(אישור הסדר פשרה בתובענה ייצוגיות)

לפניי בקשה לאישור הסדר פשרה בתובענה הייצוגית שבכותרת (להלן: "הבקשה" ו- "הסדר הפשרה", בהתאמה). עניינה של התובענה בטענת המבקשים כי חברת התקשורת הסלולרית סלקום ישראל בע"מ (להלן: "סלקום"), גבתה ביתר תעריפי זמן אוויר מלקוחותיה המנויים בתוכניות בהן תעריפי זמן אוויר נקבעו באופן מדורג בהתאם לצריכת זמן אוויר על ידי הלקוחות (תוכניות המכונות על ידי סלקום "תכניות ה- TIER"). מהטעמים שיפורטו להלן מצאתי לנכון לאשר את הבקשה, ולתת להסדר הפשרה תוקף של פסק דין.

א. רקע

1. לפני בדיוק שבע שנים, ביום 31.12.2007, הגישו המבקשים, באמצעות באי כוחם, תובענה ובקשה לאישורה כתובענה ייצוגית. הרקע העובדתי להגשת התובענה היה כדלקמן: המבקשים התקשרו במהלך שנת 2005 עם סלקום בהסכמים למתן שירותי תקשורת סלולרית (האחד כונה "קשר אישי" והשני "פיקס SOHO ללקוחות קיימים"). על פי תנאי ההסכמים חייבה סלקום את לקוחותיה באופן מדורג על פי כמות זמן האוויר שנצרכה על ידם בפועל בכל מחזורחיוב. העיקרון הטמון במתכונת זו היה שככל שהלקוח צורך יותר זמן אוויר הוא משלם תעריף נמוך יותר בעבור כל דקת שיחה שבמחזור החיוב.
2. במהלך השנתיים שלאחר חתימת ההסכמים העלתה סלקום מעת לעת את תעריפי זמן האוויר בתוכניות ה- TIER. טענתם העיקרית של המבקשים בבקשת האישור היתה באשר לאופן העלאת התעריפים. לפי בדיקתם, בחודשים בהם ביצעה סלקום העלאת מחירים היא פיצלה את מחזור החיוב ויצרה במקומו שני מחזורים חיוב נפרדים, ובהתאם לכך חייבה את לקוחותיה על פי התעריף הגבוה המתאים לצריכה מופחתת של זמן אוויר. כך למשל ביחס למבקש 1, הצביעה בקשת האישור על המנגנון הבא: בחשבונית אשר הנפיקה סלקום למבקש 1 בחודש מרץ 2007 פיצלה סלקום את מחזור החיוב אשר כלל 598 דקות זמן אוויר לשני מחזורים המונים 416.8 דקות ו- 181.2 דקות כל אחד, בהתאמה. לאור פיצול מחזורי החיוב חייבה סלקום את המבקש 1 בתעריף גבוה (המתייחס לצריכה של פחות 500 דקות זמן אוויר), אף שבאותו מחזור חיוב היה עליה לחייב את המשיב 1 לפי התעריך הנמוך, היינו, התעריף המתייחס לצריכה של יותר מ-500 דקות זמן אוויר. ביחס לחשבונית שהונפקה במרץ 2007 טענו המבקשים כי סלקום גבתה מהמבקש 1 סך של 46.9 ש"ח ביתר. וביחס למבקש 2, באופן דומה, נגבה סכום ביתר בסך 41.35 ש"ח. המבקשים סברו כי התנהלות זו לא הייתה ייחודית להעלאת התעריפים שהתרחשה בחודש מרץ 2007, אלא שיקפה את אופן פעולתה של סלקום גם בהעלאות תעריפים קודמות.
3. הגדרת הקבוצה במסגרת הבקשה לאישור התובענה כייצוגית היתה הבאה: "כל לקוחותיה של המשיבה בשבע השנים שלפני מועד הגשת בקשה זו, אשר קשורים ו/או היו קשורים עימה בהסכמים ו/או בתוכניות, בהם תעריף זמן האויר הינו תעריף משתנה ו/או מדורג, אשר פוחת לפי כמות זמן האויר הנצרכת בכל מחזור חיוב חודשי (להלן: "התוכניות" ו/או "המסלולים"), ואשר במהלך העלאות תעריפי זמן אויר חייבה אותם המשיבה על פי תעריפי זמן אוויר גבוהים ומנוגדים לתנאי ההסכמים ו/או התוכניות; ובפרט לקוחות המשיבה שהיו קשורים עימה בתוכניות ו/או במסלולים כאמור לעיל, במהלך חודש מרס 2007".
4. עוד בטרם הוגשה תשובת סלקום לבקשת האישור התקיים דיון קדם משפט ביום 15.5.2008 לפני כבוד הנשיאה (בדימוס) הילה גרסטל. במסגרת דיון זה הודיע ב"כ סלקום, עו"ד ברק טל, כי לפני הגשת התובענה איתרה סלקום תקלה, אשר גרמה לחיובי יתר של לקוחותיה במסגרת העלאת תעריפי תוכניות ה- TIER, וכי היא פועלת לאיתור הלקוחות שחויבו ביתר ולהשבת הכספים שנגבו ביתר (להלן: "הודעת סלקום בדבר גביית יתר").
5. בעקבות הודעת סלקום בדבר גביית יתר ניהלו הצדדים ביניהם משא ומתן, אלא שמשא ומתן זה לא צלח. בהודעת סלקום מיום 30.3.2009, אשר ניתנה במענה לבקשת המבקשים למתן צווים, הודיעה סלקום את הדברים הבאים: א) במערכות הגבייה של סלקום אירעה תקלה אשר גרמה לכך שחלק מהמנויים בתכניות ה- TIER בהן בוצע עדכון תעריפים חויבו בתעריף שאינו משקף את מדרגת החיוב אליהן היו צריכים להגיע; ב) בתקופת התקלה עודכנו תעריפי תוכניות ה - TIER בשני מועדים: ה- 15.10.2006 ו- 6.3.2007 (וכן מועד נוסף בתוכנית בה נכללו עשרות בודדות של מנויים שלא נפגעו כתוצאה מהתקלה); ג) סלקום, בעקבות תלונות לקוחות, איתרה את מקור התקלה והורתה לזכות באופן גורף את כל המנויים שנפגעו כתוצאה ממנה במלוא הסכום המגיע להם; ד) ביום 17.5.2007, קודם להגשת התובענה, זוכו 12,077 מנויים בסכום כולל של 944,559 ש"ח (ובכללם המבקש 2). בעקבות בדיקה נוספת שערכה סלקום עלה כי עליה לזכות 16,764 מנויים נוספים בסכום כולל של 349,950 ש"ח. זיכוי זה בוצע לאחר הגשת בקשת האישור; ה) מערכת הגבייה של סלקום עודכנה על מנת למנוע הישנות התקלה.

נוכח האמור הציעה סלקום את ההצעה הבאה (סעיף 16 להודעת סלקום): "נכונה המשיבה כי ימונה מומחה מטעם בית המשפט הנכבד (בתחום מערכות המידע), אשר יבדוק אצל הנתבעת את הנתונים הנובעים לזיכוי המנויים כפי שנעשה על ידי המשיבה, בנוגע לקבוצה אשר הוגדרה בבקשה לאישור, קרי: האם אותרו כל מנויי תוכניות ה- TIER, בהן בוצע עדכון תעריפים ואשר כתוצאה מכך נגבה מהם תעריף זמן האוויר בהתאם למדרגת חיוב גבוהה יותר מזו שצריכה היתה להיות על-פי זמן האוויר שצרכו, והאם הושבו להם הסכומים שנגבו מהם ביתר".

1. בדיון שהתקיים ביום 21.5.2009 לפני הנשיאה (בדימוס) גרסטל הגיעו הצדדים להסכמה לפיה ימונה מומחה מטעם בית המשפט בתחום מערכות המידע, וביום 16.6.2009 מונה מר משה מצליח כמומחה מטעם בית המשפט (להלן: "המומחה"). בדיקות המומחה התארכו ולוו בבקשות רבות לבית המשפט מטעם שני הצדדים, שנושאיהן המרכזיים היו היקף ואופן ביצוע בדיקות המומחה.
2. בחודש ינואר 2013 הוגשה לבסוף חוות הדעת הסופית של המומחה. עיקריי חוות הדעת היו כדלקמן: המומחה בחר להבחין בחוות דעתו בין רשומות (המייצגות לקוחות) שפוצלו בשל עדכון תעריפים לבין כאלו שפוצלו עקב שינוי שיעור המע"מ. ביחס לעדכון תעריפים מצא המומחה כי חויב ביתר סך כולל של 1,576,650 ש"ח (בהשוואה לחיוב יתר אשר זוהה על ידי סלקום והושב על ידה ללקוחותיה בסך 1,294,509 ש"ח). בכל הנוגע לפיצול רשומות עקב שינוי שיעור המע"מ מצא המומחה כי ההפרש בין סך חיובי היתר שנמצאו על ידו לבין הסכומים שנמצאו על ידי סלקום עמד על 211,214 ש"ח. צירופן של תוצאות שתי הבדיקות שנערכו על ידי המומחה הביא לפער של 493,355 ש"ח בתוספת מע"מ (ובסך הכל 582,159 ש"ח) בין הסכום שהושב על ידי סלקום ללקוחותיה לבין הסכום שנגבה על ידה ביתר לפי חישובי למומחה (בכפוף לסייגים ומגבלות שונות אשר פורטו בסעיפים 88 – 93 לחוות דעתו).

יצוין, כי סלקום סברה כי סוגיית חיובי היתר בגין עדכון שיעור המע"מ לא נכללה במסגרת העילות אשר פורטו בבקשת האישור, אולם הודיעה כי היא מסכימה שהמומחה יבדוק גם עניין זה.

1. ואולם, גם לאחר הגשת חוות הדעת הסופית של המומחה לא תמו התלאות. הן למבקשים הן לסלקום היו השגות על חוות דעת המומחה, שעה שסלקום סברה שהיא השיבה למנוייה את מלוא חיובי היתר שנגבו על ידה, ואילו המבקשים סברו כי חיובי היתר שמצא המומחה נמוכים מידי. טענתה העיקרית של סלקום היתה כי בבדיקת המומחה נמצאו חיובי חסר רבים של מנויי תוכניות ה-TIER (כלומר מקרים בהם סלקום חייבה את לקוחותיה בתעריף נמוך מזה שהם היו אמורים להיות מחויבים בו על פי תנאי ההסכם). לטענתה הדעת נותנת כי קיימת חפיפה לא מבוטלת בין הלקוחות שחויבו ביתר במועדי העלאת התעריפים לבין לקוחות אשר חויבו בחסר, בשאר הזמן. הצדדים ביקשו להעביר שאלות הבהרה למומחה ונחלקו ביניהם לגבי שאלת הגורם אשר צריך לשאת בשכר טרחת המומחה. בעניין זה יוער כי המשיבה נשאה בשכר טרחת המומחה עד לשלב הגשת חוות הדעת, עלות אשר הסתכמה בהתאם לאמור בסעיף 38 לבקשה, בסך של כ- 327,000 ש"ח.
2. המומחה העביר לצדדים את פירוט המנויים מהם נגבו חיובי היתר לפי ממצאי בדיקתו ואת הסכומים של חיובי היתר כאמור. בהתאם לפירוט זה סכום הזיכוי ללקוח הממוצע בכל אחת משנות הבדיקה נע בין 8 ש"ח ל- 23 ש"ח ללקוח (מעבר, כאמור לסכומים אשר הושבו ללקוחות סלקום טרם תחילת עבודת המומחה).
3. בחודש פברואר 2014 הועבר התיק לטיפולי. ביום 7.4.2014 קיימתי דיון בו הנחתי את הצדדים לפעול לקידומו של הסדר פשרה. ביום 23.9.2014 הוגש הסדר הפשרה המיוחל. לאחר שעיינתי בהסדר הפשרה המוצע, הגעתי למסקנה כי אין מקום לדחותו על הסף, ולכן הוריתי ביום 30.9.2014 לפעול לפי האמור בסעיף 18(ג) לחוק תובענות ייצוגיות ובתקנה 12(ד) לתקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע-2010.
4. ביום 26.11.2014 הגישה ב"כ היועץ המשפטי לממשלה, עו"ד מיטל בסלי - דובדבני, את עמדתה, לפיה היא אינה מוצאת מקום להביע התנגדות לאישור הסדר הפשרה, ומותירה את ההכרעה לשיקול דעת בית המשפט. ביום 8.12.2014 התקיים דיון בבקשה לאישור הסדר הפשרה אליו לא התייצב איש מחבר הקבוצה, וכן לא הוגשה כל בקשה שלא להיכלל בקבוצה.

ב. עיקרי הסדר הפשרה

1. להלן עיקרי הסדר הפשרה, שהוגש לאישור בית המשפט ולאור הודעת הצדדים מיום 17.12.2014 (להלן יחדיו: "הסדר הפשרה"). למען הסר ספק מובהר כי בכל מקרה של סתירה בין התיאור שיובא להלן לבין נוסח הסדר הפשרה,יגבר נוסח הסדר הפשרה (אלא אם מהקשר הדברים עולה כוונה אחרת).
2. הגדרת הקבוצה – הקבוצה בשמה הוגשה התובענה הייצוגית הוגדרה מחדש בהסדר הפשרה כ-"כל מנויי סלקום בתכניות TIER החל משבע שנים קודם הגשת בקשת האישור, אשר חוייבו בתעריף שאינו משקף את מדרגת החיוב הנכונה שעל-פיה היו צריכים להיות מחוייבים בהתאם לצריכת זמן האוויר על-ידיהם בפועל".
3. עילת התביעה – עילת התביעה פורטה ב"הואיל" הראשון להסדר הפשרה כלהלן:

"בתוכניות שמפעילה סלקום... חוייבו המנויים בחודשים בהם בוצע עדכון תעריפים במדרגת חיוב גבוהה יותר מזו שהייתה צריכה לחול עליהם... וכתוצאה מכך גבתה מהם סלקום סכומים ביתר".

1. התחייבויות סלקום – התחייבות סלקום על פי הסדר הפשרה נוסחה בסעיף 5 כלהלן: "סלקום תשלם את מלוא סכום ההחזר. הצדדים הסכימו כי סכום ההחזר ישולם על-ידי סלקום על-פי הקבוע בפירוט ממצאי הבדיקה שנמסר על-ידי המומחה לצדדים (להלן – "פירוט ממצאי הבדיקה"), בהפחתת סכומים שבהם זוכו חברי הקבוצה בעבר וללא הפרשי ריבית והצמדה.

אופן השבת הכספים נקבע בסעיף 6 להסדר הפשרה באופן הבא:

"6.1 סלקום תשלם לכל אחד מחברי הקבוצה המאושרת שיהיה מנוי של סלקום במועד אישור הסדר הפשרה על ידי בית המשפט ומתן תוקף של פסק דין חלוט להסדר (להלן: "המועד הקובע") (למעט מנוי תשלום מראש ומנויים שנפטרו, לגביהם יחול האמור בסעיף 6.2 להלן) את סכום ההחזר המגיע לו בהתאם לקבוע בפירוט ממצאי הבדיקה.

תשלום סכום ההחזרה לחברי הקבוצה המאושרת כאמור יבוצע באמצעות זיכוי שיינתן בהתייחס לסכום החיוב שיחול על כל חבר קבוצה כאמור על פי החשבונית המתייחסת למחזור החיוב הראשון שיסתיים לאחר חלוף 45 ימים מהמועד הקובע. ככל שלאחר ביצוע הזיכוי כאמור יוותר זיכוי עודף, תזוכה היתרה בחשבוניות המתייחסות למחזורי החיוב הבאים, עד לתשלום מלוא סכום ההחזר לחבר הקבוצה המאושרת הרלבנטי.

6.2 סכום ההחזר המגיע לחברי הקבוצה המאושרת שלא יהיו מנויים של סלקום במועד הקבוע; וכן סכום ההחזר המגיע לחברי הקבוצה המאושרת שהינם מנויי תשלום מראש (Pre-Paidׂ); וכן סכום ההחזר המגיע לחברי הקבוצה המאושרת שנפטרו, ייתרם על ידי חברי הקבוצה באמצעות סלקום לעמותת אילן,..., העוסקת בטיפול בילדים לרבות ילדים פגועי מוח ושיתוק מוחין. אם סכום התרומה יעלה על 150,000 ש"ח היתרה שמעל לסכום זה תיתרם על ידי חברי הקבוצה באמצעות סלקום לאגודה למלחמה בסרטן.

...

כן נקבע בהסדר הפשרה כי "ככל שקיים חבר בקבוצת התובעים המאושרת, שחייב כספים לסלקום, סלקום תהיה רשאית לקזז...". בהודעת הצדדים מיום 17.12.14 הובהר כי במקרה בו סכום ההשלמה יקוזז מחובות קיימים יצוין בחשבונית שתשלח לחבר הקבוצה כי מדובר בקיזוז המתבצע על פי הסדר הפשרה.

1. ויתור וסילוק – סעיף 11 להסדר הפשרה קובע כי הסדר הפשרה יהווה ויתור סופי ומוחלט על כל תביעה הנובעת במישרין או בעקיפין מההודעות נשוא ההסדר. מאחר ונוסח זה איננו ברור דיו, אבהיר כי הכוונה לוויתור על תביעות בעניין עילת התביעה המתייחסים לעדכוני תעריפים ועדכוני מע"מ בתקופה של שבע שנים עובר להגשת התביעה.
2. המלצה לעניין גמול ושכר טרחה – הצדדים הסכימו כי לאחר אישור הסדר הפשרה יגישו התייחסתם ביחס לגמול לתובעים ולשכר טרחת באי הכוח המייצגים.

ג. אישור הסדר הפשרה

1. בבואי לבחון האם מדובר בהסדר "ראוי הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה" שמתי לנגד עיני את השיקולים הבאים:
2. התועלת שתצמח לקבוצה מניהול ההליך: בנסיבות העניין, קשה לאפיין תועלת רבה אשר תצמח לחברי הקבוצה מהמשך ניהול ההליך. עסקינן במצב בו חלק משמעותי מתוך הפיצוי לקבוצה (היינו - מתוך סכומי גביית היתר) בסך של 1,294,509 ש"ח הושבו לחברי הקבוצה עוד בתחילת ההליך (וחלק ארי ממנו אף בטרם פתיחת ההליך). כן יש לתת את הדעת לכך שהסדר הפשרה מהווה אימוץ מלא של המלצת המומחה מטעם בית המשפט ביחס לגובה הפיצוי לקבוצה (בערך נומינאלי). ביחס לחלקו הנוסף של הפיצוי על פי בדיקת המומחה (השנוי, כאמור, במחלוקת בין הצדדים) בסך 582,159 ש"ח (להלן: "סכום הפיצוי המשלים"), הוסכם בסופו של יום במסגרת הסדר הפשרה על השבתו המלאה. אכן, סכום הפיצוי המשלים אינו נושא ריבית והפרשי הצמדה. נוכח חלוף הזמן מאז גיבוש עילת התביעה המדובר בסכומים לא מבוטלים. אף על פי כן בבואי לשקול את העדרם של הפרשי ריבית והצמדה אל מול טענות סלקום ביחס לשיעור סכום הפיצוי המשלים (ובפרט ביחס לטענתה בדבר חיובי חסר אצל אותם לקוחות המתקזזים עם חיובי היתר), הרי שטענות אלו לא ניתנות לביטול בנקל, וסבורני שנוצר איזון ראוי המשקף את הסתברות קבלת מלוא הפיצוי המשלים (או למעלה מכך, לשיטת המבקשים) ביחס לשווי הפיצוי הנוכחי, בשים לב להתמשכות ההליך ולשלב הדיוני בו הוא מצוי.
3. הגינות ההסדר כלפי חברי הקבוצה: אופן ביצוע ההסדר גם הוא סביר בעיני, שכן אינו מטיל כל נטל על חברי הקבוצה שעודם לקוחות סלקום. אומנם, חלוף הזמן יוצר חשש ממשי שמא קבוצה זו איננה גדולה כיום, אולם בבואנו לבחון מאפיין זה יש לתת את הדעת לכך שחלק משמעותי מחברי הקבוצה קיבלו פיצוי בסמוך לפתיחת ההליך. נכון הוא שבתובענות ייצוגיות יש להעדיף פיצוי ישיר לחברי הקבוצה על פני תרומה או פיצוי כללי (ראו סעיף 20(ג) לחוק תובענות ייצוגיות) אולם בשים לב לעלויות הגבוהות של איתור חברי הקבוצה שאינם לקוחות סלקום, ובשים לב לגובהו של הפיצוי הממוצע לחבר קבוצה, סבורני כי תרומה הינה, בנסיבות העניין, הכרח בל יגונה.
4. שיקולי הרתעה: סלקום פעלה באופן מידי להשבת מלוא חיובי היתר (לשיטתה) בסמוך לפני ואחרי הגשת התובענה. במובן זה פעולותיה ראויות לעידוד. גם הודעתה של סלקום בדבר גביית היתר היא פעולה ראויה ויש לתמרץ משיבות לפעול באופן זה. אומנם, במבחן התוצאה התארך ההליך באופן חריג ושלא לצורך, אולם אינני רואה מקום לנקוט עמדה מי מבין הגורמים השונים (המבקשים, סלקום או המומחה) אחראי לעיכוב זה, ואפשר שישנה יותר מתשובה אחת נכונה לשאלה זו. מכל מקום, אינני סבור שבמקרה זה נפגעים שיקולי הרתעה, וממילא קשה לראות כיצד הרוויחה סלקום מגביית היתר. במיוחד כאשר מביאים בחשבון את עלות ניהול ההליך הממושך ועלות שכר טרחת המומחה, סבורני כי נוצר במקרה זה תמריץ שלילי מפני גבית יתר בעתיד על ידי סלקום או גופים דומים.
5. השיקולים שצוינו לעיל, בצד העדר התנגדויות, מובילים אותי למסקנה כי יש מקום לאשר את הסדר הפשרה כמבוקש, ולתת לו תוקף של פסק דין.

ד. מינוי בודק ופרסום הסדר הפשרה

1. במקרה שלפני מצאתי כי ניתן לאשר את הסכם הפשרה ללא מינוי בודק, וזאת הן לאור אופי הפשרה שהושגה, שהיא כאמור, החזר מלא במונחים נומינאליים של הגבייה ביתר שבוצעה על ידי המשיבה, הן לאור חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט שתכליתה חופפת במידה רבה את תכלית מינויו של בודק.

ה. גמול לתובע המייצג ושכר טרחה לבא כוחו

1. בהתאם להסכמת הצדדים נקבעו בדיון שהתקיים ביום 8.12.2014 מועדים להגשת טיעונים לעניין הגמול ושכר הטרחה. לאחר שיתקבלו טיעונים אלו תינתן על ידי החלטה משלימה בסוגיות אלו.

ו. סוף דבר

1. לאור האמור הריני מאשר את הסדר הפשרה, בהתאם למפורט בפסק דין זה.
2. הצדדים יפרסמו, על חשבון סלקום, הודעה בדבר אישור הסדר הפשרה בהתאם לסעיף 25(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות בשניים מארבעת העיתונים היומיים הנפוצים בישראל ובאחד משני העיתונים הכלכליים הנפוצים בישראל. נוסח ההודעה וגודלה יובאו על ידי הצדדים לאישור בית המשפט בתוך 14 יום ממועד מתן פסק דין זה.
3. הצדדים ימסרו לבית המשפט הודעה בדבר השלמת ביצוע הסדר הפשרה עד ליום 1.4.2015. בהודעה זו יפורטו סכום ההחזר הכולל שבוצע לחברי הקבוצה, מספרם של הלקוחות אשר קיבלו את ההחזר, הסכומים שהועברו כתרומה והמועדים בהם הועברו התרומות לכל אחד מיעדי התרומה.
4. הגמול למבקשים ושכר טרחה לבאי הכוח המייצגים יקבעו כאמור בהחלטה משלימה.
5. המזכירות תעביר פסק דין זה למנהל בתי המשפט לשם רישומו בפנקס התובענות הייצוגיות.

ניתן היום, ט' טבת תשע"ה, 31 דצמבר 2014, בהעדר הצדדים.