פסק דין

1. בקשה לאישור תובענה ייצוגית שעניינה טענת המבקש כי המשיבה השתמשה בלוחות תמותה מיושנים לחישוב הפרמיות בביטוח חיים, מה שאפשר לה לגבות פרמיות גבוהות יותר עבור הביטוח, שלא כדין.
2. לוח תמותה (שנקרא גם "לוח חיים") הוא ניתוח סטטיסטי שמבקש לחשב את סיכוייו של הפרט להישאר בחיים בגיל מסוים (יהודה כהנא ספר ביטוח החיים הפנסיה והגמל בישראל 40 (1988)). הלוח מגלם מעקב אחר קבוצת אנשים לאורך שנים, ו"מספר" את תולדות הקבוצה עד מותו של אחרון חבריה (יעקב גלון ומשה וינרב ביטוח חיים 166 (מהדורה שישית מורחבת ומעודכנת, 1995)). לוחות התמותה משמשים אחד הרכיבים בחישוב הפרמיה בביטוחי חיים.

רקע

1. התובענה הייצוגית ובצידה בקשה לאישורה הוגשה לבית המשפט המחוזי בתל אביב ביום 22.9.1999, והועברה לבית משפט זה עם הקמתו, בחודש אוגוסט 2007. התובענה אוחדה לדיון עם ת"צ 381-11-07 עו"ד אליהוד יערי נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ ("תביעת יערי") ועם ת"צ 3422-04-08 מיכאל רואש נ' כלל חברה לביטוח בע"מ ("תביעת רואש"). לכתחילה נדונו בקשות לסילוק על הסף בשל התיישנות שהגישו המשיבות נגד המבקשים בבקשות האישור.

בפסק דין והחלטה שניתנו ביום 10.11.2011 נדחו על הסף תביעת יערי ותביעת רואש מחמת התיישנות. הבקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגיש המבקש כאן ("עו"ד אורן") נגד המשיבה ("מגדל") נותרה על כנה, לדיון בעילות לפי סעיפים 55 ו-58 בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), תשמ"א-1981 ("חוק הפיקוח") בלבד, ולגבי מבוטחים שרכשו פוליסת ביטוח אצל מגדל החל מיום 5.8.97 ("החלטת ההתיישנות"). טענת ההתיישנות נטענה בעיקר מכוח הוראת המעבר שבסעיף 45(ג)(1) בחוק תובענות ייצוגיות. במהלך דיון בערעור שהגישו כל המבקשים על פסק הדין וההחלטה, ביום 15.7.2013, הודיעו מיכאל רואש ועו"ד אורן כי הם חוזרים בהם מערעוריהם, ואלו נדחו. עו"ד יערי הודיע כאמור מאוחר יותר, ומאחר שהיה הסדר כספי בין הצדדים נדרש לכך בית המשפט העליון בפסק דין נוסף מיום 1.10.2013.

1. לאחר הדברים הללו עדיין שררה מחלוקת בין הצדדים בבקשת עו"ד אורן לגבי הנושאים שלדיון, ובהתאם נשמעו הראיות בבקשת האישור: פרט למבקש עצמו העידו מטעמו שני מומחים: פרופ' טל שביט, מרצה לכלכלה ומימון, מומחה בתחום התנהגות משקיעים ויחס לסיכון, וד"ר צבי ליבר, מומחה ומרצה בתחום הכלכלי והפיננסי, יועץ אקטוארי ויועץ פנסיוני, שייעץ גם לחברות ביטוח בנושאים שונים. מטעם מגדל העידו מר דב רפאל, אקטואר עצמאי ויועץ למגדל, ששמש בשנים 2001 – 2006 אקטואר ראשי במגדל וסמנכ"ל החברה, ורו"ח דורון שורר שהיה המפקח על הביטוח וממונה על שוק ההון בשנים 1995-1998.

השאלות שלדיון

1. לוח התמותה שלפיו חושבה הפרמיה בפוליסה התבסס על לוח תמותה 49-52A שהוא לוח תמותה שפרסם CMI - Continuous Mortality Investigation)מחקר בגדר Institute and Faculty of Actuaries) בשנת 1957 באנגליה, ועניינו הסתברות התמותה של אוכלוסיית מבוטחים באנגליה בין השנים 1949-1952. לוח זה עודכן לפי חוזר המפקח על הביטוח מס' 334 מיום 25.7.1982, בהתאם לנתונים אמפיריים שאסף אקטואר משרד האוצר לגבי אוכלוסיית המבוטחים בישראל. הלוח המעודכן, לוח המפקח 1982, מכונה גם "לוח סלקט". ההתאמה ללוח 49-52A קלה ואינה משפיעה על נושא הדיון.

מגדל השתמשה בלוח תמותה 49-52A כבסיס לחישוב הפרמיה בפוליסה של המבקש, ונהגה כך בכל הפוליסות שכללו ביטוח חיים עד סוף שנת 1999 לפחות. בשנת 1990 הוציא CMI לוח תמותה חדש, לוח AM80. תוחלת החיים לפיו היתה גבוהה בהרבה (בין לבין פורסם גם לוח 1967-1970A שפורסם בשנת 1975 [נספח 63 לחוות דעתו של פרופ' טל שביט], אך הדיון בו אינו רלוונטי משום חוזר המפקח מספר 334 שבו עוד אוסיף לדבר בהמשך). כיוון שערך הפרמיה מחושב על בסיס לוח התמותה בין שאר הרכיבים, וכיוון שסיכויי התמותה לפי לוח 49-52A גבוהים יותר, הפרמיה מחושבת לתשלום למשך השנים המעטות יותר שלפי לוח 49-52A מאשר למשך השנים הרבות יותר שלפי לוח AM80. כך, חישוב הפרמיה לפי הלוחות המיושנים מביא לתוצאה גבוהה מן החישוב של הפרמיה לפי לוח מעודכן.

1. פרופ' טל שביט הסביר כי הפרמיה הנקייה (או הפרמיה נטו) נקבעת לפי שלושה מרכיבים: תמותה; שיעור הריבית; וסכום הפוליסה. על הפרמיה הנקייה מעמיסה חברת הביטוח את הוצאותיה ואת הרווח שלה, וכך נקבעת הפרמיה ברוטו. חשיבות לוחות התמותה בקביעת הפרמיה כה גבוהה, עד שלדעת פרופ' שביט ראוי היה לעדכן את לוחות התמותה בכל שנה מחדש (עמ' 44 שורות 13-23).

אין מחלוקת אמתית באשר למרכיבי הפרמיה הנקיה.

מגדל אמנם כפרה בחוות דעתו של פרופ' שביט בטענה שאינו אקטואר ואינו מתמחה בביטוח, אך לא העמידה אל מול הסבריו אודות אופן חישוב הפרמיה חישוב אלטרנטיבי, ובמיוחד לא דחתה את מקורות המידע שלו, ספר לימוד Neil, Alistair, Life Contingencies, Butterworth Heinemann, Oxford 1922 [1977], וספרם של יעקב גילון ומשה וינרב ביטוח חיים (מהדורה שלישית, 1988). אמנם בעמ' 123 לספרם של גילון ווינרב (מש/2) מתארים המחברים כי בקביעת הפרמיה נטו על חברת הביטוח להשאיר לעצמה שולי ביטחון, הן לגבי התמותה הן לגבי הריבית, אך לא נאמר שבגדר ההתאמה הנ"ל ניתן להשתמש בלוחות מיושנים. יתרה מזו, במהדורה השישית המעודכנת יותר לא נמצאה התייחסות דומה. נאמר רק, כדברי פרופ' שביט, כי ראשית לכל נקבעת פרמיה לפי חישוב תמותה וריבית, ולאחר מכן ההעמסה, ומובהר כיצד הפרמיה מחושבת (שם, עמ' 181 ואילך).

מר דב רפאל שהעיד מטעם מגדל הבהיר כי ללא הנחיה של המפקח על הביטוח רשאית חברת הביטוח להשתמש בלוח תמותה כאוות נפשה. גם מעדותו ניתן להבין כי חישוב לפי לוח ישן, שתוחלת החיים בו נמוכה יותר, מביא לחישוב פרמיה גבוה יותר בשל פרק הזמן הקצר יותר לתשלומה. לכן, מידת הביטחון של חברת הביטוח בחישוב לפי לוח ישן גבוהה יותר (עמ' 188 שורה 31 ואילך).

1. מחלוקת קשה נטושה בין הצדדים בשאלה מהן עילות התביעה: בעוד ב"כ המבקש טענו כי יש לדון בעילות לפי חוק הפיקוח, אך גם בעילות הנובעות מהן כדוגמת עשיית עושר ולא במשפט, מגדל בקשה לתחום את הדיון לעילות לפי סעיפים 55 ו-58 בחוק הפיקוח.

אין צורך להרחיב בעניין זה, שכן החלטת ההתיישנות מבהירה היטב כי הדיון הוא אך ורק בעילות לפי סעיפים 55 ו-58 בחוק הפיקוח. משום כך גם איני נעתרת להצעת ב"כ המבקש, להחיות סעיפים אחרים בבקשת האישור, או להוסיף עילה של עשיית עושר ולא במשפט.

עילת התביעה

1. כעולה מתצהירו של עו"ד אורן ומחקירתו, הוא רכש פוליסה לביטוח חיים ובריאות, מספר 14057761 שתחילתה ביום 1.4.1998. תכנית ביטוח החיים היתה מסוג "יותר (פרט)" וכללה ריסק וחסכון, עם אפשרות להמרת סכום החיסכון לגמלה חודשית.

בחודש אוגוסט 1999 הגדיל המבקש את הפיצוי לאבדן כושר, הוסיף כיסוי לתאונה, והוסיף רכיב ריסק טהור (עדותו בעמ' 66 שורה 5 בפרוטוקול). החל מנובמבר 2002 סולקה הפוליסה, לאחר שהתשלומים לפיה לא שולמו, והמשיבה בטלה את הכיסויים הביטוחים שבה (סעיף 20 בתצהיר דב רפאל). במקביל רכש המבקש פוליסת ביטוח חדשה, כולל ריסק, שבה נקבעה הפרמיה בין השאר על פי לוח תמותה מעודכן.

טענתו העיקרית של המבקש היא כי המבטחת היה חייבת לגלות באופן פוזיטיבי כי תמחרה את הפרמיה על פי לוח תמותה מיושן.

1. היקף חובת הגילוי של המבטח לקראת כריתת חוזה ביטוח אינו מוסדר בחוק באופן מיוחד (ירון אליאס דיני ביטוח כרך א 261 (מהדורה שניה,2009). חובת הגילוי עשויה להיות מוטלת מכוח עקרון תום הלב שבדיני החוזים, מכוח סעיף 15 בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, מכוח דיני הנאמנות, ומכוח דיני הנזיקין, בפרט הפרת חובה חקוקה והפרת הוראת סעיף 55 בחוק הפיקוח. המפקח על הביטוח מטיל על חברות הביטוח חובות מסוימות של גילוי בחוזרים השונים.
2. אין חובה בחיקוק או בחוזרי המפקח על הביטוח, שלפיה על המבטח לגלות למבוטח את לוח התמותה שעליו ביסס את חישוב הפרמיה בפוליסה המוצעת. במסגרת הבקשה שלפניי גם אין מקום לדון בטענה בדבר חובת הגילוי מכוח עקרון תום הלב, דיני החוזים או דיני הנאמנות, בשל החלטת ההתיישנות.

שתי העילות שנותרו לדיון הן לפי סעיפים 55 ו-58 בחוק הפיקוח, שהפרתם מהווה עוולה בנזיקין (סעיף 108 בחוק הפיקוח). כידוע, בחינת העוולה בנזיקין אינה מסתכמת ברכיבי העוולה הספציפית, ויש צורך בבדיקת הנזק שגרמה ההתנהגות העוולתית והקשר הסיבתי שבין התיאור המטעה לבין הנזק (דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת בע"מ פ"ד נז(6) 385, 409, 411-414 (2003)).

סעיף 58 בחוק הפיקוח

1. סעיף 58 בחוק הפיקוח קובע:

"58. לא יעשה מבטח או סוכן ביטוח — במעשה או במחדל, בכתב, בעל פה או בכל דרך אחרת — דבר שיש בו משום ניצול מצוקתו של מבוטח, חולשתו השכלית או הגופנית, בורותו, אי ידיעתו את השפה או חוסר נסיונו, או הפעלת השפעה בלתי הוגנת עליו, הכל כדי לקשור עסקה של ביטוח בתנאים בלתי סבירים או כדי לקבל תמורה העולה על התמורה המקובלת."

המבקש טען בעניין זה בתצהירו רק כי "...השימוש בלוח התמותה המיושן נעשה תוך ניצול פערי המידע בין המשיבה לבין המבקש, בין היתר בשל המומחיות המקצועית של המשיבה בתחומי האקטואריה. זאת כאשר למעשה לא הייתה למבקש אפשרות לרכישת פוליסה אחרת, שכן כל חברות הביטוח השתמשו באותם לוחות תמותה" (סעיף 31.7 בתצהיר המתוקן מחודש יוני 2004).

קשה ליחס את סעיף ניצול המצוקה לנסיבות ענייננו. אף אם נצמצם את הדיון לחלופה הדנה בחוסר ניסיון, יהא זה מרחיק לכת ליחס לעובדה שהפרמיה חושבה לפי לוח תמותה מיושן משום השפעה בלתי הוגנת. ברי כי רוב עסקאות הביטוח נכרתות בין צד אחד מבין ובעל ניסיון, לבין מבוטח שקשה ליחס לו ידיעה דומה. כשלעצמו, אין הפער בניסיון עונה על דרישת הסעיף, שמטבעו מתאר מצבים קיצוניים, שאם לא כן – כל עסקת ביטוח היתה ניתנת לביטול מטעם זה בלבד (רע"א 2616/03 ישראכרט בע"מ נ' הוארד רייס פסקה 34 (14.3.2005). ראו גם: ת"א (ת"א) 1397/00 אריה שוסטר נ' כלל חברה לבטוח בע"מ פסקה 5 (ש' ד"ר ד' פלפל, 2.6.2004). ערעור שהוגש על פסק הדין נמחק לאחר שעל פי המלצת בית המשפט חזר בו המערער מערעורו (ע"א 6482/04); בש"א (ת"א) 21177/04 ת"א 2396/04 גינדי טל נ' מגדל חברה לבטוח בע"מ עמ' 35(ש' מ' אלטוביה, 15.1.2009); ירון אליאס, שם בעמ' 328-329).

שאלה אחרת היא, אם בכלל ניתן לתבוע בעילת העושק בגדר תובענה ייצוגית, כאשר הקבוצה אינה נושאת שום מאפיינים משותפים שיכולים ללמד על קיומו של עושק ביחסי המשיב עם כל אחד מחברי הקבוצה (בש"א (מחוזי ת"א) 1877-06 שרית טל נ' מרכז רפואי רבין (קמפוס בילינסון) (ש' ע' ברון, 31.5.2010)).

סעיף 55 בחוק הפיקוח

1. זו לשון סעיף 55 בחוק הפיקוח:

"55. (א) מבטח או סוכן ביטוח לא יתאר תיאור מטעה עסקת ביטוח המוצגת לפני לקוח פלוני ולא יכלול תיאור מטעה בפרסום לציבור.

(ב) לענין זה, "תיאור מטעה" — תיאור הניתן בעל פה, בכתב או בדפוס, שיש בו כדי להטעות בענין מהותי בעסקה; בלי לגרוע מכלליות האמור יראו עניינים אלה כמהותיים בעסקה:

...

(4) דמי הביטוח ותשלומים אחרים שעל המבוטח לשלם, לרבות דמי הביטוח המקסימליים המותרים על פי דין ושיעור הריבית על האשראי שניתן לתשלומם, לפי חישוב שנתי;

..."

ניתוח ענייננו אל מול דרישות סעיף 55 מעלה שאלות אחדות: הראשונה שבהן היא אם ניתן בכלל לדבר על הטעיה במחדל, שלא נזכרה מפורשות בסעיף 55(ב). השנייה, מה היקף חובת הגילוי של המבטח לגבי אופן חישוב הפרמיה. כחלק מן השאלה יש לבחון אם אופן חישוב הפרמיה הוא בגדר ענין מהותי בעסקה. אין מדובר כמובן בגילוי גובה הפרמיה, שהמבטח חייב לגלות מכוח ס"ק 55(ב)(4) אלא בחישובים שערכה המבטחת לשם קביעת גובה הפרמיה. לעניין זה התייחסו המומחים בהרחבה.

הטעיה במחדל

1. סעיף 55 אינו כולל איסור מפורש על הטעיה במחדל, להבדיל מהטעיה שהיא תיאור מטעה בע"פ, בכתב או בדפוס. האם יש להסיק מכך כי המחוקק לא התכוון להחיל איסור הטעיה במחדל על המבטח? בחוקים אחרים שעוסקים בהטעיה הוכללה הטעיה במחדל מפורשות: כך בסעיף 15 בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973: ""הטעיה" לרבות אי גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן". כך בסעיף 2 (א) בחוק הגנת הצרכן, תשמ"א -1981: "במעשה או במחדל" . ובמיוחד ראוי לציון סעיף 3 בחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981, שאוסר במפורש על הטעיה במחדל.
2. הצעת חוק הפיקוח על עסקי ביטוח, התשמ"א-1980 פורסמה באותה חוברת ברשומות שבה פורסמה הצעת חוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1980 (חוברת מס' 1497 מיום כג' בכסלו התשמ"א 1.12.1980).

משום הסמיכות הברורה של שני החוקים שעוסקים בנושאים דומים ניתן ללמוד מכלל ההן המפורש בחוק הבנקאות על הלאו בדיני הביטוח: אם מצא המחוקק לנכון להגדיר בגדר הטעיה ביחסי בנקאות גם הטעיה במחדל, ולא ראה לנכון לעשות כן בענייני ביטוח, והוסיף וכינה את העוולה "איסור תיאור מטעה" לעומת "איסור הטעיה" שבחוק הבנקאות – כנראה עשה כן במכוון, ולא התכוון להחיל את איסור התיאור המטעה גם על העדר תיאור במקום שהיתה חובה כלשהיא להביאו. כך סבור ירון אליאס (שם, בעמ' 272-273).

אך מהו הבסיס העיוני והענייני להגדרה שונה של הטעיה בחוקים השונים? למרות השוני בהגדרת ההטעיה ואיסור תיאור מטעה בין חוק הבנקאות לבין חוק הפיקוח על הביטוח, אין בדברי ההסבר להצעות החוק מאומה לעניין האבחנה בין יחסי בנקאות לבין יחסי ביטוח לעניין הטעיה במחדל. פרופ' סיני דויטש סבור כי אין הצדקה לטפול השונה בחוזה הביטוח משאר החוזים "ויש לתקן את נוסח הסעיף" (סיני דויטש דיני הגנת הצרכן כרך ב 424 (2012)). לכל הפחות ניתן לקבוע כי אין עדיין פסיקה מחייבת בשאלה זו (דודי שוורץ, ריבי שלינגר דיני ביטוח 211-212 (2005)). על כן נדמה כי התוצאה לעת הזו ברורה, ואינה מאפשרת אלא קביעה כי בגדר סעיף 55 בחוק הפיקוח לא תבוא הטעיה על דרך של מחדל. אם כך הוא הפירוש הנכון לסעיף 55 בחוק הפיקוח על הביטוח – אחת דינה של בקשת האישור שלפניי להידחות, שכן הטענה המפורשת היא להטעיה במחדל, כמובן, ובגדר סעיף 55 בלבד (לאחר שנדחתה העילה מכוח סעיף 58 בחוק הפיקוח).

אף על פי כן מצאתי לנכון להוסיף ולבחון את טענות הצדדים לגופה של טענת ההטעיה, לא רק משום שטרחו והביאו אותה לפניי, אלא גם משום שאפשר שערכאת הערעור תראה את איסור התיאור המטעה בסעיף 55 בחוק הפיקוח ככולל גם אי גילוי פרטים שחובה היה על המבטח לגלות.

ודוק: הדיון מיוחד לענייננו שכן בנסיבות המיוחדות של הבקשה לאישור תובענה ייצוגית שלפניי נותרה לדיון רק עילת ההטעיה לפי סעיף 55, ואין לדון בעילות מתחומים משיקים, כגון עילת ההטעיה שבחוק החוזים (חלק כללי), בחוק הגנת הצרכן, או חובות תום הלב שבחוקי החוזים. לא מן הנמנע כי התנהלות מגדל היתה זוכה לטפול אחר ולמסקנה סופית אחרת אילו נדונו כל שאר עילות התביעה שהעלה התובע.

"תיאור מטעה"

1. כאמור, הדיון נערך מתוך הנחה שניתן להחיל את סעיף 55 גם על הטעייה במחדל. ענייננו אינו בא בגדר איזו מן החלופות המפורשות לעניין "תיאור מטעה", אך ס"ק (1) עד (7) אינם ממצים את הגדרת "תיאור מטעה".

"8. הטעיה היא הצהרה כוזבת. ההטעיה נוצרת כאשר קיים פער בין הדברים הנאמרים (או המוסתרים) לבין המציאות. הטעיה יכולה ללבוש שתי צורות: האחת, הטעיה במעשה על דרך של מצג שווא הכולל פרטים שאינם תואמים את המציאות; השנייה, הטעיה במחדל, קרי: אי-גילוי פרטים מקום שיש חובה לגלותם (ראו: ג' שלו דיני חוזים [9], בעמ' 225; ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך ב) [10], בעמ' 787). ודוק: אין דין עילת ההטעיה לפי דיני החוזים כדינו של איסור ההטעיה על-פי חוק הגנת הצרכן. בעוד שבדיני החוזים על-מנת שתתגבש עילת ההטעיה נדרש כי הצד הטוען להטעיה אכן טעה ובשל טעותו זו התקשר בחוזה (ראו סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973), הרי שהאיסור מכוח חוק הגנת הצרכן רחב יותר והוא חל על כל "דבר... העלול להטעות צרכן" (ההדגשה שלי – ט' ש' כ') גם אם הלה לא הוטעה בפועל (ראו: סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן וכן ע"א 1304/91 טפחות – בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' ליפרט [1], בעמ' 326)."

רע"א 2837/98 שלום ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ פ"ד נד(1) 600, 607 (2000). הגדרה זו מבוססת על ההגדרות של גבריאלה שלו דיני חוזים 225 (מהדורה שנייה, 1994) ושל דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 787 (1992). ראה גם: סיני דויטש, שם בעמ' 409 ה"ש 525.

כך סבר גם השופט מ' אלטוביה בבש"א (מחוזי ת"א) 21177/04 ת"א 2396/04 גינדי טל נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ עמ' 24 (15.1.2009) : "...יש לראות באי הגילוי הטעיה רק במקום בו התחייב הגילוי מכוח הדין, הנוהג או הנסיבות, כמקובל ביחס לדיני החוזים הכלליים...". והוסיף כי חובת הגילוי היזום היא נגזרת של חובת תום הלב, ואין לזהותה כעוולה נזיקית באמצעות סעיף 55, שכן הדבר עלול להוביל למשמעויות מרחיקות לכת (עמ' 28). אגב, עובדתית אני מוצאת קרבה רבה בין השאלה שנדונה בעניין גינדי לבין ענייננו.

האמנם התכוונה השופטת שטרסברג-כהן בעניין שלום ארד לכך שהטעיה במחדל תחול רק במקרה של אי גילוי פרטים שחובה לגלותם? אם לכך הכוונה, הרי בענייננו מוסכם שאין חובה שבדין לגילוי לוחות התמותה, וגם משום כך יש לדחות בקשת האישור בעילת ההטעיה.

1. המבקש טוען כי חובת הגילוי של השימוש בלוח תמותה מיושן נובעת מעצם השימוש בלוח מיושן כאשר ניתן היה לעשות שימוש בלוח מעודכן. המבקש לא הצביע על חובה פוזיטיבית לגילוי לוח התמותה שהיווה בסיס לחישוב הפרמיה. ד"ר ליבר הסכים שאין מקור תחיקתי כזה, אך טען שמדובר בחובת גילוי אינהרנטית, מכוח ההיגיון המקובל (commonsense כדבריו בעמ' 99 שורה 28).

היקף חובת הגילוי

1. מהם הפרטים הנדרשים לגילוי לפי סעיף 55? לסברת השופט אלטוביה בעניין גינדי מדובר בחובה למסור את הפרטים המהותיים לעסקה, הללו שאילו נודעו למבוטח לא היה מתקשר בעסקת הביטוח. לדידי לא ברור שיש להרחיק לכת עד כדי קביעה כי רק פרט שאילו ידעו המבוטח לא היה מתקשר בעסקת הביטוח הוא פרט מהותי. ייתכנו פרטים מהותיים שלמרות ידיעתם יתקשר המבוטח באותה עסקה, אם סבר כי הכדאיות שבה עולה על ההפסד.
2. שוורץ ושלינגר מציעים לקבוע את היקף חובת הגילוי כך שעל המבטח לגלות למבוטח כל מידע שעשוי להשפיע על הסיכון המבוטח ועל היקף הכיסוי (שם, בעמ' 222). או להבחין בין מידע שמצוי בליבת העסקה לבין מידע שמצוי בפריפריה שלה. או לבחון את מידת יכולתו של המבוטח להשיג את המידע בכוחות עצמו מבלי לשאת בעלויות חריגות (עמ' 223). הפרמיה שגובה המבטח לעומת מבטחים אחרים אינה מידע שעליו לגלות, משום שאין מדובר לא בסיכון ולא בהיקף הכיסוי (עמ' 236). גם אילו הורחב המבחן, כך שתישקל האפשרות לגילוי תעריפי הפרמיות אצל המתחרים, אל מול שיקול זה יעמדו שיקולים שלא לדחוק את המבטח למצב בלתי אפשרי מסחרי, או לקבוע ציפייה מן הצרכן המבוטח לערוך בירור זה בעצמו.
3. בחוזר ביטוח 2004/4 מיום 5.2.2004 ובחוזר ביטוח 2004/6 מיום 19.2.2004 נקבעו כללי גילוי נאות בביטוח חיים. הפרמיה כמובן נקבעה ביניהם, אך לא אופן חישובה, לרבות הסתמכות על לוחות תמותה מסוימים.

הנוהג שלפיו אין מגלים גילוי יזום של בסיס החישוב של הפרמיה אושר גם בעדותו של ד"ר ליבר מטעם המבקש, שאף הצדיק זאת בכך שהמבוטח ההדיוט אינו יכול להבין את הלוח. עם זאת סבר שמוטלת על חברת הביטוח חובה לגלות למבוטח שהיא משתמשת בלוח שאינו מעודכן (עמ' 98 בפרוטוקול, שורה 16 ואילך).

1. ברע"א 4619/08 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' מעונות עזרת ישראל-גני ברק (21.6.2012) נדונה טענת הטעייה לפי סעיף 3 בחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א 1981, בכך שבנק גבה עמלת שורה מכל שיק עבור הפקדת שיקים דחויים, גם כאשר הופקדו יחדו, לעומת שיקים רגילים, שנקבעו כולם בשורה אחת. המשיבה טענה כי ציפתה שהבנק יודיע לה על דרך שבה תוכל לשלם פחות עמלות. רישום הפקדות השיקים הדחויים בשורות נפרדות הפר ציפיה זו. כב' השופט (כתיאורו אז) ריבלין קבע כי בהיעדר חובה על הבנק ליזום פניה אל הלקוח בנושא, אי הגילוי אינו מקים עוולת הטעיה (פיסקה 9).

נושא דומה נדון גם בת"א (ת"א) 1200/06 אלבז ניר נ' בנק לאומי לישראל (השופטת רות רונן, 11.9.2008), ששם דחה בית המשפט את טענת המבקש כי בנק חייב לגלות ללקוח מידע הקשור לרווח שיעשה הבנק מן השימוש בכספי הלקוח. הדיון נערך אמנם לפי כללי הבנקאות אך ההשוואה בין שני המוסדות (בנק ומבטח) וסוג העסקה מציעים פתרון ענייני דומה (ערעור שהוגש על פסק הדין נדחה לפי הסכמת הצדדים, בלא צו להוצאות בע"א 9481/08).

גם בת"צ (ת"א) 14877-05-10 אלכס שרוני נ' מפעל הפיס (ש' ע' ברון, 12.5.2014) נדון היקף חובת הגילוי, הפעם בין מפעל הפיס לבין המשתתפים בהגרלות שהוא מארגן, בקשר לסכום הפרסים המחולק מתוך הכנסת מפעל הפיס מן ההימורים. בדיון בעילת ההטעיה לפי חוק הגנת הצרכן קבע בית המשפט כי על פניו אין זה סביר כי שיעור חלוקת הפרסים באחוזים מתוך סך ההכנסות של מפעל הפיס בחישוב שנתי הוא נתון שהצרכן מביא בחשבון כשהוא שוקל אם להשתתף בהגרלה מסוימת.

1. ב"כ המבקש מבקשים ללמוד מחובת הגילוי המוטלת על המבוטח גם לחובת הגילוי המוטלת על המבטח. אין סימטריה בין השתיים, ומטרותיהן שונות. למרות ש"בבסיסה של חובת הגילוי עומד הרצון להגן על אותו צד המצוי ב"עמדת נחיתות אינפורמטיבית" (ע"א 1064/03 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' עיזבון המנוח רחל שחר פיאמנטה ז"ל פ"ד ס(4) 375, 391 (2006)) לא ניתן לדלג מעקרונות חשובים כלליים כגון חובת הגילוי וההגנה על המבוטח, אל מסקנה שיש חובת גילוי ספציפית בנושא שלפניי מכח אותה הדדיות.
2. אם כן, בענייננו אין חובה בדין או בנוהג לגילוי של אופן התמחור של הפרמיה, לרבות גילוי לוח התמותה שעליו מתבסס התחשיב. חברות הביטוח אינן נוהגות לגלות את בסיס החישוב של הפרמיה, בין גילוי לוח התמותה, בין גילוי נתונים נוספים שהפרמיה נגזרת משקילתם. זאת, להבדיל מגילוי סכום הפרמיה.

להלן אבחן אם מגדל נדרשה לגילוי לוח התמותה מכוח חוזרי המפקח על הביטוח או מכוח הנסיבות, וכן אם לוח התמותה הוא נושא מהותי לעניין התקשרות המבוטח בפוליסת הביטוח.

עמדת המאסדר, המפקח על הביטוח

1. כמה חוזרים של המפקח על הביטוח נוגעים לענייננו:

חוזר 1982/2 (שמספרו הישן הוא 334) מיום 25.7.1982, שבו נקבע כי הלוח שישמש לחישוב תעריפי ביטוח חיים החל מיום 1.9.1982 הוא לוח סלקט, שמבוסס על לוח 1949-1952. כלומר, הנחיה פוזיטיבית להשתמש בלוח זה.

חוזר ביטוח חיים 1997/3 מיום 15.7.1997 ובו נאמר לענייננו כי בתקופה שעד 1997 אישר המפקח גם תכניות ביטוח חיים שמבוססות על לוחות שונים מלוח הסלקט שנזכר בחוזר 334. ועוד נאמר שם: "למען הסר כל ספק, מובהר בזה כי בנושא לוח חיים לחישובי תעריפים לתוכניות ביטוח, מן הראוי שחברות הביטוח ישתמשו בלוחות חיים עדכניים ורלוונטיים לצורך ניתוח הסיכון וקביעת תעריפים" (ההדגשה שלי – א"ש).

1. רו"ח דורון שורר, שהיה המפקח על הביטוח בשנים 1995 -1998 וחתום על החוזר 1997/3 חיווה דעתו מטעם מגדל, כי לא היה פגם בשימוש בלוח 49-52A; כי השימוש בו עולה בקנה אחד עם התנהלות זהירה של חברות הביטוח בשים לב לסיכונים המיוחדים שהן נושאות בהם בישראל, וגם בהתאם להיסטוריה של התפתחות שוק ההון והביטוח בישראל; כי הפרמיה אינה מבוססת רק על לוח התמותה כי אם על משתנים נוספים; כי לא היתה הנחיה בשנים הרלוונטיות להשתמש בלוח תמותה אחר; וכי בשל מורכבות תעריף הביטוח אין חובה ואין צורך לגלות את לוח התמותה למבוטח.

בחוות דעתו טען רו"ח שורר כי לוח סלקט היה הלוח המחייב החל ביום 1.9.1982 ועד שנת 1997. בעדותו הקצין את העמדה והוסיף כי לפי חוזר 334 נאסר על חברות הביטוח לעשות שימוש בלוח תמותה מעודכן יותר (עמ' 224 שורה 17).

רו"ח שורר פירש את האמור בחוזר 1997/3 שהוא עצמו חתום עליו כך שהמפקח איפשר לחברות הביטוח לעשות שימוש בלוחות תמותה שונים, אך לא חייבן לכך. ועוד הוסיף, כי אילו ביקשה מגדל בשנת 1997 לשווק פוליסה שמבוססת על לוח 80AM המעודכן יותר– היה מסרב לכך (עמ' 227 שורה 22 עד עמ' 228 שורה 15). עמדה זו נתמכת בדו"ח המפקח על הביטוח לשנת 1999, שבעמ' 173 שבו (נספח 13 בכרך הנספחים של המשיבה) נכתב מפורשות "על חברת הביטוח לקחת אפוא מרווח ביטחון למקרה שבו מספר מקרי המוות בפועל גבוה מזה שנצפה בלוח התמותה", ומנה בין האפשרויות להתמודד עם מצב זה גם "ניתן לבחור לוח תמותה בעל שיעורי תמותה גבוהים יותר מאלו של האוכלוסייה...". אך הסבר מאוחר זה אינו מתיישב עם שניים: ראשית, עם כך שכאמור בחוזר 1997/3 אושרו תכניות שמבוססות על לוחות אחרים. שנית, עם כך שמילות החוזר ברורות למדי: המלים "מן הראוי שחברות הביטוח ישתמשו בלוחות חיים עדכניים ורלוונטיים" מלמדות על כך שחברות הביטוח נדרשו לתת מעמד של בכורה לשימוש בלוחות תמותה עדכניים על פני הלוחות הקודמים.

1. תמיכה נוספת בתובנה זו ניתן למצוא במכתבו של אדי קומיסרנקו, אקטואר בכיר באגף שוק ההון, ביטוח וחסכון, מיום 4.1.2000 (מש/6), המופנה אל "אקטואר החברה" (כנראה האקטואר הראשי בכל חברת ביטוח – א"ש) שבו נאמר, בין השאר: "בהתייחס לחוזר המפקח מספר 97/5 מיום 15/7/97 בדבר הצורך של חברות הביטוח בישראל לעדכן באופן שוטף את תעריפי ביטוח החיים, נבהיר כי שימוש בלוחות תמותה שאינם מעודכנים ביותר, יש לצרף חוות דעת אקטוארית ולפרט את הסיבות לבחירה בלוחות אלו. הנימוקים חייבים להתייחס בעיקר לסיכון טהור.

בהתאם לכך, אנא פעל לעדכן את תעריפי ביטוח חיים המותאמים ללוחות תמותה עדכניים ולהתאים את גורמי ההעמסות, העמלות, וערכי הפדיון בהתאם".

1. רו"ח שורר טען כי לראשונה נדרשו חברות הביטוח מפורשות להשתמש בלוחות עדכניים בחוזר 2000-92 מיום 4.1.2000. לפי החוזר ניתן היה אמנם להגיש לאישור פוליסות שמשתמשות בלוחות תמותה שאינם מעודכנים, אך במקרה כזה היה על החברה לצרף להצעה חוות דעת אקטוארית שתסביר את הסיבה לבחירה בלוחות הבלתי מעודכנים. נימוקי האקטואר צריכים להתייחס לסיכון טהור.

לא אוכל לקבל עמדה זו: אמנם יתכן שבחוזר הקודם, 1997/3, לא נקב המפקח במלים שמלמדות על חובה מפורשת, אך כאשר המפקח על הביטוח קובע כי "מן הראוי" שדבר ייעשה, נדמה כי מי שפעל באופן אחר נושא לפחות בנטל להסביר מדוע פעולותיו סבירות.

למרות כל האמור לעיל ראוי להדגיש כי תכנית ביטוח חדשה נזקקת לאישור המפקח על הביטוח. כניות הביטוח כוללות גם את לוח התמותה שלפיו הן מחושבות (ראה למשל עדות ד"ר ליבר בעמ' 78 שורה 21 עד עמ' 79 שורה 26 בפרוטוקול). כלומר, אין ספק שהמפקח אישר את הוצאת התכנית כפי שהיא, למרות שבאותו זמן כבר ידע על קיומם של לוחות מעודכנים יותר.

1. עמדת המאסדר (הרגולטור) היא בעלת משקל בפירוש התנהלות של הנתון לאסדרתו (ע"א 7982/12 אי.אר.אם טכנולוגיות בע"מ נ' פרטנר תקשורת בע"מ (22.1.2015), אם כי אינה בעלת משקל מכריע (ת"צ (מחוזי מרכז) 10601-08-10 דוד רזניק נ' פלאפון תקשורת בע"מ, פסקה 22 (18.8.2014) (ערעור תלוי ועומד בע"א 7115/14). ראו גם בג"ץ 1893/11 הארגון הארצי של מפעלי השמירה והאבטחה בישראל נ' בית הדין הארצי לעבודה (30.8.15) שמפנה לע"א 7982/12 הנ"ל לעניין "השפעת עמדתו של הרגולטור על אישור התובענה הייצוגית" (שם, בפסקה 64). פעולה לפי הנחיית המאסדר יכולה להקנות לגוף שתחת פיקוחו הגנה מפני אישור תובענה ייצוגית במקרים מתאימים (רע"א 8014/09 דקלה חברה לביטוח בע"מ נ' חיים פרידמן (21.4.2011)).

ענייננו שונה: המפקח על הביטוח הנחה את חברות הביטוח לנהוג בצורה מסוימת, אך בעצמו לא עמד על כך שתפעלנה לפי הנחיותיו. יש להעדיף את ההנחיה הכללית של המפקח, המופנית כלפי כל חברות הביטוח, וקובעת את הנורמה שבקש לאכוף, על פני התנהלות חלק מחברות הביטוח, או כולן, שאינה עולה בקנה אחד עם ההנחיה הבסיסית.

1. לסיכום שאלה זו אני קובעת כי הנחיות המפקח על הביטוח החל מ 15.7.1997 היו לעשות שימוש בלוחות תמותה מעודכנים. ככל שמגדל חישבה את הפרמיה על בסיס לוחות תמותה מיושנים (ואין מחלוקת כי כך נעשה לתקופה מסוימת) – אזי למרות שהמפקח אישר את תכניות הביטוח הנ"ל, יש לראות את מגדל כמי שהפרה את הוראות המפקח על הביטוח.

הפרת הוראות המפקח על הביטוח יכולה להביא לתוצאות משפטיות שונות. בענייננו השאלה היחידה נוגעת לקשר שבין הפרת הוראת המפקח על הביטוח לבין הפרת סעיף 55 בחוק הפיקוח. כלומר, אם בשעה שחברת הביטוח פעלה בניגוד להנחיות המפקח, היתה מוטלת עליה חובה לדווח על כך למבוטחים בגילוי יזום.

אני סבורה כי עצם העובדה שפעלה בנגוד להוראת המפקח הקימה על מגדל חובה לדווח על פעולה זו, שכן צבור המבוטחים ואף המפקח עצמו יכולים לסמוך על ההנחה שמגדל פעלה כדין. הטלת חובה נוספת על המבוטח לחפש ולמצוא את הפעילות שבניגוד לדין מטילה על המבוטח נטל נוסף ובלתי הכרחי. מי שהפר את ההוראה הוא החוליה הנכונה ביותר לשאת בתוצאת ההפרה, הן כלכלית הן משפטית.

קביעת הפרמיה וסבירותה בשים לב ללוח התמותה

1. פרופ' טל שביט חיווה דעתו אודות עילת התביעה בחוות דעת מיום 26.4.2007: בדבריו עמד על עקרונות השיטה לחישוב הפרמיה הנקייה (ההוגנת לדעתו) של ביטוח חיים. רק לאחר חישובה מועמסים על הסכום המתקבל הסיכונים השונים.

הגם שמגדל ניסתה לטעון שאין חישוב לפי פרמיה נקיה, הדברים מבוססים היטב ונקבעו בספרם של גילון ווינרב, בעמ' 123: "נזכור שמרכיב הפרמיה נטו מתבסס על שני גורמים עיקריים: התמותה והריבית לחישוב הפרמיה נטו, בוחרת לעצמה החברה לוח תמותה אשר לדעתה ישקף בעתיד את התמותה החזויה של מבוטחיה לנוכח ניסיון התמותה שהיה לה בעבר ובהתאם לשינויים הצפויים בתמותה בעתיד. לשם קביעת הפרמיה נטו תתבסס החברה על שיעור הריבית הנקי אותו היא מצפה להרוויח בממוצע מהשקעות הפרמיות. החברה חייבת להשאיר לעצמה שולי ביטחון, הן לגבי התמותה והן לגבי הריבית, עקב אי-הודאות אם שיעור התמותה של מבוטחיה והריבית החזויה מהשקעותיה יתאימו למציאות בעתיד." שולי ביטחון אולי, אך קשה להניח שכוונת הדברים היתה לשוליים כה רחבים. אדרבא, כאמור לעיל, במהדורה השישית המעודכנת יותר נאמר רק, כדברי פרופ' שביט, כי הפרמיה נקבעת לפי חישוב תמותה וריבית, ולאחר מכן ההעמסה, ומובהר כיצד הפרמיה מחושבת (שם, עמ' 181 ואילך).

1. מגדל טענה, ותמכה טענותיה בתצהיר ובחוות הדעת מטעמה, כי בחישוב הפרמיה נלקחים בחשבון סיכונים שונים וחישובים שונים, וכי מבטח סביר צריך להתחשב בתרחישים שונים, וכי על כן אין כל רע במקדמים נוספים שנותנים שולי בטחון רחבים יותר. כך, עליו להתחשב בחוסר הודאות שבחיזוי תוחלת חיים לטווח ארוך; נסיבות החיים המיוחדות במדינת ישראל, המוסיפות על הסיכונים הכלליים לאוכלוסיית המבוטחים באנגליה; ושמירה על מרווח ביטחון כלפי הסיכון שעלול אף להביא לקריסה של חברת ביטוח. כל אלו ודאי נכונים, אך תוחלת החיים במדינת ישראל מצויה במגמת עליה מתמדת (עדות מר רפאל בעמ' 182 שורה 28 ואילך ובעמ' 203 שורה 3, ככל שבכלל הדברים צריכים ראיה), ולא הובא טיעון מבוסס בדבר האפשרות החזויה להיפוך המגמה. אגב, המפקח על הביטוח אכן התחשב בסיכון המיוחד לישראל בקביעת לוח סלקט.

עם זאת, המפקח על הביטוח לא התערב בעניין זה במשך שנים, ואף אישר מפורשות את השימוש בלוח התמותה שהתייחס לשנים 49-52 בשנת 1982, ולא שינה את ההנחיה עד 1997, כאשר ניתנה ההנחיה להשתמש בלוחות מעודכנים (כזכור לוח 80AM הוצא בשנת 1990). למעשה, השימוש בלוח AM80 החל באמצע שנת 1998 בתכניות ריסק בלבד (ד"ר ליבר, עמ' 80 שורה 26 ואילך).

אלא שהחל משנת 1997 חל שינוי בולט בגישת הפיקוח, שהבהיר כי מן הראוי להשתמש בלוחות תמותה מעודכנים לחישוב הפרמיה. אם כן, הפיקוח ראה חשיבות להציב בבסיס החישוב לוח תמותה מעודכן.

1. כלומר לצורך הדיון ראוי לקבוע כי קביעת הפרמיה מסתמכת על לוח התמותה, וכי החל ממאי 1997 שימוש בלוח תמותה מיושן לא היה ראוי. עם זאת קשה להתעלם מן העובדה המקובלת על הצדדים שבאותה עת כל חברות הביטוח השתמשו באותו לוח תמותה, למרות שהנחיות המפקח ניתנו לכולן, כמובן.

אולי משום כך סבר גם ד"ר ליבר עצמו, בנסיבות אחרות, שפוליסות שהסתמכו על לוח 49-52A גבו פרמיה סבירה: ד"ר ליבר נתן ביום 12.12.2010 חוות דעת (נספח 25 בכרך הנספחים של המשיבה) בשאלת "אופן והוגנות" הפרמיות שחושבו עבור שלושה לקוחות של הארגון למימוש האמנה על ביטחון סוציאלי שהקים עו"ד ישראל פרי. שם קבע כי פרמיות שחושבו על בסיס סיכון התמותה הטהור, כפי שחושב על פי לוחות תמותה 49-52A הוגן ביחס לפרמיות שהיו נהוגות בחברות הביטוח בזמן ההתקשרות של אותם לקוחות. חוות הדעת ניתנה 10 חדשים לאחר שניתנה חוות הדעת הראשונה בבקשת אישור זו. בעדותו התקשה ד"ר ליבר להסביר את הפער בין חוות הדעת לעניין סבירות השימוש בלוחות התמותה. אם באותו ענין היתה הפרקטיקה של השימוש בלוח מיושן סבירה, מדוע אין לקבוע כך בענייננו? ומדוע בענייננו נדרש גילוי מיוחד של בסיס החישוב? הרי עצם הצורך לגלותו נובע רק מכך שהחישוב נעשה לפי לוחות מיושנים. ככל שעצם השימוש בלוח המיושן סביר, ממילא גם אין חובה לגלות את השימוש בלוח.

עמדה זו של המומחה אינה יכולה למנוע את המסקנה העולה מפשוטם של דברים: הפרת הנחיית המפקח על הביטוח. לא מצאתי נחמה בכך שככל הנראה כך פעלו כל חברות הביטוח בישראל באותה תקופה.

1. כאמור לעיל, כל הצדדים סברו כי ברגיל אין חובה לגלות את לוחות התמותה שעליהם נסמך חישוב הפרמיה. הצדדים הבהירו כי מדובר במידע קשה להבנה, שהמבוטחים לא יוכלו לעשות בו שימוש מושכל ממילא. עם זאת, הואיל והנחיית המפקח חייבה את מגדל לנהוג בדרך מסוימת, והיא לא שעתה לה, לכל הפחות מוטל על מגדל להבהיר מדוע לא עשתה כן. הסברה נדחה על ידי כאמור לעיל בבחינת עדותו של רו"ח שורר, ומשום כך אני קובעת כי מגדל היתה חייבת בדווח למבוטח כי היא סוטה מהנחיות המפקח, גם אם לכתחילה לא היתה חייבת בגילוי לוח התמותה.

נזק

1. כעולה מסעיף 108 בחוק הפיקוח, נדרש התובע לפי סעיף 55 להוכיח גם כי נגרם לו נזק. המבקש טוען כי אילו גילתה מגדל כי עשתה שימוש בלוחות תמותה מיושנים, יכול היה לבחון זאת ולמצוא מבטח אחר. פרופ' שביט עמד על המשמעות הכלכלית של השימוש בלוחות תמותה שונים, שיש ביניהם הבדל בהסתברויות התמותה בתחום הגילים הרלוונטי, ואמד את הפער בחישוב הפרמיה בשל השימוש בלוחות תמותה ישנים ב- 32%-35%.

תקופת השימוש בלוח 49-52A

1. הצדדים חלוקים בשאלה עד מתי עשתה מגדל שימוש בלוח 49-52A: מגדל טענה, בתצהיר דב רפאל, כי המעבר ללוח התמותה המעודכן יותר,80AM נעשה באופן הדרגתי עד חודש ינואר 2000. ד"ר ליבר סבר בחוות דעתו המשלימה, כי עד יוני 2001 נעשה שימוש בלוח המיושן. אין צורך כמובן לתחום במדויק את התקופה לצורך הכרעה בבקשה שלפניי. עם זאת ראוי לציין, כי בחוות דעתו המשלימה השיב ד"ר ליבר לטענה זו ברשימה של פוליסות שבהן השתמשה מגדל בלוח זה, החל מינואר 1996 (הפוליסה המשולבת המקורית של עו"ד אורן) ועד אפריל 2002 (עמ' 3 בחוות הדעת המשלימה). בחקירתו הודה ד"ר ליבר כי נפלה טעות בחישוביו לגבי הפוליסות "יותר הון מנהלים" מנובמבר 1999, בכך שלמרות שכתוב שהפרמיה למרכיב ביטוח הריסק שבפרמיה הבסיסית מבוססת על לוח 49-52A, הנכון הוא שהיא מבוססת על לוח 80AM (עדותו בעמ' 105 שורה 12 ועד עמ' 110). המומחה טען כי בפוליסת "יותר הון מנהלים" מינואר 2001 הפרמיה למרכיב ביטוח הריסק שבפרמיה הבסיסית מבוססת עדיין על הלוח הישן. כשהוצע למומחה שגם נתון זה יש לתקן, הוא הודיע שיבדוק, אך לא נתקבלה תשובה חד משמעית (עמ' 111-112 בפרוטוקול). משום כך אני מקבלת את עמדת מגדל, שלפיה החילה את לוח התמותה 80A על פוליסות ריסק טהור החל מספטמבר 1998, ועל הפוליסות המשולבות החל מינואר 2000 (תצהיר מר רפאל בסעיפים 46 ו-49).

ד"ר ליבר הבהיר בחקירה החוזרת, כי גם אם מיוני 2001 החלה מגדל למכור פוליסות שמבוססות על לוח מעודכן יותר, הרי בפוליסות הישנות המשיכה לגבות פרמיה לפי חישוב הלוחות המיושנים (עמ' 172-173), כלומר שהנזק נמשך והולך על פני השנים.

בחירה אפשרית שונה

1. המבקש טען בתצהירו כי החל משנת 1998 החלו חברות הביטוח להציע פוליסות ביטוח חיים שרכיב הריסק בהן חושב לפי לוח תמותה עדכני, שבהן הפרמיות היו נמוכות בכ-50%-60% מהפרמיות של חברות הביטוח שחישבו אותן על בסיס לוחות תמותה מיושנים (סעיף 27 בתצהיר המתוקן מחודש יוני 2004).

עם זאת, בזמן אמת ככל הנראה לא עמדה אפשרות כזו: בסעיף 31.7 בתצהיר הוסיף כי "... למעשה לא הייתה למבקש אפשרות לרכישת פוליסה אחרת, שכן כל חברות הביטוח השתמשו באותם לוחות תמותה".

גם מגדל טענה כי השימוש בלוח 49-52A רווח בקרב כל חברות הביטוח, ומשום כך לא נגרם למבקש נזק כלשהו מכך שלא יכול היה להשוות את הבסיס לחישוב. ממילא, המבוטח מעוניין בעלות הכללית של הפרמיה, ולא באופן החישוב שלה, וזאת מגדל לא מנעה מן המבקש או מכל מבוטח אחר. חיזוק לגישה זו בעדותו של המבקש עצמו, שממנה ברור היה שלא חקר את טיב המוצר הביטוחי שרכש, וייחס חשיבות מרבית לפרמיה ששלם (עמ' 59 שורה 9 ואילך ועמו' 63 שורות 1-8). בהמשך ערך שינויים כהגדלת רכיב אבדן הכשר, רכישת כיסוי נוסף למקרה תאונה, והוספת רכיב של ריסק טהור . במלים אחרות, מהתנהגות המבקש עצמו עולה כי לא היה שבוי בידי המשיבה, ויכול היה להשוות מוצרים שונים ואת הפרמיה ששלם עבורם.

1. ד"ר ליבר הבהיר כי חלק מן הנזק נגרם בכך שהמבוטחים שלא ידעו אודות התמחור הגבוה של הפוליסות לא פנו לאפיקים אחרים. הואיל וגם חברות הביטוח האחרות השתמשו באותם מקדמים, הציע לבחון אלטרנטיבות כהעדר ביטוח בכלל, או הפקדה למכשירים פיננסים אחרים כקופת גמל או קרן פנסיה. אך בחקירתו הודה כי אין לראות באפיקים אלו משום תחליף מושלם משום שאין מדובר בביטוח חיים, מצד אחד, וקרן הפנסיה יכולה גם לתקן את תקנונה ולהביא להקטנת הפנסיה (עמ' 170 שורות 7-16).
2. המסקנה המתבקשת מן האמור היא שהמבקש לא הוכיח כי נגרם לו נזק בכך שלא ידע כי תמחור הפרמיה מבוסס, בין השאר, על לוח תמותה מיושן: אילו ביקש לרכוש אותו ביטוח בחברה אחרת בישראל באותו מועד היה מצבו דומה, כיוון ש"כך עושות כולן"; ולא ניתן להשוות את מצבו למי שהיה משתמש במכשיר אחר לחלוטין, משום המשתנים המשמעותיים בין סוגי המכשירים.

תכניות ביטוח משולבות

1. מגדל טענה כי גם אם ייקבע שנעשה שימוש בלוחות תמותה שלא כדין, לא ניתן לקבוע כי נגרם למבוטחים נזק בשל כך: אל מול תכניות ביטוח חיים מסוג ריסק בלבד, רוב התכניות הן תכניות משולבות שכוללות ביטוח חיים וחיסכון (כ-80% מתכניות הביטוח בישראל). בתכניות המשולבות נקבע מראש, במועד תחילת הביטוח, מקדם גמלה, שמחושב לפי החיסכון שהחשבון עתיד לצבור ולפי הצפיות לאורך חייו של המבוטח. במקרה של המבקש מקדם הגמלה חושב על בסיס לוח תמותת גמלאים 55(a). אילו עודכן לוח התמותה, היה צורך לעדכן גם את מרכיב הגמלה בחישוב, וממילא הפרמיה היתה עולה. אם תתקבל התביעה והפרמיה תוקטן בדיעבד – יהיה צורך בתוספת כספית משמעותית כדי לרכוש אותן זכויות שעומדות למבוטחים כיום. מרכיב החיסכון בתכניות לביטוח חיים הוא הנתח העיקרי בשיעור הפרמיה, ועל כן שינוי בחלק זה מביא להתייקרות הפרמיה. הדברים נתמכים בתצהיר מר רפאל.
2. בתשובה לטענת מר רפאל כי רוב הפוליסות הן פוליסות משולבות של ריסק וחיסכון, טען ד"ר ליבר בחוות דעתו הראשונה, כי אין ללמוד מן הפוליסות המשולבות על הכלל, משום שהניסיון מלמד שמספר הפוליסות שבהן הגיע המבוטח לכלל תשלום הגמלה קטן למדי: יש להפחית את המקרים שבהם המבוטח נפטר לפני גיל 65, שאז מוטבי הפוליסה מקבלים את סכום הביטוח בצרוף החיסכון שנצבר, ולא ניתן לבחור בגמלה חודשית; יש להפחית את המקרים שבהם הפוליסה אינה כוללת אפשרות להמיר את החיסכון בגמלה; ויופחת גם מספרם של המבוטחים שאוחזים בפוליסת ביטוח וחסכון שכוללת אופציה להמרת החיסכון לגמלה, שמבטלים את הפוליסה לפני גיל 65. מנתוני הדו"ח השנתי של אגף שוק ההון עולה כי רק 14% מכלל פוליסות החיים שהונפקו בישראל בשנים 1991 עד 2006 נותרו בתוקף בסוף 2006 (סעיף 2.2 בחוות הדעת הראשונה). מחוזרי המפקח על הביטוח עולה כי 94% מבעלי פוליסות בטוח מנהלים שכוללות אפשרות בחירה של גמלה במקום משיכת מרכיב החיסכון ימשכו את סכום החיסכון שהצטבר מפרמיות ששולמו עד 1999, ורק 6% ממבוטחים אלה יעדיפו לקבל גמלה לכל החיים. אינדיקציה נוספת לכך שרק מיעוט בעלי הפוליסות המשולבות יקבלו לבסוף גמלה נמצאת בחוזר המפקח על הביטוח מס'' 2002/5, שבו הורה לחשב את עתודות הביטוח בהנחה שמשנת 2000 35% מן המבוטחים בביטוח מנהלים שיגיעו לגיל 65 יעדיפו לקבל גמלה, ו-65% יעדיפו למשוך את כספי החיסכון בגיל 65 (סעיף 2.6.5 בחוות הדעת הראשונה).

1. המומחים התייחסו להשפעת חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (תיקון מס' 3), תשס"ח-2008, ולשינויי החקיקה בחוק ההסדרים לשנת 2000, שלפיהם ניתן למשוך את כספי התגמולים שנצברו עד סוף 1999 במשיכה הונית, ואלו שלאחר מכן – בצורת קצבה בלבד. כספי הפיצויים שנצברו בפוליסות אלו ניתנים למשיכה הונית עם חלופה להשאירם למטרת גמלה. ואילו כספים שהופקדו אחרי 1.1.2008 ניתנים למשיכה כגמלה בלבד (חוו"ד משלימה ד"ר ליבר).
2. אין צורך להיכנס לפרטי הניתוח, כדי לקבוע פוזיטיבית כי מתוך הפוליסות לביטוח חיים בתקופת התביעה, חלקן של הפוליסות שבהן תשתלם גמלה לבסוף קטן למדי.

ראשית, בפוליסות הריסק לא תשולם גמלה, כמובן. ושנית, בפוליסות המשולבות האפשרות שתיוותרנה לתשלום גמלה לאורך זמן אינה גבוהה, לפחות עד תיקון מס' 3. לא ברור איזה חלק מן הכספים הנתבעים בתביעה זו מתייחס לפרמיות ששולמו לאחר תיקון מס' 3. על כן הטיעון של מגדל המבקש להפחית את הנזק או לקבוע כי שינוי בסיס חישוב הפרמיה יביא לתשלומי יתר של החוסכים מתייחס לחלק קטן מן המבוטחים בלבד, ומשקלו בכלל השיקולים לא יכול להיות גבוה.

1. שאלה נפרדת שעלתה בעניין פוליסות משולבות היתה שיעור ניתוב הריסק מסכום הפרמיה. ד"ר ליבר השיב לשאלה בדבר הנזק שייגרם אם יופחת שיעור הריסק מ- 28% ל-14% ועד 0.05% (השיעור שנקב בו דב רפאל בתצהיר המשלים, בפסקה 39), כי אז המבקש "יילך הביתה" (עמ' 162 שורה 1), במובן שלא תהיה לו עוד עילת תביעה. כלומר, בנתונים כלכליים מסוימים, כגון שחלק הריסק בפוליסה פוחת מ-28% - הנזק לחברי הקבוצה פוחת עד שהוא מתאיין. נושא זה אמנם לא מוצה בחקירה, אך קריאה זהירה בתצהירו של מר רפאל מעלה כי שיעורים כאלו של ריסק היו משנת 2000 ועד 2013, ומשום כך לא ברור שהם משנים את תמונת הנזק לתקופת התביעה.

עתודות

1. לנוכח האמור לעיל, אין עוד צורך בדיון המקצועי-ביטוחי בטענת מגדל כי נדרשת "הדדיות" בין לוח התמותה לחישוב הפרמיה לבין לוח הגמלה שלפיו ניתן לחשב את מקדם הגמלה ביחס לשנות החיים הצפויות לאותו מבוטח.

הבסיס התאורטי לשמוש בלוחות נפרדים נלמד מספרם של גילון ווינרב, מהדורה שישית בעמ' 48:

"שתי הצורות של ביטוח החיים, דהיינו תשלום סכום חד-פעמי לפי פוליסה לביטוח חיים וביטוח גימלא, מבוססות על אותה גישה מדעית, משלימות אחת את רעותה ועונות ביחד על שתי הסכנות, זו של מוות בטרם עת וזו של אריכות ימים ללא בסיס כלכלי. אולם, נדגיש שחברות הביטוח בבואן לקבוע תעריפים לביטוח חיים ולביטוח גימלא, משתמשות בשני לוחות תמותה נפרדים, בגלל הצורך לקחת בחשבון את תוחלת החיים הארוכה יותר של מקבלי הגימלא".

1. רק לשם השלמת התמונה אביא את עמדות הצדדים בנושאים אלו:

מר דב רפאל מטעם מגדל הצהיר כי בשנת 2007 הורה המפקח על הביטוח להשלים עתודות בקשר לתכניות ביטוח חיים משולבות. לדעת המצהיר הדבר נבע מכך שחברות הביטוח גבו מן המבוטחים פרמיות בשיעור נמוך מדי, שלא שיקף את העלייה בתוחלת החיים. העתודות מופרשות מאז במהלך השנים האחרונות, בסכומים גדלים והולכים, שמגיעים עד מאות מיליוני שקלים עד הגשת התצהיר.

רו"ח שורר הבהיר בעדותו כי כבר בחודש ינואר 1998 הקים ועדת מומחים לבחינת עתודות הגמלה. ההמלצות הוגשו בחודש פברואר 2001, ונקבע בהן כי אין די בביסוס עתודות הגמלה על לוח (55)a, שפורסם בערך בתקופה שבה פורסם לוח התמותה 49-52A, ויש להיערך להגדלת העתודות הכספיות לתשלום גמלאות בפוליסות אלו.

רו"ח שורר הוסיף כי הדילמה בקשר לבחירת מודל סטטיסטי מתאים נכונה הן לקביעת התעריף לביטוח חיים הן לקביעת "מקדם הגמלה", וכי אם יתוקן מקדם הגמלה לפי לוח תמותה עדכני, יש לתקן גם את לוח החיים שנבחר לצורך תשלום הקצבה. בעניין זה ניטשה מחלוקת נוקבת בין רו"ח שורר לבין ד"ר צבי ליבר, שסבר כי לצורך טיעון זה נעשה שימוש בלתי מדויק במונחים המקצועיים.

1. ד"ר ליבר סבר כי החישוב שערך מר רפאל אינו עקבי בכך שהשתמש בלוח תמותה לריסק בלוח 80AM שפורסם בשנת 1990, ולצורך הגמלה השתמש בלוח 92IL שפורסם רק בשנת 1999, שנה לאחר שהוצאה הפוליסה של התובע (מרץ 1998), במקום להשתמש בלוח 80IM שפורסם גם הוא בשנת 1990. שימוש בלוח הגמלה שהיה קיים באותו מועד (מסדרת "80") היה מביא לשינוי בתוצאות החישוב עד כדי שסכום הגמלה שהמבקש היה זוכה לו היה גבוה מסכום הגמלה לפי הלוחות המיושנים, ובוודאי לא נמוך ממנו (סעיפים 2.8.9 2.8.10 בחוות הדעת הראשונה וסעיף 15.3 בחוות הדעת המשלימה). בכלל, השימוש בלוחות אלו היה מיטיב את מצבם של רוב המבוטחים בפוליסות בטוח מנהלים שכוללות אופציית גמלה (סעיף 2.8.6 בחוות הדעת הראשונה). עם זאת, בחקירתו הסכים ד"ר ליבר כי שימוש בלוחות מקבילים היה מפחית בשיעור ההטבה למבוטח, אך הוסיף כי רוב המבוטחים בוחרים לפדות את סכום החיסכון ולא להמירו לגמלה, ואף הוסיף דוגמאות לשיעור ההפחתה. למרות האמור, בהמשך הדברים הודה, כי ככל שפחות מ-65% מהמבוטחים יעדיפו למשוך את כספי החיסכון – שיעור ההטבה ילך ויפחת, עד אשר בשלב שבו שיעור מושכי החיסכון יעמוד על 35% בלבד, לא תהיה עוד הטבה הנובעת מן השימוש בלוחות המקבילים (עמ' 139 שורה 20).
2. אם בכלל היה ספק בכך שחישוב ראוי ייקח בחשבון לוחות תמותה עדכניים אל מול לוחות גמלה עדכניים, הרי בחוזר המפקחת על הביטוח מס' 2002/5 מיום 30.4.2002, שכותרתו "חישוב עתודות לתשלום גמלה בפוליסות ביטוח חיים" (מש/8) נאמר מפורשות: "על פי הכללים האקטואריים המקובלים לחישוב עתודות ביטוח חיים בישראל, העתודות מחושבות באופן עקבי לשיעור הריבית והתמותה עליהם מבוסס תעריף הביטוח למבטח. נובע מכך שכאשר קיימת הערכת חסר במרכבי הסיכון בתעריף, הדבר מקבל את ביטויו גם בעתודת הביטוח".
3. גם גובה הנזק שנוי במחלוקת בין הצדדים: להוכחת עמדתה בדבר הצורך במקדם ביטחון בשל ההתחייבויות העצומות שלה, טען מר דב רפאל כי מגדל העריכה בשנת 2013 את ההפסד העתידי בגין הגידול בתשלומי גמלה בכ-4.4 מיליארד ₪. ד"ר ליבר סבור כי הטענה אינה נכונה: היא מתייחסת לכלל הפוליסות ולא לאלו שנדונות כאן (פוליסות שהוצאו מ- 5.8.97 ועד יוני 2001, שבהן היתה הסתמכות על לוח 49-52A). ממילא, הטענה אינה רלוונטית לאותן פוליסות שאין בהן חלופת גמלה, שהן כ-35% מכלל הפוליסות, ואינה מתייחסת לפוליסות מבוטלות שהחיסכון שנצבר בהן נמשך. ד"ר ליבר חזר בו בעדותו מטענתו הנוספת, כי הסכום עצמו אינו נכון (עמ' 148- עמ' 150). כאמור, לנוכח המסקנות שלעיל לא ראיתי מקום לצלול ולבחון בחינה מדוקדקת טענה זו בשלב זה של אישור התובענה הייצוגית.
4. לאחר ששמעתי את המומחים אני סבורה שהמבקש לא הוכיח קיומו של נזק: הנזק למבוטח אינו מתבטא באופן החישוב של הפרמיה, כי אם בסכומה הכולל. הואיל ולא הוכח כי המבקש יכול היה לרכוש פוליסה דומה בסכום נמוך יותר, או כי ידיעתו אודות אופן חישוב הפרמיה היתה מובילה להפחתתה, או אף לאפשרות קיום משא ומתן עם המשיבה או עם מבטחת אחרת – לא הוכח כי נגרם למבקש נזק כתוצאה מכך שלא ידע כי חישוב הפרמיה שנדרש לשלם מבוסס על לוח תמותה מיושן. יתכן, כמובן, כי ניתן היה לדון בעילת תביעה אחרת, שהיא מחוץ לגדר הדיון הספציפי בענייננו, בעילה לפי סעיף 55 בחוק הפיקוח.

לנוכח המסקנה לא מצאתי מקום להכריע בטענה בדבר גובה הנזק , לרבות הדיון במקדם הגמלה והעתודות הנדרשות, או בבחינת קשר סיבתי בינו לבין העוולה הנטענת.

49. הואיל ומצאתי כי אין למבקש עילת תביעה ראויה, אין מקום לבחון את התאמת תביעתו לשמש תביעה ייצוגית.

לקראת סיום

50. יגיעה רבה נתייגעו הצדדים על כל בקשת ביניים, בין בבקשת ארכה למתן תגובות לעניינים דיוניים, בין בבקשות לסילוק על הסף של תגובות כאלו או אחרות, במקום להשיב לעניין עצמו, מה שגרר בזבוז זמן מיותר והחלטות מפורשות בדבר אופן ההתנהלות. מגדל הגדישה את הסאה בהגשת סיכומים שאינם לפי החלטת בית המשפט אשר נצטוותה לתקן בטרם עיון בהם (החלטה מיום 27.5.215). כל אלו מיותרים ומכבידים, ואין כל סיבה לנהוג כך.

סיכום

51. ארוכה היתה הדרך לבירור בקשת האישור. לאחר צמצום עילות התביעה מכל הסיבות שנמנו בהחלטת ההתיישנות, נותרו לדיון שתי עילות בלבד: לפי סעיפים 55 ו-58 בחוק הפיקוח. כאמור לעיל נסיבות ענייננו אינן מתאימות לסעיף 58 בחוק הפיקוח. ואשר לסעיף 55: נראה שפרשנות נכונה שלו אינה כוללת איסור תיאור מטעה במחדל. אף אם יכלול איסור תיאור מטעה גם מחדל, וייקבע כי בנסיבות העניין, הואיל ומגדל פעלה בניגוד להנחיית המפקח על הביטוח חלה עליה חובת גילוי יזום למבוטחים כי עשתה כן, גם אז לא הוכח כי נגרם למבוטחים נזק. משום כך אני סבורה שהמבקש לא הראה כי הוא אוחז בעילת תביעה ראויה, ובקשתו לאישור תובענה ייצוגית נדחית.

52. בהתחשב בכל האמור לעיל, אני מחייבת את המבקש לשלם למגדל הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 30,000 ₪.

ניתן היום, כ"ח שבט תשע"ו, 07 פברואר 2016, בהעדר הצדדים.