א. כתבי האישום המקורי והמתוקן

1. ביום 3.10.07 הוגש כתב אישום אשר ייחס לנאשם עבירה של ביצוע עבודות ושימוש הטעונים היתר ללא היתר ובסטייה מהיתר ומתכנית, לפי סעיפים 145(א), 204(א), 204(ב) ו-208 לחוק התכנון והבניה התשכ"ח – 1965 (להלן – חוק התכנון והבניה) ותקנה 1(1) לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר) התשכ"ז - 1967 (להלן – תקנות התכנון והבניה).

בפרק העובדות שבכתב האישום צוין כי ביום 11.6.07 התגלה כי בחלקות 37 ו-41 בגוש 14107 בגוש חלב (להלן – המקרקעין) בוצעו עבודות בניה ושימוש ללא היתר כדלקמן:

* בניית מבנה קיים בשטח כולל של כ-48 מ"ר המשמש כעסק לחלקי חילוף ושטיפת מכוניות אשר נבנה בקרקע חקלאית ללא היתר.

* שימוש בסככה מקונסטרוקציית ברזל ופח אסכורית בשטח כולל של כ-48 מ"ר ללא היתר על קרקע חקלאית ועל שטח שירותי דרך, ובסטייה מתוכניות ג/4848 ו-ג/6540.

2. ביום 5.1.09 הוגש כתב אישום מתוקן. בפרק העובדות שבכתב האישום המתוקן צוין כי בתאריכים 11.6.07 ו- 18.7.07 התגלה כי בחלקות 37 ו-41 בגוש 14107 בגוש חלב (להלן – המקרקעין) בוצעו עבודות בניה ושימוש כדלקמן:

(א) שימוש במבנה מבניה קשיחה בשטח כולל של כ-48 מ"ר המיועד לעסק למכירת חלקי חילוף ושטיפת מכוניות אשר נבנה בקרקע חקלאית תוך שינוי מיקומו מהמאושר בהיתר בניה מס' 3011;

(ב) שימוש בסככה מקונסטרוקציית ברזל ולוחות פח בשטח כולל של כ-48 מ"ר אשר נבנתה בצמוד למבנה הנ"ל ללא היתר בניה.

(לעניין השטחים, תיקן בא כוח המאשימה את הנתונים ובישיבה ביום 21.5.12 אמר כי "היקף המבנה בסעיף א'(1)(ב) כפי המופיע בכתב האישום המתוקן הינו 30 מ"ר ולא 48 מ"ר").

בכתב האישום המתוקן צוין עוד כי בתאריכים הנזכרים היה הנאשם מי שמוטלת עליו החובה להשיג היתר, בעל המקרקעין בשעת ביצוע העבירה, מי שהוחזק כבעלים של המקרקעין בשעת ביצוע העבירה, המבצע בפועל את העבירה, המשתמש בפועל במקרקעין והאחראי לעבודות או לשימוש או לשימוש החורג. צוין כי הנאשם היה חייב להשיג היתר לעבודות ולשימוש האמור. לאחר התאריכים הנזכרים הוא עשה במקרקעין "שימוש חורג", כאשר השימוש בוצע ללא היתר או בסטייה מהיתר בניה מס' 3011.

כמו כתב האישום המקורי, אף בכתב האישום המתוקן יוחס לנאשם ביצוע עבירה של שימוש במבנים ובמקרקעין הטעון היתר ללא היתר ובסטייה מהיתר ומתכנית, לפי סעיפים 145(א), 204(א), 204(ב) ו-208 לחוק התכנון והבניה ותקנה 1(1) לתקנות התכנון והבניה.

סעיף 145(א) לחוק התכנון והבניה קובע, בין השאר, איסור לביצוע עבודות ושימוש הטעונים היתר אלא לאחר שהועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית נתנה לו היתר, ואז יבצען בהתאם לתנאיו של אותו היתר. סעיף 204(א)-(ב) לחוק התכנון והבניה קובע ענישה של קנס ומאסר למשתמש במקרקעין כשהשימוש טעון היתר מבלי שיש בידיו היתר ולמשתמש בסטייה מהיתר או מתכנית, ואילו סעיף 208 קובע מיהו האחראי לעבודה ולשימוש הטעונים היתר.

בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה מוגדר "שימוש חורג" בקרקע או בבנין כשימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם לפי כל תכנית.

3. בישיבה ביום 23.5.11 ציין הסנגור כי הנאשם איננו מודה בעובדות כתב האישום (המתוקן), אולם דברי הנאשם ביום 21.5.12 בחקירתו הנגדית - "אני בקרוב אקבל היתר, המבנה הזה יקבל היתר באופן חוקי, יש היתר אבל עשינו שינוי שטחים, הגשנו תכנית ונקבל היתר באופן חוקי" - מהווים הודאה כי המבנה נשוא כתב האישום המתוקן, ואשר נראה בתמונות מוצגים ת/1 – ת/2, אכן נבנה תוך שינוי מיקומו מהמאושר בהיתר הבניה. הוא אף הודה כי לא עמד על הפסקת השימוש במבנה על ידי שוכר המבנה. הודאה זו תקפה אף לגבי השימוש בסככה מקונסטרוקצית הברזל ולוחות הפח המופיעה בתמונות מוצגים ת/1 – ת/3 כצמודה למבנה.

4. המאשימה הוכיחה את עובדות כתב האישום. עוד בישיבה ביום 12.1.10 העלה הסנגור טענה לפיה הבניה נשוא כתב האישום בוצעה בהסכמת המאשימה מלפני 11 שנים. בישיבה מיום 23.5.11 הוא העלה טענות ביחס להתנהלות המאשימה, ובישיבה ביום 21.5.12, בתום פרשת ההוכחות, ולאחר שהעובדות המגובות במסמכים נפרשו במלואן, הוא גיבש טענות אלו לכדי טענה מקדמית של הגנה מן הצדק.

על מנת לעמוד על טיב טענתו המקדמית של הנאשם לפי סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) תשמ"ב – 1982 (להלן – חוק סדר הדין הפלילי), אסקור תחילה את מסכת העובדות, על פי חלוקה לפרקי זמן בהם נקודות הציון הינן שלבים בהליך המשפטי שנוהל נגד הנאשם.

ב. ההשתלשלות העובדתית

(1) ממתן היתר הבניה בשנת 1996 ועד לגילוי החריגה ביולי 2007

5. המבנה והסככה מצויים בחלקות 37 ו-41 בגוש 14107 אשר בכפר גוש חלב. כפי שעולה מנסח הטאבו של חלקה 37 (מוצג ת/8), בעליה הינם הם הנאשם (520/1376 חלקים), אליאס מרון פרח (473/1376) ורשות הפיתוח (383/1376 חלקים), וכפי שעולה מנסח טאבו של חלקה 41 (מוצג ת/9) הבעלים הם הנאשם (22370325/140841097 חלקים), מפגש גוש חלב בע"מ (1500/28447 חלקים) ושבעה אחרים, כאשר על חלקיה של מפגש גוש חלב בע"מ רשומה חכירה לפז חברת הנפט בע"מ. לדברי פריד עזאם, מפקח של המאשימה, בעדותו הראשית, על שתי חלקות אלו חלות תכנית ג/4848 ותכנית ג/6540. המאשימה הציגה חלק מתנאי תכנית ג/4848 (מוצג ת/13(3)), בו צוין כי באזור זה יותרו, בין השאר, התכליות והשימושים של תחנות דלק, דרכים וחניות ומוסכים לתיקוני מכוניות.

6. פעילותם של הנאשם, חברת מפגש גוש חלב בע"מ (להלן – חברת מפגש גוש חלב), שלדבריו הינו אחד מבעליה ומנהליה, ופז חברת הנפט בע"מ (להלן – חברת פז), שחכרה חלק מחלקה 41, החלה עוד במחצית שנות התשעים של המאה הקודמת, כאשר חברת פז הגישה בקשה להיתר בניה להקמת תחנת תדלוק ציבורית בחלק מחלקה 41 בגוש 14107, במסגרת תוכנית ג/4848 (מוצג ת/20 - ה"גרמושקה"). היתר הבניה ניתן, כפי שעולה ממוצג ת/11 שהינו היתר בניה מס' 3011 מיום 3.11.96 שהוצא לחברת מפגש גוש חלב (בעלת ההיתר) לגבי מגרש 1 בחלקה 41 בגוש 14107, במסגרת תכנית מתאר ג/4848, בו נרשם תיאור העבודה כ"בית עסק, בית קפה, מלון, בית מרגוע" בשטח 166.44 מ"ר, ושתוקפו למשך שלוש שנים.

בחקירתו הנגדית ציין פקח המאשימה כי משנת 1992 קיים היתר לתחנה, למתחם, לחשמליה, למשרדים, למסעדה ולתיקון צמיגים.

7. בעקבות הבניה לפי היתר הבניה מס' 3011, הוצא ביום 7.7.97 לחברת מפגש גוש חלב "אישור לאספקת חשמל, מים וטלפון לפי תקנות התכנון והבניה", הידוע כ"טופס 4", לגבי גוש 14107 חלקה 41, מגרש 1 "לקומת קרקע בלבד" (מוצג ת/12). פקח המאשימה העיד כי בעת מתן טופס 4, לאחר גמר הבניה, נדרשות תוצאות של מדידות בשטח הנעשות על ידי מודד מוסמך, מתכנן השלד והאדריכל. הוא לא יכול היה לאשר כי מדידות כאלה בוצעו בשעתו, ואמר כי איננו יודע. הנאשם העיד כי בדיקת השטח בטרם מתן "טופס 4" נעשתה על ידי מפקחי המאשימה במהלך הבניה. המפקח הודה כי "לא עלו אז על החריגה". החריגה תוארה על ידו כהימצאותם של 60 מ"ר מהמבנה מחוץ לגבולות התכנית, בחלקה 37, הצמודה לחלקה 41 (בעמ' 13 לפרוטוקול, שורות 13 – 15, ובעמ' 14 בשורה 25).

8. הנאשם סיפר בעדותו את שהתרחש בתקופה שלאחר מתן "טופס 4". לדבריו, חברת פז, החוכרת, ביקשה לחבר את התחנה שבמבנה לקו הביוב הראשי. כתוצאה ממדידותיה לצורך החיבור, "נתגלתה הטעות של מיקום המבנה". פקח המאשימה אישר, בחקירתו הנגדית, כי רק בעקבות תכנית "בקשה למתחם" שהוגשה למאשימה על ידי הנאשם ושותפו, ביוזמתם, התגלתה החריגה.

(2) מגילוי החריגה ביולי 2007 ועד הגשת כתב האישום באוקטובר 2007

9. המסמך הראשון שהמציאה המאשימה ואשר נוגע לגילוי הבניה החריגה הינו מכתבו מיום 16.7.07 של אבי בן גיגי, מנהל צוות פיקוח של המאשימה, אשר נשלח אל הנאשם וכותרתו "עבירות על חוק התכנון והבניה התשכ"ה - 1965 - מבנה בגוש 14107 חלקות 37 , 41 גוש חלב" (מוצג ת/14). במכתב צוין כי בכוונת המאשימה להגיש כתב אישום נגד הנאשם בגין היותו של המבנה ללא היתר בניה.

כעבור יומיים, ביום 18.7.07, נפתח תיק פיקוח 200700066, וביום 5.8.07 חתם המפקח פריד עזאם על "דו"ח מפקח בניה מעודכן" (מוצג ת/7) ובו תוארה העבירה. צוין כי מדובר ב"מבנה מבטון מזוין וסככה מפח אסקוריט", ונרשם כי "מבנה קיים לא בהתאם להיתר בניה שהונפק – היתר מס' 3011 עפ"י בקשה 245/96; המבנה נבנה בסטייה מהיתר, הן בגודל והן במיקום; חלק מהמבנה נבנה על חלקה 41 שיעודה שירותי דרך, וחלק נבנה על חלקה 37 שייעודה חקלאית; המבנה משמש כעסק לחלקי חילוף וחשמליה".

בסעיף "מועד בעבירה (או מועד תחילת השימוש ללא היתר)" רשם הפקח עזאם: "לא ידוע עבירת שימוש במבנה".

10. אף כי בדו"ח מיום 5.8.07 רשם המפקח כי לא ידוע על שימוש במבנה, הרי כעבור יומיים – בעת פגישתו עם הנאשם, אשר תועדה המסמך מיום 7.8.07 שכותרתו "תגובה-הודעה לחשד-לעבירות בניה" (מוצג ת/15) - הוא הודיע לו על קיום חשד לעבירת בנייה בגין "מבנה קיים אשר משמש כעסק לחלקי חילוף שנבנה בחלקו מחוץ לחלקה 41, נמצא על חלקה 37".

על גבי מסמך זה נרשמה תגובת הנאשם:

"קיים היתר בניה למבנה ע"פ בקשה מס' 245/96, היתר מס' 3011 מיום 3.11.96. לאחרונה נודע לנו לאחר תקופה של 11 שנה שקיים חלק מהמבנה הנ"ל על חלק מחלקה 37 שצמודה לחלקה 41 בגוש 14107 ואשר היא בבעלותנו. בישיבה שהתקיימה בתאריך הנ"ל (7.8.07) עם מזכיר הועדה ומהנדס הועדה והמפקח סוכם להגיש תכנית מפורטת ע"מ לכלול את חלק מחלקה 37. אני מבקש לעצור כל ההליכים המשפטיים. לא הייתה כל כוונה לחרוג מהבניה".

11. מהמתואר עד כה עולה כי חלפה תקופה של כעשר שנים בין מתן "טופס 4" לבין הודעת המאשימה על כוונתה להגיש כתב אישום נגד הנאשם, בגין החריגה בבניה אשר היא לא הייתה מודעת לה, על אף בדיקותיה ומדידותיה, ואשר נודע לה אודותיה רק בעקבות פניית הנאשם. הפקח והנאשם לא נקבו בתאריך (ולו תאריך משוער) בו התגלתה החריגה במהלך המדידות שביצעה חברת פז, וכל שיש בפני הינו הודעתו של הנאשם לפקח, ביום 7.8.07 (במוצג ת/15) כי "לאחרונה" נודע הדבר. לאור נתון זה, המסקנה היא כי הנאשם, שחברתו קיבלה "טופס 4" בשנת 1997, לא ידע עד שנת 2007 כי המבנה נבנה בחריגה מהתכנית.

12. כנזכר לעיל, במוצג ת/15 נכתב כי הנאשם טען שביום 7.8.07 סוכם עם מזכיר המאשימה על הגשת תוכנית מפורטת להכשרת החריגה. המאשימה לא המתינה זמן רב, וביום 3.10.07 הגישה את כתב האישום המקורי, שפרטיו תוארו לעיל, ועניינו – בניה ללא היתר של המבנה ושימוש בסככה בסטייה מהתוכנית.

(בכתב האישום לא יוחס לנאשם שימוש במבנה, שהרי – כמתואר לעיל – ביום 5.8.07 רשם המפקח על גבי מוצג ת/7: "לא ידוע עבירת שימוש במבנה").

(3) מהגשת כתב האישום באוקטובר 2007 ועד הגשת כתב האישום המתוקן בינואר 2009

13. בעדותו סיפר הנאשם על התכנית שהוגשה להכשרת החריגה (עמ' 16 לפרוטוקול, שורות 14 – 21):

"הכנו תכנית מתוקנת. התכנית הוגשה לוועדה ואושרה בישיבה שבה קבעו שזה בסמכות (הוועדה – א.ג.) המקומית. המצב הועבר לטיפול הוועדה המחוזית. הוועדה המחוזית, לאחר שלוש או ארבע שנים, לאחר שליווה אותנו עורך דין, הוחלט שהטיפול הוא בסמכות הוועדה המקומית ולא המחוזית".

מפקח המאשימה הסביר כי מדובר בתכנית ג/17564 אשר הטיפול בה הופסק. המאשימה הגישה שני מסמכים מטעמה משנת 2008 המעידים על הניסיון הראשון שעשה הנאשם להכשרת החריגה ועל כישלונו (ההדגשות שלי - א.ג.):

* מוצג ת/18 (הוגש רק העמוד הראשון של המסמך) - מכתב המאשימה אל הנאשם מיום 12.3.08 בעניין "תכנית נקודתית 2008003" - הרחבת שטח לתחנת תדלוק גוש חלב, בשטח של 607.11 מ"ר בחלקה 37 בגוש 14107 וחלקה 138 בגוש 14110, הגובל מצפון לחלקה 41 בגוש 14107. צוין כי מטרת התכנית הינה שינוי ייעוד הקרקע מחקלאי לשירותי דרך בצמידות לתכנית מאושרת לשירותי דרך ותחנת תדלוק קיימת, וכי הומלץ בפני הועדה המחוזית על הפקדת התכנית בתנאים שפורטו.

* מוצג ת/17 - מכתב מיום 5.11.08 של מזכירת ועדת משנה לתכניות מפורטות של הועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז הצפון אל מרי חדאד מגוש חלב, שכותרתו: "החלטת ישיבת ועדת משנה לתכניות מפורטות – ישיבה מס' 2008011 לתוכנית מספר ג/17564". במכתב צוין כי ועדת המשנה דנה ביום 17.9.08 בתכנית ג/17564 – הרחבת תחנת תדלוק גוש חלב – שמטרתה היא תוספת שטח לבינוי לצורך הסדרת בניה בלתי חוקית. נקבע כי מאחר וטרם נוצל כל השטח של 14.7 דונם המיועד לאזור מרכז שירותי דרך על פי תכנית ג/4848 אשר אושרה, הרי שאין הצדקה תכנונית להרחבת השטח המאושר לאזור מרכז שירותי דרך, ולפיכך הוחלט על דחיית תכנית ג/17564.

עוד הוזכר במכתב כי בשנת 1996 הועדה המקומית אישרה היתר בניה לתחנת תדלוק, מסעדה, משרד, חשמליה ותיקון צמיגים בשטח בניה של כ-661.9 מ"ר.

14. ביום 5.1.09, כחודשיים לאחר שהוועדה המחוזית דחתה את תכנית ג/17564 שהוגשה להסדרת הבניה הבלתי חוקית, הגישה המאשימה את כתב האישום המתוקן. עובדות כתב האישום המקורי שונו, ובמקום בנייה של המבנה ללא היתר יוחס לנאשם שימוש ללא היתר, הן במבנה והן בסככה.

(4) מהגשת כתב האישום המתוקן בינואר 2009 ועד ישיבת ההוכחות במאי 2012

15. בסמוך להגשת כתב האישום המתוקן כבר טיפלה המאשימה בניסיונות נוספים של הנאשם להכשיר את חריגת הבניה, ומעת לעת דיווחה לו על ההתפתחויות.

בשנת 2009 המליצה המאשימה בפני הוועדה המחוזית על הפקדת התכנית המוצעת לשינוי יעוד קרקע והרחבת תחנת הדלק. מוצג ת/19 הינו מכתב המאשימה אל הנאשם מיום 2.2.09 בעניין "תכנית מפורטת – 200909" - הרחבת תחנת תדלוק ג'יש, בשטח של 11,527.46 מ"ר, בחלקות 36 – 37 בגוש 14107 ובחלק מחלקה 41 בגוש 14107 ובחלק מחלקה 138 בגוש 14110. צוין בו כי מטרת התכנית היא החלפת ייעוד קרקע מרקע חקלאי למסחר תחבורה ותיירות ללא שינוי סך כל השטח הכולל המותר לבניה בכל ייעוד קרקע. כן צוינה המלצה בפני הועדה המחוזית להפקיד את התכנית בתנאים.

16. מפקח המאשימה סיפר בעדותו כי קיימת תכנית חדשה אשר הוגשה, קרויה מנמ"ק ומספרה 33/11, אשר עברה הפקדה "וכעת ממתינים למתן פרטים ומתן תוקף ואישור סופי של התכנית" (עמ' 12 בפרוטוקול, שורות 27 – 32). לדבריו, "התכנית מנמ"ק שהוגשה לוועדה בשנת 2011 באה להסדיר את המבנה שנמצא מחוץ לגבולות התכנית המפורטת מנמ"ק 3311, היא בסמכות הוועדה המקומית, עברה הפקדה ויש בידי הודעה בדבר העברת תוכנית" (עמ' 13 לפרוטוקול, שורות 25 - 28).

המאשימה הציגה את מוצג ת/21, שהינו מכתב המאשימה אל הנאשם מיום 30.10.11 בעניין "תכנית מפורטת 201133" – הסדרת שטחים בתחנת תדלוק גוש חלב, בשטח של 10,098 מ"ר, בחלק מחלקות 36, 37 ו-41 בגוש 14107 ובחלק מחלקה 138 בגוש 14110. צוין כי מטרת התכנית היא איחוד וחלוקה של מגרשים מבלי לשנות בשטח הכולל של כל יעוד קרקע, איחוד וחלוקה בהסכמת כל הבעלים והחלפה בין ייעוד קרקע חקלאי לתחבורה ותיירות ולהיפך, מבלי לשנות בשטח הכולל של כל ייעוד קרקע. צוין כי בישיבה 201106 מיום 26.10.11 הוחלט להפקיד את התכנית בתנאים.

17. עדכון נוסף של הנאשם מצוי במוצג נ/1, שהינו מכתב המאשימה מיום 14.2.12 אל הנאשם בעניין תכנית מפורטת 201133, בו צוין כי מליאת הועדה החליטה בישיבתה מיום 26.10.11 להפקיד את התכנית בתנאים, וכי ביום 14.2.12 הוגשו לוועדה שבעה עותקים של התכנית להמשך תהליך הפקדת התוכנית. תוכן מסמך זה אושר על ידי מפקח המאשימה בחקירתו הנגדית. על המשך ההליכים הוא העיד בבית המשפט ביום 21.5.12 (עמ' 14 לפרוטוקול, שורות 20 – 22):

"אתמול הייתה לי שיחה עם מהנדס הוועדה שהודיע לי על כך שהתכנית עברה הפקדה והיא אמורה לעבור עוד תהליך של פרסום ואישור תכנית. מתי זה יבוצע ויהיה סופי והתכנית תהיה מאושרת, אני לא יודע".

ג. טענת הגנה מן הצדק

(1) מהות הטענה

18. דוקטרינת ההגנה מן הצדק משמשת כלי ייחודי בידי בית משפט לבטל כתב אישום במקום שבהגשתו או בבירורו יש משום פגיעה בחוש הצדק כפי שבית המשפט רואה אותו, וזאת במנותק משאלת אשמתו או חפותו של הנאשם (ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 1.8.11) (להלן – פסק דין פרחי); עפת (י-ם) 7939-09-11 מדינת ישראל נ' וייצמן (ניתן ביום 9.10.11); ע"פ (חי') 47248-08-11 מדינת ישראל נ' דה מאיו (ניתן ביום 5.1.12)).

מקורה הינו במשפט הפלילי האנגלי והיא נקלטה אצלנו בפסק הדין בע"פ 2910/94, ארנסט יפת נגד מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221 (1996)(להלן – פסק דין יפת). פסק דין יפת דן, בין השאר, בהגנה מן הצדק עוד בטרם זו נוספה לחוק סדר הדין הפלילי כטענה מקדמית. נקבע כי על בית המשפט לשאול עצמו ראשית את השאלה הבאה: האם בנסיבות העניין יזכה הנאשם למשפט הוגן? הפעלתה של דוקטרינה זו נעשית במשורה ובמקרים יוצאי דופן (ע"פ 4855/02, מדינת ישראל נגד ד"ר איתמר בורוביץ, פ"ד נט (6) 776)(2005) (להלן – פסק דין בורוביץ), במטרה להבטיח כי רשויות החוק ינהגו באופן ראוי. בעוד שבפסק דין יפת צוינה "התנהגות שערורייתית" של הרשות כמבחן לעשיית שימוש בטענה של הגנה מן הצדק, הרי מבחנו של סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי, שעוגן בחקיקה כשנתיים לאחר שניתן פסק דין בורוביץ, הינו שונה. הוא עוסק בהבטחת ההליך הפלילי הראוי, הצודק וההוגן, ולא בהתחשבנות עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים.

19. בע"פ 5124/08, טארק ג'אבר נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 4.7.11), בפסק דין פרחי ובע"פ 3372/11 משה קצב נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 10.11.11) (בפסקה 382 לפסק דינו של כבוד השופט ג'ובראן) חזר בית המשפט העליון על "המבחן המשולש", שנקבע בפסק דין בורוביץ ושממשיך לחול לאחר הוספת סעיף 149(10) לספר החוקים. על פי מבחן זה, המשמש כאבן בוחן להחלת דוקטרינת ההגנה מן הצדק, בשלב הראשון יש לבחון מהם הפגמים שנתגלו בהליך המשפטי שננקט נגד הנאשם ומהי עוצמתם; בשלב השני יש לקבוע האם ניתן לקיים את ההליך הפלילי בצורה הוגנת וצודקת חרף פגמיו; ובשלב השלישי, במידה ובית המשפט השתכנע כי ההליך אכן נוהל באופן הנוגד באופן מהותי את עקרונות הצדק וההגינות, האם ניתן לנקוט באמצעים מתונים יותר מאשר ביטול כתב האישום על מנת לרפא את הפגמים.

על תחולתה של הגנה זו לנוכח המבחנים הללו אמר בית המשפט בפסק דין פרחי כי "מטבע הדברים, המבחנים שנקבעו בפסיקה לתחולתה הינם מחמירים והשימוש בה נעשה במשורה" (פסקה 10 לפסק דינו של כבוד השופט לוי), וכי "מטבע הדברים היא נתונה הדוקטרינה להמשך מחשבה ופיתוח" (פסקה ח' לפסק דינו של כבוד השופט רובינשטיין בע"פ 7953/11 חברת פ.מ.מ. מתכות בע"מ נ' מדינת ישראל – רשות המיסים בישראל (ניתן ביום 30.11.11). בע"פ 371/06 פלוני נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 30.4.08) ציין כבוד השופט מלצר כי ההגנה מן הצדק ראויה להתפרש על בסיס "המבחן המשולש" כנקודת מוצא, אולם היא בהחלט צפויה להתפתחויות נוספות בעתיד שיביאו לכך שערכים של צדק והגינות משפטית ילוו – עתה במצוות המחוקק – את ניהול ההליך הפלילי (לרבות באשר להחלטה בדבר הגשת כתב אישום), כך שלא תיווצר "סתירה מהותית" (ולא רק כזו שהיא "חריפה" ו"דוקרת את העין") בין העקרונות הללו לבין הצורך בהעמדה לדין ובניהול המשפט

(2) הטענה המקדמית – טיעוני הצדדים

20. אמנם על פי סעיף 151 לחוק סדר הדין הפלילי על הנאשם לטעון טענה מקדמית בהזדמנות הראשונה, אך אם לא עשה כן, אין בכך כדי למנוע ממנו מלטעון אותה "בשלב אחר של המשפט".

21. כנזכר לעיל, במקרה הנוכחי העלה הסנגור טענות כנגד התנהלות המאשימה עוד בישיבות הראשונות שהתקיימו בבית המשפט, ביום 12.1.10 וביום 23.5.11. רק בתום פרשת ההוכחות, כשמלוא העובדות היו פרושות בפני בית המשפט והצדדים, גיבש הסנגור את טענותיו כטענת הגנה מן הצדק. לטענתו, טעותה של המאשימה במדידות שבוצעו על ידה לפני שנים רבות, והוצאת "טופס 4" על סמך מדידות אלו, הביאו את הנאשם להניח כי בבניית המבנה לא קיימת סטייה מהתוכנית. בכך יש משום "התרשלות תורמת" מצד המאשימה בביצוע העבירה. הנאשם (או מי מטעמו) גילה את הטעות במדידה, ומיד משזו נתגלתה – הוא נקט בצעדים חוקיים להכשרת חריגת הבנייה, המצומצמת בהיקפה. מכאן עולה כי מדובר בפגם שניתן לריפוי, ואשר גילויו והליכי ריפויו ביוזמת הנאשם עצמו מצדיקים החלת הדוקטרינה של הגנה מן הצדק במקרה זה.

22. בא כוח המאשימה טען כי עצם הוצאת "טופס 4" על ידי המאשימה איננה מהווה אישור למבנה כמות שהוא. עוד טען כי טענות הנאשם להעדר אחריות בביצוע העבירות נשוא כתב האישום המתוקן הינן נטולות ביסוס עובדתי, וככל שיש להן משקל – הוא צריך למצוא ביטויו בשלב גזירת העונש.

(3) עקרונות צדק ו"המבחן המשולש"

23. להלן אבחן את השאלה האם הגשת כתב האישום (המתוקן) ובירורו עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית לאור "המבחן המשולש" שתואר לעיל ואשר התקבל בפסיקה כאבן הבוחן לקיום דוקטרינת ההגנה מן הצדק. בטרם בחינת התקיימות שלושת השלבים של מבחן זה במקרה שבפנינו, לא למותר להדגיש את משמעותם של "עקרונות של צדק והגינות משפטית".

24. "על הדין להביא תוצאה צודקת" - כתבה כבוד השופטת דורנר בדנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני פ"ד נ(4) 661, 713 (1996)). ישגב נקדימון, בספרו "הגנה מן הצדק" (מהדורה שניה, 2009) העלה קווים לדמותו של ה"צדק" שאליו מכוונות קרניה של הטענה המקדמית שבסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי. לאחר שהביא מדברי מלומדים, סיכם את הפרק השביעי, שכותרתו: על ה"צדק" שב"הגנה מן הצדק", בזו הלשון (בעמ' 194 – 195):

"על הרשות התובעת לתת דעתה שעה שהיא מחליטה להגיש אישום, גם לשיקול הצדק כשיקול ענייני. במקרים של אי צדק בולט, עליה ליתן לשיקול זה משקל מכריע . . . כפי שראינו, בדונו בטענת "הגנה מן הצדק" מאזן השופט בין הקטגוריות המתנגשות. הוא מעמת את האינטרסים המצדדים בהמשך ההליך הפלילי ללא כל שינוי עם האינטרסים המתנגדים לכך. במקום שהשופט מוצא כי תוצאתו של האיזון האמור מצביעה על קיומה של סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית, הוא רשאי לבטל את האישום שהוגש כנגד הנאשם".

25. הנשיא אהרון ברק, בספרו פרשנות במשפט (כרך שני: פרשנות בחקיקה, תשנ"ג, בעמ' 709 – 701) מנה שלושה תפקידים למושג צדק בפרשנות שיפוטית:

"ראשית, זהו אחד הערכים, מבין מכלול הערכים, אשר אותם נועד דבר החקיקה להגשים. שנית, זהו קריטריון להערכה על פיו נבחנת פעולתם של כללי הפרשנות. אם הפרשן מגיע, באמצעות כללי הפרשנות, לפתרון שנראה לו בלתי צודק, עליו לחזור על עקבותיו ולבדוק, שמא טעה בהפעלתם של כללי הפרשנות. שלישית, זהו "ערך שיורי", שראוי לו לפרשן להפעילו, אם לאחר הפעלת כל הכללים והעקרונות, טרם הגיע לפתרון הבעיה הפרשנית הניצבת בפניו"

השופט יצחק זמיר, במאמרו "שיקול הצדק בהחלטות מנהליות" (משפט וממשל ז תשס"ה בעמ' 630), הרחיב את היריעה השיפוטית המחייבת מתן משקל לשיקולי צדק:

"כך לגבי תפקידו של השופט כפרשן. בדומה לכך גם לגבי תפקידו של השופט כיוצר הלכות ואף לגבי תפקידו כמיישם דינים. אפשר לומר, באופן כללי, כי השופט מונחה במילוי תפקידיו גם על ידי שיקולי הצדק. לא פעם הוא אף אומר זאת במפורש".

26. בשלב הראשון של "המבחן המשולש" יש לבחון מהם הפגמים שנתגלו בהליכים שנקטה המאשימה נגד הנאשם ומהי עוצמתם. במקרה הנוכחי בוצעה בנייה על פי היתר בנייה מס' 3011 שניתן ביום 3.11.96 לחברת מפגש גוש חלב, וכעבור חודשים אחדים, ביום 7.7.97, לאחר שהמאשימה ביצעה מדידות של הבניה שבוצעה בשטח, היא הוציאה "טופס 4". פקח המאשימה הודה למעשה כי במדידות שביצעה המאשימה נפלה טעות, או, כלשונו, "לא עלו אז על החריגה". טעות המדידה לא הייתה ידועה, כמובן, אף לנאשם, אשר מצידו היה רשאי להניח כי המאשימה בצעה מדידות נכונות ולאור העובדה שהתקבל "טופס 4" הרי המבנה שהוקם עומד בתנאי היתר הבניה, וכי לא בוצעה כל בניה חריגה.

(לעניין קבלת טענת הגנה מן הצדק וביטול כתב אישום שעסק בעבירות תכנון ובניה ללא היתר, לנוכח הסתמכות נאשמים על בקשת ראש המועצה עצמו לביצוע העבודות, ראו: ת"פ (שלום חי') 1990/00 מדינת ישראל נ' חלבי תק-של 07(2) 17359 (2007)).

גילוי קיומה של הבניה החריגה נעשה על ידי חברת פז, ומי שהביא את הדבר לידיעת המאשימה היה הנאשם בעצמו. מהראיות שהוצגו ופורטו לעיל, עולה כי הגילוי התרחש בחלוף כעשר שנים ממועד הוצאת "טופס 4".

גילוי החריגה על ידי הנאשם הביא את המאשימה ביום 16.7.07 לתגובה מהירה - משלוח הודעה לנאשם על כוונה להגיש נגדו כתב אישום. כאן מצוי הפגם השני בהתנהלותה של המאשימה – עוד בטרם נפתח תיק הפיקוח (שנפתח רק ביום 18.7.07), ובטרם נשמעה גרסת הנאשם ונבדקה האפשרות לריפוי הפגם אשר נעלם מעיני המאשימה במשך עשור, היא הודיעה על כוונתה לנקוט בהליך פלילי כלפי הנאשם. היא הודיעה על כך לנאשם אף בפגישה עם הפקח שהתקיימה ביום 7.8.07, על אף שבדו"ח שהוציא הפקח יומיים לפני כן צוין כי לא ידוע על קיום עבירת שימוש במבנה. שיקול הצדק, כשיקול ענייני, לא עמד לנגד עיניה באותו מועד.

בפגישה עם הנאשם, שהתקיימה ביום 7.8.07, הוא דיווח לפקח על סיכום בינו לבין המזכיר והמהנדס של המאשימה באשר לדרך הפעולה: הגשת תכנית מפורטת לשם ריפוי הפגם של חריגת הבניה. תגובת המאשימה הגיעה תוך פחות מחודשיים: הגשת כתב אישום בגין חריגות הבניה.

כאשר בסמיכות מועדים גילה הנאשם למאשימה על דבר קיומה של החריגה, והיא הגיבה בשני אופנים המושכים לכיוונים נגדיים – הסכמה לריפוי הפגם מבלי בדרך של הגשת תוכנית (וללא דרישה להפסקת שימוש), מצד אחד, והגשת כתב אישום, מצד שני, היא ביצעה פעולות שהן אמנם חוקיות, אך אינן מתיישבות עם ההגינות הבסיסית.

אכן, נפוצים המקרים בהם נאשם בביצוע עבירות על חוקי התכנון והבניה פועל להכשרת בנייה בלתי חוקית שבוצעה על ידו. אולם פעמים רבות הוא נוקט בצעדים לתיקון מחדליו רק לאחר שנתפס בקלקלתו והועמד לדין, ועל שיקוליו המרכזיים נמנה חששו מהחמרה בענישתו. ואכן, לא אחת מנמקת וועדת תכנון ובניה את הסכמתה לענישה מקלה בתיקון המחדלים על ידי נאשם כזה, שלולא נתפס – לא היה פועל לתיקונם.

על המאשימה היה להבחין בשונותו של המקרה הנוכחי, ובהיותו מבוסס על טעות בתום לב של נאשם, אשר מייד עם זיהוי המחדל – הודיע על כך למאשימה. דבקותה לאורך שנים בניהול ההליך הפלילי, כאשר במקביל הנאשם פעל ללא לאות לתיקון מחדלו, בדרך של הגשת תכניות למאשימה ולוועדה המחוזית, נבעה מאי הכרתה של המאשימה בעובדות המיוחדות של מקרה זה, ובאי הסקת מסקנה אמיצה הנובעת מייחודיות המקרה – בדרך של בקשה לביטול האישום.

27. בשלב השני יש לקבוע האם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בפסק דין בורוביץ צוין כי בשלב זה יש לאזן בין האינטרסים השונים, ולתת את הדעת לנסיבות הקונקרטיות של ההליך, לחומרת העבירה, לעצמת הראיות, לנסיבותיו האישיות של הנאשם, לפגיעת החומרה בזכויותיו ולנסיבות שהביאו לגרימתה, למידת האשם הרובץ על כתפי הרשות שפגעה בהליך או בנאשם, וכן לשאלה אם הרשות פעלה בזדון או בתום לב.

במקרה הנוכחי, לאור נסיבות היווצרות העבירה, מחדלה של המאשימה באי גילוי חריגת הבניה במדידות שביצעה בטרם ניתן על ידה "טופס 4", והעובדה המכרעת כי היה זה הנאשם שהביא ביוזמתו לידיעת המאשימה את עובדת קיומה של בנייה חריגה, המשקל הציבורי שבהעמדת הנאשם לדין הינו נמוך במיוחד ונסוג בפני האינטרס הציבורי של חיזוק אמון הציבור בהגינות פעולות הרשות ובריסון כוחה. לאור כל אלה, השתכנעתי כי ההליך אכן נוהל באופן הנוגד באופן מהותי את עקרונות הצדק וההגינות.

28. בשלב השלישי יש לבחון האם ניתן לנקוט באמצעים מתונים יותר מאשר ביטול כתב האישום על מנת לרפא את הפגמים. השאלה המרכזית הינה האם יש לקבל את טענת בא כוח המאשימה לפיה יש לשקול את הפגיעה שנגרמה לנאשם, עקב הפגמים בהתנהלות המאשימה, בשלב קביעת עונשו, ואין בפגיעה זו כדי להצדיק את ביטול כתב האישום.

פרופסור זאב סגל ז"ל והשופט אבי זמיר, במאמרם "הגנה מן הצדק באור סדר הדין הפלילי – סדר חדש של הגינות משפטית" (ספר דוד וינר "על משפט פלילי ואתיקה" (2009)) מציינים (בעמ' 259 – 260) כי ההחלטה על עוצמת הסעד שיינתן במקרה של קבלת הטענה היא, מטבע הדברים, תוצאה של נוסחת האיזון שיקבע בית המשפט מבחינה עקרונית וקונקרטית. בין השיקולים הם מונים את הנזק שייגרם לנאשם מול המחיר החברתי שישולם בעקבות ההקלה שבה יזכה. לעתים, רק ביטול כתב האישום יוכל לתת הגנה ממשית על זכויות הנאשם ולשמש גם מכשיר "חינוכי" שיחייב את הרשויות להפיק לקח לעתיד.

במקרה הנוכחי, הנזק האישי והחברתי שייגרם לנאשם, שכיום הינו בן 87 וכיהן במשך 31 שנים כראש מועצת גוש חלב, עולה לאין שיעור על המחיר החברתי שיגרם כתוצאה מביטול כתב האישום. שימוש בתורת הבטלות (התוצאה) היחסית לא יביא לצמצום משמעותי של הנזק לנאשם. אף כאשר ניתנת ענישה מקלה – עדיין קודמת לה הרשעה בפלילים, שהינה אמירה חברתית חריפה. במקרה הנוכחי אין למיצוי הדין הפלילי עם הנאשם ולא כלום עם תכליות הענישה הפלילית ועם הצורך להילחם בעבירות על חוקי התכנון והבניה שהפכו ל"מכת מדינה". לטעמי, אין בנמצא אמצעי מתון יותר מביטול כתב אישום אשר יהלום את הפגיעה בעקרונות הצדק וההגינות המשפטית.

ד. התוצאה

29. לאור המתואר לעיל, הנני קובע כי הנאשם עמד בנטל ההוכחה כי הגשת כתב האישום וניהול ההליך על ידי המאשימה עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית, על פי שלבי "המבחן המשולש" שנקבעו בפסיקתנו.

משהתקבלה הטענה המקדמית לפי סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי, הנני מורה על ביטול כתב האישום.

זכות ערעור תוך 45 יום.

ניתנה היום, כ"ו אלול תשע"ב , 13 ספטמבר 2012, במעמד הצדדים.