1. לפני תביעה כספית לתשלום פיצויים בסך 7,000,000 ₪

התובעת, קיסל קיטרינג סנטר הגן הרומי בע"מ (להלן: "התובעת"), הפעילה משנת 1999 גן אירועים בשם "הגן הרומי" על מקרקעין השייכים לנתבע 1 - קיבוץ גבעת השלושה (להלן: "הקיבוץ"). הנתבעים 2-9 הינם נציגי הקיבוץ, אשר ניהלו מטעמו משא ומתן עם התובעת ביחס להקמת גן אירועים חדש, תחת הגן הקיים, על מקרקעי הקיבוץ.

2. על פי הנטען בכתב התביעה, זמן קצר לאחר תחילת הפעלתו של גן האירועים התברר כי במתחם הגן קיימים קשיים תכנוניים שונים ואף התנהלו הליכים פליליים נגד הקיבוץ ונגד חלק מהנתבעים במסגרת חוק התכנון והבניה ורישוי עסקים. בתמצית, טוענת התובעת כי הקיבוץ ונציגיו התחייבו להסדיר את המצב התכנוני של המקרקעין ופעלו יחד עם התובעת על מנת לאפשר לה להמשיך ולהפעיל את עסקה במקום למשך שנים רבות.

3. במקביל למאמציהם המשותפים להסדיר את המצב התכנוני של המקרקעין, ניהלו הצדדים משא ומתן מתקדם לשם הקמת גן אירועים חדש על המקרקעין ואף הגיעו להסכמות בעניין. לטענת התובעת הסכמותיהם ביחס להקמת גן האירועים החדש הבשילו לכדי הסכם מחייב ואף עוגנו על גבי מסמך עקרונות מחייב המהווה לשיטתה "זיכרון דברים או לחילופין שלב סופי במשא ומתן". התובעת טוענת כי הנתבעים נסוגו מן ההסכמות בחוסר תום-לב מוחלט ותוך גרימת נזקים כבדים לתובעת.

4. לחילופין, נטען כי הקיבוץ פרש מהמשא ומתן בשלב סופי תוך הפרת חובת תום הלב המוטלת על צדדים המנהלים משא ומתן. הנתבעים 2-9, אשר ניהלו את המשא ומתן מטעם הקיבוץ, הטעו את התובעת והציגו לפניה מצגים כוזבים עת שפיתו אותה להשקיע סכומי עתק בגן האירועים הקיים תוך הצגת מצג לפיו יוסדר המצב התכנוני של המקרקעין, הן ביחס לגן האירועים החדש והן ביחס לגן האירועים הקיים. בגין התרמית המיוחסת להם, התובעת עותרת להרמת מסך ההתאגדות של הקיבוץ ולחיובם האישי של הנתבעים 2-9 בנזקיה. לחלופין טענה, כי יש לחייבם בגין רשלנות.

5. התובעת מבקשת שבית המשפט יאכוף את עסקת הקמת גן האירועים החדש בהתבסס על מסמך העקרונות, או לחילופין, יאכוף עליה עסקה דומה ביחס למקרקעין ששיטחם אינו קטן מ-5 דונם. עוד היא מבקשת, כי בית המשפט יורה לקיבוץ לחתום על בקשה לשימוש חורג במקרקעין להמשך הפעלת גן האירועים הקיים וכן יורה למנהל מקרקעי ישראל להקצות את הקרקע להקמת גן אירועים חדש. נוסף לאלה, התובעת מבקשת לחייב את הנתבעים 1-9 בסעד כספי בסך של 7,000,000 ₪ בגין השקעותיה בגן האירועים הקיים, אובדן הכנסות עתידיות ונזקיה הצפויים וכן פיצוי כללי בגין הפרת התחייבויות, עגמת נפש, פגיעה בשם טוב ועשיית עושר לא במשפט.

6. הנתבעים הכחישו את טענות התובעת ולשיטתם "מסמך העקרונות" שאליו מפנה התובעת אינו הסכם מחייב כלל ועיקר והדבר עולה מתוכנו. לטענת הנתבעים, עניינים עקרוניים רבים כלל לא הוסדרו במסגרת המשא ומתן ואין כל קביעה לגביהם במסמך העקרונות. כך למשל, נעדר המסמך פרטים בדבר תקופת החוזה, התמורה הכוללת, שטח הקרקע נשוא העסקה ולמעשה המסמך אינו מזהה את הנכס נשוא העסקה כלל. לטענת הנתבעים, גם בעיניה של התובעת מסמך העקרונות לא היווה הסכם מחייב ובמסמכים שנערכו לאחר מועד עריכתו של מסמך העקרונות, טענה התובעת כי "רק הסכם חתום יחייב את הצדדים".

7. הנתבעים מכחישים גם את טענת הפרישה ממשא ומתן בחוסר תום לב המופנית כלפיהם. לטענתם, הקמתו של גן אירועים חדש אינה יכולה לצאת אל הפועל משני טעמים עיקריים: האחד, החלטה מס' 1163 של מועצת מקרקעי ישראל, אשר התקבלה במהלך ניהול המשא ומתן בין הצדדים, הביאה להפחתה משמעותית בגודל השטח שעמד לרשות הקיבוץ להקצאה למטרות תעסוקה משטח של כ-28 דונם לשטח של כ 15.5 דונם בלבד. לטענת הנתבעים, מדובר בשינוי נסיבות חיצוני שנכפה על הצדדים ואשר אינו מאפשר את השלמת העסקה, כפי שתוכננה עד לאותו מועד.

טעם שני נעוץ לטענת הנתבעים בהתנהגותה והתנהלותה של התובעת ונציגיה במהלך המשא ומתן, אשר הובילו את הקיבוץ למסקנה כי הוא אינו מעונין בקשר עסקי עמה.

8. אשר לטענות בדבר מצג שווא ותרמית, נטען, כי הקיבוץ לא התחייב ולא יכול היה להתחייב בפני התובעת כי המצב התכנוני במקרקעין יוסדר, שכן מדובר בהליכים המצויים מחוץ לשליטתו. בנוסף, טוענים הנתבעים כי אף לשיטתה של התובעת, היה ידוע לה על קשיים תכנוניים רבים במקרקעין ועל כן טענתה כאילו עובדות אלה הוסתרו ממנה, נעדרת בסיס.

המחלוקת שבין הצדדים-

9. כעולה מכתבי טענות הצדדים, חזית המחלוקת כפי שהוגדרה, נעוצה בשאלת כריתתו של הסכם מחייב ביחס להקמתו של גן אירועים חדש בשטח הקיבוץ. אין מחלוקת כי הצדדים ניהלו משא ומתן לצורך הקמת גן האירועים. המחלוקת נוגעת לתוקפו של מסמך עקרונות שנערך ביום 11/11/2007 (נ/93 בנספחי הנתבעים). בעוד התובעת, מצד אחד, טוענת כי מסמך העקרונות הינו הסכם מחייב, טוענים הנתבעים כי אין הוא אלא שלב במשא ומתן.

שאלה נוספת שיש לבחון היא שאלת תום הלב של הקיבוץ בניהול המשא ומתן עם התובעת והאם הוצגו בפני התובעת מצגי שווא ביחס להקמת הגן החדש ולהמשך הפעלתו של הגן הקיים.

דיון והכרעה –

בחינת קיומו של הסכם בין הצדדים-

10. בראשית הדברים אציין, כי על אף טענתה של התובעת בכתב התביעה בדבר כריתתו של הסכם מחייב בין הצדדים, דומה כי היא נסוגה מטענה זו במסגרת סיכומיה ואין היא טוענת עוד לקיומו. תחת זאת, ביכרה התובעת טענה חלופית לפיה הושגו בין הצדדים "הסכמות מחייבות" במסגרת "שלב אחרון במשא ומתן" (סעיף 1 בסיכומי התובעת), הסכמות, שלכאורה הקיבוץ לא היה רשאי לסגת מהן. בטענה זו, מבקשת התובעת באופן פרדוקסאלי לאחוז את המקל משני קצותיו. מצד אחד, היא טוענת להסכמות מחייבות ומצד שני, היא מאשרת כי הסכמות אלה הינן חלק ממשא ומתן שנוהל בין הצדדים, דהיינו, חלק מאותו תהליך ארוך ומורכב אשר בסופו עשוי להשתכלל חוזה בין הצדדים, אך עם זאת - עלול שלא להכרת חוזה כאמור.

11. סעיף 1 בחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") קובע כי "חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול".

סעיף 2 בחוק החוזים המגדיר מהי הצעה, קובע:

"פנייתו של אדם לחברו היא בגדר הצעה, אם היא מעידה על גמירות דעתו של המציע להתקשר עם הניצע בחוזה והיא מסויימת כדי אפשרות לכרות את החוזה בקיבול, ההצעה והפניה יכול שתהיה לציבור".

על פי סעיף 5 בחוק החוזים:

"הקיבול יהיה בהודעת הניצע שנמסרה למציע ומעידה על גמירות דעתו של הניצע להתקשר עם המציע בחוזה לפי ההצעה".

12. חוזה, כאמור, מבטא מפגש רצונות בין הצדדים לו. הסכמת הצדדים להתקשר בחוזה מחייב ושכלולן של הסכמותיהם לכדי חוזה משפטי תקף, תלויים בקיומם של שני יסודות מצטברים: גמירות דעת ומסוימות. בהתקיים שני יסודות אלה, יחסי הצדדים הבשילו לכדי חוזה מחייב, אשר נסיגה ממנו תהווה הפרה. אולם, במצב שבו אחד מן היסודות אינו מתקיים, לא ניתן יהיה לומר שהסכמות הצדדים התגבשו לכדי חוזה מחייב והן נותרות בגדר משא ומתן שלא הבשיל.

13. המבחן לגמירות דעתם של הצדדים הינו מבחן אובייקטיבי הנלמד מאמות מידה חיצוניות בהן: תוכן המסמך, נסיבות העניין, התנהגות הצדדים ואמירותיהם לפני ואחרי כתיבת המסמך (ג' שלו דיני חוזים – החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (2005), עמ' 173 (להלן: שלו). אשר ליסוד המסוימות, נדרש כי הפרטים החיוניים והמהותיים בעסקה יהיו מוסכמים. בעבר נקבע כי הצעה היא מסוימת מספיק במידה והיא "מלאה ומדויקת במידה מספקת עד שניתן לראות באמור בה עם קיבולה, חוזה מלא ובר ביצוע, ללא צורך במשא ומתן משלים נוסף" (ע"א 440/75 זנדבק נ' דנצינגר, פ"ד ל(2) 260, 269 (1976)). דרישת המסוימות רוככה עם השנים והפסיקה הכירה במסוימותו של חוזה גם כאשר לא נכללו בו כל הפרטים החיוניים לעסקה, אך זאת במידה שפרטים אלה ניתנים להשלמה על פי הדין או על פי הנוהג (שלו 175-177). עם זאת, השלמת פרטים בהסכם לא תיעשה מקום שבו לא היתה בין הצדדים הסכמה לגבי אותם תנאים, בין באופן מפורש ובי באופן משתמע (ע"א 3380/97 תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב(4) 673, 682 (1998)).

14. לעניין הקשר שבין שני היסודות, קבע בית המשפט העליון בע"א 7193/08 מנחם עדני נ' מרדכי דוד (לא פורסם, 18/07/2010) בפסקה 9 לפסה"ד את הדברים הבאים:

"שני התנאים המצטברים הנדרשים להתגבשות הסכם מחייב – גמירות דעת ומסוימות – הינם תנאים נפרדים אך קיימים ביניהם קשרי גומלין חזקים (ראו עניין תמגר, בעמ' 682; פרידמן וכהן, בעמ' 292). לעתים, העדה חזקה על גמירות דעת נתפשת כפיצוי על מסוימות חסרה או פגומה (השוו: רע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' מור פ"ד נו(1) 577, 588 (2001)). מנגד, היעדר מסוימות – בדגש על היעדר הסכמה לגבי פרט עיקרי – עשוי להעיד על פגם בגמירות דעתם של הצדדים. לעניין זה יפים דבריהם של פרופ' ד' פרידמן ופרופ' נ' כהן:

"אם מסכימים הצדדים כי עליהם להגיע להסכמה לגבי פרט עיקרי, קיימת הנחה כי לא נכרת חוזה, שכן היעדרו של הפרט העיקרי וחשיפתו של רצון להגיע להסכמה קונקרטית לגביו, מונעים שכלולו של חוזה. ההנחה היא כי ההסכם להסכים לגבי הפרט העיקרי מהווה תנאי לכריתתו של חוזה מחייב בין הצדדים, אפילו לא נתגלעה מחלוקת לגביו בעת עריכתו של ההסכם הראשוני". (פרידמן וכהן-חוזים, עמ' 303)".

15. בענייננו, ככל שנכרת בין הצדדים הסכם מחייב, הרי שנסיגת הקיבוץ באופן חד צדדי מן המוסכם תהווה הפרה של ההסכם. אולם ככל שלא נכרת הסכם, הרי שאז רשאי כל אחד מן הצדדים לחזור בו מכוונתו לכונן יחסים משפטיים מחייבים, בכפוף כמובן לחובת תום הלב החלה עליהם בשלב הטרום חוזי.

לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים ובמכלול הראיות בתיק, הגעתי לכלל מסקנה כי לא נכרת בין הצדדים הסכם מחייב וכי יחסיהם נותרו בגדרי המשא ומתן, ואנמק טעמי:

16. אין מחלוקת שנשוא דיוננו הינו עסקה במקרקעין הטעונה מסמך בכתב על פי דרישת סעיף 8 בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, (סעיף 33 בכתב התביעה). דרישה זו הינה דרישה מהותית שבלעדיה אין. המסמך שעליו סומכת התובעת את טענתה בדבר קיומו של הסכם מחייב, הוא מסמך שכותרתו "עקרונות הסכם עם קיסל ואשלג - סיכום פגישה שהתקיימה ביום 11/11/07" (נ/93). כותרת המסמך מעידה עליו כי מדובר במסמך המהווה חלק מתהליך משא ומתן. אמנם אין להסיק מסקנה חותכת מכותרתו זו ויש שבנסיבות מסוימות מסמך יהווה חוזה מחייב הגם שכותרתו אינו מעידה עליו ככזה. אולם על מנת שייחשב הסכם מחייב עליו להעיד, כאמור, על גמירות דעתם של הצדדים להתקשר בו וכן עליו להיות מסוים די צרכו.

17. מדובר במסמך שנערך על גבי עמוד אחד ובו נקבעו שבעה עקרונות כלליים ביחס לעסקה עתידית בין הצדדים. על פי עקרונות אלה, אמורה לקום חברה משותפת לקיבוץ וליזמים, שלידיה "הקרקע תועבר". המסמך אינו מזהה את הקרקע שאליה הוא מתייחס, לרבות מיקומה ושטחה, והוא אף אינו מבהיר את משמעות המונח "העברה" בו הוא נוקט - האם עסקינן במכר זכויות קניין או בזכות אחרת.

מסמך העקרונות מדבר על "הפעלת המתחם החדש" אשר ביחס אליו אף אינו קובע את משמעות אותה הפעלה או תנאיה כל שנאמר הוא: "תנאים מפורטים יסוכמו במסגרת ההסכם".

בתחתית המסמך נקבעה נוסחת הקשר ולפיה:

"עקרונות אלה הינם בסיס להסכם שייחתם בין הצדדים תוך שלושה חודשים.

ההסכם שייחתם יהיה מותנה באישור מוסדות הקיבוץ"

18. מכותרתו של המסמך ומתוכנו עולה כי מדובר במסמך עקרונות שעל בסיסם ייחתם הסכם עתידי. המסמך אינו מסוים די צרכו והוא אינו מעיד על גמירות דעתם של הצדדים להתקשר בו. גם מנוסחת הקשר אני למד כי כוונת הצדדים היתה להתוות בסיס להסכם עתידי ולא להתקשר בהסכם מחייב כבר בעת עריכתו. למעלה מזה - אף ההסכם העתידי שאליו מכוונים הצדדים מותנה באישורם של מוסדות הקיבוץ, ללמדנו כי על פי כוונת הצדדים, כפי שהיא משתמעת מלשון המסמך, לא יהיה בכוחו של ההסכם (שטרם נחתם) כדי לחייב את הקיבוץ ללא אישור הגורמים המוסמכים בו, אישור אשר אין חולק כי לא ניתן.

במצב דברים בו חתימת הסכם אינה יכולה לחייב את הקיבוץ בהעדר אישור מצד הגורם המוסמך בו, מקל וחומר שעריכת מסמך עקרונות בשלב הקדם חוזי אינו יכול לעשות כן.

19. אומד דעתם של הצדדים והיעדר גמירות דעתם להתקשר בהסכם מחייב, נלמדת אף מתוך מסמכים מאוחרים שערכה התובעת והן מתוך עדויות הצדדים כפי שנשמעו לפני.

כך למשל, בכתב הגנה שהגישה התובעת לבית משפט השלום ברחובות כחצי שנה לאחר מועד עריכת מסמך העקרונות (נ/95, סעיף 7) נכתב על ידי התובעת כך:

"יובהר למען הסר ספק, כי רק הסכם מחייב, ולאחר שתיפתר בשעה טובה בעיית המנהל, יחייב את הצדדים".

מר קובי קיסל, מנהל התובעת, נשאל בחקירתו לעניין זה וכך העיד (עמ' 43-44 בפרוטוקול מיום 07/03/2011):

"ש. אני מבין שאתה טוען שיש הסכם מחייב בינך לבין הקיבוץ?

ת. כן. אנחנו הגענו לשלב של סוף המשא ומתן. בישיבה האחרונה מר מריו, בנוכחות עורכי הדין של הקיבוץ, אמר לי "קובי קיסל המשא ומתן הזה נערך יותר מידי זמן. אני מבקש ודורש תוך שלושה חודשים לסגור את העניין" והזמין אותי למשרדו. אחרי שבאתי אליו למשרד ואז נחתם מסמך העקרונות שלמעשה דובר עליו, סוף המשא ומתן דובר עליו כמה שבועות קודם... לפי מיטב ידיעתי ובעצת עורכי הדין שלי, המסמך מנובמבר 2007 הוא לפחות זיכרון דברים והוא מחייב.

ש. אני מפנה אותך למוצג נ/38, סעיף 12. באותו מסמך כתוב שם שרק הסכם חתום יחייב את הצדדים. האם מה שכתוב שם נכון?

ת. נכון. אחרי כל כך הרבה שנים של עבודה פוריה, אף על פי שהיו עליות ומורדות, ואחרי שהגענו לפחות לזיכרון דברים, השלב הבא היה לחתום על החוזה, כשההמלצות לחתימת החוזה היה מסמך העקרונות. לא יעלה על הדעת שמנהלים כאלה נכבדים שחתמו איתי בהתחלה חוזים וניהלו את הקיבוץ כל השנים כשכל בעיה שלי הייתה מולם...

ש. לאחר מסמך העקרונות מיום 11.11.07 האם נחתם בינך לבין הקיבוץ הסכם בכתב מחייב?

ת. לא.

ש. מפנה למוצג נ/95, סעיף 7. שם כתוב: "יובהר למען הסר ספק כי רק הסכם מחייב ולאחר שתיפתר בשעה טובה בעית המינהל יחייב את הצדדים". האם מה שהקראתי לך הוא נכון?

ת. אם זה מה שכתוב פה, זה נכון.

ש. האם הבעיות עם המינהל שאליהן מתייחס אותו מסמך נפתרו?

ת. היום בדיעבד אני יודע שהיו להם הרבה בעיות עם המינהל, כנראה שהבעיות שלהם לא נפתרו".

20. ממכלול הנסיבות כאמור, והן למקרא דברים אלה מפי העד המרכזי של התובעת, מתבקשת המסקנה כי לא נכרת בין הצדדים חוזה מחייב וכי ההסכמות שעליהן דובר היו חלק ממשא ומתן שנוהל לקראת כריתתו של הסכם. מסקנה זו מתחזקת אף לאור ניסוח סיכומיה של התובעת במסגרתם טענה כי מדובר ב"הסכמות מחייבות במסגרת משא ומתן", ללמדנו כי אף בסיום ההליך כאן, גם בעיניה של התובעת, הצדדים היו מצויים עדיין בשלבי משא ומתן, הגם שלטעמה היה זה שלב סופי בו.

תום לב בפרישה ממשא ומתן -

21. ניסיון החיים מלמדנו כי לא כל משא ומתן מסתיים בכריתת חוזה מחייב בין הצדדים לו. כך, נקבע בפסיקה כי נקודת המוצא היא שלכל צד במשא ומתן שמורה הזכות שלא להתקשר בסופו של דבר בחוזה (חופש החוזים במובנו השלילי) וכי "כל צד למשא ומתן רשאי לפרוש ממנו בכל שלב, כל עוד לא הביע גמירות דעתו המלאה להתחייב בחוזה" (ע"א 921/91 אמנון אזערי נ' עזבון רחל לווינברג (לא פורסם, 04/08/1993) (להלן: עניין אזערי)).

22. לעניין זה כותבת המלומדת שלו בספרה את הדברים הבאים:

"לעולם אין בעצם קיום המשא ומתן ערובה לעריכת החוזה. מכאן שבאופן עקרוני עומדת לצדדים למשא ומתן הזכות לפרוש ממנו.

המגבלה העיקרית, אולי היחידה, לזכות הפרישה נובעת מעקרון תום הלב: כמו כל התנהגות במהלך משא ומתן, גם הפרישה ממנו צריכה להיות מונחית על ידי עקרון תום הלב. פרישה בתום לב היא פרישה המודרכת על ידי שיקולים ענייניים הנובעים ממהות העסקה, מהתפתחות המשא ומתן ומעמדות הצדדים לו" (שלו, 152).

23. הדרישה לנהוג בתום לב במסגרת משא ומתן בין צדדים מעוגנת בסעיף 12(א) בחוק החוזים ולפיו "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב". הפרת החובה, גוררת אחריה פיצוי הצד האחר על הנזק שנגרם לו "עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה" (סעיף 12(ב) בחוק החוזים). עם זאת נקבע בפסיקה כי אין לתת למגבלה זו, שבסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, משמעות רחבה מדי, אשר תפגע בעקרון חופש החוזים (עניין אזערי בסעיף 5 לפסה"ד). כך, רשאי צד למשא ומתן להביא בחשבון שיקוליו את האינטרסים שלו בעסקה ולהעדיפם על פני האינטרסים של הצד האחר, זאת תוך התחשבות בו.

24. לעניין זה נקבע בע"א 7991/07 רפאלי נ' רזין (לא פורסם, 12/04/2011) כך:

"סעיף 12 מטיל חובה ערכית על צד המנהל משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה. זו חובה של הגינות בין צדדים למשא ומתן. מובן הוא שאין צד למשא ומתן, ובטח לא כאשר מדובר במשא ומתן עסקי, צריך לוותר על האינטרסים שלו עצמו. תום הלב דורש דאגה לאינטרס העצמי תוך התנהגות הוגנת המכבדת גם את הצפייה וההסתמכות של הצד השני. מבחן תום הלב מציב אמת מידה של "אדם לאדם – אדם", כפי שציין הנשיא א' ברק:

"תום-הלב אינו דורש כי האחד לא יתחשב באינטרס העצמי שלו. בכך שונה עקרון תום-הלב מעקרון הנאמנות (החל על דירקטור, שלוח, אפוטרופוס או עובד ציבור ... עקרון תום-הלב קובע רמת התנהגות של אנשים הדואגים, כל אחד לאינטרס שלו עצמו. עקרון תום-הלב קובע כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. אדם לאדם – לא זאב, ולא מלאך; אדם לאדם – אדם" (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 279 (1999))".

ומן הכלל אל הפרט –

25. בענייננו, טוענת התובעת כי נסיגתו של הקיבוץ מהמשא ומתן להקמת גן האירועים החדש, נעשתה בחוסר תום לב קיצוני, בשלב סופי של המשא ומתן ובלא הסבר. לעומתה טוען הקיבוץ, כי פרישתו מן המשא ומתן נעשתה ממניעים ענייניים שעיקרם הוא החלטה 1163 של מנהל מקרקעי ישראל, אשר הביאה לכך שלקיבוץ לא נותר שטח קרקע מספיק על מנת להקים את הגן במתווה שאליו כיוונו הצדדים. שנית, טוען הקיבוץ, כי התנהלותה של התובעת במהלך המשא ומתן הובילה אותו למסקנה שהוא אינו מעוניין עוד בקשר עסקי עמה, ועל כן חזר בו מכוונתו זו.

26. על פי החלטה 949 של מנהל מקרקעי ישראל (נספח ג' בכתב ההגנה), אשר היתה בתוקף במועד ניהול המשא ומתן, הקיבוץ רשאי היה להקצות משטחו לצרכי תעסוקה שטח של 75 דונם ברוטו. מתצהירו של מר אהוד ססובר, האחראי לענייני הנדל"ן בקיבוץ, על פי פרשנותם המשותפת הן של הקיבוץ והן של התובעת, משמעות החלטה זו היתה שבניכוי שטח של כ-44 דונם שלגביו בוצעו עסקאות, יוותר בידי הקיבוץ שטח של כ-28 דונם, אשר את חלקו יוכל לנצל לצורך הקמת הגן החדש (סעיפים 150-158 בתצהיר). פרשנות זו התבססה על הנחת הצדדים כי משטח הברוטו (75 דונם) יש להפחית 6.1% המופקעים לצרכי ציבור, מה שמותיר בידי הקיבוץ שטח של כ-70 דונם נטו לצרכי תעסוקה (ראה עדותו של ססובר בפרוטוקול הדיון מיום 23/11/13, עמ' 112 ש' 18-24). עמדה זו של הקיבוץ, היתה מנוגדת לעמדתו של המנהל אשר לשיטתו היה בידי הקיבוץ שטח של כ-44 דונם נטו לצרכי תעסוקה, אשר נוצל במלואו זה מכבר.

27. מעדותו של ססובר עולה, כי התובעת היתה מודעת היטב למחלוקת זו מול המנהל והיא אף נטלה חלק פעיל ואקטיבי בניסיון להסדירה. מר קיסל אישר בעדותו כי עורכי דינו נכחו בדיון שהתקיים בפני הוועדה המחוזית ביום 26/03/2006 (עמ' 48 ש' 1-11 בפרוטוקול). בדיון זה העלה מר דני בר-קמה, האדריכל מטעם הקיבוץ, את בעיית חישוב השטח הפנוי בקיבוץ לביצוע עסקאות באמרו: "צריך לדעת שהיום, במצב של היום להוציא היתרי בניה יצטרכו לעשות עיסקה עם מנהל מקרקעי ישראל. התחילו החקירות והמחקרים של ה-75 דונם המפורסמים. יש 75 דונם, אין 75 דונם, כל מיני צפירות (כך במקור) בקיבוץ וכל מיני התחשבנויות..." (פרוטוקול הדיון, נספח ד' בתצהירו של מר קיסל).

בעדותו, אישר מר קיסל כי באותו מועד כבר ידעו עורכי דינו אודות חילוקי הדעות עם המנהל לגבי הערכת אותם 75 דונם (עמ' 48 ש' 14-17 בפרוטוקול).

28. לא זו אף זו, התובעת עצמה סברה, כי פרשנותו של הקיבוץ ביחס לחישוב השטחים היא הפרשנות הנכונה ובזמן אמת היא תמכה בעמדת הקיבוץ אל מול המנהל. הדבר עולה בבירור מכתב ההגנה שהגישה התובעת לבית משפט השלום ברחובות (נ/95) במסגרתו טענה כי עמדת המנהל שגויה בעוד עמדת הקיבוץ ביחס לניצול המכסה של 75 דונם ברוטו היא הנכונה. לשיטתה של התובעת, כפי שהוצגה שם, "כאשר מחשבים שטח ברוטו-נטו, החישוב צריך להיעשות לפי התוכנית הספציפית שעל פיה בוצעה ההקצאה ... לקיבוץ הוקצו 44 דונם נטו... הינם 46.8 דונם ברוטו ... יוצא לכן שנותרו לקיבוץ עוד 28 דונם המספיקים להקמת גן האירועים החדש" (נ/95 בסעיפים 6.3-6.5).

דברים דומים עולים גם ממכתבו של ב"כ התובעת לאדריכל בר-קמה מיום 23/03/2008 (נ/101).

29. נוסף לידיעתה אודות המחלוקת הקיימת עם המנהל, ידעה התובעת כי התקדמות המשא ומתן אל עבר עסקה בין הצדדים, תלויה בפתרון מחלוקת זו ולא תיתכן בלעדיה. עובדה זו עולה מתוך כתבי בי-דין שהגישה התובעת בהליכים קודמים שנוהלו בבית משפט השלום ברחובות. כך למשל, טענה התובעת בכתב הגנה מטעמה (נ/95) בסעיף 1.3 כי "רק מחלוקת עובדתית שניתנת לפתרון, בין הקיבוץ לבין המנהל, שיסודה בטעות של המנהל, מונעת הקמת גן אירועים חדש". בסעיף 7 באותו מסמך חוזרת ומבהירה התובעת כי "רק הסכם מחייב, ולאחר שתיפתר בשעה טובה בעיית המנהל, יחייב את הצדדים".

30. מר קיסל נשאל בעדותו באשר למועד בו ידע כי התקדמות העסקה תלויה בפתרון המחלוקת מול המנהל. מתשובותיו עולה כי ידע את הדברים לכל המאוחר ביום 17/05/2007 ואף במועד מוקדם לו (עמ' 48 ש' 4-9 בפרוטוקול מיום 07/03/2011).

31. מדברים אלה עולה בבירור כי התובעת ידעה כבר מתחילת המשא ומתן בין הצדדים ולכל המאוחר בחודש מרץ 2006, אודות חילוקי הדעות של הקיבוץ עם המנהל ביחס לחישוב השטחים. כמו כן ידעה ואף טענה בעצמה, כי בלעדי פתרון המחלוקת לא תיתכן עסקה בין הצדדים.

32. ביום 09/09/2008 התקבלה במנהל החלטה 1163 (נ/106) אשר קבעה בסעיף 2.1.1 כי שטחה המרבי של תכנית לשינוי ייעוד למטרת תעסוקה בישוב חקלאי במרכז הארץ, אשר המנהל ייתן את הסכמתו לה, יהיה 60 דונם נטו. זאת תחת 75 דונם ברוטו כפי שקבעה החלטה 949 הקודמת.

כאמור, על פי פרשנותם המשותפת של הקיבוץ והתובעת, בהתאם להחלטה 949 עמדו לרשות הקיבוץ כ-70 דונם נטו למטרות תעסוקה. ההחלטה 1163 שהתקבלה בשלב מאוחר יותר והתייחסה לשטח הנטו שלגביו יינתן היתר, לא הותירה עוד מקום לפרשנויות והקטינה את השטח שעמד לרשות הקיבוץ למטרות אלה ביחס לסברתם של הצדדים קודם לקבלתה.

33. לטענת הקיבוץ, החלטה זו סתמה את הגולל על האפשרות להקים גן אירועים חדש במתחם, שכן היא הפחיתה באופן משמעותי את השטח שניתן יהיה להקצות לצורך הקמתו.

מר ססובר העיד בעניין זה ואמר כך:

"כל זמן שהיתה בתוקף ההחלטה שדיברה על 75 דונם ברוטו, ההערכה של כל משתתפי המשא ומתן היתה שאפשר להקים גן על בין 15 ל-20 דונם. כשבאה לתוקף ההחלטה שדיברה על 60 דונם נטו, זה הוריד ממה שחשבנו שיש לנו, אז לא נשארה קרקע. נותרו בין חצי דונם ל-5 דונם" (עמ' 109 ש' 23-26 בפרוטוקול מיום 23/11/2011).

בהמשך דבריו אמר:

"עד שנעשתה החלטה 1163 ודיברנו על 70 דונם אמרנו שחלוקת השימוש בשטחים תהיה כדלקמן: 44 דונם יצא מה-70 דונם ונותרו כ-30 דונם, אחר כך 28 דונם. ואז אמרנו בין 10 ל-15 דונם הקיבוץ מסדיר את שימושיו הלא מוסדרים ונותרים בין 15 ל-20 דונם לצרכי גן האירועים.

כשבאו 60 דונם ירדו 10 דונם, הקיבוץ לפי אינטרסים שלו החליט ש-44 דונם נותרים, הוא מבקש עדיין להסדיר בין 10 ל-15 דונם את השימושים האחרים ואז נותרים בין 1/2 דונם ל-5.5 דונם. הקיבוץ החליט שהוא לא מעוניין בגן אירועים של 5.5 דונם" (עמ' 113 ש' 1-7 בפרוטוקול).

34. החלטה 1163 בהחלט יצרה שינוי נסיבות אובייקטיבי עבור הצדדים. תחת תקוותם כי יוכלו לשכנע את המנהל בצדקת עמדתם ופרשנותם את החלטה 949 ביחס לשטחי הנטו שניתן לנצל לצרכי תעסוקה, התקבלה החלטה מפורשת הקובעת מהם אותם שטחים במונחי נטו ולא נותר עוד מקום לפרשנויות. שינוי נסיבות זה, מקום בו מלכתחילה הותנה קיום המשא ומתן עם התובעת בפתרון בעיית הקצאת השטחים מול המנהל, בהחלט מהווה טעם ענייני לבחינה מחודשת של העסקה מצד הקיבוץ והסקת מסקנות לגבי כדאיותה.

35. אציין, כי בניגוד לטענת התובעת בדבר הגעה לשלב סופי במשא ומתן, הוברר במסגרת ההליך כי המשא ומתן היה בשלביו הראשונים, תנאי העסקה לא סוכמו בין הצדדים ואף לא נערכה טיוטת חוזה כלשהי. כאשר נשאל מר קיסל, נציג התובעת, אודות פרטי המשא ומתן היו תשובותיו כלליות מאוד וקשה היה להתרשם מדבריו כי הליך המשא ומתן הגיע לשלביו הסופיים כפי שטענה התובעת (עמ' 39 בפרוטוקול). אמנם נטען כי הקיבוץ חתם על בקשת התובעת להיתר בניה לשם הקמת גן האירועים החדש, אולם כפי שהתברר במהלך הדיון, חתימת הקיבוץ נועדה לסייע בידי התובעת להציג התקדמות תכנונית ולעכב את ביצוע צווי הסגירה ואיסור שימוש שהוצאו כנגד גן האירועים הקיים (סע' 113 בתצהיר ססובר) ולא נבעה מהתקדמות ממשית במשא ומתן בין הצדדים. מכל מקום, התובעת חתמה, עובר לחתימת הקיבוץ על הבקשה להיתר בניה וכתנאי לה, על מכתב ויתור (נ/84), במסגרתו אישרה כי אין בחתימת הקיבוץ על גבי הבקשה משום התחייבות כלשהי מצדו ביחס למשא ומתן והיא אינה יכולה להסתמך עליו.

36. לבד משינוי הנסיבות שנבע מהחלטה 1163 של המנהל, טען הקיבוץ כי התנהלותה של התובעת במהלך המשא ומתן הביאה אותו למסקנה כי הוא אינו מעוניין עוד בקיום קשר עסקי עמה. כעולה מן העדויות, במהלך ניסיון הצדדים להסדיר את חילוקי הדעות עם המנהל, נהגה התובעת לטעון טענות בפני המנהל בשם הקיבוץ, זאת על אף שהובהר לה כי הדבר אינו מצוי בסמכותה והיא נדרשה לחדול ממנהגה זה (סעיף 201 בתצהיר של ססובר; סעיף 172 בתצהירו של גינת; נ/103; וכן חקירתו של מר קיסל עמ' 49 ש' 1-15 בפרוטוקול). בין היתר, הצהירו העדים כי התובעת פעלה מאחורי גבם במספר הזדמנויות, בדרכים מניפולטיביות, תוך הסתרת מידע מנציגי הקיבוץ ובניגוד לאינטרסים שלו. עדי הנתבעים כלל לא נחקרו בעניין זה ואין לי אלא לקבל את גרסתם לדברים.

37. בסיכומם של דברים, שוכנעתי כי נסיגתו של הקיבוץ מהמשא ומתן עם התובעת, נבעה ממניעים עניינים ולגיטימיים שהוא רשאי היה להביא בחשבון. אינני סבור כי ניהול המשא ומתן נעשה בחוסר תום לב או כי הקיבוץ הציג לפני התובעת מצגי שווא כלשהם. מתחילה היו פרושים בפני התובעת שיקוליו של הקיבוץ והתנאי העיקרי שעניינו הסדרת המחלוקת מול המנהל, היה ידוע וגלוי בפניה. העובדה כי בסופו של יום מחלוקת זו לא הגיעה לפתרון לו קיוו הצדדים - אינה מובילה למסקנה שאותה מבקשת התובעת להסיק בדבר חוסר תום ליבו של הקיבוץ ואני דוחה את הטענה.

38. אשר לטענות התובעת בדבר חריגות הבנייה הקיימות בקיבוץ, מתן תקופת התארגנות לפינויו של הגן הקיים והפרת ההסכם משנת 2004 - מדובר בטענות אשר לא הופיעו בכתב התביעה מטעמה. לאור התנגדותם של הנתבעים להרחבת חזית המחלוקת, אני קובע כי טענות אלה מהוות הרחבת חזית אסורה ואינני דן בהן.

סיכום –

39. סוף דבר, אני דוחה את התביעה.

בתחשב בסכום התביעה, באופן ניהול ההליך על ידי התובעת ובכלל זה תביעתם של הנתבעים 2-9 לצד הקיבוץ, מבלי לבסס עילה אישית כלשהי נגדם, אני מחייב את התובעת שלם את הוצאות הנתבעים ואת שכר טרחת עורכי-דינם בסכום כולל של 150,000 ₪.

סכום זה ישולם תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן, ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ב תמוז תשע"ג, 30 יוני 2013, בהעדר הצדדים.