בעניין:

ת"א 5625-08-07

התובע:

יעקב אביעד

ע"י ב"כ עוה"ד ג. רון

הנתבעת:

מנורה חברה לביטוח בע"מ

ע"י ב"כ עוה"ד ברק טל

ובעניין:

ת"צ 3344-09-07 .

התובע:

עמוסי רחמים

ע"י ב"כ עוה"ד ג. רון

הנתבעת:

הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ

ע"י ב"כ עוה"ד ש. אהרנסון

ובעניין:

ת"צ 1894-10-07

התובע:

ישראל קנדל

ע"י ב"כ עוה"ד ג. רון

הנתבעת:

מגדל חברה לביטוח בע"מ

ע"י ב"כ עוה"ד ברק טל

פסק דין

1. ממעוף הציפור

לפני שלוש תובענות ייצוגיות שעניינן חישוב תגמולי ביטוח עפ"י פוליסות לביטוח נכות תאונתית במקרים של נכות חלקית עקב תאונה.

2. תמצית העובדות

1. התובעים, יעקב אביעד (להלן: "אביעד"), רחמים עמוסי (להלן: "עמוסי") וישראל קנדל (להלן: "קנדל") (שלושתם יכונו להלן: "התובעים") רכשו פוליסות לביטוח חיים הכוללות כיסוי בגין נכות תאונתית. את הפוליסות הוציאו הנתבעות: מנורה חברה לביטוח בע"מ (להלן: "מנורה"), הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ (להלן: "הפניקס") ומגדל חברה לביטוח בע"מ (להלן: "מגדל"), בהתאמה. מנורה, הפניקס ומגדל יכונו להלן: "הנתבעות".
2. אביעד רכש ביום 1.1.01 פוליסה לביטוח חיים של מנורה. עמוסי רכש בשנת 1988 ובשנת 2002 פוליסות לביטוח חיים של הפניקס. קנדל רכש בשנת 1995 פוליסת ביטוח חיים של חברת הביטוח מעוז, לימים מגדל (להלן: "הפוליסות"). בכל אחת מהפוליסות שהוציאו הנתבעות מופיע בנספח הביטוח בגין נכות תאונתית סעיף שדן במקרה של נכות חלקית שלא נדונה במפורש בפוליסה (איבוד מוחלט של כושר הראייה; איבוד גמור של יכולת השימוש בשתי הידיים או בשתי הרגליים; מחלת נפש שאינה ניתנת לריפוי או אובדן מלא של איברים מסוימים).

וכך קובע הסעיף הרלוונטי בפוליסה שהוציאה מנורה:

"...בכל מקרה של נכות חלקית עקב תאונה, שלא נזכרת בפירוט שלעיל, או במקרה של איבוד איברים חלקי או מלא – שאינו כולל את הפרדתם האנטומית מגוף המבוטח – ישולם שיעור מתאים של סכום הביטוח המלא, לפי שיעור הנכות שייקבע על-ידי רופא החברה, בתנאי שאותה נכות היא תמידית..."

וכך נקבע בפוליסה שהוציאה הפניקס:

"...בכל מקרה של נכות חלקית עקב תאונה שלא נזכרה בפירוט שלעיל או במקרה של איבוד איברים – חלקי או מלא – שאינו כולל הפרדתם האנטומית מגוף המבוטח ישולם שיעור מתאים של סכום הביטוח המלא לפי שיעור הנכות שייקבע על ידי רופא החברה בתנאי שאותה נכות היא תמידית..."

וכך נקבע בפוליסה שהוציאה מגדל:

"...בכל מקרה של נכות חלקית ותמידית עקב תאונה של אברים שלא צוינו בלוח הפיצויים שלעיל או במקרה של אבדן מוחלט של אברים שאינו כולל את הפרדתם האנטומית מגוף המבוטח, ישולם שיעור מתאים של סכום הביטוח המלא, לפי שיעור הנכות שיקבע..."

1. איתרע מזלם של התובעים וכל אחד מהם נפגע בתאונה, שבעקבותיה נקבעה לו נכות צמיתה (שלא בגין הפרדת האיברים מגופו). התובעים פנו לנתבעות בתביעה לקבל תגמולי ביטוח עפ"י הפוליסות, אולם אז התחוור להם, שהסכום שמשלמות הנתבעות הוא תולדה של נוסחה מורכבת שכוללת מקדם הפחתה, שבא להתאים בין שיעורי הנכות הקבועים בפוליסה לעניין אבדן מלא של איברים שנפגעו לבין שיעורי הנכות הקבועים לגבי אותם איברים בתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז – 1956 (להלן: "תקנות המל"ל"). התוצאה שהתקבלה בסופו של דבר לא הייתה אפוא מכפלת הנכות שנקבעה למבוטח בסכום הביטוח המלא הנקוב בפוליסה אלא סכום קטן יותר בעקבות הפעלת אותה נוסחה (להלן: "הנוסחה").
2. לנוכח האמור, הגיש אביעד תביעתו ובקשתו לאישור התובענה כייצוגית לבית המשפט המחוזי בתל-אביב ביום 21.11.05, קנדל הגיש תביעתו ובקשתו ביום 22.5.06 ועמוסי הגיש תביעתו ובקשתו לאישור התובענה הייצוגית ביום 19.12.06. בהמשך אוחד הדיון בכל התביעות והבקשות והתיקים הועברו לבית משפט המחוזי מרכז (כתוארו אז) עם כינונו.
3. להשלמת התמונה יצוין, שביום 17.5.06 ניתנה הכרעה של המפקח על הביטוח במשרד האוצר (להלן: "המפקח" או "המפקח על הביטוח") בסוגיה מושא התובענות בהתייחס למנורה בעקבות תלונתו, בין היתר, של אביעד (להלן: "ההכרעה"). בהכרעה אסר המפקח על מנורה לעשות שימוש באותה נוסחה והיא חויבה לחשב את תגמולי הביטוח כמכפלה של אחוזי הנכות שנקבעו למבוטח בסכום הביטוח המלא הקבוע בפוליסה. מנורה הגישה ערעור על הכרעה זו (תיק ע"ש (מחוזי – ת"א) 1277/06), אך בחודש אוקטובר 2012 מחקה את ערעורה. בהקשר זה יש לציין, שביום 20.10.13 הודיעה מנורה לבית המשפט שהגיעה להסדר עם המפקח על הביטוח. מגדל והפניקס עדיין מנהלות מגעים בעניין זה מול המפקח על הביטוח, לאחר שביום 29.8.13 הוציא המפקח טיוטת הכרעה בנדון דידן גם לגביהן (להלן: "טיוטת ההכרעה"). טיוטת ההכרעה מורה גם היא על השבת תגמולי ביטוח בגין תביעות שהיו תלויות ועומדות אצל נתבעות אלו, החל מיום 17.5.06, בדומה לתקופה שעליה הוחלה ההכרעה בעניין מנורה.
4. במסגרת הדיונים בבית המשפט הגיעו הצדדים להסדר דיוני ביום 28.5.08, לפיו רק עמוסי ואביעד ייחקרו על תצהיריהם, כאשר באותה ישיבה הצהירו הנתבעות, שאין בפיהן טענת התיישנות נגד התביעות שהגישו שלושת התובעים לעיל.
5. ביום 11.1.09 אישרתי הבקשה לאישור התובענות כתובענות ייצוגיות בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו- 2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות"). באותה החלטה (להלן: "ההחלטה") דחיתי את פרשנות הנתבעות לסעיף הנדון בפוליסות. בסעיף 3(ז)(3) להחלטה קבעתי את עילות התובענות כך: הפרת סעיפים 38 ו-39 בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א - 1981 (להלן: "חוק הפיקוח"); הפרת תקנות 2 ו-3 בתקנות הפיקוח על עסקי ביטוח (צורת הפוליסה ותנאיה), תש"ם- 1980; הטעיה לפי סעיף 55 בחוק הפיקוח; עשיית עושר ולא במשפט לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט – 1979; הפרת הסכם והטעיה לפי דיני החוזים; הפרת החובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת במשא ומתן ובעת הקיום החוזי לפי סעיפים 12 ו-29 בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973; הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] והפרת חובות אמון של מבטח כלפי מבוטחיו. כן קבעתי בסעיף 3(ז)(4) להחלטה, שהסעד המבוקש לכל חבר בקבוצת התובעים הוא השלמת הפיצוי המגיע לכל אחד מהתובעים לסכום הביטוח המלא כשהוא מוכפל בשיעור הנכות שנקבעה לו.

עוד קבעתי בהחלטתי זו בהתאם לסעיף 14 בחוק תובענות ייצוגיות כך:

"א. הגדרת הקבוצה התובעת היא כל מי שרכש פוליסה לביטוח נכות תאונתית של המשיבות וקיבל בשנים הרלוונטיות תגמולי ביטוח שאינם שווים למכפלת הנכות החלקית והצמיתה שנקבעה על ידי רופא של חברת הביטוח בסכום הביטוח המקסימאלי.

ב. זהות התובעים המייצגים ובא-כוחם הם כמפורט בכותרת להחלטה זו.

ג. עילות התובענה הן כמפורט בסעיף 3 (ז)(1)-(4) לעיל.

ד. השאלות של עובדה ומשפט המשותפות לחברי הקבוצה הן האם המשיבות, אשר מנפיקות למבוטחיהן פוליסות לביטוח נכות תאונתית, רשאיות שלא לשלם למבוטחיהן תגמולי ביטוח על-פי מכפלת שיעור הנכות שנקבעה ע"י רופא החברה בסכום הביטוח המרבי כפי שנקבע בפוליסות והאם השימוש שהן עושות בנוסחה אשר מקטינה את שיעור תגמולי הבטוח - מבלי שזכרה בא בפוליסות הנדונות - הוא ראוי או שמא מדובר בהפרה של חובת הגילוי, הטעייה וחוסר תום לב.

ה. הסעדים הנתבעים הם כמפורט בסעיפי משנה 3(ז)(5) לעיל..."

1. על החלטה זו הגישו הנתבעות בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון (תיק רע"א 2128/09, 2137/09, 3702/09) (להלן: "הערעור"). בפסק דינו בערעור מיום 5.7.12 קבע בית המשפט העליון שהתובענות יאושרו כתובענות ייצוגית בכל העילות שנקבעו בהחלטה, למעט עילת ההטעיה לפי סעיף 55 לחוק הפיקוח. פרשנות הנתבעות לפוליסות נדחתה אפוא בערעור ונקבע, שלשון הפוליסה ברורה, וכוונתה- להקנות למבוטחים זכות לקבל שיעור מתאים של סכום הביטוח לפי שיעור הנכות. וכך קבעה כב' המשנה לנשיא מ' נאור (בפסקה 2 לפסק דינה):

"אני מצטרפת לעמדתו של חברי המשנה לנשיא (בדימ') בדבר פרשנותה הנכונה והמחייבת (ההדגשה במקור- א' ד') של הפוליסה- דהיינו, כי שיעור הפיצוי מתוך סכום הביטוח המלא הוא כשיעור הנכות שייקבע על ידי רופא החברה."

(וראו פסקה 20 לפסק דינו של המשנה לנשיא (בדימ') ריבלין).

בנוסף, קבע כב' השופט ריבלין בזו הלשון:

"למותר לציין כי במסגרת המשפט שמורה למבקשות הזכות להעלות את טענותיהן כנגד עילות התביעה השונות, בכל דרך שבה יכלו לעשות כן אילו היו נתבעות בתביעה אזרחית רגילה. במסגרת זו, רשאיות המבקשות גם להעלות את טענתן להתיישנות עילת תביעתם של חלק מחברי קבוצת התובעים, בהתאם לכללים הרגילים הנהוגים בתביעות אזרחיות." (פסקה 17 לפסק דינו)

1. לאחר פסק הדין בערעור הגישו התובעים בקשה לדיון נוסף על החלטת בית המשפט העליון, ככל שהיא נוגעת למחיקת עילת ההטעיה לפי סעיף 55 לחוק הפיקוח (תיק דנ"א 5666/12). כב' הנשיא גרוניס דחה בקשה זו ביום 22.10.12, וקבע שההכרעה בשאלת ההטעיה הוגבלה מפורשות לנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה ואין בה כדי להשפיע על תובענות ייצוגיות אחרות המתבססות על עילת ההטעיה.

1. ביום 15.10.12 הגישו התובעים כתבי תביעה מתוקנים בהתאם לפסק הדין בערעור. לאחר שהצדדים לא הצליחו להסכים על רשימת פלוגתאות קונקלוסיבית בהליך זה, הבהרתי בישיבת יום 10.10.13 שהשאלות שנותרו כעת במחלוקת הן אותן השאלות שפירטו הנתבעות במסגרת הערעור ביום 28.6.09 ושסומנו כמוצג 10. ואלו הן: הגדרת הקבוצה וזיהוי חבריה, בהתחשב, בין היתר, בתקופת ההתיישנות וכן טענה לתשלום ריבית מיוחדת. הצדדים הסכימו שהמצהירים לא ייחקרו שוב ופסק הדין יינתן על סמך החומר הקיים בתיק.

כעת, לאחר שהצדדים הגישו סיכומיהם בכתב והשלימו טיעוניהם בעל פה בישיבת יום 11.2.14, ולאחר שהוגשו גם סיכומי היועמ"ש ביום 23.2.14, הגיעה העת למתן פסק הדין.

3. דיון והכרעה

המסגרת הנורמטיבית

נזכיר מושכלות ראשונים- התובענה הייצוגית היא מכשיר דיוני המאפשר לתובע אחד לתבוע בשם קבוצה של יחידים בגין פגיעה בעלת אופי דומה שנפגע כל אחד מבני הקבוצה.

ביסוד התובענה הייצוגית עומדים שני שיקולים מרכזיים: האחד- הגנה על אינטרס הפרט באמצעות מתן תרופה ליחיד שנפגע. במקרים רבים הנזק שנגרם ליחיד הוא קטן יחסית, אך הנזק לקבוצה הוא גדול ולכן ריכוז תביעות היחידים לתובענה ייצוגית הופך התביעה לכדאית. השני- עניינו אינטרס הציבור בכללותו.

לתובענה ייצוגית ערך מרתיע, כאשר אינטרס ציבורי זה מוגבר לנוכח היעילות והחיסכון במשאבים של הצדדים ושל בית המשפט הנלווים לתובענה הייצוגית. שיקולים אלו, המונחים ביסוד התובענה הייצוגית, יפים גם לתחום הביטוח, הן בשל פערי הכוחות בין הצדדים לחוזה הביטוח, הן בשל הערכים הבלתי שווים שמוחלפים בין הצדדים והן בשל אחידות החוזה ומורכבותו החושפים את המבוטח לכוחו העדיף של המבטח (ראו: ירון אליאס, דיני ביטוח, כרך ב' 1421 (תשס"ט- 2009) (להלן: "אליאס")).

בענייננו, אין מחלוקת עובדתית אמתית בין הצדדים. עיון בכתבי התביעה וההגנה שהגישו הצדדים וכן בטענות הצדדים בסיכומיהם, מעלה שהתביעות עוסקות בפוליסות ביטוח חיים, הכוללות כיסוי ביטוחי בגין נכות תאונתית. אין מחלוקת גם שהנתבעות הפעילו הנוסחה להתאמת שיעור הפיצוי לשיעורי הנכות שקבועים בתקנות המל"ל, למרות שהנוסחה לא פורטה בפוליסות הרלבנטיות.

לנוכח האמור ומאחר שבית המשפט העליון הכריע זה מכבר בנוגע לעילות התביעה והכריע, בין היתר, גם בשאלת הפרשנות המחייבת של הפוליסות, כאמור לעיל, נותרנו אפוא עם מספר שאלות משפטיות שבהן נותר לי להכריע ואדון בהן ראשונה – ראשונה ואחרונה - אחרונה.

(א) התיישנות התביעה לתגמולי הביטוח

בסיכומיהם טוענים התובעים שתקופת ההתיישנות במקרה זה, שבו הוכרו עילת ההטעיה החוזית, עילת עשיית עושר ולא במשפט, הפרת הסכם, הפרת החובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת במשא ומתן ובעת הקיום החוזי והפרת חובה חקוקה, עומדת על שבע שנים וזאת בהתאם לאמור בסעיף 5(1) בחוק ההתיישנות, תשי"ח- 1958 (להלן: "חוק ההתיישנות"), הקובע כי: "התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן – תקופת ההתיישנות) היא – (1) בשאינו מקרקעין – שבע שנים".

לטענת התובעים, תקופת התיישנות מקוצרת בהתאם לסעיף 31 לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א- 1981 (להלן: "חוק חוזה הביטוח"), הקובע כי: "תקופת ההתיישנות של תביעה לתגמולי ביטוח היא שלוש שנים לאחר שקרה מקרה הביטוח" חלה רק על עילת תביעה מצומצמת הנעוצה בהפרת חוזה הביטוח, קרי, אי תשלום על פי הפוליסה. עוד נטען, שגם אותה עילה חוזית אינה מתיישנת בחלוף שלוש שנים, כאשר חברת הביטוח פועלת באופן שגורם למבוטח לא לפעול למימוש זכויותיו. במקרה דנן - ההטעיה וחוסר תום הלב באופן שבו הוצגה למבוטחים הנוסחה שהמציאו הנתבעות, משתיקים את הנתבעות מלהעלות טענת התיישנות. בנוסף נטען, שמנורה אינה יכולה לטעון להתיישנות מקוצרת מאחר שלא העלתה טענה זו בהזדמנות הראשונה. לחלופין טוענים התובעים, שבהתאם לאמור בסעיף 9 לחוק ההתיישנות, התשלום החלקי מהווה הודאה במקצת הזכות, שיש בה כדי להאריך את תקופת ההתיישנות וממילא קמו עילות התביעה רק במועד התשלום החלקי. קיצורם של דברים: התובעים טוענים שיש לשלם לתובעים תגמולי ביטוח מתאימים בגין התקופה שמתחילה שבע שנים לפני הגשת בקשת האישור ועד למועד מתן פסק דין זה. בגישה זו תומך גם היועמ"ש. לדידו, עילות התובענה שאושרו אינן מתמצות דווקא בתביעה לתגמולי ביטוח, ולפיכך יש לפנות לדיני ההתיישנות הכלליים. עוד טוען היועמ"ש בסיכומיו שאין למנות את תקופת ההתיישנות ממועד קרות מקרה הביטוח, אלא ממועד התשלום החלקי, כאמור בסעיפים 9-8 לחוק ההתיישנות.

מנגד טוענות הנתבעות, שתקופת ההתיישנות בתביעות לתגמולי הביטוח היא בת שלוש שנים, בהתאם לסעיף 31 לחוק חוזה הביטוח וזהו לדידן הדין במקרה זה, שבו מדובר בתובענות ייצוגיות הנוגעות לתגמולי ביטוח (ראו: עמ' 62 לפרו' בשו' 12). בסיכומיהן מוסיפות הנתבעות וטוענות, שהמבחן לתחולת הוראת ההתיישנות בסעיף 31 לחוק חוזה הביטוח הוא מבחן הסעד ולא מבחן העילה. ממילא, כשלא הוכרה עילת ההטעיה בפסק דינו של בית המשפט העליון, מנועים התובעים ומושתקים הם מלטעון לתקופת התיישנות של שבע שנים מכוח עילות מן הדין הכללי. עוד טוענות הנתבעות בסיכומיהן, שתקופת ההתיישנות עפ"י חוק חוזה הביטוח וההלכה הפסוקה נמנית ממועד קרות הביטוח ולא ממועד התשלום החלקי. כן דוחות הנתבעות טענת התובעים, שהופיעה לראשונה בסיכומיהם, לפיה התשלום החלקי מהווה הודאה במקצת הזכות לפי סעיף 9 לחוק ההתיישנות. עוד מוסיפות הנתבעות וטוענות, שמנורה טענה להתיישנות בהזדמנות הראשונה, לאחר שהצדדים הסכימו שבקשת האישור המתוקנת (שבה העלתה מנורה את טענת ההתיישנות) תחשב כבקשה הראשונה בהליך. יתרה מכך, אין עורר לטענתן שטענת ההתיישנות - ביחס לעילות החדשות שהועלו בבקשות המתוקנות לאישור התובענות כייצוגיות - נטענה בהזדמנות הראשונה.

נבחן כעת את טענות הצדדים בסוגיית ההתיישנות ותחילה את המסגרת הנורמטיבית:

התיישנות חוסמת את התובע ממימוש זכותו המהותית. עם זאת, הרציונל בקביעת תקופת התיישנות מקוצרת נוגע לעקרונות של וודאות בתחום דיני הביטוח. תקופה ממושכת, שבה ניתן להגיש תביעה בגין תגמולי הביטוח, לא זו בלבד שלא מאפשרת התדיינות ביחס למקרי ביטוח שקשה לעמוד על פרטיהם מפאת הזמן הרב שעבר והעדויות שנחלשו, אלא שהייתה גם מאלצת חברות ביטוח לשמור למשך זמן רב מדי את הרזרבות הדרושות כדי לקיים תביעות מאוחרות. בנוסף, האינטרס הציבורי וזמנם המוגבל של בתי המשפט תומכים גם הם בקיצור תקופת ההתיישנות (ראו: ע"א 5423/91 ג'רייס נ' "אריה" חברה ישראלית לביטוח בע"מ, פ"ד מח(3)441 (1994); ע"א 1806/05 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' עזבון המנוח אמיתי ז"ל (21.5.08) (להלן: "אמיתי")).

סעיף 31 לחוק חוזה הביטוח סוטה מדיני ההתיישנות הכלליים בשני עניינים מהותיים: הראשון- תקופת ההתיישנות (שלוש שנים במקום שבע), והשני- מועד תחילת תקופת ההתיישנות (מרוץ ההתיישנות מתחיל במועד התרחשותו של מקרה הביטוח ולא ביום שבו נולדה עילת התובענה, כפי שקובע סעיף 6 לחוק ההתיישנות). דהיינו, פער הזמנים שבין מועד התרחשותו של מקרה הביטוח למועד שבו חלף המועד לתשלום תגמולי הביטוח, כמובנו בסעיף 27 לחוק חוזה הביטוח, מובא בחשבון במניין ההתיישנות של תביעת הביטוח, בניגוד למגמה העולה מהדין הכללי (אליאס, בעמ' 1448).

תקופת ההתיישנות האמורה בסעיף 31 לחוק חוזה הביטוח מוגבלת לתביעת תגמולי ביטוח. הוראת הסעיף אינה משתרעת על עילות אחרות, שעשויות לצמוח מהקשר המשפטי שבין הצדדים. ואולם, וזה העיקר: אי תשלום תגמולי הביטוח במועד, מקום שבו היה על המבטח לשלמם, מהווה הפרה של חוזה הביטוח והיא מתיישנת לאחר שלוש שנים (אליאס, בעמ' 1479-1476 וראו גם: מאיר יפרח, רפאלה חרל"פ "ששון-דיני ביטוח" 95 (מהדורה שנייה, 2001)).

המלומד ש. ולר מתייחס גם הוא לסוגיה זו בספרו ומציין שם כך:

"סעיף 31 חל על 'תביעה לתגמולי ביטוח'. תביעה לתשלום תגמולי ביטוח אינה אלא תביעה לאכיפת חוזה. ומכאן שהסעיף לא יחול על תביעות שעילתן אינה נעוצה בחוזה. לדוגמה, אם עילת התביעה היא הפרת חובת תום-הלב במשא ומתן, לא יחול עליה סעיף 31, והוא הדין בתביעה שעילתה הסכם פשרה בין הצדדים, בתביעת השבה של דמי ביטוח ששולמו ביתר ובתביעת השתתפות של מבטחת אחת כלפי רעותה" (ההדגשה שלי. א' ד')

(ש. ולר חוק חוזה הביטוח, תשמ"א- 1981 665-664 (כרך א', תשס"ה- 2005)).

ברוח זו החילו בתי המשפט במקרים דומים את תקופת ההתיישנות המקוצרת שבחוק חוזה הביטוח וסומכת אני את שתי ידיי על קביעותיהם אלו. וכך, בת"א (שלום ראשל"צ) 7262/01 קנטרוביץ נ' מעוז חברה לביטוח בע"מ (2.8.05) נדונה בקשה לדחיית תביעה שעניינה תגמולי ביטוח מחמת התיישנות. כב' השופט אורנשטיין קבע בהחלטתו כך:

"ההלכה הפסוקה מורה באופן חד משמעי כי מרוץ ההתיישנות מתחיל עם מקרה הביטוח...מכאן המסקנה המתבקשת שככל שהתביעה נוגעת לתביעת דמי ביטוח היא התיישנה...בנסיבות אלה, עלי לבדוק את טענתו הנוספת של התובע לעניין ההתיישנות כאמור לעיל, היינו שהתביעה הינה גם לפיצויים בגין הפרת חוזה הביטוח לגביה חלה תקופת ההתיישנות הכללית.ו.. סבורני כי האבחנה בסיכומי ב"כ התובע לעניין עילות התביעה הינה מלאכותית ודינה להידחות מכל אחד מהטעמים הבאים:... חוזה ביטוח הינו חוזה לכל דבר אשר חל עליו בין היתר גם חוק החוזים לרבות החובות המוטלות על כל צד. לכן, גם אם הפר צד את חובת תום הלב הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים, עדין המסגרת בה תיבחן התביעה הינה לפי חוק חוזה הביטוח לרבות תקופת ההתיישנות, ואין בעובדה כי ההפרה מקורה בחוק אחר, כדי להחריג את כלל הוראות חוק חוזה הביטוח על המקרה. גם אם הטענה לפיה הנתבעת נהגה בחוסר תום לב תתברר כנכונה, אין בה כדי לשנות תקופת ההתיישנות הקבועה בחוק זה.נ.. קבלת פרשנות ב"כ התובע תאיין למעשה את החלת חוק חוזה הביטוח לאותם מקרים שהחוק חל עליהם, בבחינת התעלמות מהוראות חוק- דבר הנוגד את התפיסה המשפטית.......באופן דומה, היעלה על הדעת שאם ייטען שצד לחוזה במקרקעין הפר את חובת תום הלב, נתעלם מהוראות חוק המקרקעין ונפנה רק להוראות חוק החוזים שכן חובת תום הלב קבועה בחוק החוזים.ו.. יושם נא לב, שחוק חוזה ביטוח אף התייחס לפרשנות לעניין הפרת חובת תום לב של המבטח שעה שהשית עליו במקרה כזה פיצוי עונשי ובהתאם למנגנון הקבוע בסעיף 28.א' לחוק המסמיך את בית המשפט לפסוק ריבית גבוהה יותר... לא ראיתי הבדל ענייני בעילות התביעה הנטענות ע"י ב"כ התובע בסיכומיו. האם תביעה לתגמולי בטוח ותביעה לפיצוי בגין הפרת חוזה אינם למעשה מכלול אחד, הינו שתי העילות מתבססות למעשה על חוזה ביטוח אחד תוך שהמבוטח טוען לקבלת התגמולים לפי כל אחת מהעילות."נ" (ההדגשות שלי- א' ד')

וכך, בתיק ת"צ (מח' מרכז) 1988-06-10 קובובסקי נ' שירביט חברה לביטוח בע"מ (24.4.12) דנה כב' השופטת א' שטמר בבקשה לאישור תובענה ייצוגית, שעניינה היקף הכיסוי הביטוחי למכשיר רדיו בפוליסה לביטוח מקיף לכלי רכב. עילות התביעה נסבו סביב דיני חוזים, נזיקין, דיני ביטוח ודיני עשיית עושר ולא במשפט. הסעד שנתבקש היה תשלום תגמולי ביטוח עבור הרדיו בכל מקרה של גניבה או אובדן מוחלט של הרכב. כב' השופטת שטמר הבהירה שכאשר המאפיינים העיקריים של התביעה לתגמולי ביטוח נטועים בפוליסת הביטוח ובפרשנותה, גם אם ניתן להוסיף על תביעה זו עילות מדיני החוזים, הנזיקין ועשיית עושר ולא במשפט, יש לפנות לחוק חוזה הביטוח. כב' השופטת שטמר הדגישה שכאשר הסעד המבוקש בתביעה הוא תגמולי הביטוח, צריך שיחולו עליה דיני הביטוח, לרבות דין ההתיישנות המיוחד והביאה מדבריו אלו של המלומד אליאס: "בחינת תביעת המבוטח לתשלום תגמולי ביטוח באספקלריה של דיני הפרת החוזה תעשה פלסתר את ההסדר המיוחד הקבוע בסעיף 31 לחוק, שהרי ביסוד כל תביעת ביטוח עומדת מסתמא טענה שלפיה המבטח הפר את חובתו החוזית על פי הפוליסה" (ראו: אליאס, בעמ' 1479-1478). לנוכח זאת קבעה כב' השופטת שטמר שבאותו מקרה יש להחיל על התובענה את דין ההתיישנות המקוצר.

גם כב' השופט ע' גרוסקופף בתיק ת"צ (מח' מרכז) 2010-06-11 מוסאי נ' המגן חברה לביטוח בע"מ (12.12.12) (להלן: "מוסאי") קבע שתביעה לתשלום הפרשי הצמדה וריבית על סכום הקרן היא חלק מתביעת תגמולי הביטוח, גם אם היא מבוססת על עקרונות של עשיית עושר ולא במשפט:

"יש ממש בטענת באי כוח חברות הביטוח לפיה התביעה לתשלום הפרשי הצמדה וריבית על סכום הקרן הינה חלק מהתביעה לתגמולי ביטוח, ולפיכך נדרש להחיל עליה את תקופת ההתיישנות הקצרה בת שלוש השנים הקבועה בסעיף 31 לחוק חוזה הביטוח. כך בוודאי כשעסקינן בתביעה לפי סעיף 28(א) לחוק חוזה הביטוח, ונראה כי גם אם התביעה מבוססת על עקרונות של עשיית עושר ולא במשפט, ראוי להחיל עליה את תקופת ההתיישנות האמורה... יש להעדיף את המסקנה שהפרשי ההצמדה והריבית, ללא קשר לבסיס העיוני לפסיקתם, הם מרכיב נלווה המצטרף לתגמולי הביטוח, ולפיכך דין ההתיישנות החל על תגמולי הביטוח חל גם עליהם."

ומהכא להתם- בענייננו, סבורה אף אני שהאבחנה שעושים התובעים (כמו גם היועמ"ש) בין עילות התביעה השונות אינה במקומה. התובענות הצריכות הכרעתי כאן הן תובענות לתשלום תגמולי ביטוח שהופחתו שלא כדין והסעד המבוקש בהן הוא "חיוב הנתבעת בהשבת הסכום שהיא הפחיתה מתגמולי הביטוח" מכוח כל אחת מהעילות שנטענו (וראו: החלק השישי בכל אחת מהתובענות הייצוגיות). ברי שהוראות חוק חוזה הביטוח גוברות על הוראות דיני החוזים הכלליים כשמדובר בחוזה ביטוח, בהיותו דין ספציפי. דהיינו, טענות להפרת חובת תום הלב בחוזי הביטוח וכן הטעיה, על אף שמדובר בעילות חוזיות לכאורה, ייבחנו לפי חוק חוזה הביטוח ויחולו עליהן דיני ההתיישנות הקבועים בחוק חוזה הביטוח.

במקרה דנן אישר בית המשפט העליון בערעור עילות שהן לבר ביטוחיות, כאמור. עם זאת, קבעתי בהחלטתי במפורש, והחלטה זו לא נהפכה, שהסעד המבוקש לכל חבר בקבוצת התובעים הוא השלמת תגמולי הביטוח שמגיעים לכל אחד מהם עד לסכום הביטוח המלא כשהוא מוכפל בשיעור הנכות שנקבע (קרי הפרש תגמולי הביטוח). בהתאם גם הוגדרה הקבוצה כאמור לעיל: "כל מי שרכש פוליסה לביטוח נכות תאונתית של המשיבות וקיבל בשנים הרלוונטיות תגמולי ביטוח שאינם שווים למכפלת הנכות החלקית והצמיתה שנקבעה על ידי רופא של חברת הביטוח בסכום הביטוח המקסימאלי." ודוק: מאחר שהסעד שנתבע הוא השבת הסכום שהפחיתו הנתבעות מתגמולי הביטוח עת עשו שימוש בנוסחה, סעד שאליו מכוון במפורש סעיף 31 לחוק חוזה הביטוח, או אז, משקבע בית המשפט העליון שפרשנות הנתבעות לנוסח הפוליסות אינה סבירה, אין חולק עוד שהתובעים זכאים לקבל את הסעד המבוקש, קרי ההפרש בין הסכום ששילמו הנתבעות לבין תגמולי הביטוח עפ"י הפרשנות הנכונה של הפוליסות, וזאת בלא כל צורך להיכנס לשאלות של הטעיה בדיני חוזים, עשיית עושר, וכיוצ"ב. מלים אחרות: מדובר למעשה בטענות המבוססות על חוזי הביטוח, כשהתובעים טוענים לזכותם לקבל תגמולי ביטוח מלאים מכוח כל אחת מהעילות הנטענות.

זאת ועוד, התובעים עותרים כעת גם לחייב את הנתבעות בריבית מיוחדת לפי סעיף 28א לחוק חוזה הביטוח, סעיף שמתייחס למקרה שבו המבטח לא שילם תגמולי הביטוח שלא היו שנויים במחלוקת בתום לב במועדים שהיה עליו לשלמם על פי החוק.

יתרה מכך, ממילא במקרה דנן לא עמדו התובעים בנטל להוכיח את עילות התביעה מן הדין הכללי להן טענו. כך למשל סוגיית ההטעיה נדונה בערעור ונדחתה ואף כי מדובר היה בהטעיה לפי סעיף 55 לחוק הפיקוח, הרי שהנימוקים לדחייתה רלוונטיים גם לגבי טענת הטעיה חוזית. כך או כך, נדמה שגם שאר העילות הלבר-ביטוחיות אינן אלא מִחזור של הטענה העיקרית, קרי שהנתבעות לא שִלמו תגמולי ביטוח מלאים בהתאם לפוליסות.

נסכם עד כה- עילות התביעה רובן ככולן סובבות סביב התביעה לתשלום מלוא תגמולי הביטוח, גם אם הן לקוחות מדיני החוזים, מדיני הנזיקין או מדיני עשיית עושר ולא במשפט. על תביעות אלו, שהן מכוח הפוליסות ושנתבקש בהן, כאמור, סעד של תשלום תגמולי ביטוח, יחולו דיני הביטוח, לרבות תקופת ההתיישנות המיוחדת שבחוק חוזה הביטוח, קרי בת שלוש שנים.

ואולם, בכך לא סגי. הצדדים חלוקים אף על השאלה ממתי תימנה תקופת ההתיישנות הרלבנטית.

לטענת הנתבעות בסיכומיהן, יש לבחון את תקופת ההתיישנות ממועד קרות אירוע הביטוח, דהיינו ממועד אירוע התאונה. בניגוד לכך, טוענים התובעים בסיכומי התשובה שיש לחשב את תקופת ההתיישנות ממועד התשלום החלקי ולא ממועד האירוע התאונתי. לעמדה אחרונה זו שותף גם היועמ"ש בסיכומיו בכתב.

בכל הנוגע למועד שבו מתחיל מרוץ ההתיישנות נשים פעמינו שוב אל סעיף 31 לחוק חוזה הביטוח, שקובע שמרוץ ההתיישנות מתחיל ביום קרות מקרה הביטוח. הסעיף אינו מבחין בין הגשת תביעה על מלוא הסכום או חלקו. בהקשר זה קבע בית המשפט העליון בדעת הרוב בפרשת אמיתי, שהמועד הקובע לעניין תחילת מרוץ ההתיישנות הוא מועד אירוע התאונה ולא מועד התגבשות הנכות הצמיתה. קרי, משנפגע המבוטח בתאונה, שוב אין להמתין להתגבשות מלוא הנזק (שם: קביעת הנכות הצמיתה) כדי שיתחיל מרוץ ההתיישנות. הלכה זו, שנקבעה בפרשת אמיתי, היא ההלכה המנחה והמחייבת. משכך, צודקות הנתבעות בטענותיהן שעילות התביעה לא קמו במועד התשלום החלקי, אלא כבר במועד התאונה. למותר לציין שפרשת אמיתי רלוונטית לענייננו מאחר שכפי שקבעתי, כאמור לעיל, עילות התביעה סבות כולן סביב התביעה לתשלום תגמולי הביטוח.

עוד יש להתייחס בסוגיה זו לטענת התובעים בסיכומי התשובה שם הפנו התובעים להחלטתו של כב' השופטת גרוסקופף בפרשת מוסאי, שהוזכרה לעיל, ואולם אין הנדון דומה לראיה. בפרשת מוסאי התייחס כב' השופט גרוסקופף למצבים שבהם חברת הביטוח מקבלת דרישת תשלום ומודה בחבותה, או אז ייתכן ויחול סעיף 9 לחוק ההתיישנות, אך לא כך בענייננו, כאמור לעיל.

גם את טענת התובעים והיועמ"ש, לפיה יש לראות בתשלום החלקי משום הודאה במקצת הזכות לפי סעיף 9 לחוק ההתיישנות, יש לדחות מכמה וכמה טעמים. ראשית, מדובר בטענה חדשה, שלא בא זכרה בכתבי הטענות והיא הועלתה לראשונה בסיכומים והנתבעות התנגדו לה. שנית, יש לדחות הטענה גם לגופה. סעיף 9 לחוק ההתיישנות קובע כדלקמן:

"הודה הנתבע, בכתב או בפני בית-משפט, בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה, ומעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות, דינו כהודאה לעניין סעיף זה."

סעיף 9 לחוק ההתיישנות מהווה חריג לתקופת ההתיישנות הקבועה בסעיף 31 לחוק חוזה הביטוח, במקרים בהם מוכח שהנתבע נתן הודאה בכתב בדבר קיום זכות התובע. הסעיף דורש שהודאת הנתבע תכיר בקיום זכותו של התובע או לפחות שיודה בכל העובדות הנדרשות על מנת לבסס זכות זו, כך שניתן וצריך להסיק שהנתבע מודה לא רק בעובדות אלא גם בקיומה של הזכות (ע"א 1017/91 פסח נ' הכפר הירוק ע"ש לוי אשכול (1.4.96); רע"א 9041/03 בטחיש נ' מדינת ישראל-משרד הביטחון (18.8.05)). בהקשר זה נקבע גם בע"א 6887/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים (20.7.10), שההודאה צריכה להיות מלאה:

"תוכנה של ההודאה בה עוסק הסעיף הוא הכרה מפורשת ומלאה בקיומה של זכות משפטית או, לכל הפחות, הודאה בעובדות שממנה עולה בבירור כי הנתבע מודה גם בקיומה של הזכות."

בנדון דידן הנתבעות לא הודו בזכותם של התובעים לקבל תגמולי ביטוח מלאים ושלא עפ"י הנוסחה עד היום. ודוק: אין בעובדה שהנתבעות שילמו למבוטחים תגמולי ביטוח עפ"י הנוסחה כדי להוות הודאה בזכות לקבל תגמולי ביטוח מלאים שלא עפ"י הנוסחה. אם תתקבל טענת התובעים, הרי שכל אימת שתתגלע מחלוקת בין מבוטח למבטחת על גובה תגמולי ביטוח, יראוה לכאורה כהודאה בקיום זכותו של המבוטח, ולא היא. לנוכח האמור, אין ללמוד מהתשלום החלקי שהנתבעות אכן מודות בקיומה של הזכות.

עוד יש לדחות טענת התובעים לפיה מנורה אינה יכולה לטעון לתקופת התיישנות מקוצרת, מאחר שלא העלתה את טענת ההתיישנות בתגובתה לבקשה המקורית לאישור התובענות כייצוגיות. בית המשפט העליון קבע בערעור שהנתבעות רשאיות להעלות טענותיהן בסוגיית ההתיישנות, כאמור לעיל, לאחר שגם אביעד התייחס לטענת ההתיישנות במסגרת הערעור ואין להשתיק הנתבעות, או מי מהן, מהעלאת טענה זו כעת. זאת ועוד, ביום 15.10.06 (בתיק בש"א (מח' ת"א) 21029/06( הגיעו הצדדים להסכמה דיונית שיראו "בנוסח הבקשה המתוקנת...כנוסח הבקשה לאישור התובענה כייצוגית". משכך, העלאת טענת ההתיישנות בתשובה המתוקנת לבקשת האישור נגד מנורה כמוה כהעלתה ב"הזדמנות הראשונה". ממילא טענת ההתיישנות ביחס לעילות החדשות הלבר-ביטוחיות, שנוספו בבקשת האישור המתוקנת, נטענה בהזדמנות הראשונה, קרי בתשובתה של מנורה לבקשה המתוקנת.

לנוכח כל האמור לעיל, סבורה אני שבמקרה דנן יש להחיל את תקופת ההתיישנות המקוצרת שבחוק חוזה הביטוח ולקבוע שתחילתה של תקופת ההתיישנות ביום מקרה הביטוח, דהיינו, במועד התאונה שאירעה לכל מבוטח של הנתבעות במשך שלוש השנים שקדמו להגשת הבקשות המקוריות לאישור התובענות הייצוגיות, בהתאם לסעיף 26 לחוק תובענות ייצוגיות.

(ב) הגדרת הקבוצה

לטענת התובעים, מאחר שבית המשפט העליון אישר בקשתם בשינויים ומשהוגשו כתבי תביעה מתוקנים ביום 15.10.12, יש להגדיר את הקבוצה ככזו שכוללת גם את כל מי שעילתו נוצרה עד מתן פסק הדין. לדידם, אין סיבה שמי שעילתו צמחה לאחר מכן, ייאלץ לנהל הליך משפטי נפרד ונכון, יעיל וצודק ועל כן יש לכלול גם אותו בקבוצה (ראו: עמ' 63 לפרו' בשו' 28-16).

עוד טוענים התובעים בסיכומיהם בהקשר זה, שאין להחריג מהקבוצה את כל מי שעילתו נוצרה לאחר הכרעת המפקח על הביטוח. לטענתם, מדובר בשני הליכים שונים: האחד- תובענה ייצוגית והשני- הליכי אכיפה מטעם המפקח על הביטוח. לדידם, עמידת חברי הקבוצה על זכותם בתביעה ייצוגית אינה נפגעת כתוצאה מפעולות שהרגולטור נוקט בהן. ממילא, גם מגדל והפניקס אינן יכולות לטעון טענה זו, מאחר שהכרעת המפקח התייחסה רק למנורה ורק לאחרונה החלו הפניקס ומגדל להתדיין עם המפקח על טיוטת ההכרעה בענייניהן.

מנגד טענו הנתבעות, שככל שקיימת קבוצה, היא כוללת רק את המבוטחים שרכשו את הפוליסה הרלוונטית בשנים הרלוונטיות, קרי במשך שלוש שנים שקדמו להגשת התובענות ולכל המאוחר עד ליום 17.5.06, מועד הכרעת המפקח. עוד לטענתן מדובר רק באותם מבוטחים, שנכותם נקבעה על ידי רופא החברה והם לא קיבלו תגמולי ביטוח השווים לסכום הביטוח המלא במכפלת שיעור הנכות שקבע רופא של חברת הביטוח. לטענתן, אין לכלול במסגרת הקבוצה מבוטחים אלו: מבוטחים שקיבלו תגמולי ביטוח בעקבות הליך שהתנהל והסתיים בפסק דין בבית משפט; מבוטחים שקיבלו תגמולי ביטוח בעקבות הסדר פשרה; מבוטחים שחתמו על כתב ויתור וסילוק; מבוטחים שידעו על ההליך הייצוגי ובחרו להתפשר; מבוטחים שיש לנתבעות טענות קיזוז נגדם, או טענות הגנה אחרות; מבוטחים של מנורה הנוהגים בהתאם להסדר עיכוב הביצוע שסוכם עם הפיקוח על הביטוח וכך גם מבוטחים הזכאים או שיהיו זכאים לקבל תגמולי ביטוח מכוח הכרעת המפקח או ההסדר עם הפיקוח. בנוסף טענו הנתבעות, שאין לכלול בקבוצה את מי שעילתו נוצרה עד למתן פסק דיני זה. בהקשר זה הודיעו הנתבעות בישיבת יום 11.2.14 שבכוונתן ליישם אמנם את קביעות בית המשפט והחלטת המפקח גם בעתיד, אך הדגישו שאין בכך כדי להכליל אותם תובעים רלוונטיים במסגרת הקבוצה כאמור (עמ' 62 לפרו' בשו' 9-8). גם היועמ"ש טען בסיכומיו שאין מקום להרחבת הגדרת הקבוצה כך שגם מבוטחים שנכללים בהכרעה יהיו חלק מהגדרת הקבוצה בהליך זה. לטענתו, תביעות מבוטחים שהיו תלויות החל ממועד ההכרעה נגד מנורה ואילך, מטופלות במסגרת זו ואין טעם ליתן כעת סעד לאותם מבוטחים שעניינם הוסדר וטופל באמצעות הרגולטור. עוד נטען שמלכתחילה לא הייתה חפיפה בין הקבוצות שבשמן נוהל ההליך דנן לעומת הקבוצה שעליה חלה ההכרעה, כאשר התובעים עמוסי וקנדל היו מודעים להכרעה והגישו בקשותיהם על בסיסה. על כן, ככל שנגרמה חפיפה בין הקבוצות, ברור שהיא לא נגרמה בשל ההכרעה. העובדה שכבר הייתה עמדה ברורה של הרגולטור מביאה גם היא למסקנה לפיה הקבוצה שכלולה בתוך ההכרעה מצויה מחוץ להליך דנן, שהרי אין טעם ליתן סעד למבוטחים שעניינם הוסדר וטופל באמצעות המפקח על הביטוח. עוד נטען, שגם אין בהתערבות לכאורה של המפקח על הביטוח, כדי לפגוע בסמכותו של בית המשפט ואף אין בעובדה שההכרעה התייחסה רק למנורה כדי לאיין את סמכות המפקח על הביטוח להחיל אותו הדין גם על הנתבעות האחרות ויש להעדיף את טיפולו של הרגולטור חרף קיומו של ההליך המשפטי וגם אם הוא בשלב מתקדם.

נבחן ראשית את הטענות הנוגעות להכרעות המפקח על הביטוח.

כאמור לעיל, ביום 17.5.06 הכריע המפקח על הביטוח בסוגיה מושא התובענות בהתייחס למנורה ובה אסר על מנורה לעשות שימוש באותה נוסחה. מנורה חויבה לחשב ולשלם את תגמולי הביטוח כמכפלה ישירה של אחוזי הנכות שנקבעו למבוטח בסכום הביטוח המלא הקבוע בפוליסה. בהמשך, ביום 29.8.13, הוציא המפקח על הביטוח טיוטת הכרעה דומה גם לפניקס ולמגדל. טיוטת ההכרעה מורה על השבת תגמולי ביטוח בגין תביעות שהיו תלויות ועומדות אצל נתבעות אלו, החל מיום 17.5.06, וזאת בדומה לתקופה שעליה הוחלה ההכרעה בעניין מנורה.

לנוכח טיוטת ההכרעה, ולאחר שנמחק הערעור שהגישה מנורה נגד ההכרעה, הודיעה מנורה לבית המשפט ביום 20.10.13, שלגבי אותם מבוטחים, שאירע להם מקרה ביטוח הבא בגדרה של הפִסקה הכללית בפוליסה המתייחסת לנכות תאונתית החל מיום 17.5.06 ועד ליום 31.7.13, תפעל מנורה עד ליום 31.1.14 כדלקמן: לגבי מבוטח שלא מסר המחאת ביטחון- תשלם מנורה את יתרת תגמולי הביטוח בהתאם להכרעה בתוספת הפרשי ריבית והצמדה בהתאם להוראות סעיף 28 לחוק חוק חוזה הביטוח, בכפוף לחתימת המבוטח על כתב קבלה וויתור מתאים; לגבי מבוטח שמסר למנורה המחאת ביטחון כאמור בהסדר עיכוב הביצוע - מנורה תבטל או תשיב למבוטח המחאת הביטחון. כן הודיעה מנורה שהחל מיום 1.8.13 היא פועלת בהתאם לאמור לעיל.

בהקשר זה הבהיר המפקח על הביטוח לבית המשפט בהודעתו מיום 21.11.13 שההכרעה לגבי מנורה חלה רק על תביעות שהיו תלויות ועומדות במועד מתן ההכרעה, ביום 17.5.06, והחל ממועד זה ואילך. כן צוין שחתימה על כתב ויתור אינה תנאי לזכאות לקבלת הכספים. עוד הובהר שבמסגרת ההסכמות לגבי אופן יישום ההכרעה וההסדר בין הפיקוח למנורה לא נדונה סוגיית ריבית מיוחדת, שהיא בסמכות בית המשפט בלבד. סוגיה זו נותרה על כנה גם לגבי המבוטחים שחתמו על כתב ויתור, שכן אין מדובר בתגמול ביטוח, אלא בפיצוי עונשי.

כזכור, המפקח על הביטוח הודיע לבית המשפט ביום 5.12.13, שנערך שימוע למגדל והפניקס והן מגבשות מתווה ליישום הוראות טיוטת ההכרעה גם בעניינן.

הנתבעות טוענות כי מאחר שהמפקח החל בבירור התלונות עוד בטרם הוגש ההליך הייצוגי בעניין התובע אביעד ומאחר שהמפקח מצא לנכון להשתמש בסמכותו לפי סעיף 60(ב) לחוק הפיקוח, על אף קיומו של ההליך הייצוגי, תוך שהוא קובע בהכרעתו את היחס בין הכרעתו לבין הליך זה, אזי אותם מבוטחים לא יכולים להיות חלק מהקבוצה. לטענתם, בכך שביקש אביעד להכליל את ההכרעה כחלק מתביעתו המתוקנת וטען שעל מקרי הביטוח שאירעו לאחר מועד הכרעת המפקח חולשת ההכרעה, הוא מושתק מלטעון אחרת כעת. כך גם התובעים האחרים- עמוסי וקנדל, שידעו על הכרעת המפקח וגם הם ביקשו להחילה על הפניקס ומגדל.

טענות אלו יש לדחות. ההכרעה וטיוטת ההכרעה, שחלות כאמור על שלוש הנתבעות, חלות אך ורק על תביעות שהיו תלויות ועומדות במועד מתן ההכרעה, קרי ביום 17.5.06, ואילך. עם זאת, אין בכך כדי לאיין ולהוציא אותם תובעים שנכנסים בגדרן של ההכרעה ושל טיוטת ההכרעה מגדר התובענות הייצוגיות, כפי שהבהיר גם המפקח על הביטוח, כאמור לעיל. ראו בהקשר זה גם דברי נציגת היועמ"ש בעמ' 68 לפרו' בשו' 21-20:

"מוסכם עלי ובכפוף לקבלת אישורים שאין להוציא את הקבוצה מושא ההכרעה מקבוצת התובעים לעניין האכיפה והשבת תגמולי הביטוח בהתאם לפרשנות שנקט המפקח" (וראו גם: סעיף 14 לסיכומי היועמ"ש).

ממילא החיוב שחל על הנתבעות לשלם את מלוא תגמולי הביטוח ייבחן מול התגמולים ששילמו הנתבעות, כולן או חלקן, במסגרת זו או אחרת, ולרבות בעקבות הכרעות המפקח על הביטוח כך שהחיוב שיושת עליהן הלכה למעשה יתייחס להפרש, ככול שזה קיים, בין הסכום ששולם (לאחר קיומו של הליך כזה או אחר) לבין מכפלת הנכות שנקבעה בסכום הביטוח.

זאת ועוד, לית מאן דפליג שסוגיית הריבית המיוחדת שנתבעת בתובענות הנדונות מצויה בסמכות בית המשפט בלבד, ואין גם לדידו של המפקח בעובדה שחלק מהמבוטחים אפילו חתמו על הסכמי וויתור כדי לשלול זכותם לתבוע ריבית מיוחדת. דהיינו, גם המבוטחים, שאירוע הביטוח שלהם אירע לאחר ההכרעה ואף לאחר טיוטת ההכרעה נכללים במסגרת "חברי הקבוצה". בהקשר זה יודגש, שאביעד ומתלוננת נוספת הם שהגישו את התלונה הראשונה למפקח על הביטוח, כאשר ההליכים בבקשות האישור הביאו את המפקח על הביטוח לקדם את הטיפול בנושא, ואכן ההכרעה כללה גם התייחסות לבקשת אביעד (ראו: סעיפים 80-79 להכרעת המפקח מיום 17.5.06). הנתבעות טענו אמנם שהכרעת המפקח הייתה ניתנת בכל מקרה, גם אם אביעד לא היה מתלונן (עמ' 62 לפרו' בשו' 14), אך טענה זו לא הוכחה ונראה שלאביעד בהחלט הייתה תרומה, אף אם חלקית לפתיחת הליך ההכרעה ולקידומו. ממילא גם המפקח סבר שהתובענה הייצוגית היא שתכריע במחלוקת, וראו סעיף 93 להכרעת המפקח מיום 17.5.06, שהותירה את שאלת הסעד להכרעה להליך הנדון. בעניין זה הבהירה גם נציגת היועמ"ש שיש להבדיל בין הסְדרה לאכיפה, כאשר הפיקוח על הביטוח ביצע רק הסדרה ולא ננקטו סנקציות נגד חברות הביטוח (עמ' 68 לפרו' בשו' 11-10). גם בסעיף 14 לסיכומי היועמ"ש הובהר שעל אף עמדת היועמ"ש בסיכומיו, לפיה אין לכלול אותם מבוטחים שנכללים בהכרעה בדבר הקבוצה בהליך זה, הרי שהיועמ"ש אינו מתנגד לכך שאותם מבוטחים שעליהם חלה ההכרעה יוכנסו לתוך פתרון האכיפה שהוצע על ידי בית המשפט, קרי שגם אותם מבוטחים יקבלו את מלוא הסכומים להם הם זכאים, באותו האופן שבו יקבלו יתר חברי הקבוצה, וזאת מבלי לגרוע מזכותו של הרגולטור להורות על השבה ולפקח עליה בעצמו, בהתאם למתווה שהוסכם עם מנורה ויוסכם עם יתר הנתבעות. כפי שנאמר בסיכומי היועמ"ש: "אין בהתערבות לכאורה של המפקחת כדי לפגוע בסמכותו של בית משפט נכבד זה, שכן אין כל מרוץ סמכויות אמיתי בין בית משפט נכבד זה לבין המפקחת כרגולטור" (סעיף 7 לסיכומים).

למעלה מן הצורך אף אוסיף שמנורה טענה בבית המשפט המחוזי בתל אביב במסגרת הערעור שהגישה על הכרעת המפקח (בתיק ע"ש 1277/06), שהמפקח על הביטוח אינו מהווה ערכאה שיפוטית מקבילה לבית המשפט, בעוד שדווקא בית המשפט אמור להכריע בסוגיה. בהתאם ביקשה מנורה לעכב את הליכי ההכרעה בפיקוח עד להכרעה בדיון הנוסף בענייננו (ראו: מוצג 16 למוצגי התובעים- סעיפים 180-173; מוצג 19 למוצגי התובעים- בסעיף 24; מוצג 26 למוצגי התובעים ומוצג 28 למוצגי התובעים). בניגוד לעמדתה זו, בהליך דנן טוענת כעת מנורה שהכרעת המפקח מפקיעה מושא ההכרעה מהקבוצה ולכן אין להכליל בגדרי הקבוצה את אותם חברים שעליהם חלה הכרעת המפקח. מנורה אף הגדילה והודיעה במקרים שונים למבוטחים שקיים הליך משפטי שיכריע בעניינם וזאת על אף טענותיה בשלב זה שלנוכח החלטת המפקח אין להכליל אותם חברים במסגרת הקבוצה (ראו לעניין זה מוצג 4 למוצגי התובעים)...

מהאמור עולה שמנורה בוחרת להתאים טענותיה לכל הליך והליך כשמטרתה האמתית היא להימנע מתשלום כדין ולכך איני יכולה לתת את ידי. משהתעלמה מנורה מהחלטת המפקח והודיעה למבוטחיה ולבית המשפט המחוזי בתל אביב שיש להמתין להכרעה הסופית בנדון דידן, הרי שהוכח הצורך בהליך הנדון והחלטת המפקח על הביטוח לא ייתרה והיא אינה מייתרת אותו.

לא זו אף זו. שלושת התובעים הנדונים לא זכו לקבל את הפרש תגמולי הביטוח המגיעים להם עד היום, כפי שהודו הנתבעות בהגינותן (עמ' 64 לפרו' בשו' 14). התברר אפוא שהנתבעות המשיכו לפעול לפי הנוסחה למרות הכרעת המפקח. כך אישר ב"כ מנורה שרק מחודש יולי 2006 פעלה מנורה לפי הסדר עיכוב הביצוע וזאת עד לחודש אוגוסט 2013, או אז חדלה מהשימוש בנוסחה (עמ' 59 לפרו' בשו' 11 - 13). מגדל סיכמה עם המפקח על הביטוח רק בחודש אוגוסט 2013 על הפסקת השימוש בנוסחה (עמ' 59 לפרו' בשו' 26-25) והפניקס עדיין מפעילה את הנוסחה (עמ' 59 לפרו' בשו' 22-21)!

עוד יש לחזור ולציין, שבישיבת יום 11.2.14 אישר ב"כ מנורה שהנתבעות אינן טוענות שמי שלא שייך לקבוצה וימצא שמגיע לו סעד לא יקבל סעד, אלא שהדיון הנוגע לשאלה עד מתי יש להרחיב את היקף הקבוצה נוגע לשאלת שכר הטרחה בלבד שנגזר מגודל הקבוצה (עמ' 69 לפרו' בשו' 28-26). רוצה לומר: הנתבעות אינן כופרות בכך שההלכה שצא תחת ידי בית המשפט לנוכח קבלת התביעות תחול על כל המבוטחים, שאירוע הביטוח שלהם חל עד מתן פסק הדין וגם בעתיד, אך הנתבעות מעלות טענותיהן בעניין זה כעת רק בשל אי רצונן לשלם לתובעים שכר טרחה, שייפסק מתוך השבת הכספים לקבוצה המורחבת.

כאמור לעיל, מסקנתי מכל האמור לעיל היא שהליכי הפיקוח לא ייתרו והם אינם מייתרים את ההליך המשפטי, כפי שהבהיר גם המפקח. ההליכים שנקט המפקח הם במישור מקביל, אך לא חופף לגמרי להליך דכאן וניסיון הנתבעות למנוע החלת ההליך המשפטי על אותם מבוטחים שלגביהם הופעלו ההכרעה או ההסדר היא נואלת דווקא משום שהן עצמן לא קיימו החלטת המפקח. גם ניסיון הנתבעות להיתלות בעניין ע"א 4065/03 טרוים נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (12.10.04), אינו מסייע להן. באותו מקרה נדחתה בקשת האישור ומשום כך הורה המפקח על השבה. זאת בניגוד למקרה דנן, שבו התקבלה בקשת האישור וטרם הושבו הכספים בפועל.

בנוסף לאמור לעיל, סבורה אני שבמקרה דנן יש לכלול במסגרת הקבוצה גם את כל מי שעילתו נוצרה עד מתן פסק דיני זה.

סעיף 10(א) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כך:

"אישר בית המשפט תובענה ייצוגית, יגדיר בהחלטתו את הקבוצה שבשמה תנוהל התובענה; לא ייכלל בקבוצה אדם שעילת תביעתו נוצרה לאחר המועד שבו אושרה התובענה הייצוגית כאמור."

בסעיף 10(ב) לחוק תובענות ייצוגיות איפשר המחוקק לכלול גם את מי שעילתו נוצרה לאחר הגשת התובענה הייצוגית בגדרי הקבוצה:

"על אף הוראות סעיף קטן (א), רשאי בית המשפט להתיר צירוף של אדם לקבוצה שאותה הגדיר לפי אותו סעיף קטן, אף שלא נכלל בה במסגרת החלטת בית המשפט כאמור באותו סעיף קטן, וזאת עד למועד שיקבע; התיר בית המשפט כאמור, יורה על האופן שבו תימסר הודעה על כך למי שצורף לקבוצה, ורשאי הוא להורות על פרסום הודעה על כך גם לחברי הקבוצה או לגורם אחר אם מצא שהדבר מוצדק בנסיבות הענין; הודעה לפי סעיף קטן זה תימסר גם למנהל בתי המשפט לשם רישומה בפנקס."

בדברי ההסבר של הצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו- 2006 (ה"ח 234) (להלן: "הצעת החוק") הובהר שהקניית הסמכות לצרף כל אדם נוסף לפי בקשתו לקבוצה שהוגדרה, מטרתה:

"לאפשר לאדם אשר יש לו עילת תביעה דומה לעילת התביעה של התובענה הייצוגית להיות חלק מהקבוצה ובכך גם לחסוך בעלויות ובהתדיינויות משפטיות, ולעתים רבות ניתן לצפות כי בהפעלת הסמכות האמורה יהיה כדי לסייע לשיפור את נגישותו של אותו אדם לבית המשפט."

בענייננו, סבורה אני שנכון להורות שגם כל מי שעילתו נוצרה עד למתן פסק הדין ייכלל בקבוצה, בין אם הכרעת המפקח חלה בעניינו, בין אם לאו, לאחר שבית המשפט העליון כבר הכריע בעניין הפרשנות של הפוליסות. הגעתי למסקנה זו מאחר שאין עורר עוד שגם מי שמקרה הביטוח שלו ארע אחרי הגשת התביעות זכאי לתשלום מלא של סכום ההתאמה ולאחר שהתברר במהלך שמיעת סיכומי הצדדים שעד היום מפעילות הנתבעות (ולמצער- חלקן) את הנוסחה בצורה זו או אחרת. משכך, איני רואה הצדקה שלא לצרף אותם אנשים לקבוצה ולאלצם לנהל הליך משפטי או להגיש תובענה ייצוגית חדשה לצורך העניין וסבורה אני שהדרך היעילה והצודקת במקרה זה היא הכללתם בקבוצה.

כעת נבחן טענת הנתבעות שאין לכלול בגדר הקבוצה אותם מבוטחים שחתמו על כתב ויתור וסילוק; מבוטחים שידעו על ההליך הייצוגי ובחרו להתפשר; מבוטחים שנכותם לא נקבעה על ידי רופא של חברת הביטוח ומבוטחים שעניינם הסתיים בפסק דין. נבחן את הטענות אחת אחת:

בכל הנוגע לאותם מבוטחים שעניינם הוכרע במסגרת פסק דין של בית משפט, הרי משניתן בעניינם פסק דין חלוט, יש לכבד את סופיות ההליך ואין הם יכולים להימנות על הקבוצה בענייננו.

יפים ונכונים הדברים גם לגבי כל מי שחתם על הסכם פשרה או על כתב ויתור, שיש בו התייחסות מפורשת לתובענה זו ומבלי שנשמרה זכותו של המבוטח לקבל את הפרש תגמולי הביטוח בהתאם לפסק הדין שיינתן בתובענה. עם זאת, יש להדגיש, שככל שקיימים מבוטחים, שחתמו על כתבי ויתור שאין בהם התייחסות מפורשת לתובענה דנן, אזי אין מניעה שאותם מבוטחים יכללו בקבוצה, מאחר שהנתבעות לא טענו וממילא לא הוכיחו שמבוטחים אלו או אחרים קיבלו תגמולי ביטוח מופחתים שלא בעקבות הפעלת הנוסחה. עמימות זו רובצת לחובתן של הנתבעות.

בסוגיה זו יש להוסיף עוד לגבי טענת הקיזוז שנטענה, שהתובעים הסכימו בישיבת יום 11.2.14, שככל שיש חוב שאינו שנוי במחלוקת, ניתן יהיה לקזז אותו (עמ' 63 לפרו' בשו' 2).

לבסוף, בכל הנוגע לגבי אותם מבוטחים, ששיעור נכותם לא נקבע על ידי רופא החברה, הרי שמדובר בטענה חדשה שלא נטענה קודם לכן. יתרה מזאת, בפוליסה של מגדל לא מופיעה דרישה זו. כך או כך, טענה זו של הנתבעות גם אינה עולה בקנה אחד עם הגדרת הקבוצה בהחלטה, לפיה בקבוצה נכללים: "כל מי שרכש פוליסה... וקיבל בשנים הרלוונטיות תגמולי ביטוח שאינם שווים למכפלת הנכות החלקית והצמיתה שנקבעה על ידי רופא של חברת הביטוח בסכום הביטוח המקסימאלי". מכאן שממילא מי שנכותו נקבעה על ידי חוות דעת רפואית שהציג ולא על ידי רופא החברה, הוא נכלל בקבוצה, ככול שתגמולי הביטוח שקיבל לא שווים למכפלת הנכות החלקית והצמיתה שנקבעה על ידי רופא החברה בסכום הביטוח המקסימאלי. למעלה מן הצורך אציין כי לדידי – אם אימצה מי מהנתבעות קביעה רפואית זו או אחרת, הרי שניתן לראותה לצורך העניין כנכות שנקבעה ע"י רופא של חברת הביטוח.

לסיכום- הקבוצה המוגדרת היא קבוצת המבוטחים שרכשו פוליסה לנכות תאונתית של הנתבעות, שבמועד הגשת הבקשות המקוריות לאישור התובענות כייצוגיות, טרם חלפו שלוש שנים ממועד קרות מקרה הביטוח, דהיינו, ממועד קרות התאונה, ושקיבלו תגמולי ביטוח שאינם שווים למכפלת הנכות החלקית והצמיתה בסכום הביטוח המקסימאלי, ולרבות כל מי שעילתו נוצרה כאמור עד מתן פסק דיני זה וזאת גם אם קיבלו תגמולי ביטוח מכוח הכרעת המפקח ואף אם חתמו על כתב ויתור או על הסכם פשרה ובלבד שכתב הוויתור או הסכם הפשרה לא התייחס במפורש לתביעה זו תוך ויתור על זכותו של המבוטח לקבל את תגמולי הביטוח למרות פסק הדין, כאמור לעיל.

(ג) ריבית מיוחדת

התובעים מבקשים שאחייב את הנתבעות גם בתשלום ריבית מיוחדת עפ"י סעיף 28א לחוק חוזה הביטוח, בהתאם לתיקון מס' 4 (ס"ח 2232, התש"ע) בחוק. לטענתם, משהכריע בית המשפט בשאלה הפרשנית באופן מחייב, לא ניתן עוד לראות את הנתבעות כמי שטוענות למחלוקת בתום לב ויש להטיל עליהן ריבית מיוחדת בשל כך.

מנגד טוענות הנתבעות שאין מקום להיעתר לבקשה לפסיקת ריבית מיוחדת. לטענתן, סעד זה לא נועד למקרים שבהם מנוהל הליך משפטי ובפרט שמאז פסק דינו של בית המשפט העליון בערעור ניהלו הצדדים מגעים בניסיון לייתר את המשך ההליך, לרבות הליכי גישור והליכים בין הפיקוח לבין כל אחת מהנתבעות, במטרה להסדיר החזר תגמולי הביטוח בתקופה שמתחילה במועד הכרעת המפקח בעניינה של מנורה. מנורה אף הגיעה להסדר עם המפקח והודיעה על כך לבית המשפט ולתובעים בעוד שהנתבעות הנוספות מנהלות עדיין מגעים עם הפיקוח. לטענתן, פסק הדין בערעור לא סיים את ההליך הייצוגי ולא הכריע באופן סופי בכל המחלוקות. וכך, התובעים עצמם הודו בהודעתם מיום 16.5.13 שהדיון טרם הסתיים ונותרו שאלות משפטיות. ממילא מדובר במחלוקת לגיטימית ואין לומר שמדובר בחוסר תום לב של הנתבעות או בכוונה לשלול או להפחית תגמולי הביטוח מהמבוטחים. כן מפנות הנתבעות לסעיף 20(ה) לחוק התובענות הייצוגיות, הקובע שלא ייפסקו בתובענה ייצוגית פיצויים לדוגמה ופיצויים בלא הוכחת נזק. לדידן, הריבית המיוחדת מהווה סנקציה עונשית, שאינה תלויה בנזק שנגרם, ולכן גם בשל כך יש לדחות תביעה זו. בסיכומיהן בעל פה הוסיפו הנתבעות וטענו שאין לצפות מהנתבעות לנהוג בפועל בהתאם לטענות שנטענו נגדן בהליכים, כל עוד מדובר בהליכים תלויים ועומדים (עמ' 69 לפרו' בשו' 15-14).

היועמ"ש מציין בסיכומיו שבמסגרת יישום ההכרעה לגבי מנורה, לא הועלתה ולא נדונה סוגיית הריבית המיוחדת וזאת מאחר שהסמכות לחייב מבטח בתשלום ריבית כאמור מסורה לבית המשפט. עוד נטען שהעובדה שחלק מהמבוטחים חתמו על גבי כתב ויתור כתנאי לקבלת יתרת תגמולי הביטוח, אינה מאיינת את הזכות לקבל פיצוי בדמות ריבית מיוחדת, ככל שבית המשפט יקבע שיש לשלמה. לנוכח האמור, השאיר היועמ"ש ההכרעה בעניין זה לשיקול דעת בית המשפט.

לסוגיה זו של ריבית מיוחדת התייחסתי בהרחבה בת"א (מח' מרכז) 3951-12-07 עזבון המנוח ב'י'י' ז"ל נ' דרורי (24.5.10) ואחזור בקצירת האומר על הדברים הרלוונטיים לענייננו. ביום 23.3.10 הוכנס תיקון בסעיף 28א' בחוק חוזה הביטוח בכל הנוגע לריבית, כאשר נוסחו החדש של סעיף 28א לאחר התיקון הוא כדלקמן:

"מבטח בביטוחים אישיים, שלא שילם את תגמולי הביטוח שלא היו שנויים במחלוקת בתום לב, במועדים שבהם היה עליו לשלמם לפי סעיף 27, יחייבו בית המשפט, ולעניין מבטח כאמור בביטוחים שאינם ביטוחים אישיים – רשאי בית המשפט לחייבו, בתשלום ריבית מיוחדת בשיעור שלא יעלה על פי שלושה מן הריבית הקבועה בהגדרת הפרשי הצמדה וריבית שבחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961, שתחושב על תגמולי הביטוח האמורים ועל תוספת הפרשי ההצמדה על תגמולים אלה לפי סעיף 28, מהמועדים בהם היה על המבטח לשלמם עד תשלומם בפועל; הריבית המיוחדת תשולם בנוסף לריבית האמורה בסעיף 28.

ריבית

(תיקון

לענין זה, "ביטוחים אישיים" - ביטוח חיים, ביטוח תאונות אישיות, ביטוח רכב (רכוש), ביטוח דירות ותכולתן, ולמעט ביטוח אחריות."

התיקון נכנס לתוקף ביום 3.4.10 ונקבע שהוא חל גם על הליכים תלויים ועומדים.

תנאי לחיוב בתשלום הריבית המיוחדת הוא אי תשלום תגמולים שלא היו שנויים במחלוקת בתום לב. מדובר במבחן אובייקטיבי, שנמדד לפי "המבטח הסביר", כאשר תום ליבו של המבטח נבחן על פי כלל נסיבות העניין (ראו: אליאס, בעמ' 563-561). לאורך השנים נעשה שימוש בסעיף זה במשורה, ורק כאשר חברת הביטוח עשתה שימוש לרעה בהליך המשפטי כדי לעכב את התשלום, נקטה בהליכי סרק וסירבה לשלם את תגמולי הביטוח מסיבה בלתי עניינית ושלא בתום לב (ראו: אליאס, בעמ' 558; ע"א 4819/92 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' ישר, פ"ד מט(2) 749 (1995); רע"א 2244/04 ר.ד. משקאות גורמה נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ (11.12.04); רע"א 3121/04 עברוני נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (17.5.05)).

יפים לעניין זה דברי בית המשפט העליון בעניין רע"א 2244/04 ר.ד משקאות גורמה בע"מ נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ, בפסקה 6 להחלטת כב' השופטת פרוקצ'יה (11.12.04), שם נאמר כך:

"תום לבה של החברה המבטחת נבחן על פי כלל הנסיבות האופפות את הענין, והתנהגותו של המבוטח עשויה להוות מרכיב במערכת נסיבות זו, אולם לא בהכרח מרכיב מרכזי ומכריע לענין זה. הריבית המיוחדת נושאת אופי של סנקציה אשר יש לנקוט הקפדה יתירה בטרם תוטל על המבטח, ויש להותירה לאותם מקרים מיוחדים ונדירים בהם הוכח באופן ברור חוסר תום לבו של המבטח בסירובו לקיים את חיובו, אף שעל פי מבחני תום הלב החיוב לשלם את תגמולי הביטוח לא אמור היה להיות שנוי במחלוקת באופן אמיתי."

במקרה דנן, סבורה אני שאין מקום לעשות שימוש בסמכות שהוקנתה לבית המשפט בחוק חוזה הביטוח ולחייב את הנתבעות לשלם לתובעים ריבית מיוחדת. בין הצדדים נתגלעה מחלוקת של ממש על פרשנות הפוליסות לאחר שהיו גם מספר בתי משפט שצידדו בעמדת הנתבעות. המחלוקת באה על פתרונה בפסק הדין בערעור ביום 5.7.12. יחד עם זאת, פסק דין זה לא סיים לגמרי את ההליך הייצוגי, והוא הותיר בצריך בירור מספר טענות, כמפורט בפסק דיני זה, בהן נדרשתי להכריע. לנוכח דברים אלו נראה שמדובר במחלוקת לגיטימית ולא מצאתי שהנתבעות נהגו בחוסר תום לב בעניין זה במידה כזו שמצדיקה מתן סעד חריג זה.

בכל הנוגע למנורה, הרי שלאחר הערעור ולנוכח החלטת המפקח מיום 17.5.06, היה עליה להשיב לתובעים תגמולי הביטוח האמורים וכך היא אכן החלה לעשות על פי הודאתה לבית המשפט מיום 1.8.13, כמעט שנה לאחר ההכרעה בערעור, כאמור. בנוסף לאמור, הצדדים גם ניהלו הליכי גישור וכן התנהלו הליכים בין המפקח על הביטוח לבין כל אחת מהנתבעות (וראו: ההודעה שהוגשה לבית המשפט ביום 5.12.13).

יתרה מכך וזה העיקר: סעיף 20(ה) לחוק תובענות ייצוגיות קובע בזו הלשון: "בית המשפט לא יפסוק בתובענה ייצוגית פיצויים לדוגמה, וכן לא יפסוק פיצויים בלא הוכחת נזק, למעט בתביעה כמפורט בפרט 9 בתוספת השניה, ואולם אין באמור כדי למנוע פסיקת פיצויים בשל נזק שאינו נזק ממון". סעיף זה חסם בעצם את האפשרות לפסוק פיצויים עונשיים בתובענה ייצוגית (ראו גם: ע"א 10085/08 תנובה- מרכז שיתופי נ' עיזבון המנוח ראבי ז"ל (4.12.11) (להלן: "תנובה")).

הרציונל העומד בבסיס סעיף 20(ה) לחוק תובענות ייצוגיות הוא שאין לאפשר שימוש בשני מנגנונים משפטיים יחד. במלים אחרות: פיצוי עונשי, בפרט כשעסקינן בסכום משמעותי, אינו הפיצוי המתאים שמן הראוי לפסוק בתובענה ייצוגיות לנוכח העובדה שהוא מעודד הגשת תביעות פרטניות ולכן נקבע במפורש בסעיף 20(ה) לחוק תובענות ייצוגיות שהוא לא ניתן לתביעה במסגרת התובענה הייצוגית. ודוק: בית המשפט העליון הדגיש בעניין ע"א 7298/10 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' אחד העם מזון והשקעות בע"מ (9.7.12) שריבית מיוחדת מהווה פיצוי עונשי והיא אינה תלויה בנזק שנגרם למבוטח:

"...מדובר בסעיף ייחודי שמאפשר לבית המשפט לפסוק פיצוי עונשי בשיעור מוגבל, שלא נועד להעמיד את המבוטח במצב שבו היה לפני כריתת החוזה או במקום בו היה אלמלא הופר החוזה. מבלי לגרוע מאופיו העונשי של הפיצוי, ניתן לראות בריבית המיוחדת שבסעיף 28א מעין פיצוי שאינו תלוי בנזק שנגרם למבוטח בפועל..."

(וראו גם: פרופ' נילי כהן "סטטוס חוזה וגרם הפרת חוזה" הפרקליט לט (תש"ן) 304, 308 - 309).

לנוכח כל האמור, יש לדחות טענות התובעים בסיכומי התשובה (סעיף 28) מאחר שממילא לא ניתן להטיל ריבית מיוחדת במקרה זה על הנתבעות, בהיותה פיצוי עונשי "בלא הוכחת נזק".

(ד) חישוב השבת תגמולי הביטוח

כאמור לעיל, הסעד המבוקש הוא השלמת תגמולי הביטוח המגיעים לכל אחד מקבוצת התובעים לסכום הביטוח המלא כשהוא מוכפל בשיעור הנכות שנקבע. התובעים טוענים שיש למָנות ממונה חיצוני לכל אחת מחברות הביטוח, שידאג להחזיר לחברי הקבוצה את הכספים ויפעל בתיאום עם המפקח על הביטוח (עמ' 60 לפרו' בשו' 20-19). גם היועמ"ש מצדד בפיקוח של המפקח על ביצוע פסק הדין.

בסיכומיהן טוענות הנתבעות שנטלי ההוכחה בתביעה הייצוגית הוטלו על התובעים, אשר כשלו בהוכחת עילות התביעה ובהוכחת התובענות הייצוגיות עצמן. עוד טוענות הנתבעות, כי משכשלו התובעים בהוכחת תביעתם, הם מבקשים כעת לקבל פסק דין הצהרתי בתביעה הייצוגית ולא סעד כספי, כמבוקש בתובענות ובבקשות לאישור התובענות כייצוגיות. לטענתן, יש לדחות ניסיון התובעים לדלג על שלב ההוכחות באמצעות קבלת פסק דין הצהרתי לאחר שבחרו לא לנקוט במרבית ההליכים המקדמיים; לא שלחו שאלונים לגבי גודל הקבוצה, היקפי הנזק, וכיוצ"ב. הנתבעות טוענות עוד, שאין כיום נתונים שיכולים להוות בסיס לפסק הדין ונותרנו עם תובענות תאורטיות. הנתבעות מוסיפות ומדגישות שהבקשה למנות "בעל תפקיד", שיעשה את העבודה, שגויה וחורגת מלשונו של סעיף 20(ב) לחוק התובענות הייצוגיות, המאפשר למנות "ממונה". לדידן, יש להבחין בין מינוי ממונה, שהוא סמכות מעין שיפוטית לפי סעיף 20(ב) לחוק תובענות ייצוגיות, לבין סעיף 20(ו) לחוק תובענות ייצוגיות, שאינו מתייחס לבעל תפקיד ומדבר רק על סמכות בית המשפט לפקח על פסק הדין. לשיטתן, על מנת להעניק לתובעים את הסעד המבוקש, יש צורך בפסק דין כספי (עמ' 70 לפרו' בשו' 9 - 12). הנתבעות מפנות לפרשת תנובה וטוענות שלפי פסק דין זה, פנייה לסעיף 20(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות אפשרית רק מקום שבו בית המשפט קובע קודם שכל חבר בקבוצה יוכיח זכאותו לפיצוי כספי. משכך, לטענתן סעיף 20(ו) לחוק תובענות ייצוגיות אינו יכול להקנות לבית המשפט סמכות למנות ממונה (עמ' 71 לפרו' בשו' 23-21) וכל שיכולים התובעים הנדונים לקבל במקרה זה הוא פסק דין הצהרתי (עמ' 71 לפרו' בשו' 29-26).

טענות אלו של הנתבעות איני יכולה לקבל.

סעיף 20 (א) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כדלקמן:

"(א) הכריע בית המשפט בתובענה הייצוגית, כולה או חלקה, לטובת הקבוצה שבשמה נוהלה התובענה הייצוגית, כולה או חלקה, רשאי הוא במסגרת החלטתו על מתן פיצוי כספי או סעד אחר לחברי הקבוצה להורות, בין השאר, הוראה כמפורט להלן, לפי הענין, ובלבד שלא יהיה בכך כדי להכביד במידה העולה על הנדרש על חברי הקבוצה או על בעלי הדין:

(1)על תשלום פיצוי כספי או על מתן סעד אחר, בשיעור ובאופן שיקבע, לכל אחד מחברי הקבוצה שהוכחה זכאותו לפיצוי או לסעד כאמור;

(2)על כך שכל חבר קבוצה יוכיח את זכאותו לפיצוי כספי או לסעד אחר;

(3) על תשלום פיצוי כספי בסכום כולל ועל אופן חישוב חלקו של כל חבר קבוצה, ובלבד שסכום הפיצוי הכולל ניתן לחישוב מדויק על יסוד הראיות שבפני בית המשפט;..."

סעיף 20 (ב)לחוק התובענות הייצוגיות קובע כך:

"(ב)הורה בית המשפט על כך שכל חבר קבוצה יוכיח את זכאותו לפיצוי כספי או לסעד אחר, רשאי הוא ליתן הוראות בדבר – (1)הדרך והמועד להוכחת הזכאות לסעד על ידי חברי הקבוצה ודרך חלוקתו, ורשאי הוא למנות לשם כך אדם בעל כישורים מתאימים (בסעיף זה – ממונה); החליט בית המשפט על מינוי ממונה, רשאי כל אדם הרואה את עצמו נפגע ממעשה או מהחלטה של הממונה, לפנות לבית המשפט אשר הורה על המינוי, ובית המשפט רשאי לאשר, לבטל, או לשנות את המעשה או ההחלטה, וליתן כל צו בענין, הכל כפי שימצא לנכון; שכרו והוצאותיו של הממונה, וכן אופן תשלומם, ייקבעו בידי השר;" (2)תשלום הוצאות, לחבר קבוצה, בסכום שיקבע בית המשפט או הממונה, בעד הטרחה הכרוכה בהוכחת הזכאות לפיצוי או לסעד כאמור."

סעיף 20(ג) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כהאי לישנא:

"(ג)מצא בית המשפט כי פיצוי כספי לחברי הקבוצה, כולם או חלקם, אינו מעשי בנסיבות הענין, בין משום שלא ניתן לזהותם ולבצע את התשלום בעלות סבירה ובין מסיבה אחרת, רשאי הוא להורות על מתן כל סעד אחר לטובת הקבוצה, כולה או חלקה, או לטובת הציבור, כפי שימצא לנכון בנסיבות הענין."

סעיף 20(ו) לחוק התובענות הייצוגיות קובע כי: "בית המשפט רשאי לתת הוראות בדבר הפיקוח על ביצוע פסק דינו לפי סעיף זה".

בהצעת החוק נאמר שהסעיף מסדיר את קביעת בית המשפט בדבר הסעד שיינתן לחברי הקבוצה. במסגרת זו רשאי בית המשפט כאפשרות ראשונה להורות שכל חבר קבוצה יוכיח זכאותו לסעד המבוקש וכן רשאי בית המשפט ליתן הוראות בדבר הדרך והמועד להוכחת הזכאות לסעד. האפשרות השנייה היא להורות, כאמור, על תשלום פיצויים כולל ועל אופן חלוקת הסכום בין חברי הקבוצה. עוד הובהר בהצעת החוק ש"מוצע להקנות לבית המשפט סמכות לקבוע הוראות בדבר הדיון בהוכחת הזכאות לסעד על ידי חברי הקבוצה וחלוקתו ביניהם, לשם כך, מוצע להקנות לבית המשפט סמכות למנות אדם בעל הכישורים הנדרשים...המטרה היא למנות אדם בעל מומחיות וידע, בין השאר כדי להקל על בתי המשפט ולהעביר את הדיון הטכני בעיקרו אל אותו אדם." עם זאת הובהר שבית המשפט אינו מתנער לחלוטין מתפקידו ועליו ליתן הוראות בדבר דרכי הפיקוח על ביצוע פסק הדין.

בהקשר זה נקבע בע"א 345/03 רייכרט נ' יורשי המנוח שמש ז"ל (7.6.07) (להלן: "רייכרט") כך:

"פסיקת פיצוי אינדיבידואלי אינה מחייבת בהכרח קיום הליך הוכחות פרטני שבו כל חבר מבין חברי הקבוצה יוכיח את זכאותו לסעד הכספי בנפרד. ברוח זו מבחין גם סעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות בין 'תשלום פיצוי כספי ... לכל אחד מחברי הקבוצה שהוכחה זכאותו' (סעיף 20(א)(1) לחוק), לבין קביעת הנזק באופן שבו 'כל אחד מחברי הקבוצה יוכיח את זכאותו לפיצוי כספי' (סעיף 20(א)(2) לחוק)... אכן, ברוב המכריע של המקרים, ניתן יהיה להוכיח את נזקם של חברי הקבוצה בפשטות, למשל, על-ידי קביעת נוסחה כללית באמצעותה יחושב נזקו האינדיבידואלי של כל אחד מחברי הקבוצה על בסיס נתונים עובדתיים שאינם שנויים במחלוקת או נתונים עובדתיים הניתנים להוכחה פשוטה. למשל, באמצעות בדיקת ספריו של הנתבע, בדיקת מספר העסקאות או הפעולות המעורבות וכדומה..." (פסקה 59)

גם בפרשת תנובה התייחסה כב' השופטת חיות לשיטות החישוב האמורות בסעיף 20(א) לחוק תובענות ייצוגיות והבהירה שבסעיפים 20(א)(1) ו- (2) מעוגנת דרך החישוב האינדיבידואלי, לפיה נקבע הנזק בהתייחס לכל אחד מחברי הקבוצה באופן מובחן ואילו סעיף 20(א)(3) מעגן את שיטת החישוב הכולל, המאפשרת לקבוע פיצוי קבוצתי. אכן, כפי שטוענות הנתבעות, במקרה דנן לא הוכח שיעור הנזק הפרטני שנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה ואף לא הוכח גובה הנזק הכולל. מחדל זה רובץ גם לפתחן של הנתבעות (ראו בעמ' 71 לפרו' בשו' 8-3). יחד עם זאת, בהתאם לאמור בסעיף 20(ב)(1), ניתנה לבית המשפט סמכות למנות ממונה בעל כישורים מתאימים לכך. בנוסף, בסמכותו ליתן כל ההוראות בנושא הפיקוח על ביצוע פסק דינו לפי סעיף זה (סעיף 20(ו)). ושוב- אין עורר כעת שהנתבעות שילמו למבוטחיהם (ולרבות התובעים דכאן) תגמולי ביטוח מופחתים בהתאם לנוסחה שפיתחו ואין עורר עוד שעליהן להשיב לכל המבוטחים את ההפרש שבין התגמולים ששילמו לבין התגמולים שמגיעים להם כמכפלת הנכות שנקבעה בסכום הביטוח המלא. מכאן שהתביעות הוכחו וטענותיהן של הנתבעות מוטב שלא נטענו משנטענו.

בענייננו, למרות שבהליך דנן לא נקבעו הגודל המדויק של הקבוצה וכן היקפי הנזק המדויקים, לאחר שהנתבעות חזרו וטענו שהן אינן יודעות מהו היקף תגמולי הביטוח מושא התובענות בשלב זה בו טרם ניתנה הכרעה בהליך כאמור, הרי שאין הכרח לקיים הליך הוכחות פרטני, שבו כל אחד מחברי הקבוצה יוכיח הסכום שמגיע לו, כאמור. במקרה דנן הוריתי על השבת תגמולי הביטוח לחברי הקבוצה שתביעותיהם טרם התיישנו בהתאם לסעד שנתבע. מדובר אפוא בפסק דין אופרטיבי, שיש לבצעו בהתאם לנתונים הברורים שמצויים בידי הנתבעות.

(ה) מינוי ממונה

בסיכומיהם ביקשו התובעים שאמנה "בעל תפקיד מטעם בית המשפט", שיפקח על ביצוע פסק הדין (סעיף 74). התובעים מפנים לעניין ת"צ (מח' ת"א) 30284-01-10 דבוש נ' קונקטיב גרופ בע"מ (23.7.13), שם מינה בית המשפט בעל תפקיד, שיהיה אחראי לדאוג לאיתור כל חברי הקבוצה ולוודא שהסכום הרלוונטי יושב לכל אחד מחברי הקבוצה. עיון בפרשת דבוש מעלה שמדובר ב"ממונה", שמונה לצורך איתור חברי הקבוצה וחלוקת הכספים ביניהם, כפי שביקשו התובעים מלכתחילה. גם בפרשת דבוש, כמו בענייננו, לא נקבע סכום מדויק וכב' השופטת רונן חייבה את הנתבעת להשיב לחברי הקבוצה את הסכומים ששילמו מבלי לנקוב בסכום הפרטני או הכולל, תוך שהיא ממנה ממונה, שיהיה אחראי לדאוג לאיתור כל חברי הקבוצה באמצעות רישומי הנתבעת, ולדאוג לכך שהסכום הרלוונטי שכל אחד מחברי הקבוצה שילם לנתבעת, יושב לו, כמפורט בפסק דינה. גם במקרה דנן יש לנהוג באותה דרך.

הצדדים לא הגיעו להסכמה בדבר זהות הממונה שיתמנה. אני ממנה אפוא בהתאם להוראת סעיף 20 (ב) לחוק התובענות הייצוגיות את רואה החשבון מר אריה רפפורט מרח' יצחק שדה 17 בתל אביב כממונה בתיק זה לצורך בדיקת הזכאות של חברי הקבוצה ותשלום תגמולי הביטוח שמגיעים להם. לממונה תהיינה סמכויות להחליט בדבר גובה תגמולי הביטוח לפי האמור בפסק דין זה (להלן: "הממונה").

על כל אחת מהנתבעות להעביר לממונה בתוך 90 יום מיום מתן פסק דיני זה רשימות מסודרות של כל המבוטחים הרלוונטיים הכלולים בהגדרת הקבוצה, דהיינו כל המבוטחים שמקרה הביטוח שלהם ארע בשלוש השנים שקדמו להגשת הבקשות לאישור התובענות המקוריות ועד ליום מתן פסק דין זה ושקיבלו תגמולי ביטוח שלא במכפלת אחוז הנכות בסכום הביטוח המלא.

הנתבעות יערכו רשימה נפרדת, שבה יתייחסו לאותם מבוטחים שקיבלו תגמולי ביטוח מלאים בעקבות ההכרעה או טיוטת ההכרעה של המפקח על הביטוח (להלן: "הרשימה הנפרדת").

בתוך 30 יום ממסירת כל הרשימות ישלמו הנתבעות לחברי הקבוצה את תגמולי הביטוח שמגיעים להם בהתאם להוראות פסק הדין.

כל הרשימות יועברו לבדיקתו של הממונה, שיבחן את אופן ביצוע פסק הדין לפי תיעוד שימציאו לו הנתבעות.

הממונה רשאי לפנות בכל עת לנתבעות, לעיין במסמכי הנתבעות, לקבל נתונים נוספים ואף להיפגש עם נציגי הנתבעות והמפקח בהקשר זה ולקבל את כל המידע הדרוש לו לצורך מילוי תפקידו.

כל מסמך שיוגש לממונה יומצא גם לב"כ התובעים בצירוף תצהיר המאמת את נכונות הנתונים שבו.

חבר קבוצה שיסבור שלא יקבל המגיע לו על פי פסק הדין, יורשה לפנות לממונה שיפעל לברר זכאותו.

הממונה יגיש לבית המשפט אחת לשישה חודשים דו"ח שבו יפרט בדיקותיו, ממצאיו ומסקנותיו.

לאחר שיסיים הממונה לרכז את כל הנתונים, יעביר לנתבעות ולבית המשפט דו"ח סופי המפרט את רשימת חברי הקבוצה (בהתייחס לכל נתבעת בנפרד) וכן את דרישתו לתשלום שכר טרחה.

הממונה יפעל בתיאום עם המפקח על הביטוח, כאשר מובהר שאין במינויו של הממונה כדי לגרוע או לצמצם סמכותו של המפקח על הביטוח, ולהיפך.

אין באמור לעיל כדי למנוע מהממונה לפנות בכל עת לבית המשפט ולבקש הנחיה בדבר ביצוע תפקידו זה.

שכר טרחת הממונה ישולם על ידי הנתבעות, לאחר שייקבע על ידי בית המשפט בתום תפקידו ובהתאם להיקף פעילותו.

(ו) גמול לתובעים המייצגים ושכר טרחה לב"כ התובעים

התובעים עותרים בסיכומיהם לגמול בשיעור של 7.5% בתוספת מע"מ (סעיף 84). כן עותרים התובעים לשכר טרחה בשיעור מדורג מהסכום שתקבל הקבוצה, מכל נתבעת בנפרד (סעיפים 79 - 80). בישיבת יום 11.2.14 הדגיש ב"כ התובעים שבמקרה זה יש לפסוק שכר טרחה בהתאם ל"שיטת האחוזים" שנקבעה בפסיקה (עמ' 61 לפרו' בשו' 20-19).

כזכור, הנתבעות טוענות בסיכומיהן, שהמפקח החל בבירור התלונות ובסוגיה מושא התובענות עוד הרבה לפני הגשת בקשות האישור ובנסיבות אלו ניתן להניח שחברי הקבוצה היו מקבלים את הסעד הנתבע בתובענות גם לולא הגשתה. לדידן, כאשר הסעד הנתבע התקבל באמצעות הסדר, שלא הושג בין הצדדים לתובענות, נחלשת הזיקה שבין התביעה לבין ההסדר ויש לקחת זאת בחשבון בעת קביעת הגמול (סעיף 52). עוד טוענות הנתבעות, שיש לפסוק שכר טרחת ב"כ התובע המייצג מתוך הסכום שנפסק לטובת הקבוצה וכן כי יש לפסוק שכר טרחה סביר, המשקף הוצאות סבירות לניהול ההליך. לטענתן, שכר הטרחה המבוקש הוא מופרז וחסר כל פרופורציה ומבוסס על המקרה החריג של פרשת רייכרט.

נחזור אל לשונו של סעיף 22 לחוק התובענות הייצוגיות, שקובע כדלקמן:

"(א)הכריע בית המשפט בתובענה הייצוגית, כולה או חלקה, לטובת הקבוצה, כולה או חלקה, לרבות בדרך של אישור הסדר פשרה, יורה על תשלום גמול לתובע המייצג, בהתחשב בשיקולים כאמור בסעיף קטן (ב), אלא אם כן מצא, מטעמים מיוחדים שיירשמו, שהדבר אינו מוצדק בנסיבות הענין.

(ב)בקביעת שיעור הגמול יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה:

(1)הטרחה שטרח התובע המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, בפרט אם הסעד המבוקש בתובענה הוא סעד הצהרתי;

(2)התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה;

(3)מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית."

סעיף 23 לחוק התובענות הייצוגיות מתייחס לקביעת שכר הטרחה של ב"כ התובע המייצג:

"(א)בית המשפט יקבע את שכר הטרחה של בא הכוח המייצג בעד הטיפול בתובענה הייצוגית, לרבות בבקשה לאישור; בא הכוח המייצג לא יקבל שכר טרחה בסכום העולה על הסכום שקבע בית המשפט כאמור.

(ב)בקביעת שיעור שכר הטרחה של בא כוח מייצג לפי סעיף קטן (א), יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה:

(1)התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה;

(2)מורכבות ההליך, הטרחה שטרח בא הכוח המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, וכן ההוצאות שהוציא לשם כך;

(3)מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית;

(4)האופן שבו ניהל בא הכוח המייצג את ההליך;

(5)הפער שבין הסעדים הנתבעים בבקשה לאישור לבין הסעדים שפסק בית המשפט בתובענה הייצוגית."

השיקולים לפסיקת גמול ושכר טרחה ניתנים אפוא לחלוקה לשלוש קטגוריות: "שיקולי תשומה"- שיקולים הנוגעים לעלויות הגשת התביעה, מתוך התחשבות בסיכון שנטל על עצמו התובע ובא כוחו; "שיקולי תפוקה לקבוצה המיוצגת"- שיקולים הנוגעים לתועלת שהביאה התובענה הייצוגית לקבוצה המיוצגת ו"שיקולי הכוונה ציבורית"- שיקולים הנוגעים לתועלת הציבורית הכללית הנובעת מהתובענה הייצוגית (ראו: אלון קלמנט, קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006, הפרקליט, מ"ט, 131, 162-157, 2006).

בפרשת רייכרט קבע בית המשפט העליון שבתביעות ייצוגיות שעניינן בסעד כספי, יש לאמץ שיטת האחוזים לקביעת שכר טרחת עורך הדין המייצג:

"סיכומם של דברים עד כה הוא, כי אנו סבורים שבתביעות ייצוגיות שעניינן בסעד כספי יש לאמץ את שיטת האחוזים כשיטה המקובלת לקביעת שכר הטרחה של עורך הדין המייצג. שיעור האחוזים שייפסק יושפע הן מנסיבותיו הספציפיות של ההליך, הן מהאופן בו הסתיים ההליך והן מגובה הסכום שנפסק. כמו כן, יחושב שיעור שכר הטרחה מתוך הסכום שנגבה על ידי הקבוצה בפועל. כמו כן, מן הראוי לפסוק את שכר הטרחה בשיעור מדורג, במובן זה שככל שסכום הזכייה גדל, אחוז שכר הטרחה קטן."

באותו מקרה, כפי שציינו הנתבעות, הושפע שכר הטרחה מהנסיבות המיוחדות של התיק. מדובר היה בתובענה שהתנהלה למעלה מ- 16 שנים ובית המשפט העליון התייחס למורכבותו הייחודית של ההליך והתנהלותם הראויה לשבח של ב"כ התובע. בית המשפט קבע כי שכר הטרחה יהא בשיעור 25% מכל סכום שנגבה עד לסך של 5,000,000 ₪. לגבי כל סכום שנפסק בין 5,000,000 ₪ - 10,000,000 ₪, הועמד שכר הטרחה על 20% ומעבר ל- 10,000,000 ₪ בשיעור של 15%.

במקרה דנן הסעד שנפסק הוא הסעד שנדרש בתובענות, אך הצדדים לא נאלצו לנהל את ההליך כולו, לאחר שוויתרו על חקירת המצהירים וסיכמו טענותיהם בשאלות המשפטיות. יחד עם זאת, הצדדים ניהלו את הדיון בבקשות האישור, הגישו בקשות ערעור לבית המשפט העליון ולמרות קביעתו הנחרצת של זה האחרון, לא הגיעו הצדדים לפשרה מוסכמת. גם טענת הנתבעות שניתן להניח שחברי הקבוצה היו מקבלים את הסעד הנתבע בתובענות גם לולא הגשתן, מוטב שלא נטענה משנטענה, מאחר שהוכח שאביעד היה בין שני המתלוננים שהביאו לבירור המפקח ובהמשך- להכרעתו. יתרה מזאת, התברר שעד ליום מתן פסק הדין אוחזות רוב הנתבעות בקרנות המזבח ומסרבות לשלם תגמולי ביטוח למבוטחיהן בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון בטענה שההליך עוד לא הסתיים.

בהתחשב בכך וכן בהתחשב בכל השיקולים האמורים לעיל, לרבות הכרעות המפקח ועמדת המפקח, לפיה יש לשלם את מלוא תגמולי הביטוח ולא לנכות מהם את שכר הטרחה (עמ' 74 לפרו' בשו' 15), אני מעמידה את הגמול לכל אחד מהתובעים בסך של 200,000 ₪.

לגבי שכר טרחתו של ב"כ התובעים אני רואה לנכון להבחין בין מבוטחים של הפניקס וכן מבוטחים של מנורה ושל מגדל, שלא קיבלו את מלוא המגיע להם למרות הכרעת המפקח. לגבי כל אותם חברי הקבוצה הנ"ל יעמוד שכר טרחתו של ב"כ התובעים על 10% מהסכום הכולל שישלמו הנתבעות (כל נתבעת לפי חלקה) והוא ישולם מעבר לתגמולי הביטוח שישולמו לחברי הקבוצה.

בכל הנוגע לאותם מבוטחים חברי הקבוצה, שקיבלו או שיקבלו את ההשלמה לתגמולי הביטוח המלאים בעקבות הכרעת המפקח ושפרטיהם יפורטו ברשימה הנפרדת, כאמור, אני מעמידה את שכר טרחת ב"כ התובעים על 3% מתגמולי הביטוח ששילמו הנתבעות לאותם מבוטחים, וזאת בשל תרומתם החלקית של התובעים הייצוגיים גם להליך שהתנהל לפני המפקח, כאמור לעיל. גם שכר הטרחה הזה ישולם ע"י הנתבעות מעבר לתגמולי הביטוח (ולא מתוכם).

את שכר הטרחה של ב"כ התובעים תשלם כל אחת מהנתבעות בנפרד עפ"י החיוב הכולל שבו תחויב לשאת עפ"י פסק דיני זה. שכר הטרחה והגמול ישולמו עם מסירת הדו"ח בדבר ביצוע התשלום לחברי הקבוצה.

ב"כ התובעים יפרסם הודעה על פסק הדין בהתאם להוראת סעיף 25(א)(5) בחוק תובענות ייצוגיות. ההודעה תכלול את עיקרי פסק הדין, לרבות הגדרת הקבוצה ועילות התביעה. טיוטת ההודעה תועבר עובר לפרסומה לאישורו של בית המשפט על פי הוראת סעיף 25(ד) בחוק תובענות ייצוגיות. ההודעה תפורסם בשני עיתונים יומיים. הנתבעות ישאו בהוצאות הפרסום.

ב"כ התובעים יישלח עותק מההודעה לאחר פרסומה, בצירוף פסק הדין, למנהל בתי המשפט לשם רישומה בפנקס תובענות ייצוגיות לפי סעיף 25(ז) בחוק תובענות ייצוגיות.

המזכירות תשלח לצדדים העתק פסק הדין בדואר רשום ותודיע להם טלפונית על מתן פסק הדין.

ניתן היום, כ"ז אדר תשע"ד, 27 פברואר 2014, בהעדר הצדדים.