחולו ישולמו ע"י המוכר" (הדגשה הוספה – ש.נ.).

תחת הסעיפים הללו, כתב הנתבע 2 במכתב לוואי מיום 21.12.2002 את הסעיפים הבאים:

"7.א המוכר ישלם את מס שבח מקרקעין ומס המכירה במידה ויחולו על עסקה זו.

ב. המוכר ישלם היטל השבחה- אם יחול- בגין תוכניות המשביחות את הנכס אשר אושרו או יאושרו עד למועד חתימת הסכם זה.

....

ו. הקונה ישלם היטל השבחה- אם יחול- על המקרקעין בגין תוכניות אשר מועד אישורן כדין חל לאחר חתימת הסכם זה".

בתיקון האמור בולטת לעין השמטת ההצהרה של המוכר בדבר זכאותו לפטור ממס שבח בגין העסקה נשוא דיוננו, שהייתה קיימת בסעיף 8 לטיוטה הראשונה ונמחקה כאמור בתיקון שהוצע ע"י הנתבע 2, ובמקומה הציע הנתבע 2 לנסח את ההסכם כך, ש"המוכר ישלם את מס שבח מקרקעין ומס המכירה במקרה ויחולו על עסקה זו (סעיף 7 (א) לטיוטה הראשונה המתוקנת).

הנתבע 1 היה ער לשינויים אלה שהוצעו כאמור על ידי הנתבע 2 ואף הוסיף בכתב ידו ליד כל שינוי כאמור, היכן יש לכלול אותו בטיוטה המתוקנת, תוך הוספת הפסקה "שינוי בסעיף 8א" העוסק בהצהרה בדבר פטור ממס שבח", בצד סעיף 7 לטיוטה המתוקנת (נספח ג' לתצהירו של הנתבע 1). הנתבע 1 מודה בכתב הגנתו, כי בעקבות הערותיו של הנתבע 2, הוא ביקש וקיבל לידיו עותק מהסכם השכירות המתייחס לנכס נשוא העסקה. לשיטתו, עולה מהסכם השכירות כי הנכס מושכר מאז חודש פברואר 2002. ברם, אילו אכן עיין הנתבע 1 באותו הסכם שכירות, היה מגלה בנקל כי הסכם השכירות כולל בחובו סעיף נפרד, כמקובל בהסכמי שכירות, העוסק בתקופת השכירות, שהינה למשך 12 חודשים, "החל מיום 1.1.2002 ועד 31.12.2002", כאמור בסעיף 6 להסכם השכירות (נספח ל' לכתב התביעה).

בעקבות השינויים שהוצעו ע"י הנתבע 2 כאמור במכתבו מיום 21.12.2002, הועברו אל האחרון הערותיו הראשונות של הנתבע 1 לתיקונים המוצעים בכתב יד [נספח ג' לתצהיר הנתבע 1], שאף הן תוקנו בשנית ע"י הנתבע 2, במכתב לוואי ששוגר אל הנתבע 1 ביום 30.12.2002 (נספח א-2 לתצהיר הנתבע 2 – נספח ד' לתצהיר הנתבע 1).

בגדר מכתב התיקונים השני מיום 30.12.2002 הציע הנתבע 2 לערוך שינוי בנוסחו של סעיף 5 (א) לטיוטה הראשונה שעוסק בסוגיית התמורה בגין המכירה ומבקש להוסיף את הסעיפים 5.א.(1) – (3) שלא היו קיימים בטיוטה הראשונה, ואשר נוסחם כדלקמן:

"1. בס"ק 5.א.1 יש לנקוב בסכום התשלום הראשון – 25,000 $ של ארה"ב (עשרים וחמש אלף) בערכם השקלי.

2. להוסיף ס"ק 5.א.2 :

"היתרה בסך – 225,000 $ (מאתיים עשרים וחמש אלף) של ארה"ב בערכם השיקלי ביום ביצוע התשלום ישולמו עד ולא יאוחר מיום 29.01.2003.

להוסיף ס"ק 5.א.3 :

"המוכר יפקיד אצל עו"ד נ. בוקובזה בנאמנות (להלן: "הנאמן") ביום ביצוע התשלום כאמור בס"ק 5.א.2 לעיל ע"י הקונים סך של 20,000$ של ארה"ב (עשרים אלף דולר של ארה"ב) (להלן: "כספי הפקדון") עד שיתקבל אישור על פטור מתשלום מס שבח"

כספי הפקדון יושקעו על ידי הנאמן על פי הוראות המוכר ובלבד שהוראות אלה תעמודנה על-פי שיקול דעתו של הנאמן בקריטריונים הנהוגים בניהול פקדונות נאמנות. עם קבלת אישור על פטור ממס שבח יעביר הנאמן למוכר את הפקדון על פרותיו...".

אין חולק כי הנתבע 1 קיבל את מכתב התיקון השני מיום 30.12.2002 וערך טיוטה שנייה (להלן: "הטיוטה השנייה") [נספח ה' לתצהיר הנתבע 1], שלטענתו הועברה אל הנתבע 2, תוך שהוא מפנה את תשומת לבו של האחרון לשוני הקיים בין הנוסח המוצע ע"י הנתבע 2 לבין הנוסח שערך הנתבע 1 ואף סימן את הסעיף המדובר.

עיון בטיוטה המתוקנת הנ"ל (נספח ה' לתצהיר הנתבע 1) מעלה, כי הנתבע 1 ערך את התיקון הנוגע לעצם השימוש במונח "נכס" תחת המונח "דירה", כפי שהוצע ע"י הנתבע 2, וכן הוסיף ב- 'הואיל' השלישי את הפסקה המתייחסת לעובדת היות הנכס מושכר לצד שלישי בנוסח הבא "הואיל והנכס מושכר לצד שלישי ע"פ הסכם מחודש 02/02 (להלן "הסכם השכירות") אשר יגיע לסיומו לא יאוחר מיום 31.12.02 ואשר העתקו מצ"ב כנספח א' ומהווה חלק בלתי נפרד מהסכם זה". לצדה של הפסיקה האמורה הוסיף הנתבע 1 בכתב ידו את המשפט "טרם ראיתי את ההסכם ויש להביאו".

ואולם, הנתבע 1 מתעלם לחלוטין מהנוסח המוצע ע"י הנתבע 2 באשר לאמור בסעיף 8 לטיוטת ההסכם העוסק בהשמטת ההצהרה בדבר הזכאות לפטור ממס שבח, ומותיר את נוסח הסעיף הקודם, כפי שמצא את ביטויו בטיוטה הראשונה, על כנו. יתרה מכך, הוא מוסיף סעיף שלא מצא לו ביטוי קודם לכן, תחת הסעיף העוסק בתמורה בגין המכירה, וכותב בסעיף 5א(3) לטיוטה השנייה כלהלן:

"3. 20,000 (עשרים אלף) דולר של ארה"ב כערכם בשקלים (להלן: "כספי הפיקדון") ביום ביצוע התשלום האמור בסעיף 5.א.2. לעיל. סכום זה יופקד בידי עוה"ד בוכבזה (להלן: "הנאמן")- כנאמן של המוכר- עד שיתקבל אישור על פטור ממס שבח ומס מכירה. [...] עם קבלת אישור על פטור ממס שבח ומכירה יעביר הנאמן למוכר את כספי הפקדון ופירותיו ובקיזוז הוצאות ניהולם (אם יהיו)".

בצד סעיפים 2 ו- 3 לטיוטה השנייה מציין הנתבע 1 בכתב יד את המשפט הבא: "שינוי בין המוצע לבין מה שכתבתי".

הנתבע 1 טוען בתצהירו [סעיף 4 (ו)], כי הנתבע 2 קיבל לפי בקשתו עותק מהטיוטה השנייה ולא העיר אודותיה, על אף השינויים שערך בגדרה הנתבע 1 כאמור לעיל, ובפרט סוגיית הותרת ההצהרה בדבר הזכאות של התובע לקבלת פטור ממס שבח וחרף העובדה, כי הנתבע 1 היפנה את הנתבע 2 מפורשות להבדל בין הניסוחים בכל הקשור לסעיף 5.א.3 הנוגע לכספי הפיקדון שיופקדו בידיו הנאמנות של הנתבע 1 עד לקבלת אישור פטור ממס שבח ומס מכירה. מדבריו אלה, משתמע כי משלא נתקבלו הערות מהנתבע 2 באשר לנוסח הסופי של חוזה המכר, הכולל בעיקר את ההצהרה בדבר הזכאות לפטור ממס שבח ומס מכירה, הרי שבכך מופטר הנתבע 1 מכל אחריות בגין עריכת ההסכם הסופי.

אין בידי לקבל טיעון זה כטעם הפוטר את הנתבע 1 מאחריות לניסוח חוזה המכר.

הצורך בתיקון הטיוטות, לרבות מחיקת ההצהרה בדבר פטור ממס שבח, כבר הובא לידיעתו של הנתבע 1 בצורה מפורשת ימים רבים (9 במספר) טרם עריכת ההסכם הסופי והחתימה עליו, בגדר מכתב התיקונים הראשון ששיגר אליו הנתבע 2 ביום 21.12.2002 ואליו צורפה הטיוטה הראשונה, אשר אין חולק כי ממנה נמחקה ההצהרה של התובע בדבר הזכאות לפטור ממס שבח ובמקומה נערך נוסח חדש התואם את מצבו של המוכר מבחינת החיוב במס שבח בגין העסקה נשוא התביעה.

הנתבע 2 נתבקש, אמנם, ע"י התובע להעיר הערותיו באשר לנוסחו של חוזה המכר. ואולם, הנתבע 1 היה אמון על עריכתו הסופית של חוזה המכר, הוא זה שהחליט כיצד ייראה הנוסח הסופי של חוזה המכר והוא זה אשר בחר להתעלם מהתיקון שהכניס הנתבע 2 לטיוטה ולהותיר את ההצהרה של המוכר בדבר הפטור ממס שבח בגדר חוזה המכר הסופי (נספח ו' לתצהיר הנתבע 1), חרף המלצתו של הנתבע 2 למחוק את הסעיף האמור מהטיוטה הראשונה. בהקשר זה, טוען הנתבע 2 כי הנוסח הסופי של ההסכם מעולם לא הובא לעיונו טרם החתימה עליו. גם אם לא אקבל טענה זו, אין בכך כדי לשנות ממסקנתי האמורה בדבר אחריותו של הנתבע 1 לעריכת חוזה המכר. הדברים מקבלים משנה תוקף לנוכח מסקנתי, כי הנתבע 1 ייצג גם את התובע בעסקת המכר, ומכאן אחריותו לנוסחו הסופי של חוזה המכר. אחריות זו מתעצמת נוכח התעלמותו מהערתו המפורשות של הנתבע 2 למחוק את סעיף 8 מהטיוטה הראשונה העוסק בהצהרה של התובע, כמוכר, לפטור ממס שבח.

מהמקובץ לעיל עולה, כי עד לשלב הכנת הטיוטה השנייה, הנתבע 1 אינו מקבל את הצעת התיקון המפורשת של הנתבע 2 לעניין ההצהרה על פטור ממס שבח והצורך במחיקתה והחלפתה בנוסח אחר שהוצע ע"י הנתבע 2 שלפיו "ישלם" המוכר מסים אלה "במידה ויחולו" על העסקה, ואף מוסיף הנתבע 1 לטיוטת חוזה המכר סעיף שלא היה קיים קודם לכן המשאיר בידיו הנאמנות של הנתבע 1 כספי פיקדון בסכום של 20 אלף דולר עד שיתקבל אישור על פטור ממס שבח ומס מכירה. התעלמות זו אין לה כל הסבר, זולת התרשלות מטעם הנתבע 1 בעניין ההצהרה על פטור ממס שבח ואי בחינת מעמיקה ומדוקדקת למסמכיו של התובע, בעיקר הסכם השכירות המציין מפורשת את ייעוד השכירות, השימוש שנעשה בנכס עובר למכירה ותקופתו, שאילו בדיקה זו בוצעה כדבעי על ידי הנתבע 1 הוא היה מגלה כי הנכס מושא ההצהרה נועד למטרה עסקית למשך שנים, דבר המרוקן את הצהרת הפטור ממס שבח מכל תוכן, או למצער בדיקת התאמתה של הצהרה זו לנסיבות העסקה דנן.

ודוק: במכתב התיקון השני מיום 30.12.02, הנתבע 2 לא ביקש לגרוע מן האמור במכתבו הראשון מיום 21.12.02, אלא הוא מוסיף תיקונים סמנטיים בנוסחו של ס"ק 5.א.3 לטיוטה השנייה, בעוד שלגבי סעיף 8 לטיוטה הראשונה, מציע הנתבע 2 להחליף את שורות 3-4, שם נרשם "המוכר ישלם היטל השבחה- אם יחול- בגין תוכניות המשביחות את הנכס אשר אושר או יאושרו עד למועד החתימה על הסכם זה. אם יוטל ממועד החתימה והלאה יחול וישולם ע"י הקונה", ומציע במקומו הנוסח הבא: "המוכר ישלם היטל השבחה- אם יחול- בגין תוכניות המשביחות את הנכס אשר אושרו או יאושרו עד למועד חתימת הסכם זה". יודגש, כי ביחס לשורה השנייה של סעיף 8 העוסק בהצהרת המוכר על הזכאות לפטור ממס שבח לא מתקבלת מהנתבע 2 הערה כלשהי במסגרת מכתב התיקון השני וההצעה למחוק את ההצהרה, נותרה בעינה.

חשוב לציין, כי בגרסה הסופית של הסכם המכר - נספח ו' לתצהיר הנתבע 1 - ליד ה-'הואיל' השלישי העוסק בהסכם השכירות של הנכס, לא מופיעה הפעם דרישה של הנתבע 1 לעיין בהסכם השכירות, כפי שהופיע בטיוטות הקודמות. ללמדך, כי בשלב זה, הסכם שכירות צורף והועבר לעיונו של הנתבע 1, אחרת הוא היה מציין העדרו ודורש לקבלו לידיו, כפי שעמד על כך בשתי הטיוטות הקודמות. הנתבע 1 בעצמו מודה, כי כבר במעמד החתימה על חוזה המכר, נתקבל הסכם השכירות לידיו ואף צורף כנספח לחוזה המכר (עמ' 100, ש' 13-14). רוצה לומר, כי כבר בשלב זה הובא לידיעת הנתבע 1 כי הנכס משמש כמרפאת שיניים, לכל הפחות מאז חודש פברואר 2002. כמו כן, הותיר הנתבע 1 את הניסוח שלו לעניין סעיף 5.א.3 העוסק בכספי הפיקדון עד לקבלת פטור ממס שבח ומס מכירה, על כנו, משאיר את ההצהרה בדבר הזכאות לפטור ממס שבח המופיעה בשורה השנייה לסעיף 8א על כנה ולא עורך שום תיקון בשורות 3-4 של סעיף 8 לטיוטה לעניין היטל ההשבחה, כפי שהוצע ע"י הנתבע 2.

הנה כי כן, נמצא כי בגרסה הסופית של חוזה המכר, משאיר הנתבע 1 בעינה את ההצהרה של המוכר בדבר הזכאות לפטור ממס שבח, תוך שהוא מתעלם מהשינוי שהכניס הנתבע 2 ולפיו הנוסח המשפטי המתאר את המצב העובדתי המתאים בנסיבות העניין הוא זה המטיל על המוכר התחייבות "לשלם את מס שבח מקרקעין ומס המכירה במידה ויחולו על עסקה זו" ואינו כולל הצהרה בדבר זכאות לפטור ממס שבח ומס מכירה. די באמור לעיל, על מנת להטיל על הנתבע 1 אחריות, המתבטאת בכך שהוא התעלם מההערה המפורשת של הנתבע 2 המביאה לידיעתו, כי ההצהרה בדבר הזכאות לפטור ממס שבח מקרקעין, אינה נכונה בנסיבות העניין.

הנימוק המרכזי העומד ביסוד עמדת הנתבע 1, לפיה נמנע הוא ממחיקת הצהרת המוכר לפטור ממס שבח על אף הערותיו של הנתבע 2 בנושא זה, נעוץ בכך שהנתבע 1 בירר נכונות המידע הקשור לשאלת המיסוי עם התובע, וזה האחרון נתן לו תשובות שהולמות דווקא את הנוסח שהוא כתב בחוזה הסופי ולא את התיקון שהציע הנתבע 2. כן טוען הנתבע 1 , כי חתימת התובע על חוזה המכר הסופי נעשתה רק לאחר שנתקבל אישורו של הנתבע 2 לכך (ראו סעיפים 5-7 לתצהיר הנתבע 1).

דא עקא, גרסה זו קרסה לחלוטין במהלך שמיעת העדויות בפניי, על כל מרכיביה, ואבהיר.

התובע מסר בתצהירו, כי במעמד החתימה על ההסכם, ביום 30.12.02, הראה לו הנתבע 1 את הערותיו של הנתבע 2 אשר תוקנו על ידי הנתבע 1, וטען בפניו כי נוסחו הסופי של חוזה המכר מקובל על הנתבע 2. בשלב זה, ערך התובע (כך לטענתו) שיחה טלפונית עם הנתבע 2, אשר השיב לו כי הוא יכול לחתום על החוזה. על גרסה זו חזר התובע בפניי בחקירתו הנגדית (עמ' 44 ש' 1-15 וש' 32, עמ' 45 ש' 1-7 וש' 20-27).

מעדותו של הנתבע 1 בפניי עולה, כי בין הטיוטה הראשונה לטיוטה השנייה, הייתה ככל הנראה טיוטת ביניים (נוספת) שלא צורפה על ידי מי הצדדים (עמ' 97, ש' 26-32 וש' 1-5).

יתרה מזו, מעדותו של הנתבע 1 בפניי עולה כי הוא ידע, אגב הערותיו של הנתבע 2 לטיוטות, כי הנכס היה מושכר למרפאת שיניים. הדבר אף עולה ברורות מהסכם השכירות שצורף לחוזה המכר. עקב כך, ערך הנתבע 1 שיחה עם חדד, שבמהלכה מסר לו האחרון כי עניין השכירות ידוע לו זה מכבר. ברם, כאשר נשאל הנתבע 1 בחקירה נגדית, האם הוא ניסה לברר עם חדד פרטים נוספים בעניין השכירות, כגון משך הזמן בו מושכר הנכס למרפאת שיניים, תשובתו של הנתבע 1 הייתה שלילית. זאת ועוד, הנתבע 1 אישר בפניי כי בסופו של דבר הוא קיבל לידיו את הסכם השכירות (ביום החתימה על חוזה המכר), וכלשונו "לאחר שהצדדים הגיעו לחתום על ההסכם ונדמה לי שהוא גם צורף כנספח להסכם", כאשר מהסכם השכירות ניתן ללמוד בבירור לגבי השימוש שנעשה בנכס עובר למכירה כמרפאת שיניים המושכרת לצד שלישי (ולא כדירת מגורים). אולם, כאשר נתבקש הנתבע 1 להציג את הסכם השכירות טען הלה כי עותק מהסכם זה אינו מצוי ברשותו, שכן הוא לא נדרש לשמור אותו (עמ' 99, ש' 23-32 ועמ' 100).

הנתבע 1 נחקר באריכות אודות התיקונים שבוצעו בחוזה המכר, בשים לב להערותיו של הנתבע 2, עד לחתימה על הנוסח הסופי של ההסכם האמור, הן ע"י ב"כ התובע (עמ' 101-102) והן ע"י ב"כ הנתבע 2 (עמ' 113-114 לפרוט'). בהקשר זה חשוב לציין, שעל אף הצעת הנתבע 2 לבטל את ההצהרה של המוכר לעניין פטור ממס שבח, בסופו של יום היה זה הנתבע 1 שהחליט להשאיר את ההצהרה על כנה, כאמור.

מפאת חשיבות הדברים, תובא להלן עדותו של הנתבע בנושא זה:

"ש. האם אתה יכול לנסות לשחזר ולהסביר מה גרם לך להשאיר את הפסקה שאומרת המוכר מצהיר כי הוא זכאי לפטור למרות הבקשה של הנתבע 2 למחוק אותה.

ת. אני לא זוכר אבל אני יכול רק להעריך. אני מניח שאין הבדל שהמוכר מצהיר שיש לו פטור לבין סעיף שהוצע שהמוכר ישלם את מס שבח במידה ויחולו על עסקה זו.

ש. לטענתך ולשיטתך באותו זמן אתה לא מייצג את המוכר.

ת. נכון.

ש. ב"כ המוכר לשיטתך לא מוכן להצהיר הצהרה שיש לו פטור ממס שבח ואתה משאיר הצהרה זו בחוזה, על סמך מה אתה משאיר, אם לשיטתך הנתבע 2 אומר לך שהוא מבקש למחוק ואתה משאיר, מדוע אתה משאיר אותה בתוקפה.

ת. הוא לא ביקש למחוק.

ש. הוא מבקש לכתוב נוסח חדש.

ת. אינני יודע להשיב מדוע את החלק הזה השארתי. הטיוטה עם השארית הזו הועברה לב"כ התובע הנתבע מס' 2".

(ראו מלוא עדות הנתבע 1 בעמ' 114 ש' 8-32).

ייאמר כבר כאן, כי איני מסכימה עם דעתו של הנתבע 1, שאין הבדל בין הנוסח שהציע הנתבע 2 ביחס לחיוב במס שבח לבין הנוסח שהיה קיים בטיוטה הראשונה והושאר גם בחוזה המכר הסופי אודות ההצהרה של המוכר בדבר הזכאות לפטור ממס שבח. לדידי, קיים שוני מהותי בין ההצהרה בדבר הזכאות לפטור ממס שבח לבין האמירה כי במידה ויחול מס שבח על העסקה הוא יוטל על המוכר, שכן אמרה זו מגלמת בתוכה את ההנחה בדבר היתכנות החיוב במס שבח בגדר העסקה דנן שאז הוא יחול על כתפיו של המוכר. לטעמי, התיקונים שערך הנתבע 2 הן בטיוטה הראשונה בדבר מחיקת ההצהרה בדבר הזכאות לפטור ממס שבח והוספת סעיף 5.א.3 בטיוטה השנייה בדבר הפקדת כספי פיקדון בידיו הנאמנות של הנתבע לצרכי הבטחת תשלום מס השבח, מלמדים, כאלף עדים, כי הפטור ממס שבח אינו מובטח בגדר העסקה דנן.

בשלב עריכת חוזה המכר ובטרם החתימה עליו, כאשר הסכם השכירות הובא לעיונו של הנתבע 1 והלה ידע כי הנכס משמש כמרפאת שיניים המושכרת לצד שלישי לכל הפחות מאז חודש 02/2002, וראה כי הנתבע 2 מחק מהטיוטה את הצהרת המוכר בדבר הזכאות לפטור ממס שבח, היה על הנתבע 1 לברר עם התובע פרטים באשר לפרטי ההשכרה, מועד תחילתה ומשכה וההשלכות של שכירות זו על עניין החבות במס שבח. משלא עשה כן, לא בגדר חוזה המכר ואף לא בגדר טופסי הדיווח למס שבח שמולאו בניגוד להסכם השכירות שצורף לחוזה המכר (כפי שעוד יובהר בהמשך), הרי שניתן לקבוע כי מחדליו אלה של הנתבע 1 מהווים התרשלות שעליו לחוב בגינה.

אף אם הייתי מקבלת את טענת הנתבע 1 ולפיה בשלב הכנת הסכם המכר, הוא לא ייצג את התובע אלא רק את הקונה, הרי שגם בהתייחסותו אל הנתבע 2, כמי שמייצג את המוכר ואמון על ההגנה על האינטרסים שלו, לא ידע הנתבע 1 לתת כל נימוק, לא כל שכן נימוק משכנע, מדוע חרף הדרישה המפורשת של הנתבע 2 למחיקת ההצהרה של המוכר בדבר הזכאות לפטור ממס שבח הן במכתב נפרד והן על ידי מחיקת הנוסח האמור מגוף הטיוטה הראשונה שהועברה לעיונו, התעקש הנתבע 1 להותיר את ההצהרה האמורה בגוף ההסכם הסופי.

כידוע, חובת זהירות תתקיים כאשר אדם צריך היה לצפות את התרחשות הנזק "צפיות נורמטיבית" ולא רק יכול היה לצפותו "צפיות טכנית", כהגדרתה של חובת הזהירות בסעיף 36 לפקודת הנזיקין. בהתעלמותו מהצעתו המפורשת והחוזרת של הנתבע 2 למחיקת ההצהרה בדבר הזכאות לפטור ממס שבח, ללא טעם ענייני לכך, הפר הנתבע 1 את חובת הזהירות, על רבדיה. מאחר שאני סבורה, כי בשלב הכנת הטיוטות, ייצג הנתבע 1 את הקונה ואת המוכר במשותף, הרי שיש להטיל עליו אחריות בגין ניסוח רשלני של חוזה המכר. במצב שכזה, לא יכולה להיות מחלוקת כי ההתעלמות מהצעה מפורשת זו, ללא כל הסבר המניח את הדעת, מהווה התרשלות מצד הנתבע 1 שעליו לחוב בגינה. אף אם הייתי מניחה לטובת הנתבע 1, כי הוא ייצג רק את הקונה בשלב עריכת חוזה המכר (ולא כך הדבר), הרי שאין בכך כדי לגרוע מחובת הזהירות המוטלת עליו גם כלפי המוכר, אחריות שהוכרה בפסיקה אשר קבעה, כי על עורך דין חלה חובת זהירות שמקורה בחובת ההגינות החלה על עורך הדין כלפי צד שלישי, כיוון שהציבור כולו מסתמך על מקצועיותו ועל יושרו של עורך הדין, הוא חב בחובת זהירות לא רק כלפי מרשו, אלא גם כלפי יריבו וכלפי הציבור כולו (ע"א 2725/91 היינוביץ נ' גלעדי (21.6.1994)). עורך דין נדרש לפעול בנאמנות וזהירות גם כשהוא פועל בעבור שני הצדדים לעסקה, אשר במקרים רבים מחזיקים באינטרסים מנוגדים. כך, למשל, נפסק כי גם כאשר עורך דין מייצג את שני הצדדים לחוזה, עליו להכין חוזה אשר יבטיח את זכויותיהם של לקוחותיו על הצד המועיל ביותר. החובה המוטלת על עורך הדין לפי החוק לפעול לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות, מטילה על עורך הדין מעמסה קשה למדי, שעה שהוא מתיימר לשרת שני לקוחות בעלי אינטרסים מנוגדים. אבל אין בהסכמתו לשרתם בעת ובעונה אחת כדי לפטור אותו מחובה אלמנטארית זו, ועליו לשאת בתוצאות המשמעותיות והאזרחיות הנובעות מהפרת החובה כלפי אחד מהם (עניין סילביו נחום הנ"ל, דעת הנשיא ברק כתוארו אז, פסקאות 11-12).

עוד נפסק שם, והדברים נכונים גם למקרה המונח בפניי, כי תתכן חבות ברשלנות של עורך דין גם כלפי מי שאינו לקוחו (עניין מוסהפור הנ"ל). השאלה מה מידת החבות ומתי היא מתגבשת תלויה בנסיבות העובדתיות של כל מקרה. בענייננו, גם אם נניח כי הנתבע 1 לא ייצג את המוכר בשלב ניסוח חוזה המכר (חרף מסקנתי בדבר קיום יחסי עורך-דין לקוח), הרי שהנתבע 1 קיבל על עצמו את האחריות לניסוח טיוטות חוזה המכר, תוך מודעות לקבלת הערותיו של עורך דין אחר מטעם המוכר, ובהתעלמותו מהצעה של הנתבע 2 לתיקון ההצהרה בדבר הזכאות לפטור ממס שבח, על דרך של ביטולה, ללא שניתן כל הסבר המניח את הדעת למחדל זה. מדובר, לדידי, בהתרשלות והפרת חובת הזהירות המושגית והקונקרטית כלפי התובע, במצב שבו סמך האחרון על אמינותו, יושרו ומיומנותו של הנתבע 1, כעו"ד בעסקת מכר.

הדברים מקבלים משנה תוקף לאור העובדה, שהנתבע 1 שהיה אמון על ניסוח חוזה המכר, לא היה בקשר טלפוני ישיר (להבדיל מהתכתבויות) עם הנתבע 2, על כל המשתמע מכך, כאשר ברור הוא כי הדרישה למחיקת הצהרה כזו מחוזה המכר הועלתה על ידי הנתבע 2 בשלב מקדמי, הנתבע 1 ידע אודותיה, סימן לעצמו על גבי הטיוטה כי יש לתקן את נוסח הסעיף, אך בפועל לא עשה כן. על הנתבע 1 מוטלת חובת נאמנות כלפי התובע גם בהעדר קיומם של יחסי עורך דין לקוח (בעניין זה ראו ע"א 6645/00 שלמה ערד, עו"ד נ' ז'אק אבן (21.7.02); ת"א 2607/05 דרור ורד נ' משה כהן, עו"ד (6.12.07), פסקאות 19-20).

על יסוד כל האמור עד כה, דומני כי הנתבע 1 כבעל מקצוע סביר, אשר ייצג את הקונה והמוכר בעסקת מכר מקרקעין, לקח על עצמו הכנת ההסכם הסופי, ביודעו כי עורך דין נוסף שאמור להעיר על נוסח חוזה המכר לפני החתימה עליו, מתריע בפניו מפורשות ובכתב כי ההצהרה הקיימת בדבר הפטור ממס שבח אינה מתאימה לנסיבות עסקת המכר דנן, אך הוא בוחר להתעלם מדרישה זו, ומותיר את הצהרת הזכאות לפטור ממס שבח על כנה, ללא כל הסבר המניח את הדעת, ואף מרחיק לכת כאשר מעגן הצהרה זו בגדר טפסי הדיווח למס שבח, אינו בוחן את הסכם השכירות שהועבר אליו כדבעי בעניין תקופת השכירות ומטרתה, מתעלם מתיקון חקיקתי משמעותי שנכנס לתוקפו 4 שנים לפני העסקה בה עסקינן, והכול כאשר הוא נסמך על טפסים ישנים שאינם מבטאים כדבעי את המידע שחובה למסור לרשויות במצב בו המוכר מבקש לקבל פטור ממס שבח, והכולל בתוכו הוראות מעבר שאילו נבחנו כראוי ונשאלו השאלות המתאימות ביחס אליהן, סביר להניח כי הצדדים לעסקה, היו ערים לכך שנעשה תיקון בחוק, כך שמה שהיה נכון לגבי עסקאות בעבר, אינו בהכרח נכון לעסקה דנן ובוחנים את הדברים לעומקם. בין התובע לנתבע 1 התקיימו יחסים חוזיים, בגדרם נטל הנתבע 1 על עצמו, כעורך דין, אחריות כלפי התובע כלקוח, בהיותו המוכר בעסקת המכר, ואין זה אלא טבעי וסביר שהלקוח יסתמך על כך שעורך דינו יפעל תוך הקפדה על שמירת חובת זהירות (ע"א 2625/02 הנ"ל).

שלב מילוי טפסי מש"ח והחתימה עליהם

בחינת התנהלות הנתבע 1 גם בשלב מילוי טופס מש"ח, מובילה למסקנה זהה ולפיה יש להטיל על הנתבע 1 אחריות בשל רשלנות מקצועית גם בהקשר זה, ומספר טעמים לכך.

בעדותו בפניי, עומת הנתבע 1 עם האמור בסעיף 7 לתצהירו, לפיו רק לאחר החתימה על הסכם מכר המקרקעין ורק לאחר שהפציר בו התובע לייצגו בדיווח למס שבח, הוא החל בבירור השימוש שנעשה בנכס נשוא העסקה. כאשר נשאל הנתבע 1, אם היה נאמר לו כי הדירה הייתה מושכרת משנת 94, הלה השיב כי "הייתי אומר לך שאין לו פטור ממס שבח", וכאשר נשאל הנתבע 1 מה היה עולה בגורל חוזה הסכם שנחתם באם היה מגלה שהדירה מושכרת מאז 1994, הוא השיב כי "היה מתבטל באותו רגע בלי שום בעיה" ומתבצעת השבה הדדית של הכסף ששולם במעמד החתימה על ההסכם (עמ' 103 ש' 3-16). ברם, מהראיות שהובאו לפניי עולה כי הגרסה שלפיה הנתבע 1 לא בירר, כדבעי, את השימוש שנעשה במושכר, לרבות תקופת השכירות לאישורה, היא הגרסה הסבירה בנסיבות העניין.

משאין מחלוקת בין הצדדים, כי בשלב זה של מילוי טפסי מש"ח, מיד לאחר החתימה על חוזה המכר, היה התובע מיוצג ע"י הנתבע 1 בהליך ההצהרה המוגשת למס שבח מקרקעין, הרי שמוטלת על הנתבע 1 מלוא האחריות לבצע את כל הפעולות הדרושות לצורך מילוי נכון של הצהרה זו, תוך עמידה על המידע הדרוש לצורך מתן הצהרה שכזו, לרבות ביצוע בדיקה ראשונית שלא לומר יסודית, לנכונות המידע שנמסר לו, במיוחד כאשר הובאו לידיעתו כבר בשלב עריכת חוזה המכר אינדיקציות ברורות לעניין אי זכאות העסקה לפטור ממס שבח (ראו והשוו: ת"א 32694/03 משה לישיצקי נ' עו"ד פזית סדן (6.05.07)).

בסעיף 7א לתצהירו מציין הנתבע 1 , כי "בשלב זה [לאחר החתימה על חוזה המכר – ש.נ.] ביררתי עם התובע על השימוש הנעשה בדירה והתובע אמר לי כי היא מושכרת למרפאת שיניים מחודש 2/02, כי השכירות מתייחסת רק לחלק מהדירה (חלקה הגדול) ובחלק האחר (הקטן) משתמשים הוא ובני ביתו בביקוריהם התכופים בקרית שמונה". בהמשך, מסר הנתבע 1 כי "שאלתי את התובע באופן מפורש האם הדירה מושכרת לפני חודש 2/02 למרפאת שיניים ותשובתו הייתה לא, היא מושכרת רק מ 2/02. מכיוון שכך לא מצאתי כל מקום לשינוי כל שהוא בנוסח ההסכם והחתמתי את התובע על הצהרת המוכר וכן על ההצהרה לפטור ממס שבח בגין מכירת דירת מגורים- כאשר כל הסימונים נעשו בהתאם לתשובות שמסר לי התובע".

ייאמר כבר כאן, כי התובע הכחיש גרסה זו וטען כי סיפר לנתבע 1 כי הנכס מושכר כמרפאת שיניים מאז שנת 1994 (ראו סעיף 6 א' לתצהיר התובע וכן עמ' לפרוט'). בהקשר זה יצוין, כי על פניו לא הייתה לתובע סיבה כלשהיא למסור לנתבע 1 מידע שגוי באשר למשך תקופת ההשכרה של הנכס נשוא העסקה, זאת בשים לב לעובדה כי התובע הינו אדם שאין לו בקיאות בדקויות החוק בכל הקשור לחיוב במס שבח, ובכלל זה ההשלכה של תקופת השכירות על סוגיית החיוב במס שבח .

הנתבע 1 הוסיף וטען, כי התובע מסר לו כי הנכס מפוצל ומשמש בחלקו למרפאת שיניים וחלקו האחר משמש למגורים בו מאחסן התובע ציוד, באופן שהתובע שומר לעצמו חלק מהחזקה במושכר לצרכי מגורים ואחסון. אולם, גרסה זו של הנתבע 1 אודות הפיצול בשימוש שנעשה בנכס עובר למכירה, אין לה עיגון כלשהוא בהסכם השכירות העוסק בשימוש בנכס כולו כמרפאה.

יתרה מכך, גרסת הנתבע 1 קרסה לחלוטין במהלך חקירתו הנגדית, כאשר מסר האחרון כי הוא הסתפק בלעיין בכותרת של הסכם השכירות ובו רשום הסכם 2/02 ולא עיין במלל הכתוב בהסכם עצמו. נהיר כי אין זה מספיק לעיין בכותרת של הסכם שכירות על מנת ללמוד אודות תקופת השכירות וברור שיש צורך לעיין בגוף ההסכם, שם בדרך כלל נושא תקופת השכירות מקבל התייחסות מפורטת בסעיף המיועד לכך והעוסק מפורשות בתקופת השכירות, כפי שנכתב בהסכם השכירות של הנכס דנן (עמ' 104, ש' 4-27). אילו היה טורח הנתבע 1 לעיין בגוף הסכם השכירות, שהוא מודה כי היה ברשותו בעת החתימה על חוזה המכר (נספח ל' לכתב התביעה), הוא היה מגלה בנקל כי תקופת השכירות הינה מיום 1.1.2002 (ולא מחודש 02/2002 כפי שנמסר לטענתו ע"י התובע והנתבע 2) ועד ליום 31.12.2002 עם אופציה להארכה וכי מטרת השכירות כפי שהוגדרה בסעיף 10 להסכם האמור היא "לניהול מרפאת שיניים". זאת ועוד, כאשר נתבקש הנתבע 1 לאשר כי צירף את הסכם השכירות לטופסי מש"ח, לא ידע הלה לאשר זאת בוודאות (עמ' 100 ש' 30-31), וכלשונו "אני מעריך שצירפתי את ההסכם לטופס מס שבח" (עמ' 115, ש' 6-7).

מכל מקום, גם אם הייתי מקבלת את גרסת הנתבע 1 אודות המידע שנמסר לו ע"י התובע ביחס לתקופת ההשכרה של הנכס כמרפאת שיניים, אין בכך כדי להביא לשינוי במסקנתי אודות רשלנותו של הנתבע 1 בכל הקשור לדיווח לרשויות המסים. זאת, מכיוון שהדיווח שהגיש הנתבע 1 למס שבח עמד בסתירה לאמור בהסכם עצמו לעניין השכרת הנכס ובו מופיעה תקופת ההשכרה החל מחודש 01/2002, ובפרט תיאור הנכס בטופס מש"ח (נספח ח' לתצהיר התובע) כדירת מגורים והרישום כי השימוש שנעשה בפועל בנכס הוא "מגורים".

בעדותו בפניי, נחקר הנתבע 1 בהרחבה אודות מילוי טופס הדיווח למס שבח, ובמסגרת חקירה זו נתבקש הנתבע 1 להידרש לשאלות שהפנה לתובע והקשורות לשימוש שנעשה בנכס עובר למכירה, ועדותו בנושא זה הייתה מתפתלת ובלתי עקבית. מפאת חשיבות הדברים, יובאו להלן חלקים עיקריים מעדותו בהקשר זה (עמ' 106-107):

"ש. אתה אומר כי קיבלת ממנו תשובה שהדירה מושכרת למרפאת שיניים מ- 2/02, מדוע בסעיף 3 לטופס נספח ז' רשמת תיאור כללי של מקרקעין 'דירת מגורים' ואתה ידעת שזו לא דירת מגורים.

ת. דירת מגורים שמושכרת למשך שנה אחת לעסק היא עדיין נחשבת לדירת מגורים.

ש. על איזה סעיף חוק אתה מתבסס.

ת. לא זוכר כעת את הסעיף.

ש. זאת התשובה שלך מדוע סימנת בסעיף 4ב' שימוש בפועל מגורים.

ת. כן, זה מה שנאמר לי ששימוש בפועל הוא מגורים. נאמר לי כי הדירה מושכרת במשך שנה ואנו 10 חודשים אחורה, זה לא משנה את ההגדרה של דירת מגורים לעסק ולכן ציינתי דירת מגורים.

ש. למרות שידעת שהיא מושכרת למרפאת שיניים ציינת דירת מגורים.

ת. כן. ברגע שהיא מושכרת שנה אז היא עונה על ההגדרה של דירת מגורים.

...

ש. כדי להגיע למסקנה הזו היית צריך לבדוק בצורה יסודית מה קרה בשנים קודמות.

ת. שאלתי את התובע מה היה לפני והוא אמר שהיא לא הושכרה למרפאת שיניים. לא שאלתי, הוא אמר שהוא השתמש בדירה הזאת. אני יודע שהוא גר בנתניה ויש לו ציוד שם, אני לא הולך לעשות מעקב אחריו. אני לא בודק מה אנשים עושים.

ש. שאלת אותו מה קרה לפני 2/02 עם הדירה.

ת. שאלתי אם הוא השכיר את הדירה למרפאת שיניים לפני זה ותשובתו הייתה 'לא'.

ש. שאלת אותו מה השימוש שעשה בדירה לפני 2002.

ת. הוא אמר שהוא השתמש בדירה למשפחתו ויש ציוד בדירה, ככה הוא אמר, אני לא אלך לבדוק".

אין בידי לקבל את הפרשנות של הנתבע 1 באשר למונח "דירת מגורים" המופיע בטופס הדיווח למס שבח, הכולל לשיטתו גם נכס המשמש למרפאת שיניים ולא למגורים, משך שנתיים לפני המכירה של הנכס. דומה, כי פרשנות זו הינה סתמית ובוודאי שלא הוכח, כי היא נסמכת על הוראות דין או הלכה פסוקה ובחקירתו הנגדית לא ידע הנתבע 1 לומר מניין שאובה פרשנותו זו. פרשנותו זו של הנתבע 1 רק ממחישה את חוסר הערנות של האחרון להשלכות השימוש העסקי שנעשה בנכס עובר למכירה על סוגיית המיסוי. הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח העובדה, כי הנתבע 1 לא ביאר בפני רשויות המיסים (באמצעות מכתב לוואי כפי שהציע ב"כ הנתבע 2 במהלך החקירה הנגדית) את הסתירה הקיימת בין האמור בגוף חוזה המכר לעניין השכרת הנכס למרפאת שיניים מאז חודש 02/2002 לבין הדיווח למס שבח והגדרת הנכס כדירת מגורים. כן לא הסביר הנתבע 2 את פשר עמדתו, כי גם אם הנכס מושכר למטרה עסקית משך שנה או שנתיים עובר למכירה עדיין נחשב הנכס ל- "דירת מגורים" המזכה את העסקה בפטור ממס שבח.

מחדל נוסף של הנתבע 1 בהקשר של הדיווח למס שבח ניתן למצוא בכך, שלא הוכח בפני כי הסכם השכירות אכן צורף לטופס המש"ח. בעדותו בפניי לא ידע הנתבע 1 לומר בוודאות באם הסכם השכירות צורף לטופס הדיווח. יתרה מכך, בהודעת פקיד השומה מצוין, כי הלה למד אודות השימוש שנעשה בפועל בנכס עובר למכירה כמרפאת שיניים מביקור ביקורת שנעשה במקום. מכאן, אני למדה כי הסכם השכירות לא צורף לדיווח לרשויות המסים. גם בתעודת עובד הציבור (ת/1) שהמציאו שלטונות מס שבח לתיק ביהמ"ש, אין זכר להימצאות הסכם שכירות ביחס לנכס בתוך התיק אצל רשויות המסים.

פן נוסף לרשלנות הנתבע 1 מצאתי גם באופן הדיווח על העסקה ומילוי טפסי מש"ח, כפי שיובהר להלן.

הנתבע 1 העיד בפניי, כי בעת הדיווח למס שבח הוא מילא והחתים את התובע על טפסים ישנים שהיו ברשותו (עמ' 108, ש' 19-21), תוך התעלמות מהשינוי החקיקתי שהיה קיים נכון למועד העסקה נשוא התביעה. נוכח עדות זו, אין ספק כי הנתבע 1 עשה שימוש בטפסי דיווח ישנים שאינם כוללים את המידע הרלוונטי שצריך להימסר לשלטונות המסים, וזאת נוכח קיומו של תיקון מס' 34 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), תשכ"ג-1963. טפסים ישנים אלה לא היו רלוונטיים לכלל העסקאות שנערכו למעלה מ- 4 שנים לפני העסקה דנן.

אין בידי לקבל את הנימוק שניתן מפיו של הנתבע 1, לפיו אין כל משמעות לטופס בו נעשה שימוש לצרכי הדיווח למס שבח משום שהשומה טופלה, לטענתו, ברשויות המסים בכל ההליכים, לרבות השגה וערר. דברים אלה רחוקים מלהיות נכונים, משום שעיון בטפסים העדכניים לא מותיר כל ספק, כי לו היה הנתבע 1 עושה בהם שימוש, הוא היה מתבקש להיצמד לשאלות המופיעות בהם ולהידרש לחקר השימוש הקודם שנעשה בנכס נשוא העסקה, שהיה בהם כדי למנוע את המקרה דנן. מעיון בשני הטפסים, בשתי המהדורות הן לפני התיקון לחוק והן לאחריו, מעלה כי המהדורה החדשה זו שבאה בעקבות התיקון לחוק, כוללת פירוט רחב ודקדקני יותר. בגרסה הישנה, פרק הצהרת מוכר, כולל, בין היתר, את הפסקה הבאה שסומנה ע"י הנתבע 1 כרלוונטית לעניינו של התובע, ולפיה "אני מבקש/ת פטור על פי סעיף 49 ב(1) (יש למלא סעיף הפטור המדוייק כולל סעיף רבתי וסעיף קטן) לפרק חמישי 1: פטור לדירת מגורים מזכה. (צרף טופס בקשה חתום 2988 חתום על ידך אישית. בקשה חתומה על ידי בא כוח לא תהיה קבילה). לידיעת המוכר/ת: על פי סעיף 49(א)(א) לחוק, בהעדר בקשה לפטור ממס על פי פרק חמישי 1, יחול חיוב במס שבח". בטופס 2988, במהדורה הישנה, תחת הפרק העוסק בהצהרת המוכר, סומן כי הדירה הנמכרת לא שימשה מלאי עסקי לעניין מס הכנסה, וכי "לא מכרתי בארבע השנים שקדמו למכירה זו, דירת מגורים (או חלק מדירה) אחרת בפטור ממס שבח, וכי אין בבעלותי דירת מגורים המושכרת בשכירות מוגנת". לעומת זאת, בטופס 2988 במהדורה החדשה נמצא, כי הפרק העוסק בהצהרת המוכר עבר שינוי מהותי בתוכנו, ובין היתר, הוא כולל פרק העוסק ב-'הוראות מעבר' ולידו כתוב כי סעיף זה ימולא ע"י הנישום המעוניין להחיל עליו את הוראת המעבר לתיקון 34' לחוק, כאשר חשיבותו של הטופס העדכני הוא בכך שמתייחס במפורש למצב שבו היו קיימים חוזים קודמים והדרישה לפירוט התקופות והצורך בצירוף חוזים אלה עם פירוט נוסף לגבי מועדים נקובים בגוף הטופס.

עיון בטופס החדש מעלה, כי אילו היה הנתבע 1 פועל על פיו, היה בכך כדי להעמיד את התובע על חשיבות ההבחנה בין התקופות השונות של שכירות הנכס, לפי תאריכים ; מחדד את החובה והדרישה של רשויות המסים לצירוף חוזים אלה ומציב בפני שני הצדדים, התובע והנתבע 1, את תמרור האזהרה, שלפיו בחוק נערך תיקון המחייב בדיקה ובחינה משפטית ועובדתית מעמיקה לגבי השימוש בנכס, תקופות השכירות ומשכן.

בעדותו בפניי, מסר הנתבע 1 כי אין כל משמעות לשימוש במהדורה הישנה של הטפסים ושלל את עמדת התובע, כי השימוש בטופס הישן מלמד על רשלנות מצדו (עמ' 108 ש' 13-14). ואולם, בחקירתו הנגדית נשאל הנתבע 1 לגבי הנוסח החדש והעדכני של טפסי הדיווח והלה השיב כי אין הוא זוכר את תיקון 34 לחוק והודה, כי לא עשה השתלמויות בנושא מס שבח בעקבות התיקון של החוק. עוד נשאל הנתבע 1 בחקירה נגדית אודות השינוי החקיקתית שהביא עמו תיקון מס' 34 בכל הנוגע להשכרת דירה למטרה עסקית, והלה מסר תשובה מתחמקת ומשוללת כל היגיון באומרו "לא זוכר" (עמ' 107, ש' 25-27). עוד נשאל הנתבע 1 לגבי השינויים המהותיים שהכיל החוק החדש לעומת הנוסח הישן והוא השיב "לא יודע מהו הנוסח החדש" (שם, ש' 22-23). כאשר נתבקש הנתבע 1 להתייחס לטופס הדיווח במהדורה החדשה לאחר התיקון, ככל שהוא עוסק במהות השימוש שנעשה בנכס, הוא השיב "לא אני צריך להתייחס לתשובות, המוכר צריך להתייחס לתשובות ואם היה לי הטופס החדש שאתה מחזיק בידך ובהנחה שהוא היה תקף באותו זמן והייתי שואל את המוכר והוא היה עונה לי כפי שענה לי בפועל, אז התוצאה לא הייתה משתנה. הוא היה אומר שהיא מושכרת לעסק לפני כן" (עמ' 108, ש' 4-6). עוד נשאל הנתבע 1 לגבי הוראות המעבר והשאלות הספציפיות שבטופס העדכני המתייחסות לנושא זה, הוא השיב "לא השתמשתי בטופס הזה ולא היה לי אותו. גם אם הייתי שואל אז התשובות היו נרשמות בין אם הן אמיתיות אם לאו" (שם, ש' 11-12).

יש לדחות את ניסיונו של הנתבע 1 לגלגל את האחריות למילוי טפסי הדיווח במהדורה הישנה לפתחו של התובע. השימוש בטפסים הישנים הינו מחדלו של הנתבע 1 ולו נעשה על ידו שימוש בטפסי דיווח במהדורה החדשה התואמים את המצב המשפטי לפי הוראות התיקון החקיקתי, היה בכך כדי למנוע את המצב אליו נקלע התובע. למידת תרומתו של התובע למצב זה אדרש בהמשך בפרק העוסק באשמו התורם של האחרון. כאן המקום להדגיש, כי ייעוץ משפטי הניתן בטרם עסקה והמתעלם מן ההלכה המשפטית הרווחת בזמן נתון, דומה הוא לדעתי למצב שבו מתעלם עורך דין משינוי חקיקה מהותי בחוק החל על תחום ייחודי של דיני המסים בעסקאות מקרקעין, ובשני המקרים מדובר בייעוץ רשלני המתעלם מטובת הלקוח (ראו והשוו: ת"א 26613/03 הנ"ל).

תימוכין למסקנה זו ניתן למצוא בחוות דעתה של רו"ח גבאי מטעם התובע, לפיה נקבע כי אם היו ממולאים כל הסעיפים על פי הטופס העדכני שלאחר התיקון לחוק, "היו מדייקים בפרטים" וכי "רק חלק זה היה מאיר את עיני בוכובזה והמוכר היה יכול להימנע מבצוע עסקה בשלב זה" (סעיף 5.9 לחוות הדעת). חקירתה של רו"ח גבאי הותירה עלי רושם מהימן והיא הסבירה בעדותה את חשיבות השימוש בטופס הנכון לצורך שאלת המיסוי, וכדבריה "הטופס הוא כלי עבודה, הוא לא במקום להכיר את החוק ואת הבדיקות שצריכות להיעשות. הטופס הוסיף שאלות לגבי השימושים מתאריך עד תאריך שלא נעשה שימוש... ". בהמשך, קבעה רו"ח גבאי כי "הוא שואל את הלקוח. במקרה זה לאחר התיקון נדרשה חקירה מעמיקה. לעזור ללקוח להיזכר בפרטים, לא תוך כדי שיחת טלפון, ממש להתרכז בדבר הזה ולפרק את התקופה של 4 שנים לחלקים. אחרת או שדוחים את העסקה או שיודעים שיש מס ונערכים בהתאם". עוד הוסיפה המומחית, כי "המוכר צריך לתת תשובות לשאלות שעורך הדין חייב לשאול. הואיל והטופס הנכון לא היה בפניו אז הוא לא שאל לגבי השימושים בדירה מאיזו תקופה עד איזו תקופה" (ראו מלוא עדותה בעניין זה בעמ' 10-14).

הנתבע 1 טען, כי הואיל ונמסר לו ע"י התובע כי הדירה מושכרת למרפאת שיניים מאז חודש 02/2002, סבר הוא כי העסקה פטורה ממס שבח. בתגובה לטענה זו, צירף התובע חוות דעת של רו"ח גבאי מטעמו, כאמור, העוסקת בהוראות חוק מיסוי מקרקעין, שחל על עסקאות מכר ושכירות במקרקעין, אשר כוללת התייחסות לתפקידם של עורכי הדין בהיבט של דיני המיסוי, בוחנת את אופן הטיפול והייצוג המשפטי בעסקת מכר מקרקעין אל מול מנהל מיסוי מקרקעין לפי החוק , ובגדרה נקבע בסעיפים י"ח-י"ט כי "עורך הדין [הנתבע 1 – ש.נ.] פעל כאילו הוא מייצג עיסקה מלפני תיקון 34- שהרי קריאה של החוק ולמידתו לפני החתימה הייתה מוכיחה לו כי הדירה הזו- המאוחדת – לא יכולה להימכר בפטור ממס - אלא בחלוף ארבע שנים מיום שתפונה מהדייר העיסקי שלה ותשמש למגורים של משהו ו/או תישאר ריקה למשך ארבע שנים ברציפות לפחות ב- 51% משטחה" (ראו גם עדותה של רו"ח גבאי בעמ' 8, ש' 15-28). ללמדך, כי גם אם תתקבל גרסת הנתבע 1, כי התובע מסר לו כי הנכס מושכר כמרפאת שיניים משנת 2002, גם אז לא היה מגיע לתובע פטור ממס שבח בגין העסקה נשוא התביעה.

כאשר נחקר הנתבע 1 בעניין זה ונשאל מדוע חשב שהדירה תהיה פטורה ממס שבח ואיזה בדיקה הוא ביצע ביחס להוראות החוק, השיב הלה כי "ברגע שהתשובה שקיבלתי שהיא מושכרת בשנה האחרונה אז אין בעיה היא מקבלת פטור". כאשר עומת עם קביעתה האמורה של רו"ח גבאי בדבר אי מתן פטור לעסקה נשוא התביעה, מסר הנתבע 1 תשובה מתחמקת באומרו כי יתייחס לנושא זה במסגרת סיכומיו (עמ' 108, ש' 22-28). התחמקות זו, יש בה כדי לחזק את נכונות גרסת התובע אשר מסר בתצהירו, כי כבר בפגישה הראשונה נשאל מספר שאלות על ידי הנתבע 1 בקשר לשימוש בנכס ומפיו ניתנה גרסה מפורטת אודות השאלות שנשאלו והמענה שניתן בנושא זה, וכדבריו "הוא שאל אותי שאלות לגבי הדירה לצורך הכנת טיוטת ההסכם ובכלל זה האם הדירה שלי (השבתי- כן). כמו כן אמרתי לעו"ד בוכובזה שהדירה מושכרת למרפאת שיניים והוא שאל אותי לגבי גובה שכר הדירה המשולם לי, והשבתי 700 דולר לחודש וכי החוזה מסתיים בחודש דצמבר 2002. עו"ד בוכובזה אמר לי כי אקבל את שכר הדירה לחודש ינואר 2003 ומחודש פברואר 2003 שכר הדירה יהיה שייך לקונה. כמו כן סוכם כי הקונה יטפל מול השוכר בחידוש תקופת השכירות. עו"ד בוכובזה שאל אותי כמה זמן נמצאת מרפאת השיניים במושכר ואמרתי לו ששנים ארוכות משנת 1994" (סעיף 6 לתצהיר התובע). בסעיפים 21-23 לתצהירו, תיאר התובע את אופן מילוי טפסי הדיווח למס שבח והוא מסר, כי הנתבע 1 החתים אותו על טופס 7002 "מבלי שנשאלתי על ידו שאלות כלשהם". וכך גם בעת מילוי טופס 2988. על גרסה זו חזר התובע בחקירתו הנגדית והעיד כלהלן (עמ' 53, ש' 21-27):

"ש. איך ידעת שעל הדירה הזו לא צריך לשלם מס שבח.

ת. אמרתי לך שחשבתי שאני מוכר דירה ולא עסק.

ש. למה לא צירפת להסכם את חוזה השכירות שהיה לפני דעבוס.

ת. כי לא ביקשת ממני את זה. שאלת אותי כמה זמן הוא שם ואמרתי לך משנת 94 ובמקום קוטלר בא מישהו אחר במקומו.

ש. האם יש לך מושג שמי שמשכיר דירה לעסק פטור ממס שבח או חייב בכל מצב.

ת. לא ידעתי אף פעם. גם לא שמעתי. אם הייתי שומע לא הייתי מוכר במחיר כזה".

(ראו גם עדות התובע בעמ' 57 ש' 11-33 ובעמ' 58, ש' 1-20 במענה לשאלות ב"כ הנתבע 2).

על גרסה זו חזר התובע כאשר נחקר אודות האמור בסעיף 23 לתצהירו לעניין הבירור שערך עמו הנתבע 1 בעת מילוי טפסי הדיווח והוא השיב "אתה שאלת אותי אם אני פטור ממס ואמרתי לך לפי מה שאני יודע, אם מוכרים דירה 4 שנים לפני צריכים לשלם ואם עבר לא צריך לשלם, אז אמרתי לך שאני פטור כי מכרתי את הדירה בנתניה לפני 5 שנים. זה כל מה ששאלת אותי ואני עניתי לך. לא ידעתי שמכרתי עסק, לא ידעתי את החוקים של הממשלה, עו"ד צריך לדעת" (עמ' 46, ש' 17-21; בעמ' 47, ש' 1-12 ועמ' 48, ש' 27-29).

טענתו של הנתבע 1, כי התובע מסר לו שהדירה הינה דירת מגורים ולא היה בה ייעוד של שכירות עסקית, התבררה כגרסה לא נכונה. יתרה מזו, עלה מעדותו של הקונה (חדד) כי גם הוא ידע שהדירה הייתה מושכרת למרפאת שיניים עובר למכירה ולמשך שנים רבות. נכון הוא, כי חדד נזהר מלמסור בעדותו לכמה שנים הייתה הדירה מושכרת כמרפאת שיניים, ברם מעדותו עלה כי במועד החתימה על חוזה המכר, הוא ידע כי מדובר בשכירות רבת שנים, וכלשונו "לא יודע כמה שנים. היא קיימת שנים" (עמ' 32, ש' 16 ואילך ועמ' 33, ש' 1-8). בעדותו זו, מאשש חדד למעשה את גרסת התובע, כי כבר בפגישה הראשונה הובא לידיעת הנתבע 1 שהנכס מושכר משך שנים למרפאת שיניים, ולא משמש למגורים, ובהקשר זה סוכם בין הצדדים לעסקה כי דמי השכירות מהמרפאה יועברו לחדד (עמ' 35 ש' 1-3 ראו והשוו: תמליל שיחה 1 עמ' 3, 8-9 והניסיון של הקונה להתחמק ממתן תשובות בטענה שאינו זוכר, כאשר הוא ידע בשלב זה, כי התובע מתכוון להגיש תביעה נגד עורכי הדין; ראו תמלול שיחה מס' 3 בה מודה חדד, כי הוא ידע שהדירה מושכרת, עמ' 2 לתמלול). יש להניח, כי מידע זה אודות השכרת הנכס למרפאת שיניים משך שנים עובר למכירה, נמסר לחדד ע"י התובע. מכאן, שאין לקבל את גרסת הנתבע 1 כי נמסר לו מפיו של התובע מידע שונה באשר לתקופת השכירות של הנכס כמרפאת שיניים.

כאן המקום לציין, כי אין בידי לקבל את ניסיונותיו של חדד להתחמק ממתן תשובות ענייניות, בטענה שהדברים שנשאל לגביהם אינם זכורים לו, ככל שהתמקדה חקירתו הנגדית בנקודות שהן בעייתיות מבחינתו של הנתבע 1.

הוכח בפניי כי חדד לא נעתר לפנייתו של התובע לחתימה על תצהיר עדות ראשית, הכולל בחובו הצהרה לפיה "זכור לי כי כאשר אני ומר בנלול נפגשנו עם עו"ד בוכבזה במשרד, אמר בנלול יצחק לעו"ד בוכבזה כי הדירה מושכרת למרפאת שיניים במשך שנים רבות" (מוצג נ/2, סעיף 4). חדד הודה כי התייעץ עם הנתבע 1 בעניין החתימה על התצהיר מטעמו של התובע והחליט בסופו של דבר שלא לחתום על התצהיר ולהתייצב למתן עדות בבית המשפט. ניכר כי חדד מנסה להימנע ממתן תשובות לשאלות שהופנו אליו ואשר היה בהן כדי להרע את מצבו המשפטי של הנתבע 1, זאת בשים לב לקשרי החברות שקיימים בין שניים אלה (עמ' 67 ש' 18-21, ראו תמליל שיחה 2 המעידה כי חדד קיבל פנייה מהתובע לצורך החתימה על תצהיר וביקש לקבל שהות על מנת לבדוק את האמור בתצהיר ; תמלול שיחה 3 בה מודיע חדד לתובע כי אינו מוכן לחתום על התצהיר).

משכך, מוצאת אני לאמץ את גרסת התובע ולפיה כבר במעמד החתימה על הסכם המכר, קל וחומר בשלב מילוי טפסי מש"ח, ידע אף ידע הנתבע 1 כי הנכס משמש כמרפאת שיניים משך שנים רבות. חרף זאת, רואה הנתבע 1 להגדיר את הנכס בטופסי הדיווח כדירת מגורים ביודעו ידיעה מלאה, שהנכס אינו משמש בפועל למגורים אלא מושכר למטרה עסקית משך שנים עובר למכירה. הנתבע 1 נשאל בחקירה נגדית ע"י ב"כ התובע, מדוע מולא הטופס באופן האמור, למרות שידע כי הנכס משמש כמרפאת שיניים ובמענה מסר תשובה סתמית, לפיה "דירת מגורים שמושכרת למשך שנה אחת לעסק היא עדיין נחשבת לדירת מגורים" (עמ' 106, ש' 13). בהמשך, העיד הנתבע 1 כי "גם אם היא מושכרת לשנתיים היא עדיין נחשבת לדירת מגורים". הנתבע 1 נשאל בחקירה נגדית על מה נסמכת קביעתו זו באשר להגדרת הנכס והלה לא ידע להפנות להוראת דין או פסיקה רלוונטית בעניין. דבריו אף מנוגדים לעמדתה של רו"ח גבאי אשר בחוות דעתה התבססה על הוראות תיקון מס' 34 של חוק מס שבח מקרקעין.

סיכומים של דברים - התרשלות היא זו, שעורך דין לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד, היה משתמש או נוקט באותן נסיבות. משמע שהשאלה אם במקרה זה או אחר התרשל עורך דין במילוי תפקידו כעורך דין, אם לאו, נגזרת, בראש ובראשונה, על פי הנסיבות המיוחדות של המקרה. מטבעם של יחסים כאלה שבין הדיוט בענייני חוק ומשפט לבין בעל מקצוע בתחום זה, שהלקוח הפונה לעורך הדין שיטפל בעניינו שוטח לפניו את רצונו ומוסר לו את הפרטים הנוגעים לעניין הנראים לו (ללקוח) כחשובים ומשאיר לשיקולו המקצועי של עורך הדין לבקש חומר נוסף העלול להיות דרוש לו ולהחליט על הדרכים והאמצעים המשפטיים הדרושים להשגת התכלית המבוקשת.

בענייננו, הנתבע 1 ידע על הדרישה של הנתבע 2 למחיקת הצהרת הזכאות לפטור של המוכר מחוזה המכר, הוא ידע כבר במעמד החתימה על חוזה המכר, אם לא קודם לכן, שהנכס מושכר למרפאת שיניים, הוא לא עיין כדבעי באמור בהסכם השכירות הנוגע לנכס, לא בחן את העבר של הנכס מבחינת תקופות השכרתו, התעלם מתיקון חקיקתי מרכזי בחוק שנכנס 4 שנים לפני מועד העסקה דנן, מילא טפסים ישנים שאינם מבטאים את התיקון לחוק ואינם כוללים את השאלות הראויות להיבחן עם הלקוח לצורך קבלת הזכאות לפטור ממס שבח או קביעת גובה השומה. מחדלים אלה, כל אחד לחוד וכולם במצטבר, מהווים, לדידי, רשלנות שלא לומר רשלנות רבתי מטעם הנתבע 1. הדברים מקבלים משנה תוקף לאור המגמה שבפסיקה המציבה דרישות גבוהות לגבי הידע הנדרש מעורך דין בפועלו בכובע של יועץ ולגבי הפעולות המוטלות עליו לצורך מניעת הנזק ללקוח (ראו עניין שרמן הנ"ל).

רשלנות מקצועית מטעם הנתבע 2 - האומנם ?

אין מחלוקת בין הצדדים, כי הנתבע 2 נתן בעבר שירותים משפטיים לתובע בעניין השכרת הנכס נשוא העסקה. כמו כן, אין חולק כי הנתבע 2 טיפל בעבר בעריכת הסכמי השכירות הנוגעים לנכס נשוא דיוננו. כפי שכבר קבעתי לעיל, טיוטת חוזה המכר בו עסקינן, הועברה לעיונו של הנתבע 2 על מנת 'לבדוק' עבור המוכר את נוסח ההסכם. תמורת מתן שירות משפטי זה, סוכם כי התובע ישלם לנתבע 2 שכ"ט בסכום של 1,180 ₪ (כולל מע"מ).

כבר עמדנו על כך, שטענת התובע היא שהנתבע 2 התרשל כלפיו, כאשר לא הזהיר אותו ולא הבהיר לו כי מכירת הנכס כרוכה בתשלום מס שבח ומס מכירה בסכומים ניכרים. לטענתו, הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח ידיעת הנתבע 2, כי הנכס מושכר למרפאת שיניים מאז שנת 1994, ולמרות זאת ציין האחרון בטיוטה כי הנכס מושכר מאז שנת 2002 ללא ציון מטרת השכירות. עוד נטען, כי התיקון שערך הנתבע 2 בטיוטות ההסכם בדרך של מחיקת הצהרת המוכר בדבר הזכאות לפטור ממס שבח, לא היה די בו כדי להעמיד את התובע בדבר החיוב במס שבח (סעיפים 78-79 לכתב התביעה, סעיפים 5-6, 34-36 לתצהיר התובע).

גם הנתבע 1 מצטרף בסיכומיו לעמדת התובע בדבר רשלנות הנתבע 2 ובעיקר נימוקיו עומדת הטענה, לפיה הנתבע 2 כשל שעה שלא הביא לידיעת הנתבע 1 כי הנכס היה מושכר כמרפאת שיניים משנת 1994 וברציפות ולא רק משנת 2002, כפי שצוין טיוטה חוזה המכר.

מנגד, טוען הנתבע 2 כי אין מקום לחייבו באחריות לנזקי התובע, מכיוון שכל תפקידו התמצה בבדיקת תנאיו המסחריים של חוזה המכר וכלל לא נדרש לחוות דעתו בהיבט המיסוי של העסקה, ולכן הערותיו בהקשר זה הינם בבחינת המלצה בלבד שחרגו מגדר התפקיד שהוטל עליו לבקשת התובע. עוד טוען הנתבע 2, כי לא הוצג לעיונו נוסחו הסופי של חוזה המכר ולכן לא יכול היה לדעת בזמן אמת אם הערותיו נתקבלו, אם לאו. מכל מקום, נטען כי הערותיו של הנתבע 2 מלמדות באופן חד משמעי ומפורש, כי העסקה אינה פטורה ממס שבח, עובדה שהייתה ידועה לתובע עוד בטרם החתימה על חוזה המכר, כפי שהאחרון מעיד על כך בעצמו (סעיפים 5-9 לכתב ההגנה של הנתבע 2; סעיפים 7-16 לתצהיר הנתבע 2).

במחלוקת זו, אני מעדיפה את גרסת הנתבע 2 על פני גרסת התובע והנתבע 1 ואנמק.

בטרם אכנס לגוף הטענות אציין, כי שאלת הרשלנות ביחס לנתבע 2 אמורה להיגזר לנוכח היקף השירות המשפטי שנתבקש לבצע עבור התובע, כאשר ברור כי הנתבע 2 לא ייצג את התובע בעסקת המכר. הייצוג בהקשר זה ניתן ע"י הנתבע 1. בנקודה זו, הוכח בפניי כי תפקידו של הנתבע 2 התמקד בבחינת נוסחו של חוזה המכר, הא ותו לאו. הנתבע 2 טען בתצהירו, כי נתבקש לבחון את תנאיו המסחריים של חוזה המכר, ובפרט הבטחת תשלום התמורה בגין המכירה (סעיפים 6 ו- 7 לתצהירו של הנתבע 2). התובע לא התכחש לגרסה זו ואף לא הפריך אותה. התובע לא טען, וממילא לא הוכיח, כי ביקש מאת הנתבע 2 מפורשות בחינת היבט המיסוי בעסקה נשוא התביעה. גרסתו של התובע בעניין דרישתו מאת הנתבע 2 לבחון את נוסח ההסכם הייתה כללית (סעיפים 6 ו- 9 לתצהירו של התובע) ולא עולה ממנה, לא במפורש ולא במשתמע, כי באה מהתובע דרישה אל הנתבע 2 לבדיקת סוגיית המיסוי בפרט. התובע אף לא טען וממילא לא הוכיח, כי אמר לנתבע 2 שסבר בזמן אמת כי העסקה זכאית לפטור ממס שבח.

יודגש, כי הנתבע 2 לא ייצג את התובע בעסקת המכר ולא טיפל בסוגיית המיסוי בגין העסקה, ובכלל זה החתמת התובע על טפסי הדיווח למס שבח ולאחר מכן הליכי ההשגה והערר.

גם אם נקבל את גרסת התובע, כי הנתבע 2 נדרש לחוות דעתו גם באשר לחיוב במס שבח, הרי שגם במצב דברים זה מצאתי כי הנתבע 2 נתן בהקשר זה שירות משפטי על הצד הטוב ביותר ללא שנפל כל דופי בשירות זה, ואבאר.

כפי שכבר צוין לעיל ובהרחבה, הנתבע 2 העביר לנתבע 1 ולתובע שני מכתבי הערות מהתאריכים 21.12.2002 ו- 30.12.2002, המכילים תיקונים המוצעים על ידו לנוסחי חוזה המכר שהוצגו בפניו ע"י הנתבע 1.

לאחר בחינת העדויות ועיון בחומר הראיות שבפניי שוכנעתי כי הנתבע 2 מילא אחר חובתו, כאשר נתן הערה מפורשת ובכתב כי יש צורך במחיקת ההצהרה על הזכאות לפטור ממס שבח שהופיעה בטיוטה הראשונה ובמקומה הציע ניסוח חלופי, לפיו "המוכר ישלם את מס שבח מקרקעין ומס המכירה במידה ויחולו על עסקה זו". כן הציע הנתבע 2 לשנות את הגדרת המכר מ"דירה" ל-"נכס" ולצרף את הסכם השכירות כנספח לחוזה המכר. הנתבע 2 הבהיר בעדותו בפניי כי הסיבה בעטיה הציע את השינויים האמורים נעוצה בידיעתו, כי הנכס מושכר למרפאת שיניים ולא משמש כדירת מגורים, וכלשונו "התבקשתי לתקן את ההסכם והייתה טעות כל כך בולטת, שהמוכר מצהיר שהוא פטור ממס שבח ואני ידעתי שיש שם מרפאה, ייעצתי לתובע שהדירה היא לדירה שמזכה והצעתי לו להגדיר את הדירה כנכס, הצעתי לו למחוק את ההצהרה והצעתי לו לשמור אצל עו"ד בוכבזה שמטפל בעסקה ברזרבה שנאמנות עבור תשלום מס שבח, מי שלא רצה לראות לא ראה" (עמ' 129 ש' 17-32, עמ' 130 ו- 132, עמ' 141 ש' 16-22 ועמ' 142 ש' 1-13 ו- ש' 28-29).

חרף טענתו של התובע, כאמור בכתב התביעה (סעיף 5), כי הוא פנה לנתבע 2 על מנת "לייצגו בעסקת מכירת הדירה לרבות בבדיקת הסכם המכר של הדירה אשר נערך ע"י עו"ד בוכבזה", הוא חזר בו מטענה זו בתצהירו, בו הוא טען רק לבדיקת טיוטת הסכם המכר, זאת לאחר שטענת הייצוג בעסקה הוכחשה על ידי הנתבע 2, כאמור על ידו בסעיף 5 לכתב הגנתו. גם מטעם זה ראיתי להעדיף את גרסתו של הנתבע 2 ולפיה מטרת הפנייה אליו היא לבדיקת טיוטת נוסח ההסכם. יחד עם זאת, מאחר ונושא הדיווח למס שבח הוא אחד הנושאים הכלולים בהסכם, עליהם נתבקש הנתבע 2 להעיר, והוא אכן נתן את הערותיו בפועל, אין בידי לקבל את עמדתו של הנתבע 2 לעניין ההבחנה שביקש לעשות בנושא זה בין סוגיית המיסוי לבין סוגיית בחינת יתר תנאי העסקה, במיוחד בשים לב לעדותו בפניי כי מכוח התפקיד שהוטל עליו לבדיקת חוזה המכר, הבדיקה כללה גם את הפניית תשומת לבו של התובע לאמור באותה טיוטה בקשר להיבט המיסוי הכרוך בעסקה ובפרט לטעות הבולטת שנפלה לדעתו בטיוטה חוזה המכר בעניין הצהרת המוכר בדבר הזכאות לפטור ממס שבח.

מחומר הראיות שבפניי אף עולה, כי למעט השינויים שנתבקשו על ידי הנתבע 2 במפורש באשר לנוסח חוזה המכר, לא הייתה לאחרון כל מעורבות או נגיעה למילוי טפסי מש"ח, לרבות הבקשה למתן פטור ממס שבח, כמו כן לא הייתה לו כל מעורבות בהגשת הליכי ההשגה והערר לאחר מכן או נגיעה כלשהיא לשאלת ביטול העסקה או הותרתה על כנה. התובע בעצמו הודה במסגרת חקירתו הנגדית, כי הנתבע 2 לא היה מעורב בתהליך המילוי והחתימה על הטפסים שהוגשו למס שבח (עמ' 58, ש' 7-10).

במענה לשאלות ב"כ הנתבע 2, הודה התובע כי הוא קיבל לידיו את ההערות של הנתבע 2 על נוסח הטיוטה של הסכם המכר והבחין בכך, שהנתבע 2 העיר בדבר הצורך למחוק סעיפים 7-8 לטיוטה הראשונה העוסקים בהצהרה על הזכאות לפטור ממס שבח, כפי שגם קיבל לידיו את המכתב השני הכולל הערות משלימות מטעם הנתבע 2 (עמ' 56, ש' 11-33; ראו והשוו תשובותיו במענה לשאלות הנתבע 1 בעמ' 43-45). גרסתו של הנתבע 2, לפיה תפקידו התמצה במתן הערות על נוסח טיוטת ההסכם, כאשר התובע היה מיוצג על ידי הנתבע 1 במהלך עסקת המכר, וכי הוא נתן הערותיו לטיוטות ההסכם, תוך זה שהוא מציין מפורשות שיש צורך במחיקת ההצהרה של המוכר בדבר הזכאות לפטור ממס שבח והחלפתה בהצהרה אחרת המכירה בחבות זו ואף מבטיח את תשלום מס שבח באמצעות כספי פיקדון שהופקדו בידיו הנאמנות של הנתבע 1, כלל לא נסתרה (עדות הנתבע 2 בעמ' 125). הנתבע 2 העיד בפניי ועדותו מתיישבת עם מכלול הראיות שבתיק ואף עדות התובע עצמו, ולפיה "למרות זאת הוא הצהיר לאחר שקיבל את המכתב שלי, חוזר על זה שהוא מצהיר שיש לו פטור ממס שבח ולא רק זה, הוא במש"חים כותב כי הייתה דירת מגורים והשימוש היה למגורים והוא יודע שמשנת 94 מדובר במרפאה. [...] הוא פעל לפי האינטרסים שלו ומה שהוא חשב שזה האינטרסים שלו" (עמ' 128, ש' 7-11). בהמשך, העיד הנתבע 2 כי "חלק מההערות שלי התקבלו בנוסח שאני רואה כהסכם חתום וחלק רלוונטי ביותר לא התקבלו למרות שביקשתי זאת למחוק על הטיוטה וגם בכתב, לא נמחקה ההצהרה ש 'המוכר מצהיר שהוא פטור ממס שבח' וזה מאוד רלוונטי ונוגע ללב למה אנו כאן" (שם, ש' 28-31).

כפי שכבר הובא לעיל, ההחלטה כיצד ייראה הנוסח הסופי של חוזה המכר הייתה בידי הנתבע 2, הוא זה שהחליט בסופו של יום להותיר את הצהרת המוכר לעניין הפטור ממס שבח בגדר חוזה המכר, זאת חרף המלצתו המפורשת של הנתבע 2 למחוק הצהרה זו. משכך, אין לבוא בטרוניה אל הנתבע 2 בכל הנוגע לחיוב במס שבח.

הנתבע 2 העיד, כי לאחר ששיגר את מכתב ההערות השני ששלח ביום 30.12.2002 [נספח ד' לתצהיר התובע], הוא לא קיבל בחוזר הערות מאת הנתבע 1 וכי הטיוטה להסכם – נספח ה' לתצהיר התובע – שבגדרה הוסף פירוט בדבר הציוד שיש בנכס, כלל לא הובאה לעיונו (עמ' 124-127). מדבריו אלה, עולה כי קיימת טיוטת ביניים שלא צורפה על ידי מי מהצדדים וגרסתו זו של הנתבע 2 לא נסתרה. כמו כן, טענתו של התובע כי התקשר בשיחה טלפונית לנתבע 2 ביום 30.12.02 ובמהלכה אישר לו האחרון לחתום על חוזה המכר בנוסחו הסופי, גרסה אשר הוכחשה על ידי הנתבע 2, כלל לא הוכחה. להוכחת גרסתו זו, יכול היה התובע בנקל להציג בפניי תיעוד של השיחה האמורה, אך הוא לא עשה כן ומחדלו זה נזקף לחובתו (עדות הנתבע 2 בעמ' 127 ש' 28-31 ובעמ' 129; עדות התובע בעמ' 44 ש' 3-4). הנתבע 1, אמנם, אישר כי במעמד החתימה על חוזה המכר התנהלה שיחה טלפונית בין התובע לבין הנתבע 2, ברם הנתבע 1 הודה בעדותו בפניי כי לא שמע את הדברים שאמר הנתבע 2 לתובע באותה שיחה טלפונית. בכך, למעשה, לא יכול היה הנתבע 1 לאשש את גרסת התובע בדבר קבלת אישורו של הנתבע 2 לחתימה על נוסחו הסופי של הסכם המכר (עמ' 117 ש' 13-17), זאת בשים לב לעדות הקונה שלא ידע לאשר אם התנהלה שיחה כזו, אם לאו, בין התובע לבין הנתבע 2 טרם החתימה על חוזה המכר (עמ' 35 ש' 14-16).

כמו כן, מעדותו של הנתבע 1 עולה כי הוא לא הביא לידיעת הנתבע 2 מהי הטיוטה הסופית שתהפוך להסכם מחייב, לאחר שהעיד הנתבע 1 כי הקשר בינו לבין הנתבע 2 לא היה קשר טלפוני (אלא החלפת טיוטות בכתב באמצעות הפקסימיליה או באמצעות המתווך), וכלשונו "ברגע שלא קיבלתי הערות נוספות אז מבחינתי הכל בסדר, אולי גם הייתה שיחת טלפון אבל בכתב שאני מאשר את ההסכם לא קיבלתי" (עמ' 102, ש' 15-21). רוצה לומר, שהנתבע 2 לא ידע אם הערותיו להסכם התקבלו בסופו של דבר, אם לאו. בהקשר זה יצוין כי אין זה סביר בנסיבות העניין לדרוש מהנתבע 2, לאחר שכבר מסר את הערותיו לתובע ולנתבע 1, גם לעקוב אחר גורל הערותיו ואין מקום להרחיב את תחום אחריותו וגבולות תפקידו של הנתבע 2 גם לוודא קבלת הערותיו ויישומן, הלכה למעשה, ע"י הנתבע 1.

לסיום, יודגש כי לנתבע 2 לא היה כל חלק בדיווח למס שבח ולא היה לו כל יד ורגל במילוי פרטי ההצהרות למס שבח והגשתן לרשויות המסים. הנתבע 2 אף לא ידע, כי התובע מתעתד להגיש בקשה לפטור ממס שבח. כל עניין המיסוי טופל באופן בלעדי ע"י הנתבע 1.

עוד יצוין, כי גם אם הנתבע 2 טעה שעה שציין כי הנכס מושכר כמרפאת שיניים רק משנת 2002, בעוד שבפועל הנכס מושכר למטרה עסקית משנת 1994, אין בכך כדי לפטור את הנתבע 1 מהחובה לבחון לעומק עם התובע, אותו ייצג בעסקת המכר, פרטים בנוגע לתקופות השכירות ומשכן ולברר את משמעות ההשכרה על עניין החיוב במס שבח, מהרגע שנודע כי הנכס משמש למרפאת שיניים ולא למגורים.

גם אם נאמר כי הנתבע 2 התרשל כלפי התובע, שעה שציין שהנכס מושכר כמרפאת שיניים משנת 2002 (ולא משנת 1994), הרי שמעשיהם של התובע והנתבע 1 לעניין מסירת הצהרות כוזבות לרשויות המסים, מנתקת כליל את הקשר הסיבתי בין התרשלות הנתבע 2 (אם הייתה כזו) לבין הנזק הנטען.

על יסוד כל האמור לעיל, אני קובעת כי הנתבע 2 לא התרשל כלפי התובע ולכן דין התביעה נגדו, להידחות.

אשמו התורם של התובע

בעמידתו של התובע על דוכן העדים, התרשמתי כי התובע הינו אדם שעסקאות מקרקעין, בין אם מדובר בהשכרת נכסים, מכירתם וסוגיית המיסוי והדיווח בגינן לרשויות המוסמכות, אינן זרות לו. התובע הודה בפניי כי השכיר ומכר נכסים בעבר (עמ' ש' 8-29, עמ' 57 ש' 11-23, עמ' 58 ש' 11-20). כן התרשמתי כי הוא בעל ידע ובקיאות מסוימת בתחום זה, כאשר היה בחזקתו מספר נכסים שלצרכי ניהולם, הוא נעזר וקיבל ליווי מאנשי מקצוע שונים, כגון עורכי דין, מתווכים, ורואי חשבון. בהקשר זה העיד התובע, כי לא נועץ בזמן אמת ביועצים המקצועיים הללו לצורך בירור סוגיית המיסוי ובחינת כדאיות העסקה.

יתרה מזו, לא יכולה להיות מחלוקת כי התובע הוא בעל ידיעה אישית בדבר השכרת הנכס למרפאת שיניים משנת 1994 (עמ' 52 ש' 26-33). התובע הודה בריש גלי במהלך חקירתו הנגדית כי ידע אף ידע כי יש לשלם מס שבח בגין המכירה, הגם שלא ציפה כי החיוב יהא בשיעור ניכר, וזאת לאור ניסיונו במכירת דירה קודמת מספר שנים קודם לכן, וכלשונו: "ידעתי שצריך משהו אבל באחוזים קטנים". בהמשך, העיד התובע כי "מכרתי את הדירה בנתניה, מתווך טיפל לי במכירה, לא היה עו"ד ושם למדתי שמוכרים 4 שנים לא משלמים מס, את זה למדתי מהמתווך" (עמ' 57, ש' 12-13). עוד הודה התובע, כי קיבל לידיו את הערותיו של הנתבע 2 לטיוטות ההסכם ושם לב לכך, שהנתבע 2 מחק את הסעיף הנוגע להצהרת המוכר לזכאות לפטור ממס שבח (עמ' 56, ש' 22-26 וש' 28-33). כמו כן, הודה התובע ברחל בתך הקטנה כי קרא את חוזה המכר בטרם חתם עליו, וחרף זאת התעלם מההצהרה השגויה שהופיעה ב-'הואיל' השלישי בחוזה המכר ולפיה הנכס מושכר משנת 2002 ביודעו כי הנכס מושכר משנת 1994. עוד הצהיר התובע בסעיף 8 א' לחוזה המכר, כי הוא זכאי לפטור ממס שבח תוך התעלמות מעצתו המשפטית של הנתבע 2 למחוק הצהרה זו ועל אף שבזמן אמת הוא ידע שהעסקה אינה פטורה ממס שבח. יצוין בהקשר זה, כי מצופה היה מהתובע, כאשר הוא נעזר בעורך דין נוסף על מנת לערוך בדיקה של נוסח ההסכם והאחרון מביא לידיעתו את הערותיו בנוסח מפורש בו מתבקשת מחיקת ההצהרה בדבר הזכאות לפטור ממס שסח, לברר את נושא המיסוי לעומק גם עם עורך הדין בו הוא נתן את אמונו ומייצגו בעסקת המכר ולא להסתפק בציון העובדה בדבר השכרת הנכס משנים קודמות בפני עו"ד המטפל בעסקת המכר בשמו. עוד מצופה מהתובע לנסות להבין ולברר את משמעות השמטת ההצהרה האמורה על עניין החיוב במס שבח.

התובע עצם עיניו מהניסוח שהציע לו הנתבע 2 ולפיו הוא ישלם את המסים, ככל שיוטלו עליו, ניסוח המתאים להכרה שלו בעצם התשלום, להבדיל משיעורו, וכדבריו (עמ' 58 ש' 22-33, עמ' 59 ש' 1-12):

" ש. סיפרת כי בהסכם השארת 100,000 ₪ בשביל מס שבח.

ת. הנתבע 1 אמר לי להשאיר. הוא אמר לי להשאיר אם אני חייב למס שבח או בעירייה.

ש. אז הבנת שצריך לשלם מס שבח.

ת. ידעתי שצריך משהו אבל באחוזים קטנים.

ש. מי אמר לך שצריך לשלם באחוזים קטנים.

ת. אף אחד לא אמר לי, אני חשבתי ככה. לא ידעתי שאני מוכר עסק זו הבעיה.

ש. שחתמם על ההסכם הבנת שצריך לשלם סכום למס שבח.

ת. כן אבל לא כל כך גדול.

ש. אז למה ביקשת פטור ממס שבח.

ת. לא ביקשתי.

על אף הניסיון של התובע להרחיק את עצמו מכל אחריות לדיווח, נמצא כי חלקו של התובע במילוי טפסי הדיווח הכוללות הצהרות שאינן תואמות את השימוש שנעשה בפועל בנכס עובר למכירה, אינו קטן. הדברים מקבלים משנה חומרה נוכח חתימתו של התובע על טופס הדיווח לשלטונות מס שבח (נספח ח' לתצהיר התובע) המכיל דווח, כי הנכס משמש כדירת מגורים, בעוד ידע התובע היטב כי הנכס מושכר למרפאת שיניים. עוד הצהיר התובע בהצהרת המוכר בטופס הדיווח לשלטונות המס, כי הוא מבקש פטור ממס שבח לפי סעיף 49 ב (1) לחוק בשל פטור לדירת מגורים מזכה ביודעו היטב כי הדירה אינה משמשת למגורים. עינינו הרואות, כי התובע ביודעין מסר בגדר דיווח לשלטונות המס הצהרות שאינן תואמות את מצב הנכס האמיתי לאישורו.

גם בשלב הגשת ההשגה, התובע נדרש למסור לנתבע 1 מסמכים לפי דרישת הרשויות, והוא השתהה במסירת מסמכים אלה, וכדבריו הוא "זה לקח לי הרבה זמן" (עמ' 49 ש' 16-33). כאשר נחקר התובע בעניין שומת ההוצאות מושא ההשגה והערר שהוגשו הוא הודה כי "כתבתי את הדברים מזיכרון בלי שהיו חשבוניות" (עמ' 50). יתרה מכך, על אף שבשלב הגשת ההשגה והערר, קונן החשש בלבו של התובע שמא התרשל הנתבע 1 בטיפול בענייניו המשפטיים, הוא הסמיך אותו לייצגו גם בהגשת ההשגה והערר ואף העיד בפניי כי לא קרא את המסמכים הנוגעים להליך ההשגה (עמ' 60, ש' 15-18).

לאור מכלול השיקולים שנמנו לעיל, סבורה אני כי יש להטיל על שכמו של התובע אשם תורם בשיעור של 40% לנזק שיוכח (ראו והשוו: ת"א 23651-03—1 פיטלזון נ' עו"ד שמעון לביא (7.10.13)).

האם ניתן היה לבטל את העסקה כחלק מחובת הקטנת הנזק

התובע טוען, כי הציע לקונה לבטל את העסקה לאחר שנתקבלה לידיו השומה וגילה את שיעור הסכומים בהם חויב בגין העסקה לשלטונות המס, אך הקונה דרש תשלום הוצאות ופיצויים מוסכמים בגין הפרת החוזה. בתגובה, הציע התובע לקונה ביטול העסקה תמורת תשלום 25 אלף דולר והקונה סירב גם להצעה זו (עמ' 40 ש' 8-16; עמ' 54 ש' 12-19 ש' 26-27).

הנתבע 1 הודה במהלך הדיון, כי נעשתה פנייה לקונה בבקשה לביטול העסקה וויתור על הפיצויים המוסכמים שנקבעו בגדר חוזה המכר, אולם המוכר סירב בטענה שהוא כבר השקיע בנכס. הנתבע 1 לא ידע לומר מה הוא סכום ההוצאות שביקש הקונה לקבל כתנאי לביטול העסקה, דבר התומך בגרסת התובע אודות סירוב הקונה לביטול העסקה (עמ' 109-110). יתרה מזו, הנתבע 1 מודה בעדותו כי גם במכר חוזר מוטל תשלום מס רכישה כפול (עמ' 117). עדותו של הנתבע 1, לפיה הקונה וויתר על הפיצוי בגין הפרת החוזה, אינה מתיישבת עם עדותו של הקונה בפניי (עמ' 65). הקונה הודה בריש גלי, כי הסיבה האמתית לאי ביטול חוזה המכר, נעוצה בו מאחר שהוא ביצע מכירה קודמת, וכלשונו "מכרתי דירה עקב זה שקניתי את הדירה הזאת והייתי בשלבי תוכניות בנייה שכבר הספקתי לקבל היתר בניה מהעירייה". עוד אישר חדד, כי עקב אותה מכירה קודמת הוא לא יכול היה לבטל את ההסכם, כאשר "חלק מהעניין זה ההוצאות מסביב". ללמדך, כי סירובו של הקונה לבטל את העסקה היה משיקולים הנעוצים בקונה עצמו, כאשר סוגיית ההוצאות הנלוות הייתה חלק בלתי נפרד משיקולים אלה, אך לא היוותה את השיקול המרכזי לסירוב (עמ' 65). טעם נוסף הנעוץ בסירוב של הקונה לבטל את העסקה היה קשור בביצוע שיפוצים בנכס מיד לאחר הרכישה (עמ' 66 ש' 25-26).

התובע הגיש, כתמיכה לגרסתו, קלטת ותמלול של 3 שיחות שניהל עם הקונה לאחר שכבר היה ידוע לצדדים דבר החיוב במס שבח ורצון התובע לנקוט בהליכים משפטיים נגד עורכי הדין (ת/3 - ת/4). הקונה אישר בשיחה, כי התובע אכן הציע לו לבטל את העסקה וכי קיבל פנייה נוספת מהנתבע 1 בעניין זה (עמ' 2 לתמליל שיחה 1; עמ' 4-3 לתמליל שיחה 3). כעולה מדבריו, חדד אישר שהתובע אכן פנה אליו לביטול העסקה, אך הקונה התנה זאת בכך שהתובע ישלם לו את כל ההוצאות והפיצויים הנקובים בהסכם, לרבות שכר הטרחה ששולם על ידו לעו"ד, כאשר הסכום להערכתו "לא יהיה פחות ממאה עשרים אלף ₪" (תמלול שיחה 3 בעמ' 6). בתמלול שיחה 3 מודה חדד בנכונות דבריו של התובע, ולפיהם הוא סירב לביטול העסקה מאחר שהוא כבר השקיע כספים רבים בנכס (עמ' 8 לתמלול שיחה 3). בחקירתו בפניי, הודה חדד כי התובע פנה אליו לביטול העסקה וכי הדבר הותנה על ידו בתשלום הוצאות ופיצוי בגין הפרת החוזה (עמ' 31 ש' 23-25, עמ' 36 ש' 1-10, ראו גם בעמ' 67-77).

על יסוד כל האמור לעיל, סבורה אני כי די בעדויות שהובאו בפניי, בשים לב למועד קבלת השומה בדבר החיוב במס שבח, למעלה מחמישה חודשים ממועד ביצוע עסקת המכר, ואף מבלי להידרש לעדותה של רו"ח גבאי בסוגיית היתכנות ביטול העסקה באותו שלב, הרי שהוכח בפניי כי גרסתו של התובע, כי פנה לקונה על מנת לבטל את העסקה, אך האחרון סירב, היא הגרסה הנכונה. גרסתם של הנתבעים לעניין סירובו של התובע לביטול העסקה, הופרכה. משכך, אין להטיל על התובע אשם תורם בעניין זה מעבר לשיעור האשם התורם שקבעתי דלעיל.

קביעת גובה הפיצוי לו זכאי התובע

התובע טוען, כי הוא זכאי לפיצוי בגין הנזק שנגרם לו עקב רשלנותם המקצועית של מי מהנתבעים, שהוא הסכומים ששילם בפועל לרשויות המס המסתכמים בסך של 315,121 ₪ (מס' שבח ע"ס 251,033 ₪ לאחר נקיטת הליכי השגה וערר וקבלת החזר; מס מכירה ע"ס 30,476 ₪; מס הכנסה ע"ס 33,612 ₪). למיותר לציין, כי התובע זכאי לנזק הישיר שנגרם לו אגב התרשלות הנתבע 1 ולא לסכום השומה הראשוני בו חיוב בסך של 445,000 ₪.

כמו כן, עותר התובע להחזר שכר הטרחה ששילם לשני הנתבעים, בכל שלבי הטיפול השונים (לנתבע 1 סך של 5,099 ₪ לטיפול בהשגה והערר; לנתבעים 1-2 סך כולל של 6,180 ₪ בגין הייצוג בהכנת ובדיקת הסכם המכר), וכן פיצוי נוסף בגין עוגמת נפש בעקבות שומת המס המקורית שהביאה לזימונו לחקירה ברשויות המסים והצורך בנקיטת השגה וערר, על כל המשתמע מכך.

קיבוץ כל הסכומים האמורים מגיע לכדי סך של 376,400 ₪ ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין עד למועד הגשת התביעה, מתקבל הסך של 421,475 ₪, שהוא סכום התביעה.

הלכה מקובלת היא, כי "סוג הנזק צריך להיות צפוי אך לא היקפו". משכך, אין צורך בצפיית כל פרטי ההתרחשות שהביאו בפועל לתוצאה המזיקה, ודי בצפייה כללית של סוג הנזק (דנ"א 7794/98 רביד נ' קליפורד, פ"ד נז(4) 721, 751). אין ספק, כי החיוב במס שבח הוא תוצאה ישירה של אופן הטיפול שהעניק הנתבע 1 לתובע בכל הנוגע לסוגיית המיסוי החל על עסקת המכר. לפיכך, למרות שהחיוב במס השבח הינו חיוב על-פי דין, על הנתבע 1 לפצות את התובע בגין חיוב זה (ראו והשוו: ת"א 33301-02-12 שרון כהן נ' עו"ד חנוך וסרצוג (23.10.14)). חשוב להדגיש, כי התובע טען, כי לו העמיד אותו הנתבע 1 על השיעור האמיתי של החיוב במס שבח, הוא היה נמנע מלהתקשר בעסקת המכר. למיותר לציין, כי לו הועמד התובע על המצב המשפטי לאישורו ביחס לחיוב במס שבח, הוא היה יכול היה להימנע מלתקשר בעסקה ולדחות את המכירה למועד אחר לאחר שיערוך תכנון מס מתאים לכך.

מכאן, משלא פעל הנתבע 1 כמצופה מעורך דין סביר בנסיבות העניין, עליו לשאת במלוא הנזקים הנובעים מכך. הנזק הישיר שנגרם לתובע כתוצאה ממעשיו וממחדלו של הנתבע 1, הוא הסכום שנאלץ התובע לשלם אותו בסופו של דבר לרשויות המס בסך 315,121 ₪.

כאמור, עיון בפירוט סכום החיוב האמור מעלה, כי הוא מכיל מס מכירה בסך של 30,476 ₪ וכן מס הכנסה בסך 33,612 ₪. את הסכומים הללו יש להפחית מסכום החיוב הכולל, משום שהסכם המכר מכיל הוראה מפורשת [סעיף 8 (א)] ולפיה מס מכירה יחול על המוכר, כאשר ביחס למס זה לא באה מהתובע הצהרה בדבר זכאותו לפטור. אשר למס הכנסה, התובע לא טען וממילא לא הוכיח כי דרש וקיבל ייעוץ משפטי מהנתבע 1 בנוגע למס זה. לאחר ההפחתה האמורה, מתקבל הסך של 251,033 ₪, הוא סכום מס השבח בו חויב התובע בפועל לאחר הליכי השגה וערר וקבלת החזר.

מסקנתי שונה באשר לזכאות התובע להשבת שכר הטרחה ששילם לנתבע 1. הוכח, כי הנתבע 1 נתן לתובע טיפול משפטי רחב, לרבות ייצוג התובע בהליכי השגה וערר, על כל המשתמע מכך, ואין בקביעתי בדבר רשלנות מצדו של הנתבע 1 כדי לשלול מן האחרון את זכאותו לשכר טרחה בגין שלל הפעולות הללו.

אשר לדרישת התובע לקבלת פיצויים בגין עוגמת נפש, אמנם טוען התובע כי הוזמן לחקירה ברשויות המסים אגב הדיווח השגוי, ואולם, לתובע היה חלק בלתי מבוטל בדיווח שלא היה אמת, ולכן לא מגיע לו פיצוי בגין ראש נזק זה.

סך כל הפיצוי לו זכאי התובע מהנתבע 1 הוא 251,033 ₪ בגין החיוב במס שבח כאמור. מסכום זה יש לנכות אשם תורם של התובע בשיעור 40%, ומשכך חב הנתבע 1 בתשלום סכום של 150,620 ₪.

סוף דבר

אני מורה על קבלת התביעה נגד הנתבע 1 בגין רשלנות מקצועית. אני דוחה את התביעה נגד הנתבע 2 וקובעת כי לא הוכח שהאחרון התרשל כלפי התובע.

אני מחייבת את הנתבע 1 לשלם לתובע סך 150,620 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום הגשת התביעה (04.06.2007) ועד מועד התשלום המלא בפועל.

כמו כן, אני מחייבת את הנתבע 1 לשלם לתובע הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסך של 30,000 ₪ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין החל מיום המצאת פסק הדין ועד התשלום בפועל.

בנוסף אני מחייבת את התובע לשלם לנתבע 2 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 25,000 ₪ ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין החל מיום המצאת פסק הדין ועד התשלום בפועל.

התשלומים הנ"ל יבוצעו תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין, שאם לא כן, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין החל מהיום ועד מועד התשלום בפועל.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, י"ג אייר תשע"ה, 02 מאי 2015, בהעדר הצדדים.