1. הרקע וההליכים תוארו בפירוט בפסק דיני מיום 20.12.09. שם סקרתי בהרחבה רקע

הסכסוך, והראיות שנגעו ליסוד החזקה הנדרש (של המבקש) במקרקעי המריבה. כמו כן התייחסתי לשאלת התאמת ההליך בו ננקט, באשר לשימוש בחוק מקרקעי ציבור (סילוק פולשים) על פי הסייגים שהוצבו בהלכת בן שמחון (רע"א 4311/00). פסק הדין האמור בוטל מכוח הסדר דיוני בערכאת הערעור, אך לשם הבנת התמונה הכוללת יש לקרוא החלטה זו ברצף לפסק דין.

2. עם זאת ולנוחיות הקורא, אצטט להלן סעיפים 2 ואילך מהחלטה מאוחרת יותר מיום 5.5.10. הן כרקע מתומצת, והן לסקירת ההשתלשלות הדיונית לאחר ביטולו של פסק הדין:

"2. ב 9.7.09 הוציאה עירית חיפה צו שהופנה למבקש וועד קהילות בעלזא לפי חוק מקרקעי ציבור (סילוק פולשים), תשמ"א – 1981 (להלן "החוק"). הצו מתייחס למבנה הידוע כ"בית הכנסת הגדול בחיפה", ונוגע למפלס העליון – מפלס רח' הרצוג. המבקש הגיש בקשה לצו עיכוב זמני לפי סע' 5(ג) לחוק. ניתן צו עיכוב והדיון במעמד הצדדים נדחה לבקשת הצדדים כדי לאפשר הידברות. משזו לא צלחה, התקיים דיון ארוך (לאורך יום דיונים שלם) במהלכו נחקרו המבקש על תצהירו, שני עדים מטעמו, ומר מוריס סיימון, המצהיר מטעם עמותת בית הכנסת.

3. בפסק דיני שניתן ביום 20.12.09 קבעתי "בשורה התחתונה" כי :

א. לא הוכח רכיב התפיסה של מקרקעי ציבור שבחוק (יסוד החזקה).

ב. לצורך ההליך הוכחה בעלותה של עירית חיפה במקרקעין, היינו היא הרשות המוסמכת להוצאת הצו.

ג. הצו הוצא במועד.

ד. החוק אינו אלא תחליף וקצור הדרך לתביעת סילוק יד, וממילא אין כוונה לסלק המבקש או מי מקהילת בעלזא או חפצים מן המקרקעין (בית הכנסת או חלק ממנו) אלא להסדיר ניהולו של בית הכנסת כך שישמש כל בני הציבור על זרמיו; מטרה שהנה ראויה אך לא לשמה נועד החוק הספציפי בו עסקינן. המשמעות של צו המוצא לפי החוק אינה אלא סילוק יד. הדבר עולה אף מן ההגדרה המפורשת של "פינוי מקרקעי ציבור" שבחוק.

4. פסק הדין ניתן לאחר שמיעת ראיות הצדדים שכללה חקירת המבקש על תצהירו, חקירת שני עדים מטעמו, וחקירת ד"ר סיימון על תצהירו (האחרון הנו נציג עמותת בית הכנסת). כאמור, החקירות היו מפורטות והדיון השתרע על פני יום דיונים שלם.

בפסק הדין הוריתי על ביטול הצו. לא קבעתי מסמרות בפסק דיני בסוגית החזקה כדין (להבדיל מחזקה), לאור האמור בס"ק א, ד' של הפסקה הקודמת שדי היה לדידי בכל אחד מהם כדי להביא לתוצאה של ביטול הצו. אם לא מתקיים רכיב התפיסה של מקרקעי הציבור, ממילא לא עולה השאלה אם אותה תפיסה הנה כדין. ואם אין רצון לסלק בני אדם מקהילת בעלזא ממתחם כלשהו של בניין בית הכנסת או לפנות חפצים (מזגנים) שהתקינו, ממילא אין כאן סילוק יד. עם זאת ציינתי ביחס לרכיב החזקה כדין, שלטעמי סימני השאלה שהתעוררו אינם מקימים רף הוודאות שהוצב בהלכת בן שמחון המתירים שימוש בחוק. אף מטעם נוסף זה – הוריתי על ביטול הצו.

5. העירייה ערערה, ובערכאת הערעור הגיעו הצדדים להסכמות הדיוניות הבאות שקבלו תוקף של החלטה:

א. לא ייטען כי חוק מקרקעי ציבור (סילוק פולשים) אינו ההליך המתאים, היינו לא ייטען שהעירייה שהוציאה הצו נקטה בהליך לא מתאים. עם זאת זכותו של המבקש לטעון כי לא התמלאו התנאים בחוק זה גופו המכשירים הצו.

ב. לא תהא מחלוקת ביחס להתקיימות רכיב החזקה במשיב , היינו "תפיסת מקרקעי ציבור".

ג. בכפוף לכך יבוטל פסה"ד ואדון מחדש בתנאים הדרושים לצורך ביטול הצו, למעט רכיב החזקה. לא צוין כי יש לגבות עדויות נוספות.

6. זימנתי הצדדים לדיון , ובישיבה עורר המבקש בקשה לקבוע התיק לשמיעה, משל לא קוים כבר הליך של שמיעת ראיות. המבקש נימק בקשתו בכך שבהליך הקודם התרכז המבקש בנושא אי התאמת ההליך מכוח הלכת בן שמחון, ולאור ההחלטה בערעור "השתנה הכיוון" והמבקש חפץ לנהל הוכחות סביב הנושא של ההסכם ותוכנו, היינו נושא החזקה כדין. המבקש שמר על זכותו לטעון אף כנגד נושא בעלות העירייה, לפי שפסה"ד בוטל כולו והמקרקעין אינם מוסדרים. במהלך הדיון הוגשו אמנם מסמכים המלמדים על העברת הבעלות במקרקעין מפיק"א לעייריה (שטר המכר והצהרה לשלטונות מיסוי מקרקעין);

אך לטעמו של המבקש יתכן והבעלות הייתה אמורה לעבור מן העירייה לעמותת בית הכנסת, ושמא כך היה אמור להיות עוד במקור. לשם בדיקת הנושא, ואף לצורך מצוי הבדיקה ביחס לרכיב החזקה כדין (כאשר המבקש מעלה טענות על מעמד בית הכנסת כהקדש ומה יש ללמוד מכך לשיטתו אף בהנחה שהעירייה היא בעלים, וחפץ הוא אף לבדוק שמא העברת הבעלות לעירייה הייתה מותנית בתנאים נלווים), התבקש צו גלוי מסמכים שיופנה לעירייה ולמשרד עוה"ד סלומון - ליפשיץ שטיפל בזמנו בנושא העברת נכסי פיק"א. הצו שהתבקש נגע למסמכים הנוגעים הן להעברת הבעלות והן למעמד עמותת בית הכנסת לרבות זכויותיה כהקדש, זכויות חזקה ושימוש שלה וזכויותיה לחתום הסכמים דוגמת ההסכם נשוא המחלוקת שנחתם בינה לבין המבקש.

7. הצעתי לצדדים להסכים להסדר לפיו לא יהא שנוי במחלוקת כי העירייה הנה בעלת המקרקעין והרשות המוסמכת להוציא הצו, ומאידך להסכים למתן הצו המבוקש, לצורך בדיקת רכיב החזקה כדין. כאשר אם יאותרו מסמכים חדשים כתוצאה מהצו ומי מן הצדדים יגרוס שיש לשמוע ראיות בהקשר לאותם מסמכים יוכל להגיש בקשה בענין.

מתגובת המבקש עולה כי הוא ממאן להסדר הדיוני. העירייה מצדה הסכימה ונתנה הודעה לפיה בהמשך לדיון ערכה בדיקה נוספת בתיקי הנכס, ואין ברשותה ובחזקתה מסמכים נוספים הנוגעים לבעלות או חזקה שלה במבנה בית הכנסת של עירית חיפה. עם זאת לא צוין בתגובה האם בשליטת העירייה מסמכים שטרם הוגשו ונוגעים למעמד העמותה וזיקתה לבית הכנסת. לא הובעה התנגדות למתן הצו לגופו, לטעמי התנגדות מעין זו אף אינה ראויה.

8. טענת המבקש כי בעקבות הדיון בבית המשפט המחוזי שונה מרכז הכובד של ההתדיינות מבחינת המבקש, אין בה ממש. המבקש ובא כוחו לא פסחו על שום טענה מראש ולאורך כל הדרך, הן בבקשתו הן בסכומיו, ואף התכוננו כדבעי לדיון הוכחות. הדבר היה נהיר לעת הדיון, ואף לא מפתיע שכן בדיון במעמד הצדדים לאחר שניתן צו עיכוב זמני לפי החוק, אכן אמורות להישמע ראיות הצדדים ביחס לכל סוגיה שבמחלוקת; וככל שברירת המחדל הקבועה בחוק (קיום דיון במעמד הצדדים תוך 10 יום) אינה מותיר זמן לזימון עדים נוספים, יש לעורר הבקשה בזמן אמת. במקרה זה כאמור אף לא היה הלו"ז צפוף, שכן הדיון במעמד הצדדים התקיים רק ב 24.9.09 .

הצדדים טענו ואף הביאו ראיות גם ביחס לחזקה כדין של המבקש או קהילת בעלזא הנגזרת ממעמד בית הכנסת כהקדש וממעמד העמותה שהיא שהתקשרה עם המבקש באותו הסכם. חלק לא מבוטל מן הדיון, הראיות והטיעונים הוקדש לכך. אף את המסמכים המבוקשים כעת ניתן היה לבקש עוד עובר לדיון במעמד הצדדים (שנדחה כאמור) או במהלכו, ואף לחקור את ד"ר מוריס אודות קיומם. אכן יומו של המבקש ניתן לו, אף לא בצמצום, ואף ביחס לרכיב החזקה כדין. בשונה מעמדת המבקש, יש אפוא בבקשות משום מקצה שיפורים דיוני, אף אם אין כאן הרחבת חזית. בסע' 9 לעמדת המבקש מיום 13.4.10 טוען הוא כי שקל צעדיו בהליך בפני על סמך התשתית המשפטית שהייתה ומשזו השתנתה בהחלטת ביהמ"ש המחוזי, חפץ הוא לחזק את הטיעונים שנותרו. אם כן, ולו בשפה רפה, מודה המבקש כי חפץ הוא לחזק בראיות נוספות טיעונים שכבר היו ידועים. לא זו בלבד שהיו ידועים אלא אף הוצגו ראיות בעניינם.

התשתית המשפטית לא "השתנתה" כטענת המבקש אלא צומצמה בלבד יריעת המחלוקת הקיימת. לא ניתן עוד לטעון לאי קיום רכיב החזקה או לאי התאמת ההליך. יתר הטענות על כנן עומדות, ובמסגרת זו אכן זכאי המבקש אף לטעון מה שיחפוץ ביחס לבעלות במקרקעין, שכן אכן פסה"ד בוטל כולו. אך לדידי לא ניתן לפתוח ההליך מחדש לשמיעת ראיות לא מוגבלת משל היה כלא היה. הנחית ערכאת הערעור לא הייתה לגבות ראיות בענין זה או אחר אלא "לדון מחדש" משעה שכאמור לא באה הכרעה בשאלת החזקה כדין, ומשעה שחלק מן הפלוגתאות הוכרעו בהסכמה הדיונית שבערעור ויש לדון מחדש רק במה שלא הוכרע שם. טיב הדיון והבירור העובדתי - הותר לשיקול דעת הערכאה המבררת.

חרף האמור, וגם אם יש פה משום מקצה שיפורים, לא נראה לי לחסום דרכו של המבקש ביחס לאיתור המסמכים שהתבקשו ככל שאלו קיימים. כאמור, גם אם מתבקשים אותם מסמכים לראשונה, הרי הבקשה נוגעת לפלוגתאות שלא הוצפו לראשונה אלא מלוות ההליך מראשיתו. ככל שיאותרו מסמכים כאמור, היה ותוגש בקשה הנוגעת לאותם מסמכים, לרבות שמיעת עדויות, אבחן הבקשה. בשלב זה מדובר בהקדמת המאוחר וב"ביצה שלא נולדה". ככל שאין מסמכים נוספים אאפשר לצדדים להגיש סיכומי טענות חדשים ומתוחמים ביחס לפלוגתאות שנותרו.

9. אני מורה אפוא לעירייה להודיע בתוך 30 יום האם מצויים בשליטתה או חזקתה מסמכים שטרם הוגשו, הנוגעים לעמותת בית הכנסת, מעמדה או חזקתה או זיקתה למבנה בית הכנסת או הסכם מכוחו הועברה הבעלות במקרקעין לידי העירייה או הוסדרה פעילותה של העמותה ביחס לבית הכנסת. הצו מנוסח בלשון רחבה ולא בכדי.

במקביל, אבקש שמשרד עוה"ד סלומון ליפשיץ יודיע בתוך 45 יום האם ניתן לאתר מסמכים כאמור בסעיף הקודם וכל מסמך או הסכם הנוגע להעברת המקרקעין או מבנה בית הכנסת לידי העירייה או לעמותה בין כבעלים בין כמחזיקים. בשלב זה אין עסקינן בצו המחייב בהעברת המסמכים, הואיל ומדובר בצד שלישי, ואתן לו אפשרות להתייחס לבקשה במועד האמור. ככל שכרוכה פעולת האיתור בעלות, היות ומדובר במסמכים מבוקשים לפני עשרות שנים – יש לציין הדבר. "

3. עד כאן לציטוט. מאז אותה החלטה חל שיהוי ממשי של שני הצדדים (בעיקר של העירייה) בישומה ובמתן תגובות נדרשות, ונדרשו עוד מספר החלטות. חרף זאת, בסופו של יום ובאמצעות אותה החלטה, אותרה והוגשה על ידי המבקש (כפי שנמסר באמצעות ב"כ לשעבר של פיק"א) כמות נכבדה של מסמכים נושנים. המסמכים מוספרו על ידי המבקש 1 עד 85, בהודעה מיום 13.12.10. לשם הנוחיות אתייחס להלן למספורם זה, להקלה על זיהוי מסמכים שיאוזכרו בהחלטה זו. לאחר מכן נדרשתי לבקשות נוספות שעורר המבקש, ואף בבירורן חל שיהוי מבחינת תגובות שנדרשו. אחת מהן הייתה בקשה שנגעה לנוסחים שונים (כביכול) של הסכם , נספח 27 לרשימת המסמכים של המבקש (הסכם בין פיק"א לבין העירייה מדצמבר 1967 שעוד ידובר בו).

בענין זה ניתנה החלטה מיום 10.07.11 ובה הוריתי שבהמשך להחלטה קודמת ובאין תגובה של העירייה, ההנחה תהא שנוסח סעיף 3 לאותו הסכם הינו כפי שמופיע בעותק שהציג המבקש במסמך 27 לרשימת המסמכים מטעמו. באותה החלטה ניתן גם צו לסיכומים, אלא שגם בעניין זה נזקקו הצדדים לבקשות ארכה הדדיות ובסופו של יום הוגש כתב הסיכומים האחרון (סיכומי התגובה של המבקש), אך ב – 30.07.12.

4. א. אזכיר: לאחר ההחלטה בערכאת הערעור , נותר להכריע בשני יסודות שבחוק לסילוק פולשים (שבשלב זה שונה שמו לחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע), ויכונה להלן אף כאן "החוק")). מכוח הסכמת הצדדים שקיבלה תוקף של החלטה בערכאת הערעור אין להידרש עוד לטענות בדבר אי-התאמת ההליך שלפי החוק; אף לא להתקיימות יסוד החזקה - כאשר המשיב יחשב אכן כמחזיק לצורך החוק. הצדדים לא חלקו כי המבקש פנה במועד בהליך לשם תקיפת הצו, ומאידך לא התעוררה טענת פגם צורנית או אחרת ביחס לצו. טענות המבקש מתמקדות במהות ובזכויות הצדדים ותאוזכרנה להלן.

נותר אפוא לדון בשאלת הבעלות של העירייה במקרקעין. הכרעה בשאלה זו נדרשת, ולו אינצינדנטלית (ראה להלן), לצורך שאלת היריבות והיותם של ראש העיר יחד עם היועץ המשפטי לעירייה בגדר "הממונה", כהגדרתו בחוק , הרשאים להוציא הצו נשוא ההליך כפי שנעשה. כמו כן יש לדון במידת הצורך בשאלת החזקה כדין של המבקש.

ב. לגבי אותם שני יסודות נותרים, הבעלות והחזקה כדין, נטל הוכחתם מוטל על המבקש:

לגבי יסוד הבעלות – מאחר וסעיף 125 לחוק המקרקעין קובע אומנם שרישום בפנקסים לגבי מקרקעין לא מוסדרים, אינו בגדר ראייה חלוטה. אך הוא כן בגדר ראייה לכאורה, שעל החפץ לסותרה מוטל איפוא נטל ההוכחה. הצדדים לא חולקים שהמקרקעין בענייננו אינם מוסדרים, אך נרשמו על שם העירייה.

ככל שהרים המבקש את הנטל בעניין זה של בעלות העירייה, תם ונשלם. שכן אם הבעלות אינה של העיריה היינו שהמקרקעין נרשמו על שמה שלא כדין, אזי ממילא לא הוצא הצו נשוא ההליך על ידי המוסמך להוציאו ("הממונה" – כהגדרתו בחוק), ודינו ביטול.

אך ככל שלא הרים המבקש את הנטל בענין הבעלות (או לחלופין שניתן לקבוע שהבעלות נרשמה כדין ע"ש העיריה) – הרי שאז יש לעבור לבירור השאלה השניה, היינו האם החזקתו של המבקש במקרקעי הציבור היא כדין. גם כאן נטל השכנוע רובץ לפתחו של המבקש, שכן לאור הסכמתו הדיונית בערכאת הערעור – נחשב הוא כאמור כמחזיק לצורך החוק. אם מחזיק הוא, הרי שהן לגוף העניין, והן לאור לשון סעיף 5ב(א) לחוק – עובר אליו הנטל להמחיש שהחזקתו במקרקעי הציבור הינה חזקה כדין.

סע' 5ב(א) הנ"ל קובע כי - "הרואה את עצמו נפגע ממתן צו, רשאי לפנות לבית משפט השלום שבתחום שיפוטו נמצאים מקרקעי הציבור שהצו חל עליהם, עד למועד הסילוק והפינוי הקבוע בצו, כדי להוכיח את זכותו להחזיק במקרקעי הציבור; הוכיח את זכותו כאמור, יבטל בית המשפט את הצו ואת הפעולות שנעשו מכוחו." החוק הטיל אפוא את נטל ההוכחה של יסוד החזקה כדין – על אותו מחזיק נגדו הוצא צו הפינוי שלפי החוק, ופנה לביהמ"ש לשם ביטולו.

הסכמת הצדדים מכוחה נחשב המבקש בגדר מחזיק, גם מייתרת ממילא דיון או אזכור חוזר של הטענות וטענות הנגד (שנסקרו בפסק הדין מיום 20.12.09) בדבר שינויים שביצע המבקש או קהילת בעלא , במבנה בית הכנסת שלא על דעת העיריה, ולפי הנטען שלא על דעת משיבה 2. אמורים הדברים בעיקרי בסכומי המשיבה 2 שראתה לחזור על הדברים. כל הדיון כאן שייך להתקיימות יסוד החזקה שבחוק – שממילא כבר הוכרע כאמור בהחלטה מחייבת שמתקיים הוא במבקש. טוען המבקש כי כל אותם שינויים אינם חורגים מדלת אמותיו של מה שהוסמך לבצע בהסכם מול המשיבה 2, ומכוחם הוא מנהל כיום את בית הכנסת. ההסכם ותוקפו שייכים לטענת החזקה כדין שאתייחס אליהם בהמשך. אזכיר רק כי מבחינת השינויים שהוכנסו - מדובר בעיקר בעבודות מיזוג, לתועלת ציבור המפללים כולו, שהתקינה קהילת העלזא מכספה. יתר השינויים אינם "שינויים מבניים" אלא שינויים הפיכים המתבטאים בהתקנת כונניות ספרים שיצרו "מחיצות", הכנסת ריהוט וכו'. לפירוט – עיין כאמור בפסק הדין מ 20.12.09 (לא חל שינוי מבחינת הראיות).

אפתח אפוא בבירור סוגית הבעלות

5. המחלוקת כאן מתמצה בטענה שעורר המבקש לעסקאות נוגדות במקרקעין (או התחייבויות נוגדות לעסקאות כנ"ל). מדובר על שתי התחייבויות שנתנה פיק"א להעברה של המקרקעין בלא תמורה. טענת המבקש היא שפיק"א התחייבה התחייבות ראשונה בזמן להעביר המקרקעין על מבנה בית הכנסת שבהם, בלא תמורה, לאגודת בית הכנסת (אותה אגודה שהמשיבה 2 הנה גלגולה המשפטי: בראשית הדרך מדובר היה באגודה עותמנית, ובהמשך התאגדה כעמותה רשומה בפני רשם העמותות); ולאחר מכן הפרה פיק"א התחייבותה, על דרך מתן התחייבות מקבילה ונוגדת לטובת העיריה, ואף רשמה המקרקעין ע"ש האחרונה. אזכיר כי מדובר בהתחייבויות לעסקה במקרקעין שקדמו לחקיקת חוק המקרקעין (הצדדים לא התייחסו לענין אחרון זה בסיכומיהם).

להלן אסקור בסדר כרונולוגי את העיקר הנוגע לענייננו, מן המסמכים המרובים שאותרו והוגשו על ידי המבקש. אותה סקירה רלבנטית לדיון הן בשאלת הבעלות והן בשאלת החזקה כדין. עיון באותם מסמכים נושנים, משנות השלושים ועד שנות השבעים של המאה הקודמת, חושף פיסה מעניינת של היסטוריה; ואף מגלה שלא אחת אכן שריר הפתגם המזכיר שההיסטוריה חוזרת על עצמה (לכל הפחות עד כמה שמדובר בהיסטוריה של פלוגתאות משפטיות או גלגולן הנוכחי).

6. העיריה ציינה בסיכומיה כי חלק מן המסמכים שהוצגו אינם חתומים, ורובם עתיקי יומין באופן המונע אפשרות לברר נסיבותיהם עם מי מעורכיהם. עם זאת לא טענה טענת התיישנות מכוחה יהא המבקש מנוע מלחלוק או לתקוף זכויותיה כמי שהמקרקעין נמסרו לה משכבר על ידי פיק"א (ראה להלן), ונרשמו על שמה. איני טוען כי יש התיישנות, ויכול שבדין לא עורר מי מהצדדים הסוגיה, אך מכל מקום משלא עורר אף צד טענת התיישנות, אין להידרש לה.

בענין הנפקות של חלוף עשרות שנים והיותם של המסמכים נושנים, יש להפריד:

א. במה שקשור להסכמים - נקודת המוצא באין ראיה לסתור הנה כי רק הסכמים חתומים, להבדיל מטיוטות, הם הסכמים שהחתומים עליהם התכוונו להעניק להם תוקף משפטי מחייב. טיוטות חוזים שלא נחתמו עשויות לשפוך אור כלשהו על שלבי מו"מ, אך לא מעבר.

ב. ביחס למכתבים שהוחלפו בין הצדדים, איני מייחס חשיבות לכך שחלקם לא חתומים, במה שקשור לאותנטיות. מדובר הרי במכתבים שהוחלפו בין הצדדים ועותק שלהם נשמר ואותר בארכיב זה או אחר של משרד עוה"ד שטיפל כאמור בזמנו מטעם פיק"א בחיסול והעברה של נכסי האחרונה : העברה למוסדות הקהילה, המדינה שבדרך, או לפי הענין, מוסדות קיימים לאחר שקמה המדינה. גם אם העותק שנשמר ממכתב זה או אחר אינו חתום, הרי הרצף שייסקר להלן, מעלה כי מדובר במסמכים נושנים אמנם, אך כאלו הנחזים להיות אותנטיים; ואותם מכתבים שאינם חתומים מהווים עותק של מכתב שנשלח, ונחתם. לראיה – מדובר על פי רוב במכתב שגורר מכתב תגובה וחוזר חלילה. אותו רצף הגיוני מעיד על התהליך של בנית בית הכנסת וחילוקי דעות לאורך השנים בשאלת הבעלות על המקרקעין בין הנוגעים בדבר מטעם פיק"א, העיריה, אגודת ביהכ"נ וגורמים בתוך ממשלת ישראל: עד שנרשמו המקרקעין לבסוף ע"ש העיריה.

ג. מאידך, אותנטיות לחוד, ונסיבות אופפות – לחוד. לאור העובדה שמדובר במסמכים נושנים אמנם לא ניתן להעיד עורכיהם על הנסיבות הלא כתובות שעמדו ביסודם. ענין זה אכן, אינו נטול חשיבות ראייתית.

ד. טענה נוספת של העיריה (שאין בה ממש) הנה שניסיון המבקש לטעון כנגד רישום העיריה כיום כבעלים, לאחר חלוף מספר עשורים, אין מקומו במסגרת הליך זה, ואין הוא נתון לסמכות בית משפט זה. ראשית בענין חלוף הזמן, יש לו חשיבות, כפי שנרמז, אך זו חשיבות שלגוף הטיעון, במסגרת בירורו; ולא ענין המונע או חוסם באיבו הבירור, מבחינת הסמכות העניינית. הרי המבקש פנה במועד הקבוע בחוק ובמנגנון הקבוע בו לערכאה המוסמכת, בעקבות צו שהוציאה העיריה עצמה (הממונה מטעמה – כהגדרתו בחוק). אלמלא פנה המבקש במועד היה הופך הצו חלוט. המבקש לא החזיק ממילא בנכס לפני עשרות שנים, ולא יכול היה לפעול לפני עשרות שנים ביחס לרישום.

בודאי שכאשר רשאי הוא לטעון בגדר ההליך שבפני כנגד התקיימות יסודות החוק, היינו לתקוף חוקיות הצו, רשאי הוא במסגרת זו גם לתקוף בעלות העיריה.

זאת כדי לנסות כאמור להמחיש שהצו אינו חוקי שכן לא הוצא כלל על ידי הממונה. הרי הממונה מוסמך בחוק להוציא הצו, כפי שנעשה, רק אם מדובר במקרקעין שהבעלות בהם הנה לעיריה. מאחר והעיריה אינה חולקת כאמור שאין מדובר במקרקעין מוסדרים, הרי שמכוח המשטר הקבוע בסע' 125 לחוק המקרקעין, רשאי כאמור המבקש לתקוף בגדרו של הליך זה את נושא הבעלות; שכן הרישום אינו ראיה חלוטה אלא ראיה לכאורה בנושא הבעלות. וכך לתקוף את תוקפו של הצו, מה שבודאי שייך להליך זה .

אמת, שהסמכות הייחודית להצהיר על בעלות במקרקעין אינה נתונה לערכאה זו (מעבר לנדרש - בענין אחרון זה אין ליחס חשיבות רבה לשאלה האם מדובר במקרקעין רשומים או לא , שכן מקובלת עלי לגופה הדעה שהובעה בנושא הסמכות העניינית בתביעות שבמקרקעין, בה"פ (חי') 119/08 שרה שוייצר נ' אילן רפאל (מאגר נבו)). אלא מאי?: לערכאה זו כן נמסרה הסמכות העניינית היחודית – לדון בתוקף הצו, משעה שמי שהצו הוצא נגדו פונה אליה במועד הקבוע בחוק ותוקף את חוקיות הצו. לכן רשאית ערכאה זו לדון ולהכריע בטענות המבקש בנושא הבעלות, מכוח סמכות שבגררה, כדי להכריע בחוקיות הצו. אכן, ההכרעה בענין זה כוחה מוגבל אך לצורך ההליך שבפני.

7. להלן אפוא הסקירה הכרונולוגית:

א. מקרקעי בית הכנסת היו כזכור במקור בבעלות החברה להתיישבות היהודית בארץ ישראל (פיק"א) מיסודו של הברון רוטשילד. במכתב מ- 9.8.40 שנשלח מפיק"א לאגודת בית הכנסת המרכזי בחיפה (האחרונה תכונה להלן "האגודה", והנה כאמור גלגולה המשפטי הקודם של המשיבה 2) אישרה פיק"א כי בנייני בית הכנסת המרכזי בחיפה עומדים על מגרשים שבין רחוב הרצל לרחוב גלעד בשכונת הדר בחיפה ורשומים בספרי האחוזה על שם פיק"א; וכי אותם בניינים של בית הכנסת הוקמו ע"י האגודה בידיעתה ובהסכמתה של פיק"א; ועד שתעביר פיק"א את המגרשים אל האגודה, מחזיקה האגודה במגרשים כמו במשך כל השנים האחרונות, כחוכרת מטעמה של פיק"א (מסמך מס' 2).

ב. במקביל נחתם בין פיק"א לבין אגודת בית הכנסת הסכם מאותו יום, היינו 9.8.40 (מסמך מס' 3). בסיפא שלו צוין שנחתם לשם אישור ההסכם בנוגע למגרשים הנ"ל הקיים בין שני הצדדים מזמן וכדי למנוע כל אי הבנה בעתיד. ההסכם מציין שהמקרקעין אשר עליהם מצויים בנייני בית הכנסת הישן והחדש יעברו במשרד ספרי האחוזה ע"י פיק"א לאגודה, בלי תמורה; וכי האגודה תשתמש במקרקעין הנ"ל גוש 65 חלקות 8 ו- 80 (כזיהויים בספרי האחוזה דאז – י.פ) אך ורק לצורך בניין בית הכנסת ו-17 חנויות שתיבנינה מתת חלק של בניין בית הכנסת אשר לצד רחוב הרצל.

על האגודה הוטל בהסכם להגיש לאישורה של פיק"א עותק של תכניות הבניינים, בתוך שנה מיום גמר המלחמה המתנהלת בין בריטניה הגדולה ואויביה, ולגמור את בניית בית הכנסת לא יאוחר מאשר 4 שנים מיום גמר המלחמה. נשמרה לפיק"א זכות הסירוב לאישור התוכנית על יסוד סיבה הגיונית בלבד. על האגודה הוטל לשלם את כל המיסים החלים על המגרשים והבניינים שעליהם. במקרה של הפרת ההסכם ע"י האגודה נקבע פיצוי מוסכם, וכן שפיק"א תוכל אז לקבל לידיה בחזרה את המגרשים וכל הבנוי עליהם. נזכר שוב שעד העברת המגרשים במשרד ספרי האחוזה (ע"ש האגודה כאמור – י.פ.) תחזיק בהם האגודה כחוכרת. וכי תשלום דמי החכירה עבור תקופת החכירה יבוצע בעתיד (למעשה במועד לא מוגדר), בעת העברת המגרשים במשרד ספרי האחוזה (סע' 8 להסכם).

התכתבויות המשך שבין האגודה לפיק"א מעלות שפיק"א (שככל הנראה ביקשה להשתחרר מן הנכסים ולהעבירם) ביקשה לזרז את השלמת בית הכנסת והתחייבויות האגודה. במכתב מ- 6.6.45 שנשלח מב"כ האגודה דאז לפיק"א עולה שטרם הסתייעה השלמתו של בניין בית הכנסת. הכותב מביע תקוותו שיושלם עד לסיומה הסופי של המלחמה (שבשלב כתיבת המכתב הסתיימה רק בחלקה, היינו עם גרמניה ואיטליה, ולא עם יפן).

ג. במכתב מ- 12.6.50 שהופנה מאת ועד בית הכנסת של האגודה לראש עירית חיפה (האחרון נזכר בכותרת המכתב כחבר ועד בניין בית הכנסת ונשיא הכבוד שלו) צוין כי הוברר שהשהייה נוספת בהתקדמות השלמת בניין בית הכנסת תסכל המשימה שקיבלה על עצמה האגודה לגמור את הבניין; ולפיכך הוחלט שראש העיר ייפגש עם ב"כ האגודה לשם ניסוח סופי של תנאי החכרת השטח התחתון של בניין בית הכנסת, עם הבניין שיבנה עליו, לעירייה (המחלוקת בענייננו נוגעת כזכור למפלס העליון – י.פ). המכתב מזכיר סיכומים נטענים מול ראש העיר דאז הנוגעים לפעולתו מול מועצת העירייה במה שקשור לאישור תוכניות, אישור הסכם עם האגודה בדבר ההחכרה הנ"ל והעברת המגרש על שם ועד בית הכנסת.

ד. במכתב שנשלח מיו"ר ועדת העירייה מר דוד הכהן למר לוין יו"ר ועד בניין בית הכנסת המרכזי (מכתב מ- 14.8.50) צויין כי "ועדת העירייה" אישרה את ההסכם שהושג בינה לבין ועד בניין בית הכנסת ונחתם בראשי תיבות ע"י ראש העיר ומר לוין כדלקמן: העירייה תקבל מלווה מהממשלה שחלקו (45,000 ל"י) יוקצב להשלמת בניין הקומה העליונה של בית הכנסת המרכזי (היא הקומה שהינה קומת המריבה נשוא הליך זה – היינו המפלס העליון של בית הכנסת) ויתרה נוספת של המלווה בסך 40,000 ל"י תשמש לגמר בניית הקומה התחתונה של בית הכנסת המרכזי לצרכים מתאימים שיקבעו ע"י העירייה. ואם תמצא דרך שתאפשר להקציב מקום לאולם חתונות בקומה התחתונה תדון בכך העירייה ודעתה בענין זה תהיה מכרעת. תמורת השקעה של 40,000 ל"י הנ"ל לבניין הקומה התחתונה תשתמש העירייה באותה קומה לתקופה של 40 שנה.

נזכר שוועד בית הכנסת יתקן תקנונו ע"מ שיורכב מב"כ המתפללים, ב"כ העירייה, ב"כ פיק"א וב"כ אחד של הרבנות הראשית בחיפה. נזכר ששום החלטה בנוגע להעברת בעלות או שיעבוד הרכוש דלא-ניידי של בית הכנסת לא תיעשה בלי הסכמת ב"כ העירייה. ועד בית הכנסת ישלם בכל שנה 2,000 ₪ לכיסוי הקרן והריבית של ההלוואה הממשלתית בסך 45,000 ל"י המוקצב להשלמת הקומה העליונה של בית הכנסת, ע"מ שהתשלומים יחלו אחרי גמר הבניין.

ה. במכתב ב"כ פיק"א אל מרשתו מיום 30.07.54 (מסמך 21 לרשימת המסמכים של ב"כ המבקש) נאמר שב"כ פיק"א בדק את החומר וממנו עולה ברורות שפיק"א הסכימה בזמנו להקצות שטח אדמה מסוים בין הרחובות הרצל וגלעד בשל הקמת בית כנסת מרכזי בחיפה. ההבטחה ניתנה כנראה לוועד הקהילה במקור, אך נראה שלאחר מכן הוקמה ונרשמה אגודה מיוחדת לשם קבלת האדמה והקמת הבניין. מתוך התיק ברור שהיו הבטחות שונות להקמת בית הכנסת (ועוד חנויות להבטחת הכנסות להחזקת בית הכנסת), אשר לא מומשו במשך הזמן. ב"כ פיק"א מביע עמדתו במכתב שלו הייתה זו עסקה מסחרית נראה לו שרשאי היה בעל האדמה לבטל הבטחתו למסירת האדמה. אך נראה שבשים לב למטרות פיק"א ,לא ראתה זו ללכת בדרך זו, כאשר בינתיים הוקם הבניין בחלקו ומדי פעם הוספו לו חלקים שונים. הכותב ממשיך שלפי הבנתו, העירייה מסכימה כעת להקציב את הכספים הדרושים להשלמת הבניין ומבקשת להעביר לה את האדמה. בנסיבות אלו הבטחתה המקורית של פיק"א בעינה עומדת משפטית ומוסרית כאחד.

ממשיך המכתב ביחס לגוף הזכאי להעברת המקרקעין על שמו, שבעוד שההבטחה המקורית ניתנה כאמור לוועד הקהילה, מתוך כוונה שבית הכנסת ישמש הקהילה היהודית בעיר, לאחר מכן הוקמה האגודה; וביום 09.08.40 אישרה לה פיק"א שבניין בית הכנסת הוקם על ידה וכי עד שתעביר לה פיק"א את האדמה, האגודה מחזיקה בה כשוכרת. וועד הקהילה לא קיים בפועל עקב הקמת המדינה ועד כמה שידוע לכותב הייתה בזמנו החלטה של וועד הקהילה, שכל ענייניה החילוניים והרכוש הקשור בהם עוברים לעירייה. הכותב ממשיך שלא ידוע לו שההחלטה כוללת גם העניינים הדתיים והרכוש הקשור להם והמצב ביחס לזה לא ברור. לכן נראה שלפני שתסכים פיק"א להעביר האדמה לעירייה בתור יורשת ועד הקהילה, יש לברר המצב בנדון ואולי לבקש הסכמת המועצה הדתית. כמו כן נראה שיש לברר אם אגודת בית הכנסת המרכזי בחיפה עודנה קיימת, והאם היא מקיימת קשר עם בית הכנסת ומסכימה להעברה על שם העירייה. לבסוף ראוי לברר מי המטפל בפועל בענייני בית הכנסת ודואג להחזקתו. לפני בירור השאלות הללו לא ניתן לייעץ האם העברה לעירייה תפטור את פיק"א מכל התחייבות ותביעות בעתיד.

ו. מסמך 23 לרשימת המסמכים הינו מכתב ראש העיר דאז, מר אבא חושי מיום 23.12.54, המופנה לפיק"א. המכתב מציין כי מהנדס המקרקעין הודיע להנהלת העירייה כי פיק"א הסכימה להחכיר את אדמת בית הכנסת לעירייה לתקופת 15 שנים; וככל שבתקופה זו לא יינתן פסק-דין כנגד פיק"א על הפרת התחייבויות קודמות, יוארך החוזה לתקופה ארוכה יותר.

הכותב מודה לפיק"א על מאמציה לפתור את הבעיה ומודיע כי הנהלת העירייה הסכימה להצעה זו של פיק"א. הכותב מבקש שפיק"א תמשיך יחד עם ב"כ העירייה בניסוח חוזה חכירה ורישומו בספרי האחוזה.

ז. במכתב ב"כ פיק"א מיום 7.7.57 שהופנה לשולחתו (מסמך 19) נזכר שפיק"א העבירה לאחרונה תיקה בתוספת מכתב מ- 14.5.57 מטעם פקיד נכסי העירייה. ב"כ פיק"א מציין כי לאחר עיון הוא סבור שניתן לגשת לעניין בצורה אחרת מזו עליה המליץ מקודם. ראשית לא נראה לו שיש חשש רציני לתביעות מצד מישהו בקשר להעברת בית הכנסת לעירייה; שנית רצוי יותר להבטיח את יעוד בית הכנסת בצורת שטר הקדש או "דבר דומה לזה". נזכר במכתב שמצורפת לו הצעת הסכם (טיוטה) בין פיק"א והעירייה. מנקודת מבט של פיק"א מצוין כי נראה לבא כוחה שרצוי שפיק"א תעביר הרכוש לחלוטין ולא תשא יותר בכל אחריות בקשר עם הנכס שהינו למעשה הקדש, אף אם טרם הוקדש רשמית. פיק"א התבקשה לעיין במצורף ולהנחות בא כוחה כדי שיוכל לסיים הפרטים. כמו-כן נזכר החשש במכתב שמא לא תסכים העירייה להקדשה.

למען שלמות התמונה מסמך 20 לרשימת המסמכים שהגיש ב"כ המבקש הינו מכתב משנת 1932 בו ניתנת הודעה לאגודה (ועד בית הכנסת המרכזי) שהממשלה רשמה בטעות את בנין בית הכנסת על שם האגודה. ככל הנראה עולים הדברים בקנה אחד עם דברי ב"כ פיק"א שנזכרו לעיל במכתבו, לפיהם ניתנה ההבטחה המקורית של פיק"א לוועד הקהילה. שכן אותה עת טרם דובר ברישום בית הכנסת על שם העיריה. ענין זה התעורר בשלב מאוחר יותר (ראה להלן).

ח. ביום 09.09.57 שולח ב"כ פיק"א מכתב לראש העירייה מר אבא חושי, המציין שוועד בית הכנסת המרכזי בחיפה שלח מכתב לפיק"א ובקשה לבא-כוחה, להעביר את בית הכנסת לוועד בית הכנסת. מכתב התשובה מיום 29.09.57 של ב"כ פיק"א לוועד בית הכנסת, מיידע את הוועד כי לא נפלה כל אי-הבנה בין הוועד לבין פיק"א וההחלטה להעביר את בית הכנסת לעירייה – היא סופית במה שנוגע להנהלת פיק"א, ונראית מוצדקת מבחינה משפטית וציבורית (מסמך 42 לרשימת המסמכים).

ט. מסמך 44 לרשימת המסמכים הינו מכתב מזכיר עיריית חיפה לוועד בית הכנסת המרכזי. הכותב מביע מורת רוח בשל פניית הוועד אל הנהלת פיק"א בחיפה בדבר העברת הבעלות של אדמת בית הכנסת על שם הוועד. הכותב מתייחס לעניין זה כצעד בלתי הולם הפוגע ביחסים התקינים השוררים בין הוועד לבין העירייה.

מסמך 42 מרשימת המסמכים הינו מכתב נוסף של עו"ד סלומון (ב"כ פיק"א) לוועד בית הכנסת המרכזי. המכתב הוא מתאריך 29.9.57 ומהווה מכתב תשובה למכתב של הוועד מיום 22.9.57.

ב"כ פיק"א מציין כי לא נפלה כל אי הבנה בין הוועד לבין פיק"א, ו"לא ניכנס לבירור המצב המשפטי הנוגע לענין זה". ממשיך עו"ד סלומון וכותב כי ההחלטה להעביר את בית הכנסת לעירייה בחיפה היא סופית. וכי החלטה זו של פיק"א נחזית מוצדקת משפטית וציבורית.

עם זאת, במכתב מאותו חודש (מספר 43 לרשימת המסמכים) מיידע ב"כ פיק"א את ראש העיר שנראה לו שראוי להזמין את הוועד לשיחה כדי להגיע לפתרון מוסכם, ככל שהדבר ניתן. במקביל, מיידע ב"כ פיק"א שהוא מכין השטר לצורך העברת הנכסים.

י. מסמך 34 מיום 16.10.57 – הוא מכתב מנהל המחלקה למועצות דתיות במשרד הדתות המופנה לפיק"א בנוגע לבעלות על מגרש ובניין בית הכנסת המרכזי בחיפה. המכתב נרשם לאור המו"מ שנודע שמתנהל בין העירייה לבין פיק"א על העברת המגרשים לבעלות העירייה. הכותב מצדד בעמדת אגודת בית הכנסת שלאור המו"מ שהתנהל מאז ייסודה של האגודה, האחרונה היא צד קובע בדבר, וזכאית לקבל בעלות במגרשים שעליהם הקימה את בית הכנסת בידיעתה והסכמתה של פיק"א. המכתב מזכיר שמלבד הסכום שהאגודה השקיעה בבניין (40,000 לי"ש), הקציב משרד הדתות סכומים גדולים על ידי הלוואות מתקציב הפיתוח בבניין בית הכנסת מתקציב המועצה הדתית כאשר גם העירייה בחלקה משתתפת בפירעון המלווה והריבית. כותב המכתב מבקש לא לעשות צעדים חד-צדדיים, ומסיים בכך שהציע לעירייה לקבוע התייעצות של כל הגורמים כדי למצוא פתרון הגיוני מוסכם.

מסמך 46 הינו מכתב תגובה של ב"כ פיק"א לשר הדתות, בו מציין הכותב כי בא למסקנה הפוכה מזו של מנהל המחלקה למועצות דתיות שכיתב את שר הדתות בהעתק מכתבו מיום 16.10.57. ב"כ פיק"א מציין כי החלטת מרשתו להעביר הנכס על שם העירייה כפופה להתחייבויות בקשר להקדשתו והחזקתו כבית הכנסת המרכזי בחיפה ונראית כפתרון ההוגן היחידי, ולא תיתכן העברתו לגוף הנקרא בשם "ועד בית הכנסת המרכזי בחיפה" או "אגודת בית הכנסת המרכזי בחיפה". הכותב ממשיך כי במידה שהדברים יגיעו לדיון בין משרד הדתות והעירייה ויגיעו להסכם מתאים – תסמוך פיק"א ידה על ההסכם. לעומת זאת, בהעדר הסכם בזמן מתקבל על הדעת תבצע פיק"א את החלטתה בדבר העברת הנכס לעירייה.

מכתב נוסף של ב"כ פיק"א (מסמך מס' 47) ממוען למנהל המחלקה למועצות דתיות במשרד הדתות. במכתב מביע ב"כ פיק"א תרעומתו על כך שהנמען הסיק מסקנות בלא ששמע עמדת פיק"א, ולפיכך לא נראה לב"כ פיק"א לאור התנהלות זו להסביר למשרד הדתות שיקולי פיק"א להעביר הנכס לבעלות העירייה – כפוף להתחייבויות מסוימות מצידה של האחרונה. גם במכתב זה מציין ב"כ פיק"א כי האחרונה תקבל בברכה כל הסכם בין העירייה לבין משרד הדתות אך לא תוכל להתחייב לעכב העברת הנכס לתקופה לא מסוימת. מכתבים אלה מוענו בהעתק גם לסגן שר הדתות מר ז. ורהפטיג. במכתב מס' 50 מיום 1.11.57

מציין מנהל המחלקה למועצות דתיות בתגובה, כי דומה שנהג כשורה כאשר דן בעניין על יסוד החומר שהועמד לרשותו על ידי ועד בית הכנסת ופנה משום כך לעירייה ולפיק"א על מנת לקבל אינפורמציה מצד כל הנוגעים בדבר, ולהגיע להסדר שיתקבל על דעת כל הגורמים. הכותב מציין שמתוך פסקה במכתבו של ב"כ פיק"א לכבוד השר "אני רואה שכיוונתי בערך להצעה הרמוזה במכתבכם". הכותב מציין כי הוא עומד בקשר עם העירייה ומקווה להגיע להסדר מוסכם בימים הקרובים.

י"א. מסמך 28 מיום 29.12.57– הינו זיכרון דברים של פגישה בין נציגי העירייה לנציגי משרד הדתות לרבות סגן שר הדתות – מר ורהפטיג וראש העיר מר אבא חושי. נזכר שמשרד הדתות יאשר לעירייה סכום מתקציב הפיתוח, ויסכים לכך שהעירייה תאשר תקציב נוסף למועצה הדתית כאשר 30,000 ל"י לשנת התקציב 58-59 ייעודו לבניית בית הכנסת המרכזי ומשרד הדתות ישתתף בחלקו ב-10,000 ל"י לכל שנה. העירייה מתחייבת לגמור את הבנייה כולל הספרייה התורנית עד אלול תשי"ח (היינו שעד לנקודה זו בזמן, למרות שבית הכנסת הוקם – טרם הושלמה בנייתו – י.פ). בשאלת הבעלות על בית הכנסת המרכזי כולל המגרש, נזכרו פניות של ועד בית הכנסת המרכזי הטוען לבעלות על מגרש בית הכנסת. מנהל המחלקה למועצות דתיות הזכיר את ההצעה שגובשה בינו לבין סגן ראש העיר בדבר הקדשת מגרש בית הכנסת כהקדש דתי, תוך כדי הרכבת אפוטרופסות מנציגי הרבנות הראשית של חיפה, העירייה, משרד הדתות, המועצה הדתית בחיפה, וועד בית הכנסת המרכזי. נזכרו עמדות שונות של המשתתפים ובסיפא צוין שסוכם שראש העיר יטיל על היועץ המשפטי של העירייה להציע תוכנית בהסדר משפטי מתאים, כדי לבוא בדברים עם משרד הדתות להביא לידי הסדר בכיוון הנ"ל.

י"ב. ביום 7.2.58 פנה ב"כ פיק"א במכתב למנהל הארנונה ומס רכוש בחיפה ויידע אותו שפיק"א עומדת להעביר בית הכנסת לעיריית חיפה תוך ציון מספר החלקות. הבקשה היתה לשחרר את הרכוש הנ"ל, שישמש לצרכי בית הכנסת בלבד, מתשלום ארנונת נזקי מלחמה; תוך ציון שפיק"א מוותרת על כל תביעה לפיצויים בקשר לאיזה נזק לרכושה הנ"ל.

ביום 16.2.58 פנה ב"כ פיק"א לראש העיר אבא חושי (מכתב מס' 52 ברשימה). הכותב מציין כי ראש העיר מסר לו זכרון דברים שנערך על ידי סגן שר הדתות בקשר לייעוד בית הכנסת המרכזי בחיפה, והכותב מצרף הצעת שטר שייחתם בין הצדדים. מצוין כי לא ברור לכותב אם השטר הרצוף הוא למעשה שטר הקדש סופי, ובהתאם לכך הוסב השטר. הכותב מביע דעתו שוועד בית הכנסת מילא ייעודו עם חתימת השטר, ולא יכול להיות צעד בניהול בית הכנסת בעתיד, ומובן מאליו שהניהול היומיומי יהא בידי ועד שייבחר על ידי המתפללים בפרוצדורה שתיקבע באישור הצדדים הנוגעים לדבר. הכותב מציע שראש העיר ימסור העתק מכתב זה עם העתק שטר להערות סגן שר הדתות.

מסמך 53 הינו מכתב מיום 25.2.58 ממזכיר העיר חיפה לב"כ פיק"א המביע התנגדות העירייה להסכם המוצע על ידי ב"כ פיק"א שכן הוא מעניק למשרד הדתות מעמד שווה עם העירייה בקביעת גורלו של בניין בית הכנסת, מה שלא מתקבל על דעת העירייה. הכותב מבקש שב"כ פיק"א יערוך הסכם חדש שלפיו תוסדר הצהרת ההקדש של הנכס הנדון וייעודו תוך הסדר, אמנם עם משרד הדתות, אך מבלי שיהווה צד לדבר ובלא צורך במינוי ועד נאמנים וכיוצ"ב. מכתב התגובה של ב"כ פיק"א הינו מיום 5.3.58 (מסמך 54) ובו מצויין שב"כ פיק"א אינו מסכים לתוכן שכן הערות אלה של הנהלת העירייה עומדות בניגוד לזכרון הדברים בקשר לפגישה שהתקיימה. חרף זאת הוא מצרף נוסח מתוקן, וברור כי נוסח זה יש להביא לשימת לב לאישור של משרד הדתות בהקדם. הכותב שב ומביע עניינה של פיק"א להעביר סוף כל סוף את בית הכנסת ולחסל פרשה זו.

י"ג. מסמך 55 הינו מכתב של אגודת בית הכנסת (שלצורך ענייננו מכונה לעיתים במכתבים גם "ועד בית הכנסת", היינו ועד האגודה). המכתב מיום 9.4.58 מופנה לפיק"א באמצעות בא כוחה. המכתב מציין שנודע לאגודה שפיק"א עומדת להעביר את המגרשים ובית הכנסת, ופיק"א מתבקשת לבוא בדברים עם האגודה, ולקבוע פגישה בימים הקרובים, כדי להסדיר את כל הבעיות הקשורות ובטרם תבצע פיק"א כל פעולה. המכתב נענה במכתב ב"כ פיק"א מיום 13.4.58 בו ציין כי אינו רואה כל בעיות שיש להסדיר בקשר להעברת בית הכנסת.

ההמשך הינו מכתב חוזר של האגודה לפיק"א באמצעות בא כוחה המפרט שלפני 20 שנים נוסדה האגודה שקיבלה את ניהול בית הכנסת. האגודה קיבלה 4 קירות ריקים בלא תשתיות או ריהוט, ובמשך הזמן טיפחה את המקום והשקיעה בשיפוצו יותר מ-40,000 ל"י ממאמצי הכספים של המתפללים חברי האגודה, אנשי עבודה ומיעוטי יכולת. בית המדרש הזה משמש מקום תורה ותפילה מרכזי ליהודי חיפה ומנהליו השקיעו מאמצים לשכלולו תוך יצירת ספרייה של ספרי קודש, קופת גמ"ח, קופת עזרה לתלמידי חכמים, שיעורים וכו' (המילה שיעורים מלמדת על כך שגם השימוש בבית הכנסת לצרכי העברת שיעורים ולא רק לצרכי תפילה, אינו שימוש חדש – ואני מציין הדבר לשלמות התמונה ולנוכח טענות שראתה העיריה או המשיבה 2 לעורר בגלגולו הקודם של התיק – י.פ.). הכותבים ממשיכים כי יש להם הזכות לדרוש להעביר על שם האגודה את הבעלות על שם המגרש של בית הכנסת המרכזי.

במכתב (מסמך 58) מיום 16.4.58 כותב ב"כ פיק"א לראש העיר כי פיק"א מעוניינת לחסל הפרשה על ידי העברת הרכוש לעירייה, אך טרם קיבלה הודעה כי הוסדרו הדברים עם משרד הדתות. הכותב דוחק בראש העיר ליתן הוראות לסידור הדברים בהקדם מכיוון שההנחיות מפיק"א הן להסדיר העניין ללא כל דיחוי נוסף בהתחשב עם הפסקת פעולותיה של פיק"א. ביום 17.4.58 משיב ב"כ פיק"א למכתבה האחרון של האגודה אשר נזכר ושב ומודיע כי בעלות המגרש לא תועבר על שם האגודה.

מכתב מיום 1.5.58 הינו מכתב תזכורת נוסף של ב"כ פיק"א לראש העיר. ביום 5.5.58 שולח ב"כ פיק"א למחלקת נכסים של עיריית חיפה שטר מכר ותעודת רישום לגבי המקרקעין.

מסמך 62 הינו מכתב מזכיר העירייה מיום 6.5.58 לב"כ פיק"א המיידע כי לפני מספר ימים העביר אל סגן שר הדתות את הנוסח המתוקן של ההסכם ועם החזרת ההסכם בחתימתו תחתום גם העירייה ותיידע. מסמך 63 הינו מכתב תשובה של ב"כ פיק"א למזכיר עיריית חיפה. המכתב מיידע על פגישה שהתקיימה ביום 17 לחודש במשרד ב"כ פיק"א עם נציג ממשרד הדתות ומטרתה היתה לדון בניסוח ההסכם. הכותב מיידע כי משרד הדתות ביקש שהנכס יועבר ויוחזק כהקדש ותובטח הנהלתו על ידי ועד נאמנים. הכותב ממשיך כי לא יכול היה להיענות לכל הדרישות אך ניסח הסכם מתוקן שלדעתו יכולה העירייה לחתום עליו. המכתב ממשיך שנמסר לנציג משרד הדתות שיש הכרח כי ההסכם ייחתם בימים הקרובים שכן לפי ההוראות שקיבל ב"כ פיק"א, עליו לסדר העברת כל עודף נכסי פיק"א לפני סוף חודש יוני. ביום 30.5.58 שלח ב"כ פיק"א מכתב לאותו נציג של משרד הדתות עימו נפגש ועדכן אותו שהערת ראש העיר בקשר לטיוטת ההסכם היא רק לגבי סעיף 5 שבו. ראש העיר מבקש שסעיף 5 יהא כפי ההסכם הישן (הכוונה כנראה לטיוטה). בקצרה, הנוסח שהתבקש על ידי ראש העיר היה שלצורך ניהול ענייני בית הכנסת תשמש ועדת נאמנים, שישה מתוכה ימונו על ידי העירייה וארבעה על ידי המועצה הדתית בחיפה, כאשר מנהל הבית ימונה על ידי ועדת הנאמנים באישור העירייה. המכתב נענה על ידי היועץ המשפטי של משרד הדתות (הוא אותו נציג עימו נפגש ב"כ פיק"א). מכתב התשובה האמור הינו מיום 1.6.58 (מסמך 66) ומביע את אי הסכמת סגן שר הדתות מר ורהפטיג לנוסח המוצע. הוצעו שלוש הצעות אלטרנטיביות המקובלות על משרד הדתות והוצע לקיים פגישה בהשתתפות סגן השר וראש העירייה.

במכתב מיום 4.6.58 יידע ב"כ פיק"א את ראש העיר בתשובה שהתקבלה וביקש עמדתו להצעת ההסכם. מזכיר העיר השיב במכתב מיום 17.6.58 (מסמך 68) ובו הציע נוסח חלופי ביחס להרכב הוועד המנהל של בית הכנסת תוך ציון שאולם החתונות יוצא מן ההסכם היות ועוד קודם הוסכם עם סגן שר הדתות מר ורהפטיג שהאולם יעמוד ברשות עצמו ובבעלות העירייה. ב"כ פיק"א מצידו יידע בדבר את היועץ המשפטי למשרד הדתות במכתב מיום 23.6.58 (מסמך 69).

י"ד. מסמך 71 הינו טיוטת הסכם שלא נחתם בין נציגי העירייה, משרד הדתות וועד בית הכנסת. טיוטה נוספת שלא נחתמה הינה מסמך מס' 74.

ט"ו. מסמך 73 הינו מכתבו של ב"כ אגודת בית הכנסת המופנה אל רושם הקרקעות בחיפה ונושא תאריך 6.4.60. המכתב מציין כי לפי הסכם וזכרון דברים (צוין בטעות שמ 1950 במקום 1940 – י.פ) בין פיק"א לבין האגודה, הוסכם להעביר את החלקות וכל הבנוי עליהן למשרד ספרי האחוזה על שם האגודה. הדבר אושר גם במכתב מיום 9.8.40, ולמרות שהאגודה מילאה אחר כל תנאי ההסכם, פיק"א מצידה לא העבירה את החלקות על שם האגודה, חרף פניות מרובות. בקשה של פיק"א להעביר את החלקה לבעלות העירייה אושרה על ידי רושם הקרקעות ביום 17.2.58, אך ההעברה לא בוצעה עד היום.

הכותב מציין שמרשתו רואה בבקשה משום הפרה של ההסכם הנזכר ומבקשת אפוא לא לרשום הבעלות על שם אחר מלבד האגודה, לא לאשר כל בקשה לרישום על שם העירייה ולרשום הערת אזהרה לטובת האגודה.

ט"ז. במכתב מיום 6.11.67 הממוען לסגן שר הדתות ולראש העיר שב ב"כ פיק"א ודוחק בצדדים להגיע להסכמות על מנת לאפשר העברת הנכס ללא דיחוי נוסף.

מכתב תשובה מיום 13.11.67 של היועץ המשפטי למשרד הדתות מיידע כי שר הדתות הסכים לנוסח ההסכם שהכין ב"כ פיק"א. הוא ביקש לציין הערה, שאין בה אמנם הסתייגות לנוסח ההסכם, והיא שרצוי שבית הכנסת ינוהל על ידי נציגי המועצה הדתית לבדה (מסמכים 75-77).

י"ז. נספחים 24 ו-25 לרשימת המסמכים – הינם שני פרוטוקולים מחודש דצמבר 1967. הראשון - של הנהלת העירייה בו מצוין שהוחלט לאשר את חתימת ההסכם עם פיק"א לשם העברת בית הכנסת המרכזי על שם העירייה ולהביא זאת לאישור מועצת העיר. השני – של מועצת העיר בה הוחלט על אישור אותו הסכם עם חברת פיק"א, בהתאם לפרטים הכלולים בהצעת ההסכם המצורפת למכתבו של בא-כוחה מיום 06.11.67 (אותו מכתב לא מצורף שכן כנראה לא אותר).

י"ח. מסמך 27 לרשימת המסמכים – הינו אותו הסכם חתום בין פיק"א לבין עיריית חיפה, נושא תאריך 21.12.67 . כאמור ניתנה החלטתי, לאחר שהתאפשר לעיריה להגיב והיא לא הגיבה, שאותו נספח 27 הוא משקף הנוסח המחייב לצורך החלטה זו (ככל הנראה ולאשורה גם אין נוסח אחר אלא "מריחה" של כתם דיו על עותק מצולם שבידי העיריה: החלטות מ 23.6.11 ו 10.7.11). בכותרת ההסכם נזכר שפיק"א, בעלת המקרקעין הרשומה, ייעדה אותם להקמת בית כנסת מרכזי בחיפה. והיות והפסיקה את פעילותיה והחליטה להעביר נכסים למוסדות הלאומיים, מצאה היא לנכון בכלל זה להעביר לעירייה את החלקות הנ"ל שעליהם הוקם בית הכנסת, בתנאיי שהעירייה תתחייב שבית הכנסת והכנסותיו ישמשו למטרות בית הכנסת וכל הכרוך בכך. הצדדים מצהירים כי בית הכנסת המרכזי מיועד ומוקדש לצרכי בית כנסת מרכזי בחיפה וכי הוא ימשיך לשמש לצורך זה, ובכלל זה גם לצרכי ספרייה תורנית וכל מטרה דתית המשולבת בכך. העירייה מקבלת זאת על עצמה ומאשרת כי בית הכנסת מוקדש לצמיתות לצרכי בית כנסת, כאמור. היא מקבלת עליה לקבוע בשיתוף עם משרד הדתות את ניהול ענייני בית הכנסת ולצרכי ניהול זה, ימונה ועד מנהל הכולל נציגי העירייה, נציגי המועצה הדתית ונציגים אחרים, כפי שיסוכם בין העירייה ומשרד הדתות. מובהר כי המונח "בית הכנסת" כולל את המקרקעין הנ"ל (חלקות 80 ו-81 בגוש 10865) וכל המבנים המצויים כיום עליהם ויוקמו עליהם בעתיד.

כהערה שלי אציין, כי לאור אי ההסכמות הנמשכות והולכות בין העירייה למשרד הדתות שנגעו בפרט להרכב הוועד המנהל או ועד הנאמנים של בית הכנסת, נראה כי הוחלט (משכלו כל הקיצין מבחינת פיק"א, שמצאה עצמה "כבת ערובה" בעניין זה מהלך שנים, בלא שתוכל להעביר הנכס כחלק מתהליך פירוקה הוולונטרי), "לחתוך את הקשר הגורדי". לפיכך, ובאין הסכמות, במקום לקבוע בהסכם את הרכב הוועד המנהל (כאשר ביחס לגורם השלישי המעורב היא האגודה, המסמך האחרון מטעמה הינו כאמור משנת 1960 ומציין בכלל את אי הסכמתה מעיקרא לרישום הנכס על שם העירייה) הוחלט להותיר את פתרון הסוגיה לסיכומים עתידיים; ולהסתפק בהסכם בין פיק"א לעירייה לפיו תרשמנה החלקות ובית הכנסת על שם העירייה, והמבנה יוקדש לבית כנסת, ולרבות ספרייה תורנית לכל מטרה דתית משולבת. עניין הרכב הוועד המנהל הושאר לסיכומים עתידיים בין העיריה למשרד הדתות.

על כך ניתן לומר כי מוקש שלא נוטרל עשוי שיתפוצץ בחלוף עשרות שנים. והרי במהות, נוגעת המחלוקת לשאלה מיהו זה שינהל את בית הכנסת, גם אם הוחלט שהמבקש ייחשב כמי שמחזיק בו לצורך החוק לסילוק פולשים.

י"ט. מכתב מס' 80 מיום 20.6.68 הינו מכתב פקיד נכסי העירייה אל ב"כ פיק"א המיידע כי נפתח תיק חדש במשרד ספרי האחוזה להעברת בית הכנסת על שם העירייה ומציין מספרו. עוד מצוין כי בנסח רישום המקרקעין מופיעה הערת אזהרה המפנה למכתב ב"כ האגודה (מכתב מס' 73 משנת 1960 שאזכרתי לעיל). הכותב מבקש להסיר כל המכשולים מטעם ב"כ האגודה "על מנת שנוכל להמשיך בביצוע פעולות בתיק"). המכתב נענה על ידי ב"כ פיק"א שציין במכתב מיום 27.7.69 כי נפתח תיק העברת בית הכנסת המרכזי לפני יותר מעשר שנים והיה על העירייה לדאוג להשלמת הפעולות כדי לאפשר את ההעברה, אך הדבר לא נעשה (מסמך 81).

במכתב תגובה מיום 30.7.69 צוין על ידי פקיד נכסי העירייה כי אמת שלפני עשר שנים נפתח תיק להעברת בית הכנסת על שם העירייה, אך בזמנו הוגשה התנגדות על ידי ב"כ האגודה ונרשמה אותה הערת אזהרה לטובתה לפי סעיף 22 מתקנות מקרקעין. רק בדצמבר 67 נחתם הסכם סופי בין פיק"א לעירייה על העברת בית הכנסת על שם העירייה. בשנת 68 פתחה העירייה תיק חדש (אותו תיק שמספרו העדכני צויין במכתב קודם לב"כ פיק"א) וכן דאגה למחיקת הערת האזהרה. על אף פניית העירייה לרושם הקרקעות עוד ביום 6/68 לפטור העירייה מתשלום אגרת רישום לא נעתר לכך רושם הקרקעות וביקש הערכה ממס שבח לצורך קביעת רישום המקרקעין. מאז מצוי התיק במס שבח העירייה מתכוונת לפנות למשרד הפנים ומשרד המשפטים לקבלת פטור. עם קבלת הרישום מובעת התקווה שניתן יהיה לסיים ההעברה במשרד ספרי האחוזה.

כ. מסמך 83 הוא שטר המכר שהוגש בשנת 1969 לרשם המקרקעין ועל פיו נרשמה ההעברה של החלקה על כל הבניינים שעליה מפיק"א לעיריית חיפה. העתק השטר הומצא לב"כ פיק"א במכתב מיום 1.3.71.

8. א. עד כאן הכרונולוגיה. פיק"א כידוע אינה קיימת משכבר, אף לא ניתן להעיד הנפשות שפעלו במקור, על מנת ללמוד מכלי ראשון על ההתגלגלות והסיכומים בין הצדדים המעורבים, בנקודות זמן שונות. אולם ניתן לדלות בבירור שבתחילה ניתנה התחייבות בעל פה של פיק"א לועד הקהילה להעביר על שמו את המקרקעין עליהם יוקם בית הכנסת. על כך נלמד ממכתבו של ב"כ פיק"א מ 30.7.54, אל שולחתו. בהמשך ניתנה התחייבות פיק"א להעביר המקרקעין לאגודת בית הכנסת, כאשר עד שיועברו על שם האגודה תהיה האגודה שוכרת, וגם תשלום דמי השכירות או החכירה יתבצע רק במועד ההעברה ע"ש האגודה.

ב. בשונה מהילוכו של המבקש בסיכומיו, אין בענייננו משמעות "עצמאית" למעמדה המשפטי של אגודת בית הכנסת כשוכרת או חוכרת של פיק"א במקרקעין. ההסכמה שבין האגודה לבין פיק"א לא היתה להעניק לאגודה מעמד של חוכרת לדורות לתקופה קצובה בזמן, נניח ל 49 שנה או כל תקופה אחרת של שכירות ארוכת טווח אך קצובה בזמן. וגם הסכמה זו שהאגודה תהווה חוכרת, היתה חלק מאותה התחייבות של פיק"א להעביר המקרקעין ובית הכנסת ע"ש האגודה, ונבלעה באותה התחייבות. לכן נוצר הסיכום ב 1940 שבין פיק"א לאגודה, להשקיף על האגודה כעל חוכרת לכל התקופה עד שירשמו המקרקעין ע"ש האגודה , ורק באותו שלב לא ידוע בעתיד, ויהי הוא 10 שנה או 30 שנה, ישולמו לפיקא דמי החכירה הסמליים לכל התקופה אחורה.

צודק המבקש המעמיד השאלה על משטר העסקאות הנוגדות במקרקעין. אך בשונה מהילוכו, לצורך הכרעה באותה שאלה, לא מעלה ולא מוריד מעמד האגודה כשוכרת, מכוח ההסכם מ 1940 שבינה לבין פיק"א. השאלה היתה אותה שאלה בדיוק גם אלמלא הוסכם על משטר שראה באגודה בתורת שוכרת או חוכרת דווקא, אך היתה ניתנת לה אותה התחייבות שבהסכם להעביר המקרקעין על שמה, כאשר בשלב מאוחר יותר ניתנה התחייבות מקבילה לעיריה כפי שנעשה.

מאידך, יש חשיבות לנתון שהאגודה החזיקה כדין בבית הכנסת תקופה ארוכה (למעשה עשרות שנים ועד לאחרונה, משעה שנקבע מכוח הסכמה דיונית שהמבקש מחזיק בו). זאת כחלק מבירור השאלה אם צמחה לה לאגודה זכות שביושר במקרקעין (ראה להלן בהמשך).

ג. שאלה היא האם נוגדת התחייבות זו שנתנה פיק"א לאגודת בית הכנסת את ההתחייבות הקודמת בזמן שניתנה על ידי פיק"א לועד הקהילה שחלף מן העולם: במכתבו האמור של עו"ד סלומון, באה התייחסות אל עירית חיפה כאל חליפתו של ועד הקהילה במה שקשור להתחייבויות פיק"א שניתנו לועד הקהילה, להעברת נכסים לאחרון.

אלא שבאותה נשימה הביע ב"כ פיק"א ספק במכתבו האם "רצף" זה של מעבר נכסים מועד הקהילה לעיריה, היה אמור לכלול מבחינת תוכן ההתחייבות גם נכסים הנוגעים למטרות דת כמו בית הכנסת. כך או אחרת, אין חולק שב 1940 ניתנה התחייבות פיק"א בעל פה ואף בהסכם חתום, להעברת המקרקעין לבעלות אגודת בית הכנסת. לכל המאוחר בין השנים 1954 עד 1957 עוררה העיריה תביעה לזכות נוגדת, שבסופו של יום התקבלה על דעת פיק"א, והאחרונה החליטה להעביר המקרקעין לבעלות העיריה. הדבר לא נעשה בלא מחאה מצד האגודה. האחרונה היתה מודעת להחלטת פיק"א, פעלה להעביר את רוע הגזירה, וטענה שההתחייבות וההסכם שנחתם מול האגודה קודמים בזמן ומחייבים את פיק"א להעביר מקרקעי בית הכנסת על שם האגודה, ולא על שם העיריה. הצדדים ניהלו מגעים מתמשכים "בתיווך" ואף מעורבות של משרד הדתות. פתרון מוסכם לא נמצא, אך ברור שב"כ פיק"א שב והבהיר לאגודה יותר מפעם אחת שהחלטת פיק"א היא סופית, והנה לרשום המקרקעין על שם העיריה. ב 1960 פנה ב"כ האגודה ודאג לרשום הערת אזהרה לטובת האגודה, תוך בקשה שהמקרקעין לא יירשמו על שם העיריה. רק בדצמבר 1967 נחתם הסכם בין פיק"א לבין העיריה להעברת המקרקעין על שם העיריה. ב 1968 נמחקה (לא בואר כיצד) הערת האזהרה שנרשמה לטובת אגודת בית הכנסת; וב 1969 רשמה העיריה את מקרקעי המריבה על שמה, מכוח שטר המכר שהעבירה לה פיק"א.

9. עסקינן בשתי התחייבויות נוגדות מכוח הסכמים כתובים וחתומים, להעברת מקרקעי בית הכנסת. העסקה השניה שלטובת העיריה נרשמה, לאחר מחיקת הערת אזהרה ביחס לעסקה הראשונה. מדובר בשני המקרים על העברה בלא תמורה (אין להחליף בין השקעות לאורך השנים שהשקיעו הן אגודת בית הכנסת והן העיריה בקימום מבנה בית הכנסת, לבין תמורה לפיק"א עבור המקרקעין. לא היתה תמורה לפיק"א, ואחרת אף לא נטען; כך, לאור מטרותיה הפילנטרופיות של פיק"א בישוב הארץ. ממילא אפילו התמורה הצנועה בשל שנות החכירה על ידי האגודה, לא הוכח שהשתלמה מן האגודה לפיק"א; סביר שזו לא השתלמה כלל, משעה שהמועד שנקבע לתשלומה היה לעת העברת המקרקעין ע"ש האגודה – מה שלא אירע לבסוף).

שתי ההתחייבויות הנוגדות של פיק"א באו לעולם בטרם נחקק חוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969. לכן לא חלה דרישת הכתב המהותית הקבועה בסע' 8 לאותו חוק (סע' 166(א) לחוק המקרקעין). יש לזכור גם הוראת סע' 161 לחוק המקרקעין שהתיימרה להעביר מן העולם זכויות מן היושר מרגע תחילתו של חוק המקרקעין.

10. לכאורה גם לא יחול במישרין המשטר הקבוע בסע' 9 לאותו חוק; אולם ממילא אימץ סע' 9 לחוק המקרקעין את עקרונות הדין ששרר קודם לחקיקת חוק המקרקעין, ביחס לעסקאות נוגדות במקרקעין.

ראה למשל הסיכום שלהלן בסע' 20 של פסק הדין בהפ(מחוזי - נצ') 128/02 אורי הוכפלד נ' אברהם גרנוף:

"...עקרונית, חרף הוראות חוק המקרקעין, לא פסו הזכויות מן היושר, מן הארץ, שעה שאלה נולדו קודם לכניסת החוק לתקפו.

לדעת השופט זוסמן בע"א 181/73 שטוקמן נ' ספיטאני פ"ד כח(2) 182, סעיף 9 לחוק המקרקעין מעמיד "זכויות מן היושר תוצרת הארץ". לדעת השופט ברק (כתוארו דאז), בד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי, פ"ד לה(3)253, אין ספק, כי זכויות שביושר, שנרכשו קודם כניסת חוק המקרקעין לתוקף, יעמדו גם כיום (ר' ע"א 6906/00 ענבתאוי נ' בר, פ"ד נו(5) 280), וזאת גם אם לפי סעיף 161 לחוק המקרקעין, בוטלו הזכויות שביושר במקרקעין.

על כן, בית המשפט מוסמך לפסוק גם לפי דיני היושר שחלו קודם לחוק המקרקעין, וזאת לפי סעיף 44 לפקודת ההסדר. ברם, אף אם גם אנו נבחן את המקרה דנן לאור מערכת הזכויות שביושר, הרי שהשיקולים המנחים את בית המשפט, בבואו לקבוע אם הוכחה זכות שביושר או לא, מביאים במקרה דנן לאותה תוצאה שהגעתי אליה לעיל.

בת"א (תל-אביב-יפו) 1604/93 - נציבים וציוד נ' חברת החשמל, תק-מח 96(2), 5630, עמ' 5635 נאמר כי :

"העיקרון המרכזי שבדיני היושר EQUITY LOOKS ON THAT AS DONE WHICH OUGHT TO BE DONE המשתקף בהלכה שזכות הנובעת מהתחייבות לביצוע עסקה במקרקעין, עדיפה עוד בטרם בוצעה ההתחייבות - על זכויות הנובעות מעסקות מאוחרות יותר, שכבר הושלמו, פרט לזכויות שנרכשו בתמורה ובתום לב ונרשמו, עקרון זה אומץ אף על ידי חוק המקרקעין (ראה סעיף 9)".

ובספרו של המלומד מ. דוכן, דיני קרקעות במדינת ישראל, מהדורה שנייה, ירושלים תשי"ג עמ' 190, נאמר:

"התנאים הכללים שהובאו להלן, נקבעו כיסוד לתביעת קניין שביושר : מציאות חוזה למכירה; התמורה של החוזה שולמה בשלמות; הלוקח קיבל לידו את ההחזקה והחזיק בקרקע זמן רב, לאו דווקא תקופת זמן הדרושה לתביעת להתיישנות; בפועל לא נשאר דבר לעשות חוץ מרישום הקרקע על שם הלוקח." (הדגשה שלי – ב.א). "

הערה: הדגשת יסוד התמורה ועוד ככזו ששולמה במלואה – הנה שלי (י.פ).

ראה גם פסק דינו של השופט מצא בע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן פ"ד נז(5) 49 . גם באותו מקרה עלתה השאלה של עסקאות נוגדות ביחס לעסקה במקרקעין שקדמה לחוק המקרקעין. באותו מקרה המערערת (ובעלה) רכשו דירה מבעלה המנוח של המשיבה בשנת 1963. ההעברה לא נרשמה. לאחר שנפטר המוכר נרשמו הזכויות בדירה על שם המשיבה. מסקנת בית המשפט העליון היתה שבפועל, זכותה של המערערת הנה זכות שביושר תקפה, בין אם יראו בזכות שביושר זכות במקרקעין עליה חל חוק המקרקעין ובין אם לאו. כך נומקו הדברים בסע' 8 ו 9 של פסק הדין, מתוך ניתוח של הלכת אהרונוב:

" 8. זכותה של המערערת בדירה היא "זכות קניין שביושר" (ראו: מ' דויטש "נפילתה(?) ועלייתה של הזכות-שביושר במשפט הישראלי – המשפט בעקבות המציאות" [32]). זכות זו צמחה למערערת מכוח התחייבותו של תורג'מן להעביר את הדירה לבעלותה. לזכות זו ניתן משנה תוקף, משקיימו המערערת ובעלה המנוח את מלוא חיוביהם על-פי ההסכם; קיבלו ייפוי-כוח בלתי חוזר להעברת הבעלות על שמם; קיבלו לידיהם את החזקה בדירה ונהגו בדירה מנהג בעלים משך עשרות שנים ללא כל עוררין מצד תורג'מן והמשיבה. עיסקתם של הצדדים הייתה עיסקה "כמעט-מושלמת" (השוו ע"א 5628/99 מרקין נ' יורשת המנוח יהודה משה ז"ל [2], בעמ' 22). בהתקיים מצב דברים כזה רק נימוקים כבדי משקל במיוחד עשויים להצדיק לשלול מן המערערת את זכותה להשלים את העיסקה ולהירשם כבעלת הדירה.

כלום זכותה-שביושר של המערערת בדירה היא "זכות במקרקעין" המוכרת על-ידי חוק המקרקעין? במשך שנים רבות – מאז פסיקתה של הילכת בוקר (בר"ע 178/70 בוקר נ' חברה אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ [3]) – שלטה הדעה כי מאז כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין (ביום 1.1.1970) זכותו של מי שהתחייבו להעביר לו זכות קניין במקרקעין הינה זכות חוזית-אובליגטורית גרדא, שאינה מוכרת על-ידי חוק המקרקעין. דעה זו התבססה בעיקר על סעיף 161 לחוק המקרקעין, שעניינו ב"שלילת זכויות שביושר", והקובע כי "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק". יצוין כי דעה זו, אף שלעתים עודנה מושמעת, שוב אינה מקובלת כבעבר. רווחת יותר כיום היא הדעה – שלה היו שותפים רוב שופטי ההרכב המורחב בע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב (להלן – פרשת אהרונוב [4]) – כי לרוכש זכות במקרקעין עומדת זכות-שביושר, שאיננה זכות אובליגטורית בלבד אלא זכות "מעין-קניינית", שמקורה הוא בסעיף 9 לחוק המקרקעין (שעניינו בעיסקאות נוגדות), ועל-כן סעיף 161 איננו שולל אותה. בפרשת אהרונוב [4] הוסבר כי סעיף 161 אמנם שלל את הזכות-שביושר, שמקורה היה בדין האנגלי, ואשר אומצה במשפטנו טרם חקיקתו של חוק המקרקעין, ואולם סעיף 161 לא שלל את קיומה של זכות-שביושר "תוצרת הארץ", הצומחת מדיני העיסקאות הנוגדות. כדברי הנשיא ברק, שעמו הסכימו רוב שופטי ההרכב:

"...עניין לנו בהסדר ישראלי עצמאי. ניתן לקבל השראה פרשנית מהמשפט המשווה, אך אין לשעבד את הזכות שביושר הישראלית לאלו של המשפט האנגלי או האמריקני. יש ליתן מלוא התוקף להוראת סעיף 161 לחוק המקרקעין, אשר שלל את המשך תחולתן בישראל של הזכויות שביושר האנגליות. יש לאפשר לקניין שביושר תוצרת הארץ להתפתח כדין ישראלי עצמאי. זהו נטע ישראלי בקרקע ישראלית. עליו להצמיח פירוש ישראלי. עליו להתאים עצמו לשדה המשפט הישראלי. שדה זה הוא מורכב ושונה משדות זרים. די באזכור הערת האזהרה היוצרת בעיות שאחרים לא ידעון. עלינו לנווט את דיני היושר שלנו על-פי מכלול השיטה הישראלית" (שם [4], בעמ' 251-250).

ולהלן:

"...מדיני העיסקאות הנוגדות עולים הסדרים נורמטיביים שיש להם השלכה מעבר לדיני העיסקאות הנוגדות. דיני העיסקאות הנוגדות קובעים הסדר, שיש לו השלכות רוחב בכל שדה הקניין.

אכן, מדיני העיסקאות הנוגדות אנו למדים כי התחייבות להקניית זכות בנכס מעניקה לקונה זכות שביושר בנכס. התחייבות להקניית נכס חדלה מלהיות התחייבות אובליגטורית גרידא. היא התחייבות אובליגטורית המצמיחה זכות מעין-קניינית" (שם [4], בעמ' 252).

ובהמשך:

"מסקנתי הינה כי עיסקה למכר (מקרקעין או מיטלטלין) מעניקה לקונה זכות שביושר בנכס. זכות זו היא מעין זכות קניין... לאור גישתי, אין בהוראת סעיף 161 לחוק המקרקעין כדי לבטל את הזכויות שביושר של הקונה, עד כמה שזכויות שביושר אלה מתבססות על הדינים הישראליים בדבר עיסקאות נוגדות ולא על הדין האנגלי שאכן בוטל" (שם [4], בעמ' 254).

יצוין כי הדיון בפרשת אהרונוב [4] עסק בסיטואציה של תחרות בין קונה בלתי רשום לבין נושה של המוכר, והנשיא הבהיר כי דבריו מכוונים לסיטואציה זו, ולא ל"...[]שאלה הכללית מהי זכותו של קונה בהתחייבות למכר מקרקעין או מיטלטלין לכל דבר ועניין – האם זו זכות אובליגטורית או זכות קניינית או מעין-קניינית בכל הקשר?" (שם [4], בעמ' 241). ואולם עיקרי הנמקתו לעניין אופייה של הזכות-שביושר שנוצרה בפרשת אהרונוב [4] יפים גם למקרה שלפנינו.

9. זכותה של המערערת בדירה היא זכות-שביושר תקפה בין שנראה בזכות-שביושר "זכות במקרקעין" המוכרת על-ידי חוק המקרקעין – כעולה מפרשת אהרונוב [4] – ובין שלאו. הטעם לכך הוא כי זכות זו נוצרה בשנים 1964-1963, דהיינו טרם כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין. סעיף 166 לחוק המקרקעין קובע:

הווי אומר, אם הזכות-שביושר שקמה למערערת היא "זכות במקרקעין שחוק זה דן בה" – במשמעות הנלמדת מדעת הרוב בפרשת אהרונוב [4] – הרי שמכוח סעיף 166(ב) חל על זכותה של המערערת חוק המקרקעין אף שזכותה נוצרה לפני תחילתו, ואילו אם אין זכותה מוכרת על-ידי חוק המקרקעין – כפי שסבר בית-המשפט המחוזי בענייננו – כי אז מכוח סעיף 166(א) חל עליה הדין הקודם, אשר הכיר בזכות-שביושר ה"אנגלית" (ראו למשל: ע"א 382/65 סיגלוב נ' עציון בע"מ [5]; ד"נ 30/67 שטרן נ' שטרן [6]). יוצא כי למערערת זכות-שביושר תקפה בין לפי דיני היושר האנגליים ובין לפי דיני היושר הישראליים החדשים."

11. ובחזרה לענייננו: ראשית, האם יש לראות בכלל באגודה כמי שקמה לה זכות שביושר?: אזכיר שהטענה בדבר זכות הבכורה של האגודה ביחס לעיריה שמעורר המבקש, נסמכת על הסכם משנת 1940 (שהעלה על הכתב סיכומים שעוד קדמו בזמן בין פיק"א לבין אגודת ביהכ"נ). מבין שתי החלופות להכרה בזכות שביושר, בגין עסקה שקדמה לחוק המקרקעין, לא מדובר אפוא על החלופה שעניינה בזכות מן היושר "תוצרת הארץ", שחוק המקרקעין חל עליה במישרין לפי האמור בפסק דין אהרונוב ובפס"ד צימבלר. מדובר על החלופה השניה שנזכרה בפס"ד צימבלר, היינו שאם יש זכות שביושר – הרי שמקורה הוא בדיני היושר האנגליים.

בשלב זה אבקש לשוב ולהזכיר את יסוד התמורה (המלאה) שנזכר כאמור כתנאי מצטבר נוסף להכרה בזכות מן היושר במקרקעין לפי הדין האנגלי. ואכן בפועל, הזכות מן היושר במקרקעין מכוח המשפט האנגלי שמכוח עסקה מוקדמת, שכוחה עמה לגבור על עסקה מאוחרת שנרשמה אם הקונה "המאוחר" לא היה תם לב או לא נתן תמורה – נדונה בפסיקה בזיקה לעסקה מוקדמת של רכישת מקרקעין בתמורה. ולא בזיקה להעברה בלא תמורה.

לכן, וביחס לתנאי ההכרה בזכות מן היושר במקרקעין שנזכרו בפסיקה: חוזה בין פיק"א לאגודה בדבר העברת המקרקעין אמנם יש, מ 1940; חזקה כדין של האגודה לתקופה ארוכה אמנם יש, ואיש מבעלי הדין לא חלק על כך (מכוח מה אותה חזקה – ראה להלן בהמשך); אולם יסוד התמורה שהנו התנאי השלישי שנזכר – לא מתקיים כאמור. משעה שההתחייבות פיק"א לאגודה היתה להעברת המקרקעין והמחוברים בלא תמורה, ספק אם קמה לאחרונה זכות מן היושר. לכן ספק אם יכול המבקש להיבנות מכוח טענה שזכות שביושר שלא נרשמה גוברת על זכות מאוחרת יותר שנרשמה לטובת העיריה אך שלא בתמורה או שלא בתום לב. כדי שתגבר ההתחייבות המוקדמת בזמן על העסקה שנרשמה, צריכה להיות קודם כל זכות ביושר מוכרת שקמה מכוחה של ההתחייבות המוקדמת , ומעמידה עצמה כמתחרה על הבכורה. אם אין זכות ביושר מוכרת – אין מה שיגבר. זאת גם בהתעלם מכך שהמשיבה 2 עצמה, גלגולה הנוכחי של בית הכנסת (שנרשמה כעמותה ב 1987 – ראה נספח ה'1 ו ה'2 לבקשה בהליך העיקרי), אינה טוענת בכלל לזכות בעלות שלה עצמה במקרקעי המריבה. אני נכון שלא לייחס לעובדה אחרונה זו משמעות, לאור העובדה שלעת הזו שוררים יחסים לא שפירים בין המבקש לבין המשיבה 2, המעוניינת אף היא בסילוק ידו, ועניין לה אפוא להצטרף לעמדת העיריה.

12. שנית, אף אם נניח שהתחייבות להעברה בלא תמורה כן יכולה להקים זכות מן היושר במקרקעין בהינתן יתר התנאים שנזכרו, הרי שאז זה גם מעמד ההתחייבות שניתנה לעיריה. אז בפנינו תחרות בין שתי זכויות מן היושר במקרקעין; שתיהן, יסודן בהתחייבות פיק"א פעם לאגודה ופעם לעיריה, לפני שנחקק חוק המקרקעין; ונשאלת אז שאלה אחרת, איזוהי לאשורה ההתחייבות המוקדמת בזמן.

אין ודאות וכיום קשה עד בלתי אפשרי לשחזר (איש מן הצדדים לא התיימר להביא ראיות בענין זה, או לטעון שאלו הנן בנמצא, וזאת גם לאחר שאותרו והוגשו המסמכים), האם התחייבות פיק"א כלפי האגודה ב 1940, ועוד בהסכם לטובת האחרונה, לא נגדה התחייבות קודמת בזמן שנתנה פי"קא לועד הקהילה – שהעיריה באה בנעליו לענין אותה התחייבות. גדר הספקות עולה כאמור ממכתב עו"ד סלומון מיום 30.7.54 לשולחתו פיק"א (מסמך 21 לרשימת המסמכים). המבקש עצמו מסתמך על אותו מכתב, ואני מסכים שהוא בהחלט רלבנטי אך מסקנותי ביחס למה יש ללמוד ממנו בשורה התחתונה שונות מאלו של המבקש. מן המכתב עולה שכנראה אכן היתה התחייבות לועד הקהילה, שקדמה להתחייבות שנתנה פיק"א לאגודה. וכי ועד הקהילה מצידו העביר את התחייבויות פיק"א להעברת נכסים אליו – אל עירית חיפה. אלא שיכול ואותה החלטת - העברה מועד הקהילה אל העיריה לא כללה גם נכסים שנועדו למטרות דת. בסוגיה אחרונה זו לא "מכריע" המכתב (היינו אין כאן ציון הדברים ברמת עובדה שכביכול אינה שנויה במחלוקת אלא בתורת אפשרות). המכתב נוקט בלשון זהירה ומשרטט את גדר הספקות, בבחינת ייעוץ של עו"ד סלומון לשולחתו.

ביחס לשאלה העובדתית אם אכן העביר ועד הקהילה לעיריה רק התחייבויות פיק"א ביחס למבנים ועניינים חילוניים שלא נוגעים למטרות דת, מתבטא עו"ד סלומון במכתב בביטויים "עד כמה שידוע לנו"; "לא ידוע לנו" ; ו"המצב ביחס לזה לא ברור".

אם כן, עולה מן המכתב של ב"כ פיק"א, שפיק"א אכן נתנה, גם אם בזמן לא ידוע, התחייבות לועד הקהילה ביחס למקרקעי המריבה. אותה התחייבות היתה למעשה הראשונה וקדמה אף להתחייבות מ 1940 שניתנה לאגודה. גם אם צוין הדבר תחת הביטוי "כנראה", הרי לאותו "כנראה" יש משמעות של ממש משעה שמדובר במכתב יעוץ של ב"כ פיק"א עצמה למרשתו. ולו היתה פיק"א בבחינת בעל דין, יכול ואף ניתן היה להראות בכך משום הודאת בע"ד בעובדה. וניתן לקבוע אפוא, גם אם לא בודאות הרי שלכל הפחות כמאזן ההסתברויות, שההתחייבות הראשונה בזמן לועד הקהילה אכן ניתנה. זה המעט שלטעמי כן ניתן וצריך לקבוע כממצא מן המכתב. פיק"א עצמה, כעולה ממכתב עו"ד סלומון, לא התלבטה בשאלה אם יש לכבד "העברת הזכויות" שבוצעה על ידי ועד הקהילה לעיריה. ההנחה המובלעת במכתב הנה שאכן יש לכבד אותה העברה, אלא שהשאלה שהתעוררה הנה מה כוללת אותה העברת זכויות. ויש שתי אפשרויות שנזכרו באותו מכתב:

הראשונה - שוועד הקהילה לא התיימר להפריד "בין קודש לחול" והעביר לעיריה את הזכויות בנכסים כולם, כולל מקרקעי בית הכנסת והמבנה שעליהם. אז ממילא ההתחייבות לאגודת בית הכנסת היא המאוחרת בזמן וניגפת בפני ההתחייבות הקודמת כלפי ועד הקהילה ש"הומחתה" לעיריה. בחלופה זו, ההסכם שחתמה פיק"א מול העיריה בסופו של יום בדצמבר 67' נועד רק לתן ביטוי לאותה התחייבות ראשונה בזמן לועד הקהילה, וההסכם עם העיריה אינו אלא גלגולה של אותה התחייבות ראשונה.

בחלופה זו נרשמו אפוא הזכויות על שם העיריה כדת וכדין, מכוח ההתחייבות הקודמת בזמן. אשוב ואזכיר – לא חלה דרישת הכתב המהותית ביחס להתחייבות לעשות עסקה במקרקעין, שהורתה בחוק המקרקעין.

האפשרות השניה - שוועד הקהילה העביר זכויותיו לעיריה רק ביחס למבנים שלא נגעו למטרות דת. בענין זה משתמש המכתב בשפה זהירה הרבה יותר מאשר ביחס לעצם מתן ההתחייבות לוועד הקהילה. אם זה מה שאירע – הרי התחייבות פיק"א מ 1940 כלפי האגודה ביחס למקרקעי המריבה אכן קודמת בזמן לזו שנתנה פיק"א לעיריה ביחס לאותם מקרקעין.

כיום לא ניתן להכריע אלו מבין שתי החלופות הנה הנכונה. כך, לא באשם של מי מהצדדים, אלא כנראה באין ראיות זמינות ועדים זמינים, בחלוף השנים. אלא שגם באין אשם, משזו התוצאה, הרי ידו של המבקש על התחתונה, בתורת הנושא בנטל ההוכחה. בידי הצדדים לא עלה להציג ראיות נוספות בכתובים שישפכו אור בסוגיה זו, למרות שאפשרתי כאמור הליך מקיף של גלוי ועיון במסמכים, שאף הניב שפע מסמכים בהם תלה המבקש יהבו (היינו חזקה שבהגיון כי כל שנשמר בחלוף השנים ואותר – אכן הומצא למבקש). וראה אף הדיון בסעיף הבא ביחס למשמעות של חסר הראייתי, ולו מחמת חלוף השנים.

לו מדובר היה על "נזק ראייתי" שנוצר באשמת צד שכנגד, שחובה בדין היתה לו לשמור ראיות, ואותן ראיות נגעו ליסודות שהנטל להוכיחם רובץ על המבקש – יכול וניתן היה לתן לכך נפקות ראייתית מתאימה. אלא שנזק ראייתי חובה להוכיח. המבקש , כמי שנושא בנטל, לא טען לנזק ראייתי, ולא הצביע על כל דין מכוחו הפרה העיריה חובת שמירת תיעוד עשרות שנים, ביחס ל"המחאת" התחייבויות פיק"א שכלפי ועד הקהילה אל העיריה.

13. שלישית, אף אם הייתי מניח לטובת המבקש שלא היתה שום התחיבות קודמת של פיק"א לועד הקהילה (ודוקא זאת כאמור ניתן לקבל שהוכח כמאזן ההסתברויות); או כי העיריה לא באה בנעלי ועד הקהילה אף ביחס למקרקעי המריבה (וכאמור בענין אחרון זה להבדיל מהקודם, איני סבור שניתן להניח הנחות לכאן או לכאן, בהיעדר כל ראיה; נוסח מכתבו האמור של עו"ד סלומון מציב סוגיה זו ברמת הספקולציה, שאינה זוכה למענה): גם אז ידו של המבקש על התחתונה. שכן אז, אם אראה באגודת בית הכנסת בתורת המחזיקה בבית הכנסת שנים ארוכות ברצף (ועל כך לא ניתן לחלוק); ואניח לטובתו כי התחייבות פיק"א כלפי אגודת בית הכנסת (שמצאה אף עיגונה בחוזה כתוב מ 1940) הקימה לאחרונה זכות קניין שביושר ביחס למקרקעי המריבה (גם משעה שמדובר בהעברה בלא תמורה); גם אז, לא תמה הבדיקה.

לו דובר בסכסוך שנדון בערכאות במישרין בין האגודה לעיריה בשנות הששים או אף מעט לאחר חקיקת חוק המקרקעין – ניחא:

לו תבעה אגודת בית הכנסת בערכאות שהמקרקעין יירשמו על שמה, תוך ביטול הרישום שבעקבות ההתחייבות המאוחרת יותר שלטובת העיריה – יכול והיתה זוכה, אם ההנחות בפסקה הקודמת היו מתקבלות (להסרת ספק – אלו הנחות שהונחו לצורך הדיון בלבד, ולא כאמור קביעות עובדתיות) . שכן אז, ההתחייבות שניתנה לטובת האגודה קדמה בשנים רבות להתחייבות הנוגדת שנתנה פיק"א לעיריה. יכול שהעיריה היתה ניגפת, שכן הזכויות נרשמו אמנם על שמה, אך זאת מתוך ידיעה מלאה של העיריה על זכותה שביושר הקודמת בזמן של האגודה ביחס לאותם מקרקעין (בהנחה כאמור שניתן היה להכיר בזכות כזו שביושר). הדבר הרי היה נשוא התכתבויות ששיקפו מחלוקת ארוכת שנים בין העיריה לבין האגודה, בדיוק בשל אותן התחייבויות נוגדות, כאשר ב 1960 אף רשם ב"כ האגודה הערת אזהרה וביקש שלא לרשום המקרקעין אלא על שם שולחתו. בהינתן ההנחות שבפסקה הקודמת, ידיעתה של העיריה מבעוד מועד אודות זכותה שביושר של האגודה, הקודמת בזמן, יכול אכן שהיתה נתפסת כנוגדת את דרישת תום הלב שבסע' 9 לחוק המקרקעין, דרישה שהיתה שרירה גם במשטר שקדם לחוק המקרקעין ביחס לעסקאות נוגדות.

"יכול" אמרתי, ולא בכדי. הטעם לכך הנו שיש סימן שאלה גדול מה אירע מאז 1960. הנה, מן המסמכים עולה שמאז 1954 (אם לא קודם) ועד 1960 התווכחו העיריה ואגודת בית הכנסת בשאלה מיהו בעל הזכות לכך שמקרקעי המריבה יירשמו על שמו. לאגודה נודע על ידי ב"כ פיק"א כי החלטתה של פיק"א היא סופית, והיא תעביר המקרקעין על שם העיריה. לא עלה בידי הצדדים להסכים לא על שם מי יירשמו המקרקעין, ואף לא בשאלה מה יהא הרכב הועד שינהל את בית הכנסת. האגודה אף עירבה משרד הדתות, בצר לה. ב 1960 כאמור אף טורח ב"כ האגודה לרשום הערת אזהרה לטובת שולחתו, ודווקא לאור המחלוקת הידועה. ומה מאז?: הרי המהלך של רישום מקרקעי בית הכנסת על שם העיריה לא היה בבחינת סוד , אלא האגודה ולאחר מכן המשיבה 2 היתה מודעת כל השנים ברצף למהלך זה, כמהלך צפוי. הכיצד ניתן לבאר את ההשלמה של האגודה עם המהלך ועם רישום המקרקעין על שם העיריה? בין המבקש לבין המשיבה 2 פעורה כיום תהום ומחלוקת; אך גם למבקש עצמו הרי לא היו טענות לאגודת בית הכנסת ב"גלגוליה" הקודמים. להיפך, אותה אגודה בגלגולה הקודם היא שצוירה על ידו כמי שהגנה על אינטרסי ציבור המתפללים, כאשר ביקש לבדל כביכול את העבר מן ההווה. אם כן, כיצד יש להסביר את התעקשותה של האגודה עד שנת 1960, לרשום המקרקעין על שמה, התעקשות נמשכת זה שנים, ומאז 1960 שתיקה נמשכת שלא הופרה גם כשנמחקה הערת האזהרה שנרשמה לטובתה והמקרקעין נרשמו על שם העיריה?

אמנם אף כאן מצויים אנו בחסר ראייתי, אך לחלוף השנים ולאותו חסר יש משמעות. לעתים המשמעות היא שלא ניתן לקבוע דבר וחצי דבר, ולו כמאזן ההסתברויות. במקרים אחרים כמו בענייננו ניתן ואף אין מנוס, מהסקת מסקנות הגיוניות מחלוף השנים, באין פעולה משפטית של טוען לזכות: כך, משעה שניתן לצפות לפעולה כזו, ואף לפניה לערכאות, בהינתן מחלוקת מרה הנמשכת ברצף מזה שנים. מחלוקת מעין זו אינה "מתאדה" וחולפת מן העולם מאליה בלא תגובה.

באין ראיה לסתור, ההסבר ההגיוני ביותר לחוסר המעש המשפטי הנמשך של האגודה מאז 1960, ולבטח מאז שנמחקה הערת האזהרה ונרשמו המקרקעין ע"ש העיריה בסוף שנות הששים, הנו שהצדדים הנצים דאז היינו האגודה והעירה (שכיום אוחזים הם באותה עמדה) הגיעו לבסוף לכלל הסכמות (ואין כוונתי להסכמות מכללא); ככל הנראה במהלך שנות הששים ועוד בטרם חקיקת חוק המקרקעין, גם אם לא הועלו ההסכמות על הכתב, ושמא הועלו ולא אותרו. לראיה, מאז ולמעשה עד היום חיו האגודה והעיריה בהארמוניה (לא נשמע או נטען אחרת); כאשר האגודה אינה כופרת בזכות הבעלות של העיריה על המקרקעין, ואילו העיריה אינה כופרת בזכותה של האגודה (כיום המשיבה 2) להחזיק ולנהל את בית הכנסת לטובת הציבור כולו (כזו כזכור היתה עמדתה של העיריה בהליך בפני – וראה סע' 3 לתגובתה מ 17.8.09). אם כן, אף בהנחה שלאגודה היתה זכות קנין שביושר במקרקעי בית הכנסת שקדמה לזכותה ביושר של העיריה, הכל מן התקופה שקדמה לחקיקת חוק המקרקעין, הנה הסכימה האגודה למחול על זכותה זו, הקודמת בזמן, לטובת העיריה. ואין כוונתי כאמור להסכמה שבשתיקה אלא להסכמה פוזיטיבית, ולו בעל פה, שיש להסיק קיומה ההגיוני גם באין עדים זמינים. אחרת קשה להלום שויכוח מר בן שנים יפוס מאליו לפתע פתאום מן העולם, החל מ 1960, ויתגלגל לתוך יחסים הארמוניים שנמשכו עשרות בשנים עד עצם היום הזה, ולא רק עם גלגולה "הנוכחי" של האגודה. לא הוצגה כאמור אינדיקציה בכתובים שיש בה כדי להצביע על המשך המחלוקות בין האגודה (אף בגלגולה הקודם) לבין העיריה, משנות הששים ואילך. המסקנה המסתברת ביותר בנתונים אלה הנה שהמקרקעין לא נרשמו אפוא על שם העיריה באופן שרירותי, אלא בסופו של יום כמהלך מוסכם על האגודה. לכן אף אין לומר שהוכח כי נרשמו בעוד העיריה פועלת בחוסר תום לב. גם אם היתה זכות מן היושר לאגודה – בעלת הזכות יכולה היתה לותר עליה בזמנו מטעמים של אומדן סיכון וסיכוי בהליך משפטי או מכל טעם אחר.

למצער יש לומר שבמצב עניינים זה ניגף מי שנטל השכנוע רובץ לפתחו, היינו המבקש, שעליו הנטל להפריך מסקנה הגיונית זו של ויתור מפורש (גם אם נלמדת מסקנה זו כענין שבהגיון ובאין ראיה פוזיטיבית שנשמרה בחלוף השנים, עדיין אין מדובר בספקולציה גרידא לאור סקירת המחלוקת שבכתובים); ומכל מקום להמחיש שהמקרקעין נרשמו שלא כדין ע"ש העיריה.

ראה למשל פסה"ד מיום 14.8.12 שבע"א 7123/10 תחנת דלק ראש פינה נ' דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ: גם באותו מקרה היה מצב של חסר ראייתי מחמת חלוף השנים, כאשר תואר בפסה"ד שאף היו שם אי התאמות במסמכים. השאלה שנידונה שם היתה האם ניתן להסיק שהיתה בזמנו הסכמה לחידוש זכות חכירה של המערערת שם ל 49 שנים נוספות, על דרך מתן אופציה. גם שם דובר בעסקה שנערכה בטרם נחקק חוק המקרקעין. היינו לא חלה דרישת הכתב המהותית של סע' 8 לחוק המקרקעין, והדברים נבחנו בפריזמה של סע' 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני, שדרישת הכתב שהוא מציב הנה ראייתית ולא מהותית. להבדיל מהמצב שם שעניינו בשאלה "היה או לא היה", בענייננו יש לקבוע כאמור שניתנו גם ניתנו על ידי פיק"א התחייבויות נוגדות להעברת המקרקעין (בלא תמורה), ואף בהסכמים כתובים, הן לעיריה והן לאגודת בית הכנסת.

יש כאמור שאלות מה מעמד ההתחייבויות והאם מקימות הן זכויות שביושר, ומה לאשורה ההתחייבות הראשונה בזמן; אך התחייבויות נוגדות היו. אלא שהצד השווה לענייננו הנו שהחסר הראייתי שנבע מהיעדר יכולת להעיד הנפשות הפועלות בחלוף שנים, הוטל לפתחו של הנושא בנטל השכנוע; גם משעה שלא נזקף לחובתו היעדר היכולת להעיד את הגורמים הרלבנטים: סע' 12 סיפא של פסה"ד הנ"ל.

14. הפועל היוצא מכל המקובץ: המבקש לא הרים הנטל ולא המחיש שהבעלות במקרקעין אינה לאשורה של העיריה. משלא הורם הנטל בשאלת הבעלות יש לקבוע שהצו הוצא אפוא על ידי הזכאי בדין להוציאו ("הממונה" כהגדרתו בחוק).

המבקש כאמור נחשב כמחזיק במקרקעין לצורך החוק, מכוח הסכמתו שקבלה תוקף של החלטה בערעור. יצוין כי חרף זאת, חלק מסיכומי המערער נוגעים בפועל ליסוד החזקה ושאלת התאמת ההליך, להבדיל מיסוד החזקה כדין או הבעלות. כאמור, אין בכוונתי לשוב ולדוש בעניינים שכבר הוכרעו מכוח הסכמת הצדדים בערעור. כך למשל, טוען המבקש כי הצו תיאורטי וכי הוא נוגע לניהול ביהכ"נ (זמני תפילות, ניהול מניינים), וכי לא ניתן יהא הרי לסלק מתפלל זה או אחר. לסוגיות אלו התייחסתי עת שקבעתי בפסה"ד שבוטל כי לשיטתי אין לראות בפעולות המבקש משום החזקה, וכי ממילא הסעד המבוקש אינו סילוק יד לאשורו, ולכן אין לתן סעד שזה משמעותו. בין אם טעיתי ובין אם צדקתי, גם זה בפועל חלק מיסוד התאמת החוק וההליך לסעד המבוקש לאשורו. משעה שבוטל פסק הדין שניתן והוכרע בהסכמה כי המבקש אכן מחזיק לצורך החוק, ואף ההליך שלפי החוק לסילוק פולשים הנו ההליך המתאים, אין לרוקן מתוכן אותה הסכמה שקבלה תוקף מחייב של החלטה, על דרך ניסוח מחדש של אותן סוגיות עצמן. יש להבדיל בין השאלה אם דין הצו לבטלות או אם תקף הוא, לבין השאלה מה תוכנו ומה יכולה העיריה להשיג באמצעותו. בגדרו של ההליך כאן, לפי סע' 5ב לחוק, אמור ביהמ"ש לתן מענה רק בשאלה הראשונה ולא עוד.

מכאן אגש אפוא לסוגיה האחרונה שנותרה לבירור היינו היות החזקה של המבקש במקרקעי בית הכנסת, כמקרקעי ציבור, משום חזקה כדין.

חזקה כדין?

15. אף כאן כאמור, המבקש הוא הנושא בנטל. הוא משתית יהבו על היות מקרקעי בית הכנסת משום מקרקעי הקדש, ועל ההסכם שנחתם בינו לבין המשיבה 2, גלגולה של העמותה, מכוחו נמסרה לו כביכול החזקה על ידי המשיבה 2 שהיתה בעלת זכות החזקה מכוח הקדש. העיריה בסיכומיה לא התייחסה כלל לסוגיית ההסכם או המכתב מ 1940, או לסוגיית ההקדש מועד היווצרותו ונפקותו (למעט אזכור הקביעה בהסכם מול פיק"א, בדבר הקדשת המקרקעין לצרכי בית כנסת מרכזי בחיפה).

זאת חרף העובדה שמדובר היה בטענה ידועה, אף מרכזית של המבקש, שעורר הוא אף בסבב הדיוני הקודם (כאמור לאור מסקנותי בשאלת החזקה והתאמת ההליך לא נדרשתי להכרעות לגופן בנושא ההקדש ותוקף ההסכם שבין המבקש למשיבה 2, שהדיון בהם מקומו בנושא החזקה כדין). וחרף העובדה שמהחלטותי לאחר השבת התיק עלה ברורות שהשאלות שנותרו לדיון הן נושא הבעלות ונושא החזקה כדין, ולא מה שכבר הוכרע בערעור (ראה החלטות מיום 5.5.11, 30.12.10 וההחלטה

מ 5.5.10 שצוטטה לעיל). אין בכך כמובן כדי לפטור מבדיקה של דיוק טענות המבקש.

ראשית ועל מנת לסלק מכשול אפשרי, בע"א 6613/06 נאמני ההקדשות של העדה הספרדית בעיה"ק צפת נ' תומר שמעון (פס"ד מיום 16.6.08) והדיון הנוסף ב דנ"א 6693/08, הוכרה האפשרות המעשית שביהמ"ש יכיר אינצינדנטלית בקיום הקדש-למעשה, משעה שההכרעה בכך דרושה אגבית לצורך הכרעה בענין שבסמכותו. בכך שינה ביהמ"ש העליון מקביעה שבעבר, לפיה לא מוסמך בית המשפט להצהיר על קיום הקדש לפי סע' 17(ג) לחוק הנאמנות, שלא בהליך נפרד שננקט על ידי מי שמבקש שיוצהר על קיום ההקדש. ראה דברי הנשיאה ביניש בדנ"א 6693/08 (החלטה מיום 19.1.09). וראה גם ההכרעה בגלגולו הראשון של אותו סכסוך בבית המשפט העליון (ע"א 6406/03).

16. יובהר אפוא כבר בראשית הדיון בשאלת החזקה כדין: לצורך ההליך שבפני יש לקבל שעסקינן אכן בהקדש תקף. כך, מכמה טעמים מצטברים.

א. ראשית, לגוף הענין, הוכח שאכן יש הקדש. אצטט להלן סע' 10 של פסה"ד שבע"א 6613/10 הנ"ל:

"סעיף 17(א) לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (להלן: חוק הנאמנות) קובע:

'יצירה ותחילה של הקדש

17. (א) הקדשת נכסים לטובת נהנה או למטרה אחרת (להלן - הקדש) טעונה מסמך בכתב (בחוק זה - כתב הקדש) שבו מביע יוצר ההקדש את כוונתו ליצור הקדש וקובע מטרותיו, נכסיו ותנאיו, והמסמך הוא אחד מאלה:

(1) כתב חתום בידי יוצר ההקדש בפני נוטריון;

(2) צוואה של יוצר ההקדש, למעט צוואה בעל-פה;

(3) הוראת תשלום לענין סעיף 147 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965.'

מהוראת סעיף 17(א) לחוק הנאמנות עולה, כי יצירת הקדש טעונה מסמך בכתב. כך אף היה המצב החוקי עוד בטרם נכנס חוק הנאמנות לתוקף, לפי הוראת סעיף 3 לפקודת ההקדשות לצורכי צדקה, חא"י כרך א', 107 (להלן: פקודת ההקדשות) ולפי החוק לתיקון פקודת ההקדשות לצורכי צדקה (מס' 2) תשל"ג-1973, ס"ח תשל"ג 262).

יחד עם זאת, קובע סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות, כדלקמן:

'17. (ג) נמצאו נכסים המשמשים הקדש, אלא שאין על כך כתב הקדש, רשאי בית המשפט להצהיר על קיום הקדש ולהגדיר מטרותיו, נכסיו, תנאיו ותחילתו.'

מהוראת סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות ואף מהוראת סעיף 37 לפקודת ההקדשות עולה, כי קיימת אפשרות להצהיר על קיום הקדש אף בהעדר "כתב הקדש", אם שוכנע בית-המשפט – בהתבסס על הראיות שהוצגו בפניו – כי נמצאו נכסים המשמשים הקדש בפועל.   " 

בענייננו שלנו מצוי חוזה כתוב וחתום בין פיק"א ואגודת בית הכנסת מ 1940, וחוזה נוסף בין פיק"א והעיריה (מסמך 27 מדצמבר 1967), ומשניהם עולה כאמור כוונה ברורה להקדשת המקרקעין לצרכי בית כנסת. אותם מסמכים רלבנטים לדיון בדבר ההתחייבויות הנוגדות אך כמובן גם לשאלה האם מדובר בהקדש. עם זאת לא הוצגה ראיה המלמדת על קיום הדרישה בסע' 17(א) לחוק הנאמנות שהמסמך ייחתם על ידי יוצר ההקדש בפני נוטריון. שאלה נפרדת היא מתי נוצר ההקדש : אך בין אם נוצר ב 1967 , או כפי שיטתי, כבר עשרות שנים קודם, חוק הנאמנות הוא משנת 1979. עם זאת הדרישה לאישור נוטריוני של כתב הקדש הופיעה גם בדין ששרר לעת יצירת ההקדש, פקודת ההקדשות לצרכי צדקה מ 1924 - בסע' 3(1) של אותה פקודה.

גם אם אין כתב הקדש תקף (משבכל מקרה לא הומחשה הדרישה של אישור נוטריוני) אין הדבר משנה את התוצאה. כאמור, מן התיעוד שנסקר לא ניתן לחלוק על כך שבאופן מובהק כל השנים, ייעדה פיק"א את המקרקעין לצורך הקמה וניהול של בית כנסת, שאכן הוקם במקרקעין בתורת הקדש בפועל. המחלוקת יכולה להיות בשאלה אם נוצר ההקדש לראשונה ב 1967 או הרבה קודם (כשיטת המבקש ובענין זה של מועד היווצרות ההקדש, הדין כאמור עמו). אך בכל מקרה ניתן להצהיר אינצינדנטלית לצורך ההליך, מכוח סע' 17(ג) לחוק הנאמנות, כי פיק"א הקדישה המקרקעין לצורך הקמת וניהול בית כנסת. היינו קיים בכל מקרה הקדש-שלמעשה, גם באין כתב הקדש. וכך אכן יש לקבוע (וראה גם סע' 13 לפסה"ד בע"א 6613/06 הנ"ל).

ב. שנית, למרות שהמבקש עורר טענת ההקדש, ואף כטענה מרכזית מטעמו, ולא רק בשלב הסיכומים, לא חלקה העיריה (או מי מהצדדים האחרים), לא התכחשה לכך בשום שלב, ולא התיימרה לטעון שלא התקיימו התנאים להקדש המקרקעין. כך אף בסיכומיה , לאחר שהוגשו סיכומי המבקש.

ג. שלישית אף לו באה מחלוקת בענין זה, בחוזה בין פיק"א לבין העיריה מ 1967 (מסמך 27) בפירוש נטלה העיריה על עצמה התחייבות להתייחס למקרקעי המריבה כאל הקדש לצורך ניהול בית כנסת. העיריה אינה בגדר מתדיין "פרטי" מן השורה אלא רשות ציבורית, החבה בחובת תום לב מוגברת מכוח המשפט הפרטי והמנהלי כאחד.

לטעמי בכל מקרה מנועה ומושתקת כיום העיריה להתכחש לאותה התחייבות שנטלה על עצמה, להתייחס למקרקעין כאל הקדש למטרת ניהול בית כנסת; הסכמה שמכוחה זכתה בכלל שיועברו לבעלותה מקרקעי המריבה על ידי פיק"א, ועוד בלא תמורה ובניגוד להתחייבות מתחרה שבהסכם כתוב מול האגודה. אין לאפשר אפוא כיום לעיריה להתכחש להיותם של מקרקעי המריבה בבחינת הקדש לצורך ניהול בית כנסת. כך בין מכוח עקרון תום הלב, ובין מכוח דוקטרינת ההשתק (המכונה לעתים מניעות). ההשתק יכול שיחול לעתים אף ביחס לאדם פרטי (ע"א 815/81 כליפא נ' שאול פ"ד לו(3) 78); ומקל וחומר כאשר ברשות עסקינן, שכאמור חובת ההגינות שלה עולה על חובת תום הלב של המתקשר הפרטי (ע"א 6518/98 הוד אביב נ' מינהל מקרקעי ישראל פ"ד נה(4)28, 45 ; בג"צ 4422/92 עפרן נ' מינהל מקרקעי ישראל פ"ד מז(3) 853) .

נאמרים הדברים כאמור לא מחמת שהעיריה עוררה בפועל מחלוקת בענין זה, אלא לצורך שלימות התמונה, וכדי לבאר הקביעה שלצורך ההליך שבפני מן הדין היה לקבוע בכל מקרה שמדובר בהקדש תקף.

17. אם כן הקדש – יש. אימתי נוצר , מיהו נאמן ההקדש, מה הדין שחל על ההקדש?

א. שאלת מועד היווצרות ההקדש כרוכה בטבורה באיתור הזהות של נאמן אותו הקדש. אם נוצר ההקדש רק בהסכם מול העיריה מ 1967 (מסמך 27) הרי שממילא ניגף המבקש, שכן באותו הסכם לא זו בלבד שהוקנו המקרקעין לעיריה, אלא אף סוכם על ועד מנהל שימונה על ידי משרד הדתות והעיריה והוא שינהל את בית הכנסת. אותו ועד לא נבחר עד היום (ובהיעדרו ועד שימונה היתה העיריה כנראה אמורה להיות הנאמן, הכל ככל שזה אכן מועד היווצרות ההקדש); אך מכל מקום, אין בהסכם אזכור ולו ברמז לכך שהאגודה היא שתהא הנאמן או שתנהל את בית הכנסת. לא זו אף זו, כפי שיפורט ב 1967 ועוד קודם גמלה ההחלטה אצל פיק"א שהאגודה לא תהא הנאמן שינהל את בית הכנסת. הדבר עולה אף ממכתב מסמך 52 בא כוחה מיום 16.2.58, המפנה לכך שוועד בית הכנסת מילא יעודו, וניהול בית הכנסת יצטרך להתבצע בידי ועד שיבחר בידי המתפללים, באישור הצדדים הנוגעים לדבר. ממילא אם האגודה לא נותרה הנאמן בהקדש, לא יכול המבקש להיבנות מכוח הסכם שחתם עמה, כפי הילוכו (ראה להלן).

אלא שמסקנתי בדבר מועד יצירת ההקדש שונה, ותואמת היא את זו של המבקש. חרף זאת אציין כבר כעת כי לטעמי, ובשונה מהילוכו של המבקש, חזקתו אינה חזקה כדין, וההסכם שחתמה עמו המשיבה 2 אינו תקף.

בחזרה אפוא לשאלת מועד היווצרות ההקדש: מן התיעוד שסקרתי עולה שמדובר בהקדש –שלמעשה, בלא כתב הקדש (כתב כזה לא הוצג, ומכל מקום לא הוצג אישור נוטריוני כאמור, אף אם נתייחס להסכם מ 1940 או 1967 כאל כתב הקדש). מועד היווצרותו אינו 1967, עת נכרת ההסכם עם העיריה, אלא הרבה קודם, בשלב כלשהו שלאחר ייסוד פיק"א (ב 1924) ובתקופת המנדט הבריטי בארץ.

פיק"א כבעלת המקרקעין, ייעדה אותם לצורך הקמה וניהול של בית כנסת, ובית הכנסת אכן הוקם בהתאם לאותה מטרה. המועד המדויק של אותה הקדשה אינו ידוע לנו אולם ניתן בהחלט למקמו על ציר הזמן מ 1924 כאמור, ועד ל 1940. שכן לאותה הקדשה מטעם פיק"א ניתן אישוש ברור במכתב ובהסכם מול אגודת בית הכנסת, שניהם מ 1940. ברור שההקדש נוצר לפני 1940, שכן ההסכם מ 1940 מציין כאמור שנחתם לשם אישור הסכם בנוגע למגרשים הנ"ל הקיים בין שני הצדדים מזמן, כדי למנוע כל אי הבנה בעתיד. היינו הצדדים להסכם ראו בו משום העלאה על הכתב של סיכום עבר מחייב, לתכלית ראייתית.

ב. קיימים הקדשים שנוצרו מכוח הצהרה בפני בי"ד דתי . בתקופה העותמנית היתה הדרך ליצירת הקדש רק בפני בי"ד שרעי , כווקף, גם משעה שמדובר בהקדש של עדה דתית אחרת. עיין במאמרם של אברהם טננבוים ואברהם קפלן הקדשות בישראל – הדין הרצוי והמצוי, שערי משפט כרך א' חוברת מס' 1 .

להסרת ספק, אין כל אינדיקציה המאפשרת לקבוע כי ההקדש בענייננו מקורו הראשוני עוד בתקופה העותמנית שקדמה למנדט הבריטי. אם זה היה המצב יכול שלא היה בכלל הקדש תקף עד 1967 (וממילא היה המבקש ניגף), לאור סיווג המקרקעין בענייננו כמקרקעי מירי ולא מולכ (עיין בסע' 5 לפסק דינו של השופט י. שפירא בת.א (י-ם) 5083/03 מוסא אבו רקושה נ' אסעד עלי פריתר, וכן במאמרם האמור של טננבוים וקפלן). בהיעדר נתון אחר יש לקבוע כי משעה שנוסדה פיק"א ב 1924, והאחרונה היא יוצרת ההקדש, מדובר בהקדש שנוצר בתקופת המנדט הבריטי .

ג. כעולה ממאמרם הנ"ל של טטננבוים וקפלן, גם לאחר המנדט, בין השנים 1922 וגם לאחר הקמת המדינה עד חקיקת חוק הנאמנות ב 1979, נוצרו הקדשות של יהודים בפני הרכבים מיוחדים של הרבנות הראשית בטרם קום המדינה, ובפני בתי הדין הרבניים לאחר קום המדינה. כך, מכוח הסמכת בתי הדין של העדות הדתיות השונות בדבר המלך במועצה – 1922. אלא שבענייננו אין מדובר באחד מאותם הקדשים (שעשויים היו לעורר שאלת תחולתו של סע' 41(א) לחוק הנאמנות). מדובר בהקדש - למעשה מכוח החלטה של פיק"א, ולא בהקדש לפני בי"ד דתי כלשהו. גם המבקש לא התיימר לטעון אחרת, אלא נסמך כאמור על פרשת נאמני ההקדשות שם הוכר הקדש – למעשה בלא כתב הקדש.

ד. כאשר חל סע' 41 לחוק הנאמנות עשוי הוא להוציא באופן מלא או חלקי תחולת חוק הנאמנות ביחס להקדש. אך כאמור , ממילא אין תחולה לסע' 41 הנ"ל בענייננו (על שני חלקיו, היינו גם ס"ק (ב) שלו לא חל: לא הוצגו נתונים או מסמכים המאפשרים לקבוע מעורבות של ההסתדרות הציונית, הסוכנות היהודית, קק"ל או קרן היסוד ביצירת ההקדש).

ה. עוד כעולה מאותו מאמר, הדרך השניה לייסד הקדש בתקופת המנדט היתה לרשום הקדשה לצרכי צדקה בפני ביהמ"ש המחוזי על פי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה משנת 1924. כמו כן חוקקו הבריטים את פקודת בתי הדין האזרחיים והדתיים (שיפוט), חא"י כרך א' עמ' (ע) 134.

פקודה אחרונה זו לא נוגעת לענייננו הואיל ושוב, מדובר בה בווקפים לא מוסלמיים שנוסדו לפני בתי הדין השרעיים ובשאלה מי ידון בעניינם בתקופת השלטון הבריטי בארץ. ההקדש בענייננו כאמור אינו כזה שנוסד לפני בי"ד שרעי (או בי"ד דתי בכלל).

ו. נראה כי על ההקדש בענייננו, בהיעדר דין אחר, יש להחיל הוראות פקודת ההקדשות לצרכי צדקה מ 1924, וזאת עד תחילת תוקפו של חוק הנאמנות מ 1979; ומאז את הוראות חוק הנאמנות:

חוק הנאמנות קבע כאמור בסע' 17(ג) שניתן להכיר בהקדש - למעשה דוגמת ענייננו, שנוצר לפני תחילת החוק, אף בלא כתב הקדש. עד חקיקת חוק הנאמנות היתה בתוקף פקודת ההקדשות לצרכי צדקה מ 1924. כאמור אותה פקודה יצאה אמנם בסע' 3 שלה מנקודת מוצא שדרך המלך ליצירת הקדש הנו כתב הקדש מאושר נוטריונית (זו גם דרך המלך בחוק הנאמנות); אולם סע' 37 לפקודת ההקדשות לצרכי צדקה הכיר גם הוא בקיומם של הקדשים למעשה, בלא כתב הקדש, ובאפשרות להכריז עליהם ככאלה. סע' זה כפי שצוין, הוא גלגולו הקודם של סע' 17(ג) לחוק הנאמנות.

סע' 44(א) לחוק הנאמנות קבע כי הקדש שהיה קיים ערב תחילתו של חוק הנאמנות לפי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה, יראוהו כהקדש ציבורי ויחולו עליו הוראות חוק הנאמנות מרגע תחילתו. משעה שחוק הנאמנות עצמו יצר בסע' 17(ג) דרך להכרה משפטית (ואף אינצינדנטלית) בהקדש – למעשה הקיים משכבר, אף בלא כתב הקדש, ברור שכוונת חוק הנאמנות היתה להחיל עצמו אף על הקדשים כאלה; שהאפשרות להכיר בהם היתה קיימת כאמור גם בפקודת ההקדשות האמורה. כך, גם אם לא התבקש בטרם חוק הנאמנות שביהמ"ש יעשה שימוש בסמכותו ויכריז על קיום הקדש. המועד בו נדונה בערכאות השאלה אם יש להכריז על הקדש כזה, ולו אינצינדנטלית, הנו מועד מקרי. גם אם לא התבקשה הכרזה כאמור בטרם תחילת תוקפו של חוק הנאמנות, הרי משעה שמוכר הקדש כזה מכוח סע' 17(ג) לחוק הנאמנות, הרי הדין שחל על אותו הקדש עד לתחילתו של חוק הנאמנות הנו פקודת ההקדשות לצרכי צדקה; שכן פקודה זו הכירה אף היא באפשרות קיומו של הקדש שכזה (משעה שהכירה באפשרות להכריז עליו) והתיימרה אפוא להחיל עליו הוראותיה. ומרגע תחילת תוקפו של חוק הנאמנות – יחולו לפיכך על הקדש כזה הוראות חוק הנאמנות מכוח סע' 44(א) הנ"ל. הדבר אף עולה בקנה אחד עם ביטול פקודת ההקדשות לצרכי צדקה בסע' 45 של חוק הנאמנות. לא נראה שהיתה כוונה של המחוקק להותיר ואקום בדין. היינו כוונת סע' 44(א) לחוק הנאמנות היתה להחיל את חוק הנאמנות על כל ההקדשים שפעלו תחת המשטר הנורמטיבי של פקודת ההקדשות, שהיה שריר עד לחקיקת חוק הנאמנות: בין אם מדובר בהקדשים שמכוח כתב הקדש, ובין אם מדובר בהקדש – שלמעשה, מרגע שהכיר ה אף הפקודה בהקדש שכזה, כמו גם חוק הנאמנות שהחליף אותה.

18. בענייננו יוצרת ההקדש היא פיק"א. הנהנה הוא ציבור המתפללים בבית הכנסת. ואם תאמר כי מדובר בציבור לא מסוים, אין הדבר מעלה או מוריד.

שכן ההקדש הוא סוג של נאמנות, ונאמנות הנה זיקה לנכס לפיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בנכס לטובת נהנה או "למטרה אחרת". עקרון זה מצא ביטויו בסע' 1 לחוק הנאמנות, אך לא נולד עם החוק הנ"ל. התוצאה לא משתנה בין אם נגדיר הנאמנות בענייננו כהחזקה ופעולה במקרקעין לטובת נהנה שהנו ציבור מתפללי בית הכנסת, ובין כהחזקת המקרקעין ופעולות בהן לטובת המטרה של ניהול בית כנסת. בשתי החלופות השאלה העיקרית הנצרכת למענה בהקשרנו היא מיהו הנאמן, הזכאי להחזיק בנכס.

באין מינוי נאמן – לא תקום נאמנות (פסקה 4 של פסה"ד בעא 477/88 היועץ המשפטי לממשלה נ' אוניברסיטת תל-אביב, פ''ד מד(2) 476).

אם לשיטת המבקש נלך – הנאמן הוא אגודת בית הכנסת שהמשיבה 2 הנה גלגולה (אגודה עותמנית במקורה, שנרשמה אח"כ כעמותה ברשם העמותות). ראה עמ' 5 לסיכומיו. בענין זה הדין עמו.

פי"קא, כאשר הקדישה לראשונה המקרקעין, התכוונה להעביר את המקרקעין לידי האגודה על מנת שזו תחזיק ותנהל את בית הכנסת. אין ספק שמינתה את האגודה כנאמן באותה הקדשה שלמעשה. כך גם אם לא נעשה שימוש בטרמינלוגיה של נאמנות או הקדש. במכתבו של עו"ד סלומון לפיק"א ציין הוא שמדובר למעשה בהקדש. האגודה החזיקה מאז ברצף בבית הכנסת וניהלה אותו מאז שנות השלושים של המאה הקודמת מאז שהלך ונבנה בשלבים, לאורך השנים. אין לומר אפוא שניתן לשקול קונסטרוקציה לפיה ההקדש כלה ובטל מן העולם לפני 1967, ומשכך חופשיה היתה פיק"א להקדיש המקרקעין מחדש עם נאמן אחר.

אף העיריה כאמור לא חלקה בהליך שבפני על זכותה של האגודה להחזיק ולנהל את בית הכנסת לטובת הציבור כולו. בפועל משתמעת אף מעמדתה זו הכרה במעמד האגודה כנאמן, שכן אם אינה הנאמן לצורך ההקדש, מהיכן באה לה זכותה זו? האגודה אינה בבחינת שלוח של העיריה, ולא האגודה אף לא העיריה טענו שהאגודה היא בבחינת ברת רשות במקרקעין, מכוח רשות של העיריה. משעה שמדובר בהקדש, זו גם קונסטרוקציה משפטית סבירה פחות (בדרך זו של מחזיק מכוח הקדש ולא מכוח רשיון במקרקעין, הלך ביהמ"ש העליון בפרשת נאמני ההקדשות, משעה שנמצא ונקבע שההקדש הנה הקונסטרוקציה המשפטית הסבירה יותר ולכן אין להיזקק לסוגית הרישיון במקרקעין. וגם בענייננו יפים הדברים וישימים. והרי החזקה מכוח היות המחזיק נאמן מכוח הקדש שונה מיחס משפטי של החזקה מכוח רישיון במקרקעין). וקשה להלום שהמבקש ייחשב כמחזיק מחד, אם האגודה עצמה אינה בגדר מחזיק בין במשותף עמו בין לפניו. הערייה טענה כאמור שהאגודה מחזיקה כדין בבית הכנסת. אם כן מכוח מה, אם אין היא שלוחה של העיריה, לא ברת רשות ולא שוכרת של העיריה, מאז שעברו המקרקעין לבעלות האחרונה? מכל מקום, אף בלעדי הסכמת העיריה יש לקבוע שהאגודה מונתה כנאמן ההקדש על ידי יוצרת ההקדש היא פיק"א.

בפקודת ההקדשות לצרכי צדקה נזכרה אף האפשרות שהמקדיש יכול הוא עצמו להיות הנאמן – סע' 3(2)(ד) לפקודה. אפשרות זו אינה מתקיימת בענייננו, ואינה סבירה בעליל. מן התכתובת ברור שפיק"א ביקשה להשתחרר לא רק מהנכסים אלא גם מניהולם, ואין שום רמז לכך שנטלה על עצמה בכל שלב את תפקיד הנאמן ביחס לבית הכנסת.

19. א. אך שמא יש לראות במהלך של פיק"א החל מ 1957 , עת החליטה למסור המקרקעין ובית הכנסת לבעלות העיריה, ואף חתמה על הסכם שזה תוכנו ב 1967, משום כוונה שלה כיוצרת ההקדש לשינוי של זהות הנאמן? כפי שצוין, נראה שזו אכן היתה כוונת פיק"א, שלא התיימרה כנראה להפריד (בשלב ראשון) בין הבעלות במקרקעי בית הכנסת לבין הנאמנות על ההקדש. ראה כאמור גם מכתבו של ב"כ פיק"א מ 16.2.58, מסמך 52, בו הביע עמדתו שוועד בית הכנסת מילא ייעודו מרגע שייחתם שטר שיעביר הבעלות לעיריה, וניהול ביהכ"נ בעתיד ייעשה בידי ועד שיבחר על ידי המתפללים בפרוצדורה שתקבע באישור הצדדים הנוגעים לדבר.

ב. מכל מקום בהסכם מ 1967 נקבע שמקרקעי בית הכנסת ובית הכנסת עצמו נמסרים לבעלות העיריה. מן ההסכם עולה ולו מבין השיטין, כוונה למנות העיריה בשלב ראשון כנאמן, עד אשר יתמנה ועד מנהל שיתחלף העיריה כנאמן ההקדש (סע' 3 להסכם). אמנם ההסכם אינו נוקב במועד שבו על אותו ועד מנהל להתמנות על ידי העיריה ומשרד הדתות, ולכאורה אם מסתפקים בנוסח סע' 3, מדובר בענין שהיה צריך להיות מושלם לאלתר (ולא הושלם כאמור עד היום). היינו אותו ועד מנהל היה אמור להתמנות לאלתר ולהתחיל למלא תפקידו כנאמן ההקדש, המחזיק במקרקעין ומנהל בית הכנסת, כאשר הבעלות תהיה לעיריה. אלא שנדרשת מידה של תמימות כדי לקבל שפיק"א והעיריה החתומות על ההסכם, אכן גרסו בשנת 1967 שמדובר במהלך מיידי של מינוי אותו ועד מנהל שישמש כנאמן. לו ניתן היה הדבר לביצוע מיידי הרי היה הרכב אותו ועד מנהל נזכר כבר בהסכם, והרי מדובר היה בשנים של חוסר הסכמה נמשך בין העיריה לבין משרד הדתות ביחס לזהות ול"מפתח" של הנציגים באותו ועד מנהל של בית הכנסת. לכן נראה שכוונת פיק"א באותו הסכם היתה שהעיריה תשמש כנאמן ההקדש, עד אשר ימונה אותו ועד מנהל (שלא מונה עד היום) ויתחיל לשמש כנאמן ההקדש. על כך שמדובר בהקדש לא ניתן כאמור לחלוק והדבר מצא ביטויו אף בנוסח סע' 1 לאותו הסכם מ 1967. ומשעה שמדובר בהקדש – אמור להיות לו נאמן. יש אכן בעיה מעשית (קודם לכל) בניהול ישיר "פנימי" של מוסד כבית כנסת על ידי עיריה (כגון ניהול מועדי ומנייני תפילות), ומן הסתם היו הצדדים ערים לכך משעה שלא התייחסו במפורש בהסכם לאותו "פער זמנים" שעד מינוי אותו ועד מנהל. אך ה"הואיל " השלישי בהסכם מטיל על העיריה להבטיח השימוש בבית הכנסת ובהכנסותיו למטרתו, נוסח המתאים לתפקידו של נאמן הקדש, כאשר על העברת הבעלות הוצהר ב"הואיל" הקודם.

ג. אם כן, פיק"א התכוונה אפוא ככל הנראה לשנות אף זהות נאמן ההקדש ולא רק בעל המקרקעין המיועד, ונתנה ביטוי לכוונתה זו באותו הסכם מ 1967, בו נזכר אותו ועד מנהל לבית הכנסת (ולא נזכר שמדובר בנאמן נוסף, יחד עם האגודה, אלא מי שאמור לנהל בית הכנסת מרגע מינויו). אלא שהשאלה אם בוצע אכן מהלך תקף משפטית למימוש כוונה זו.

מענה חיובי לשאלה זו משמיט כאמור הקרקע תחת רגלי המבקש, שכן אם יכולה היתה פיקא לבצע, ואכן ביצעה, מהלך של החלפת נאמן ההקדש מן האגודה לעיריה, ממילא אין נפקות להסכם שחתם המבקש עם האגודה, ואין הוא בא בנעליה או רשאי להחזיק במקרקעי הציבור מטעמה או במקומה מכוח אותו הסכם כהילוכו (ראה להלן). אלא שנראה שיש להשיב על שאלה זו בשלילה, בהיעדר הוכחה שפיק"א עת יצרה ההקדש אי אז לפני 1940, שיירה לעצמה כוח משפטי בתנאי ההקדש לבצע מהלך כזה, של המרת זהות הנאמן באחר, גם אם זו אכן היתה כוונתה המאוחרת (החל מ 1957 או 1958).

ד. ראה בהקשר זה סע' 18 לחוק הנאמנות (שבא אל העולם אמנם רק ב 1979) לפיו לאחר יצירת ההקדש שוב אין היוצר יכול לשנות את תנאיו (אלא אם שמר לעצמו הזכות לכך בכתב ההקדש או באו על כך הסכמות הנהנים או אישור ביהמ"ש – סע' 18(ב) לחוק הנאמנות). והרי זהות הנאמן הנה חלק מאותם תנאים. יוצר ההקדש יכול אמנם למנות כמה נאמנים, אך יש הבדל בין מינוי כמה נאמנים לבין ביטול מינויו של מי מהם או של הנאמן היחיד שמונה, והחלפתו באחר. מעשה אחרון זה הנו כבר שינוי תנאי הנאמנות, וכדי לבצעו נדרשת כאמור אחת החלופות בסע' 18(ב) לחוק הנאמנות. נאמן של הקדש מתמנה על פי קביעת יוצר ההקדש או על פי קביעת בית משפט משנבצר מנאמן למלא תפקידיו או שלא התחיל או חדל למלאם (סע' 21 לחוק הנאמנות). פקיעת כהונתו של נאמן מוסדרת בסע 22 של חוק הנאמנות, והיא מתרחשת בהתפטרות של הנאמן (במקרה של נאמן יחיד או נאמן שמינה ביהמ"ש – כפופה ההתפטרות לאישור ביהמ"ש) או משעה שביהמ"ש החליט על פיטורי הנאמן אם לא מילא תפקידיו כראוי או מצא סיבה אחרת לדבר.

ה. אלא שהמהלך של העברת המקרקעין לבעלות העיריה בוצע כאמור בין השנים 1957 ועד שהושלם ב 1969. שנים לפני חקיקת חוק הנאמנות. לכן נשאלת כאמור השאלה האם במשטר המשפטי ששרר אז, וגם בהנחה שפיק"א התכוונה למנות העיריה (וועד נאמנים אחריה לכשיתמנה) בתורת נאמן ההקדש חלף האגודה, האם בוצע מהלך משפטי תקף?: לא במה שקשור להעברת הבעלות לעיריה (ענין זה כאמור כבר עברנו, והמבקש לא המחיש שהבעלות לא עברה כדין לעיריה), אלא במה שקשור למינוי נאמן במקום האגודה שיחזיק וינהל את בית הכנסת.

ד. התשובה היא שגם במשטר המשפטי ששרר לפי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה, לא יכולה היתה פיק"א כיוצרת ההקדש להחליף נאמן בנאמן אחר , כמהלך חד צדדי. כך משלא הומחש ששיירה לעצמו כוח לעשות כן בכתב ההקדש (או תנאיו, משעה שמדובר על הקדש - למעשה, בלא כתב הקדש).

משעה שמדובר על הקדש למעשה, עליו הוצהר לצורך הכרעה בהליך זה מכוח סע' 17(ג) לחוק הנאמנות, הרי שניתן וצריך הגיונית "להרחיב" זכותו של יוצר ההקדש לשנות מתנאי ההקדש אם שמר על זכותו לכך בכתב ההקדש: הרי בהקדש למעשה אין כתב הקדש. לכן יש להחיל כאמור תנאי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה , גם על הקדש - למעשה שנוצר בתקופתה (וסע' 37 שבה הכיר באפשרות קיומו), בלא כתב הקדש. היינו שיוצר ההקדש יכול היה עקרונית לשייר לעצמו כוח זה בשלב ההקדשה, גם בלא כתב הקדש. גם בפקודת ההקדשות לצרכי צרכה בסע' 21(ג) הוכר כוחו של יוצר ההקדש לקבוע בכתב ההקדש דרך לפטר נאמן (וממילא יכול היה לשייר הכוח הנ"ל לעצמו בכתב ההקדש). ומשבהקדש למעשה עסקינן, ההנחה הסבירה צריכה להיות שיכול היה המקדיש לשריין לעצמו כוח משפטי זה בתנאי ההסכמה מול הנאמן, לעת יצירת ההקדש, גם משאין כתב הקדש כדין.

אלא שאז כמובן עשוי שתתעורר בעיה ראייתית להמחיש שאכן שייר לעצמו יוצר ההקדש כוח זה בפועל, מפורשות ולא במשתמע, בתנאי יצירת ההקדש שמול הנאמן. מפורשות אמרתי, שכן כוח מעין זה ששומר לעצמו יוצר הקדש בתנאי ההקדש, ועוד בסיכום בעל פה שמול נאמן, אינו נלמד כדבר המובן מאליו; ובודאי שאין להניחו כברירת מחדל ביחס לנאמנות. טעון הוא בפירוש הוכחה. באין הוכחה, ההנחה צריכה להיות שהמקדיש לא שייר כוח זה לעצמו בתנאי ההקדש, לעת יצירתו. אותה בעיה ראייתית עשוי שתחריף ניכרות בחלוף השנים אם לא נשמר תיעוד כתוב שיכול ללמד על כך, והטענה היא להבנות שבעל פה. מכל מקום אין טענה בענייננו, ולבטח לא הוכח כזית, שפיק"א שימרה לעצמה בתנאי ההקדשה כוח כזה של החלפת האגודה בנאמן אחר לניהול והחזקת בית הכנסת. הדבר אף אינו מתיישב הגיונית עם המסמכים שעד 1957 , כאשר ההקדש נוצר כאמור הרבה קודם (וראה להלן).

ו. כאמור, פקודת ההקדשות לצרכי צדקה גם היא לא אפשרה למקדיש להחליף נאמן אחד באחר, אלא בהתקיים אחת מחלופות החוק, שאף אחת לא הומחשה במקרה דנן ביחס למשיבה 2 או לקודמתה אגודת בית הכנסת. ואף נאמן ההקדש לא יכול היה להסתלק מתפקידו כל אימת שהיה ברצונו לעשות כן:

סע' 13 לפקודת ההקדשות לצרכי צדקה קבע שנאמן שקיבל עליו הקדש לא יוכל אח"כ להסתלק ממנו אלא ברשות בית המשפט או השופט.

סע' 14 לפקודה אף קבע שאין הנאמן יכול למסור משרתו או אחד מתפקידיו לא לנאמן שותף ולא לזר – אלא אם מדובר במסירה אגב מהלך העסקים הרגיל (היינו אין עסקינן ב"התפרקות" מן התפקיד מעיקרא) או שמסירה כזו הותרה על פי שטר ההקדש או שביהמ"ש הורה כך. גלגולו של סע' אחרון זה הנו סע' 10(ד) לחוק הנאמנות שעוד יוזכר.

סע' 27 לפקודה קבע שמקדיש לא יוכל לבטל הקדש אלא ברשות ביהמ"ש, והביטול לא יבטל ולא יפגע בפעולות הנאמנים שאגב ההקדש.

סע' 20 לפקודה קבע שמשרת נאמן מתפנית במותו או פיטוריו. ואימתי ניתן לפטרו?: סע' 21 לפקודה קבע שאין מפטרים נאמן ממשרתו אלא כאשר נסתיים ההקדש וכלה או כאשר השלים הנאמן תפקידו בהתאם לשטר ההקדש (חלופות אלה לא הומחשו ולא מתקיימות בעניינו כאמור לעיל, משהוסיפה כל השנים האגודה ולאחריה המשיבה 2 גלגולה, להחזיק בבית הכנסת ולנהלו); או כאמור בדרכים שיקבעו בשטר ההקדש או "על פי איזו תכנית הערוכה עפ"י פקודה זו" או עם מינוי נאמן חדש במקומו על פי פקודה זו או ע"י בית המשפט.

דרכים נוספות למנות נאמן חדש חלף נאמן קיים נזכרו בסע' 22 ו 23 לפקודה. סע' 22 מנה רשימה של זכאים להחליף נאמן קיים באחר. לשם כך נדרשת אחת מכמה חלופות: שמי שנתמנה נאמן סירב לקבל המינוי או שנעדר הוא מן הארץ לתקופה ממושכת באופן שנראה לביהמ"ש רצוי להכריז על משרתו כפנויה, או שהוכרז כפושט רגל או חפץ להסתלק מתפקידו, או שביהמ"ש סבור שהנו או נעשה בלתי ראוי לתפקיד מבחינה אישית או שיש ניגוד עניינים עם תפקידו כנאמן בנאמנות אחרת. ממילא לא התקיימה ולא הומחשה גם אף אחת מחלופות אלה ביחס לאגודה כנאמן, עת החליטה פיק"א להעביר בית הכנסת לבעלות העיריה בשנות החמישים המאוחרות.

סע' 23 לפקודה קבע כי מקום שהתפנתה משרת נאמן או שנפסל ולא ניתן למנות נאמן תחתיו על פי סע' 22, או אם לא ניתן להוציא ההקדש לפועל מכל סיבה אחרת, יוכל היועץ המשפטי לממשלת ישאל או כל נהנה מן ההקדש לפנות בבקשה לבית המשפט למנות נאמן או נאמן חדש. גם כזאת לא הומחש שאירע במועדים הרלבנטיים.

ז. אם כן לא מתקיימת אף חלופה שבדין ששרר עד חקיקת חוק הנאמנות ועניינה החלפת נאמן הקדש בנאמן אחר (או אף מינוי נאמן נוסף יחד עמו). האפשרות התיאורטית היחידה הנה שפיק"א שיירה לעצמה הכוח בתנאי ההסכמות הלא כתובות מול האגודה לעת יצירת ההקדש בשלב לא ידוע שמ 1924 ועד 1940 , להחליף את האגודה בכל שלב בעתיד. אלא שכאמור אין לכך רמז ושום אינדיקציה במסמכים שהוגשו. לא ניתן ללמוד שפיק"א שמרה לעצמה את הזכות, לעת יצירת ההקדש, לשנות את זהות הנאמן. נהפוך הוא: כאמור, מן ההסכם מ 1940 (מסמך 4 - שגם הוא מאוחר לתאריך היווצרות ההקדש, וכאמור נועד להעלות על הכתב את שהוסכם עוד קודם וממזמן), בפירוש לא משתמע שפיק"א שיירה לעצמה זכות כזו להעברת האגודה מתפקידה כנאמן, לעת יצירת ההקדש. סע' 7 להסכם משנת 1940, עניינו זכותה של פיק"א לבטל את ההסכם מול האגודה ולהשיב לידיה המקרקעין ואף לזכות בפיצוי מוסכם במקרה של הפרת התחייבויות האגודה שבהסכם. אלא שאותן התחייבויות שעל האגודה לקיים מתייחסות ללו"ז הגשת תוכניות למבנה בית הכנסת (בתוך שנה מגמר מלה"ע השניה) השלמת הבניה (בתוך 4 שנים מגמר המלחמה) , קבלת שטר העברה על שם האגודה ונשיאה במסים ותשלומים למיניהם. ניתן לראות בכך ולו בדוחק, משום שמירה על זכותה של פיק"א להעביר, ולו מכללא, על דרך ביטול ההסכם, את הנאמן מתפקידו, במידה ולא יפעל זה לקידום מטרת הנאמנות של השלמת מבנה בית הכנסת, והעברתו לידיו, כקניינו של הנאמן. כך, גם אם לא נעשה שימוש ברטוריקה של נאמנות או הקדש באותו הסכם. זוהי המהות המשפטית.

מן התכתובת שבאה בשנים שלאחר מכן עולה שהאגודה אכן השתהתה בקיום התחייבויותיה; אלא שלא במכתב ב"כ פיק"א למרשתו מ 1954 ולא בהתכתבות שלו מול האגודה עצמה נזכר טעם זה כטעם לביטול ההסכם או החלטת פיק"א להעביר המקרקעין ע"י העיריה. למעשה אין מסמך שהוגש וממנו ניתן ללמוד על ביטול של הסכם 1940 ע"י פיק"א. בכלל, ומן הטעם של הפרתו על ידי האגודה בפרט.

ח. סיכום ביניים: בין השנים 1924 ל 1940 (מועד מדויק לא ידוע) הקדישה פיק"א את המקרקעין לצורך הקמת בית כנסת, כאשר כנאמן מינתה את האגודה.

ב 1967 חתמו פיק"א והעיריה על הסכם שנפקותו היתה אמורה להיות כפולה: ראשית , באה התחייבות להעברת בעלות במקרקעי בית הכנסת וכל המבנים שעליהם – לידי העיריה. התחייבות זו צלחה יפה. שנית, נראה שהכוונה היתה להחליף זהות נאמן ההקדש גם אם לא צוינו הדברים במפורש, כאשר בשלב ראשון ובפועל היתה העיריה אמורה לתחלף האגודה עד למינוי ועד מנהל שישמש כנאמן. לא נראה שפיק"א כיוצרת ההקדש, הבחינה בין ניהול פנימי וחיצוני של בית הכנסת, וברור ששניהם כאחד נתפסו על ידה כתפקידו של הנאמן. מכל מקום אין שום רמז לאבחנה שכזו. דומה כי האגודה מכל מקום מלאה בפועל גם "הואקום" שנוצר באין ועד מנהל שכזה, שיכול לדאוג לנהל במישרין את מנייני התפילות וכל הקשור בניהול בית הכנסת.

אלא שכוונת פיק"א להעביר האגודה מתפקידה כנאמן ממילא לא נעשתה בדרך תקיפה משפטית. לפיכך, ובהיעדר קביעה מחייבת של בית משפט, נותרה האגודה – כיום המשיבה 2 - כנאמן ההקדש עד היום. ואף העיריה אינה חולקת על זכותה של האגודה להחזיק ולנהל את בית הכנסת, כפי שאכן עשתה ברצף כל השנים הן לפני והן אחרי העברת המקרקעין לבעלות העיריה.

20. זה המקום לשוב ולהזכיר הטעם בגינו מדגיש המבקש מעמדה של אגודת בית הכנסת אף בשאלת החזקה כדין, ולא רק בשאלת הבעלות. טעם הדבר הנו הסכם מיום ב' באייר תשס"ט (26.4.09), שנחתם בין המשיבה 2 מחד לבין המבקש וועד קהילת בעלזא מאידך. לרקע ההסכם התייחסתי כאמור בהרחבה בפסק דיני מיום 20.12.09. לא אשוב ואסקור הרקע שהוליך לחתימת ההסכם, בעקבותיו החלה קהילת בעלזא להתפלל ולקיים שעורי דת בבית הכנסת הגדול. עם זאת לאור החשיבות כן אשוב ואזכיר להלן עיקרי ההסכם עצמו:

כותרת ההסכם מאזכרת ההסכמה לאשר לקהילת בעלזא להתפלל בבית הכנסת ולוועד הקהילה לנהל המנינים והתפילות. זוהי ההסכמה החשובה לענייננו. ההסכם מונה שורה של הסכמות נוספות, שכללו גם הסמכת קהילת בעלזא לשפץ. העיקריות בהן:

 א. קהילת בעלזא תתקין מיזוג אוויר בבית הכנסת הגדול, תדאג לתיקון והחלפת החלונות, סידור מחיצה ראויה לעזרת הנשים ובמשך הזמן לריפוד המושבים .

ב. קהילת בעלזא תשפץ אולם תפילה מרווח וממוזג למתפללים הוותיקים לפי תוכנית שתסוכם עם ד"ר מוריס ונציגי המתפללים. הקהילה אמורה גם לשלם התשלומים החודשיים מים, חשמל, ניקיון, אחזקה והוצאות שוטפות.

ג. בחגים ובימים טובים, ובימים נוראים וכן בחגים הלאומים (יום העצמאות) יתפללו המתפללים הוותיקים בהיכל הגדול. כמו כן כל אירוע ציבורי של הקהל הרחב יתקיים בהיכל הגדול, ורק העמותה (משיבה 2) תוסמך להחליט על כך.

ד. קהילת בעלזא כנהוג אצלה, תקרב ותתן כבוד למתפללי כל החוגים והעדות, ספרדים, אשכנזים, כיפות סרוגות וכד'.

ה. חברי ועד קהילת בעלזא מתחייבים על הסכם זה בערבות אישית.

ו. כל שינוי במבנה יובא לידי ועדה משותפת, ובהיעדר הסכמה יוכרע ע"י הרב הראשי לחיפה (חברי ועד עמותת בית הכנסת הנם הרב הראשי לחיפה, הרב אדלשטיין וד"ר מוריס סימון – י.פ).

ז. כל ביצוע בניה על פי הסכם זה מותנה וכפוף להסכמת עירית חיפה.

21. לטענת המבקש, ההסכם האמור זכה לאישור ביה"ד הרבני מכוח שטר בוררות (נספח ט2 לבקשה, המהווה אישור ההסכם בפרוטוקול ביה"ד הרבני האזורי בחיפה מיום 3.5.09). אלא שאכן, כהילוכו של ב"כ משיבים 3-6, אין תוקף לאותו אישור, גם ככל שנחתם שטר בוררות בין המשיבה 2 למבקש כמופיע בפרוטוקול הנ"ל: זאת על פי ההלכה שניתנה בבג"ץ 8638/03 סימה אמיר נ' ביה"ד הרבני הגדול. כאמור ולהסרת ספק, אזכיר שאין מדובר בהקדש שנוצר בפני בי"ד דתי, ואף לא חל סע' 41(א) לחוק הנאמנות הנוגע לסמכות בי"ד דתי בענין הקדשים. מכל מקום אף המבקש בסיכומיו התיימר להשתית יהבו על עצם קיום ההסכם ונפקותו, יותר מאשר על אישורו בביה"ד הרבני.

22. א. לשיטת המבקש, העבירה למעשה העמותה את זכות הניהול של בית הכנסת אליו, מכוח אותו הסכם שבינו לבין המשיבה 2. אותה זכות ניהול הוכרה כאמור כחזקה מכוח ההסכמה הדיונית. הלכך בא הוא בנעלי המשיבה 2, כנאמן המוגן מפני סילוק ידו, מכוח ההקדש, גם משעה שהבעלות הנה של העיריה. חזקתו – חזקה כדין היא. חרף חריפות הטיעון – לא אוכל לקבלו.

ב. אכן צודק המבקש שבשלושת פסקי הדין שניתנו בבית המשפט העליון בפרשת נאמני ההקדשות שאוזכרה לעיל (ע"א 6406/03; ע"א 6613/06; דנ"א 6693/08) ניתנה הלכה לפיה יכול הקדש להקים הגנה למחזיק מפני תביעת סילוק יד של בעל המקרקעין, כאשר המחזיק במקרקעי ההקדש כדין לא חייב להיות גם בעל המקרקעין.ומיהו אותו "מחזיק"? אין הוא אלא נאמן ההקדש. לכן רלבנטי כל הדיון בדבר עצם קיום ההקדש ובדבר זהות הנאמן, לצורך הכרעה בטענת המבקש לחזקה כדין. בעלות במקרקעין לחוד וזכות חזקה בהם מכוח נאמנות שבהקדש – לחוד. לעתים כפוף המימוש של זכות הבעלות התקיפה של א', לזכות החזקה של ב' הנאמן. בפרט, כמו שנקבע באותו מקרה, כאשר הבעלים היה ער לנושא ההקדש שבמקרקעין, עובר לרכישת הבעלות.

אין ספק שהעיריה בענייננו היתה ערה לנושא ההקדש ולהיותה של האגודה מחזיקה בבית הכנסת ומנהלת אותו מזה שנים, ואף לתביעת הבעלות שלה (למחלוקת מלומדים קודמת ששררה בשאלה האם מחייב חוק הנאמנות הקניה קניינית של נכסי הנאמנות לנאמן, היינו בעלות דוקא, או שמא די בזיקה אחרת של הנאמן לנכס (לענייננו – חזקה) עיין גם בהפ (י-ם) 288/95 בורלא יוסף ואח' נ' נופית, ים אילת ניהול 1988 בע"מ).

אולם להבדיל מאותו ענין, המבקש לא יוכל להיבנות מאותה הלכה, אף משהוכר כהילוכו שבהקדש תקף עסקינן, וכי האגודה (המשיבה 2) הנה הנאמן. הטעם לכך נוגע לתוקף ההסכם שבינו לבין המשיבה 2.

ג. במקרה שנדון בפרשת נאמני ההקדשות היו המערערים נאמני ההקדשות של העדה הספרדית בצפת ובמירון, וטענו טענה שהתקבלה עובדתית שבעלים הסטורי של החלקה, הרב ענתבי, הקדיש אותה לצרכי בית כנסת. ומאז מזה 70 שנה הם כנאמנים נוהגים בחלקה מנהג בעלים ומנהלים בה את בית הכנסת. ואילו המשיב באותה פרשה היה בעליה של החלקה שרכש אותה מיורש (נין) של הרב ענתבי. משהתקבלה עמדתם של המערערים שהם נאמני ההקדש שלמעשה, נדחתה תביעת סילוק היד של המשיב. כך מבלי כמובן שתפגע זכות הבעלות שלו. שכן זכות הבעלות היתה כפופה כאמור לזכות החזקה של המערערים שם כנאמני ההקדש. באותה פרשה נשמרה לאורך השנים הבעלות בידיו של יוצר ההקדש ויורשיו אחריו, שאף הם לא חלקו על קיום ההקדש. רק משעה שנמכרה החלקה לבעלים חדש בחלוף 70 שנה התעוררה הבעיה.

המקרה שלנו אכן דומה: פיק"א הקדישה את המקרקעין לצורך הקמת וניהול בית הכנסת , כאשר האגודה הנה הנאמן, ומדובר כאמור בהקדש שנוצר בנקודת זמן שבין 1924 ל 1940. מאז הוסיפה האגודה והחזיקה במקרקעין כנאמנת ההקדש, ולא חל שינוי משפטי תקף בענין זה, אף לא שינוי אמפירי. הבעלות במקרקעין לעומת זאת, עברה מאת יוצרת ההקדש לעיריה בסוף שנות הששים.

23. א. אלא מה?: האגודה (כיום המשיבה 2) היא אכן נאמן ההקדש, שמחזיקה ומנהלת עשרות בשנים את בית הכנסת מכוח תפקידה זה. אך אין היא יכולה ככזו להעביר לאחר את הנאמנות, במהלך חד צדדי. היינו לא יכול המבקש להיכנס בנעלי המשיבה 2 כשיטתו, כמחזיק ונאמן, מכוח אותו הסכם שחתם אתה. אף אין לה כשירות בדין, כנאמן, למנות נאמן נוסף. בעקרון, זהו כאמור כוחו של יוצר ההקדש. אלא אם נמצא בכתב ההקדש או בתנאיו של ההקדש-למעשה (לא נמצא ולא הומחש בענייננו ראה להלן) הסמכה כזו של הנאמן.

ב. עקרון דומה מצא ביטויו בסע' 10(ד) של חוק הנאמנות, הקובע כי נאמן אינו רשאי לאצול מתפקידיו לזולתו, אף כי אין בכך למנוע העסקת אדם כדרוש למטרות נאמנות. תפקידו של נאמן הנו תפקיד אישי במהותו.

כאמור, על ההקדש בענייננו חל חוק הנאמנות במישרין, מרגע תחילתו, כאמור בסע' 44(א) לחוק הנאמנות. ואותו הסכם בין המשיבה 2 למבקש נחתם בשנת 2009, הרבה לאחר תחילת תוקפו של חוק הנאמנות. פרק ב' של חוק הנאמנות דן בנאמנות מסוג מסוים היא נאמנות מכוח הקדש (לרבות הקדש-למעשה בלא כתב הקדש, דוגמת ההקדש דנן). אלא שמאחר והקדש הוא סוג של נאמנות, הרי שעל פרק ב' האמור, חלים גם העקרונות הכלליים הקבועים בפרק א' של חוק הנאמנות. לרבות סע' 10(ד) האמור.

אשוב ואזכיר כי האיסור של נאמן הקדש לאצול מתפקידיו לזולתו היה קבוע אף במשטר הקודם של פקודת ההקדשות לצרכי צדקה, בסע' 14 של הפקודה.

ג. בשום פנים לא ניתן לראות בהסכם שבין המשיבה 2 למבקש משום העסקה שלו על ידי המשיבה 2, על פי הסייג הקבוע בסע' 10(ד) הנ"ל. אף המבקש עצמו לא התיימר לטעון כך (ממילא אלו היה מתיימר לכך, מי שמעסיק רשאי גם לחדול מאותה העסקה, וממילא כאמור תומכת המשיבה 2 כיום בסילוק ידו של המבקש).

ד. עקרון זה האוסר על נאמן לאצול מתפקידיו לאחר וקבוע בסע' 10(ד) כפוף אמנם כאמור לתנאי הנאמנות (סע' 11 לחוק הנאמנות). אך באין כתב הקדש, גם אין בענייננו שום ראיה המאפשרת לקבוע שפיק"א, גם כשהכירה באגודה כנאמנת ההקדש, אפשרה לאחרונה הכוח המשפטי להעביר נאמנותה לאחר על דעת עצמה בהסכם עם אותו אחר. שוב, גם כאן אין סיבה להניח שכך נעשה. להיפך, מן ההסכם מ 1940 עולה כאמור שבמקרה ובו תפר האגודה התחייבויותיה כנאמן, נשמרה זכותה של פיק"א לבטל ההסכם ולהשיב אליה המקרקעין: ולא נשמרה זכות האגודה להעביר תפקידה כנאמן לאחר. אותו הסכם מ 1940 מעיד על עצמו שנועד הוא להעלות על הכתב הסיכומים הקיימים בין הצדדים "מזמן", וחזקה שסיכום מעין זה (כמו גם סיכום המאפשר לפיק"א למנות נאמן אחר), היה מוצא ביטויו בהסכם לו היה קיים בפועל. אין לו זכר בהסכם. אציין כי אני מתייחס כאן להילך טיעונו של המבקש עצמו (לשיטת האגודה – כעולה גם מעדותו של ד"ר מוריס - לא התיימרה היא להעביר למבקש הניהול של בית הכנסת בכללותו אלא רק בעניינים המופיעים בהסכם, כמו ניהול מנייני תפילות).

משעה שב"כ המבקש עצמו הודה כי המבקש מנהל את בית הכנסת (ראה דבריו בפרוטוקול ישיבת הערעור, עמ' 3 שורה 6) , וסוכם שייחשב כמחזיק לצורך החוק, המשמעות היא אחת:

תחלוף האגודה כנאמנת ההקדש המנהלת ומחזיקה את בית הכנסת. בניגוד כאמור, למשטר המחייב הקבוע בחוק הנאמנות. גם אם אניח שמשמעות אותו הסכם הנו אצילה רק של חלק מתפקידיו של הנאמן לאחר– גם אצילה מעין זו דינה להיפסל לפי סע' 10(ד) האוסר על נאמן "לאצול מתפקידיו לזולתו." כלומר גם האצלה רק של חלק מתפקידי הנאמן אין לה תוקף.

ה. למותר לציין שניהול בית הכנסת על ידי המבקש, בו הודה ב"כ המבקש עצמו בערעור, חורג מגדר "העברת פונקציה ביצועית" גרידא, כהילוכו של המבקש בסיכומי התשובה שלו: המבקש הפנה כאן לעמדתו של המלומד ש. כרם (בספרו חוק הנאמנות, התשל"ט – 1979, מהד' רביעית, עמ' 465). המחבר המלומד מבחין שם הבחנה הגיונית בין נאמן המעביר ביצוע פעולות לאחר (למשל ניהול חשבונות נאמנות על ידי מנהל חשבונות, העסקת יועצים וכו') לבין נאמן המעביר מתפקידיו לאחר. הוא מציין בצדק שאין מבחן חד משמעי על פיו ניתן לקבוע מה חייב נאמן לבצע בעצמו ואיזו פעולה יכול הוא להעביר ביצועה לאחר (שם בעמ' 467). לעתים ניתן להעביר לאחרים את מרבית הפעולות שעל הנאמן לבצע (שם בעמ' 465). אכן, ברור שנאמן אינו יכול ,לעתים אף אינו כשיר, לבצע בעצמו פעולות הנופלות לגדר הנאמנות אך אינן במומחיותו.

לכן, רק על העברת תפקיד, להבדיל מפעולה, אוסר סע' 10(ד). אלא שלמצער זה בדיוק סוג ההעברה שנעשה בענייננו , היינו העברת תפקיד ולא פעולה (לטעמי אף יותר מהעברת תפקיד – ראה להלן). ניהול בית הכנסת אינו פעולת עזר או פונקציה ביצועית. זהו התפקיד שייעדה פיק"א במקור לאגודה כנאמן הקדש, ואף התפקיד בהא הידיעה. בפרשת נאמני ההקדשות שנזכרה לעיל – לא ביקש הנאמן למנות נאמן תחתיו או לאצול מתפקידיו כנאמן לאחר.

24. שאלה משמעותית יותר אליה לא הפנה המבקש בסיכומי התשובה שלו, הנה מה הנפקות של הפרת האיסור הקבוע בסע' 10(ד) הנ"ל: כרם בחיבורו הנ"ל בעמ' 468, מביע עמדה לפיה שהאצלת תפקיד אסורה ניתנת לביטול על ידי ביהמ"ש, מכוח סע' 14 לחוק הנאמנות. היינו לא בטלה מעיקרא. כך - ביחסים שבין הנאמן לנאצל. ניתן להותיר הענין בצריך עיון. ראשית, הואיל והשאלה בענייננו חורגת מגדר היחסים הפנימיים שבין המשיבה 2 לבין המבקש, היינו הנאמן והנאצל. ושנית, לפחות במה שקשור לניהול נכסי הקדש מכוח נאמנות, לא נראה שהפסיקה המנחה המעטה שנמצאה הלכה בדרך זו. נהפוך הוא, נראה שפעולה כזו, מקום בו מתיימר נאמן לבצעה, נתפסה כפעולה שאין לה נפקות מעיקרא. ראה למשל סע' 14 לפסק הדין שבה"פ (מחוזי-ת"א) 363/04 האודה למלחמה בסרטן נ' הראשון לציון לישראל, הרב משה עמאר שם נאמר (הדגשה לא במקור):

" מינוי אחר לניהול ההקדש כלל אינו מנוי בין סמכויותיהם של הנאמנים על-פי כתב ההקדש עצמו, ואינו אפשרי לאור הוראת סעיף 10(ד) לחוק הנאמנות, לפיה "נאמן אינו רשאי לאצול מתפקידיו לזולתו".

25. עד עתה דיברתי בסע' 10(ד) של חוק הנאמנות. אולם לי נראה שתכלית הסע', הנה למנוע מצב בו יתיימר נאמן להתפרק מחלק מתפקידיו. המקרה בענייננו הלכה למעשה מרחיק לכת עוד יותר והנו כזה בו התיימרה האגודה למנות את המבקש כנאמן נוסף או חלופי יחד עמה. כאמור המבקש אינו מתכחש לכך שהוא מנהל את בית הכנסת. מכוח מה הוכר כמחזיק אם לא מכוח ניהול זה? (הרי השינויים המבניים שהכניס המבקש או או ועד קהילת בעלזא נגעו כאמור בעיקר כפי שקביעתי, לעבודות מיזוג). ואכן אף בהסכם העניקה המשיבה 2 לועד קהילת בעלזא שלצורך הענין חופף את המבקש, את הסמכות לנהל המניינים והתפילות. גם אם לשיטת המשיבה 2 חרגו המבקש וועד קהילת בעלזא מעל ומעבר לניהול מנייני תפילות, הרי בפועל ולמצער, אם מעיינים בהסכם ומבינים נפקותו התיימר האחרון להעניק להם סמכות של ניהול בית הכנסת או לפחות ניהול משותף. זהו מצב בו ממנה נאמן ההקדש נאמן אחר תחתיו או יחד עמו. כוח זה אינו מסור לנאמן, אלא אם נשמר לכך כוחו בתנאי ההקדש – מה שכאמור לא הוכח. מותר למקדיש למנות מלכתחילה כמה נאמנים במשותף, כל אחד ותפקידו שנמסר לו. אך מרגע שמונה אחד או יותר, נפל הפור. ככל שלא נקבעה בתנאי הנאמנות דרך להחליף מי מהם, הרי שהדרך לכך עוברת דרך החלטה שיפוטית: סע' 21 לחוק הנאמנות קובע כאמור את הדרך הנוספת למנות נאמן להקדש, אם אין מינוי בכתב ההקדש, או משנבצר מנאמן למלא תפקידו או שחדל או לא התחיל למלאו: בית המשפט (הכוונה לביהמ"ש המחוזי – סע' 37 לחוק הנאמנות) הוא שרשאי אז למנות נאמן. אין חולק כי בית המשפט המחוזי לא מינה את המבקש כנאמן ההקדש.

26. הפועל היוצא מכל המקובץ הנו שהמשיבה 2, בכשירותה כנאמן, התיימרה לעשות את מה שהדין אינו מאפשר לה, ואין תוקף לאותו הסכם שבינה לבין המבקש, עליו נסמך האחרון כדי לבסס חזקה כדין.

27. ועוד בסיכומי התשובה שלו ניסה ב"כ המבקש לחמוק , גם אם בשפה רפה, מתחולת סע' 10(ד). לדבריו, "בהתאם לסע' 2 לחוק הנאמנות "נאמנות נוצרת על פי חוק, על פי חוזה עם נאמן או על פי כתב הקדש. במקרה דנא, משיבה 1 אפילו לא ניסתה להצביע על מי משלוש האפשרויות הנ"ל כמקור ליצירת נאמנות, מן הטעם שאף אחד מהם לא מתקיים בענייננו. אכן מדובר בהקדש בפועל אולם לא מכוח כתב הקדש". אם כן הטענה כעת, ככל שירדתי לפשרה, הנה שמאחר ועסקינן בהקדש שלמעשה, בלא כתב הקדש, גם אין נאמן, וממילא אין תחולה לסע' 10(ד) הנ"ל. אין ממש בטענה. סע' 17(ג) של חוק הנאמנות, ולפניו סע' 37 של פקודת ההקדשות לצרכי צדקה הכירו באפשרות נוספת להכרזה והכרה בהקדש – בפועל, גם משעה שאין כתב הקדש. אך אותה הכרזה, תנאי לה שיש אכן הקדש; ואמרת הקדש, אמרת נאמנות. הקדש אינו חי הנושא עצמו בלא נאמנות. וכאמור וכפי שהוכר בהלכה – באין נאמן – גם אין נאמנות.

מהו מעמד אגודת בית הכנסת אם לא נאמן ההקדש לשיטתו של המבקש עצמו? ומכוח מה הוכרו נאמני ההקדשות של העדה הספרדית כמחזיקים כדין מכוח ההקדש ונמנע פינויים בידי בעל המקרקעין, באותה פרשה שנדונה בהלכה ואוזכרה לעיל (ואליה הפנה המבקש עצמו), אם לא מכוח מעמדם כנאמני ההקדש הזכאים להחזיק אפוא במקרקעין מכוח נאמנותם זו? אם לא היתה אגודת בית הכנסת – כיום המשיבה 2 – בבחינת נאמנת ההקדש, מכוח מה רכשה לה זכות חזקה וניהול, והכיצד מתיימר המבקש עצמו להיבנות מן ההסכם מולה? אכן טיעון זה של המבקש, סותר חזיתית כל קו הטיעון שלו לאשורה , עד לשלב זה.

28. גם לא ראיתי ממש בטענה שהפנית העיריה לסע' 10(ד) בסיכומיה הנה בגדר הרחבת חזית של העיריה. מדובר בטענה משפטית ביחס לתקפות ההסכם בו תולה המבקש עצמו יהבו.

29. א. אשר לטענת המבקש שהמשרד לשירותי דת (כגלגולו של מדרש הדתות) מתנגד לצו שהוצא, וכי המשרד הנו שותף שווה עם העיריה בניהול ענייני בית הכנסת מכוח ההסכם מ 1967 שבין פיק"א לבין העיריה: הוכח שאכן השר לשירותי דת מתנגד לצו, במכתב שהתרתי למבקש הגשתו. התרתי מאידך גם לעיריה להגיש מכתב של ראש העיר (החלטות מיום 5.5.11 ו 19.5.11). לא ראיתי כל נזק דיוני בדבר, משעה שממילא מדובר בתיק שלאור חלוף השנים מתנהל בעיקרו בגלגולו השני, על סמך מסמכים נושנים. אלא שגם אם נזק אין – הרי שגם תועלת לא הופקה. מדובר במסמכים שאינם מועילים לבירור הסוגיות האמיתיות שנותרו להכרעה, ומהווים "הסטה" של הדיון מן המסלול המותווה בחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע) , והשאלות הנצרכות להכרעה על פיו. אותן שאלות הן: האם המקרה מתאים לבירור לפי חוק מקרקעי הציבור (פינוי קרקע) (התשובה חיובית – מכוח ההסכמה הדיונית בערעור); האם נפל בצו פגם פורמלי כגון מועד הוצאתו או פגם צורני (לא נטען ולא הומחש); האם פנה המבקש במועד לביהמ"ש לשם תקיפת הצו (התשובה חיובית); האם מדובר במקרקעי ציבור של מנהל מקרקעי ישראל או של רשות מקומית (התשובה חיובית שכן המבקש לא עמד בנטל ולא סתר נכונות הרישום); האם הוצא הצו על ידי המוגדר בחוק כזכאי להוציאו (התשובה חיובית, מרגע שנענתה בחיוב שאלת בעלותה של העיריה); האם מי שהוצא נגדו הצו אכן מחזיק במקרקעי הציבור (התשובה חיובית מכוח ההסכמה שבערעור); ואם אכן מחזיק הוא – האם הוכיח זכות שבדין להחזיק (התשובה שלילית).

ב. אכן, גם מכתב המשנה ליועץ המשפטי לממשלה שצירפה העיריה בלא רשות לסיכומיה אין בו כדי להועיל. כטענת המבקש, הוא אכן נסמך על הצגת דברים חלקית במכתב העיריה, המציגה פלח של זירת הטענות המשפטיות מנקודת ראות של העיריה, ולא הצגת טענות הנצים בכללותן, לרבות בדבר ההקדש, ההיסטוריה של הנכס, ההסכם המוקדם מ 1940 בין פיק"א לאגודה וכו'.

בהתאם, אף ניסוח התשובה של נציג היועמ"ש הנו זהיר, משיב למכתב על פי התשתית העובדתית שהוצגה בו, ויפה שכך.

לאשורה אף אין כאן עמדה של היועמ"ש שנועדה על פי כותרתה להצגה בביהמ"ש אלא מכתב תשובה למכתבו של היועץ המשפטי לעיריה – שאף הוא צורף בלא רשות. למותר לציין כי לא המשרד לשירותי דת ולא היועמ"ש ביקשו לתן עמדה פורמאלית בהליך. היועמ"ש לא ביקש להתייצב בהליך כפי שנתבקש על ידי היועץ המשפטי לעיריה במכתבו. מעבר לכך אין בכוונתי להתייחס לאותו מסמך שלא התבקשה ולא ניתנה רשות לצרפו.

ג. לגוף העניין אין ממש בטענת המבקש כי המשרד לשירותי דת והעיריה הם שאמורים לנהל את בית הכנסת. ראשית, לא משרד הדתות ולא העיריה על פי ההסכם מ 1967 היו אמורים לנהל במישרין בית הכנסת. ההסכם דיבר כאמור בועד מנהל שהוא שינהל את בית הכנסת, וחבריו אמנם ימונו על ידי משרד הדתות והעיריה. אותו ועד לא מונה כאמור עד היום. שנית, ממילא כאמור, המבקש עצמו לא יכול מחד להיתלות בקונסטרוקציה של הקדש (שהתקבלה), ובמעמד המשיבה 2 כנאמנה של ההקדש (טענה שהתקבלה), ומאידך להתעלם מן הדרישות המחייבות שבדין ביחס להחלפת נאמן או אצילת סמכויותיו, לרבות בהקדש.

ד. ונניח שהיתה מתקבלת עמדת המבקש באשר למעמד המשרד לשירותי דת כמי שזכאי לנהל יחד עם העיריה את בית הכנסת אף כיום, ובהיעדר ועד מנהל, מה היה נובע מכך?: ראשית, אם המשרד והעיריה הם שרשאים לנהל את בית הכנסת במישרין בהיעדר ועד מנהל, הכיצד מנהלו המבקש עצמו? כמה מנהלים אמורים להיות לו לבית הכנסת ? פיק"א עצמה כיוצרת ההקדש לא הבחינה כזכור בין "ניהול פנימי" ו"חיצוני" של בית הכנסת. ואם משרד הדתות והעיריה הם הזכאים לניהול (אותו ניהול שהוכר כהחזקה מכוח ההחלטה שבערעור) , הכיצד רשאית היתה המשיבה 2 לנהל את בית הכנסת , והכיצד יכול המבקש להיבנות מן ההסכם עמה, אם המשיבה 2 לא היא שאמורה להחזיק ולנהל אלא המשרד לשירותי דת בשיתוף העיריה (אין בידי אדם וגוף משפטי להעביר יותר ממה שיש לו בדין).

ה. ועוד: בשורה התחתונה חוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע) אינו מכיר בבעלי מעמד נוספים להוצאת הצו, משעה שבמקרקעי רשות מקומית עסקינן, מלבד "הממונה" (ראש העיר בצירוף היועץ המשפטי של הרשות המקומית). הבעלות במקרקעין היא הנותנת לענין זהות הממונה. המשרד לשירותי דת או מי מטעמו אינו בגדר "ממונה" כהגדרתו בחוק, ולפיכך אין לומר שהתנגדותו מכשילה מעיקרא תקפות הצו.

ו. ואם היתה מתקבלת עמדת המבקש ביחס למעמד המשרד כשותף שווה בניהול בית הכנסת, היה על המבקש עדיין להמחיש את היות החזקה שלו חזקה כדין. הכיצד יכולה להיות החזקתו כדין, אם מי שאמורים לנהל את בית הכנסת כשותפים שווי מעמד (לשיטת המבקש עצמו, בחלופה זו) הנם לא רק משרד הדתות, אלא גם העיריה, והאחרונה מתנגדת להחזקתו וניהולו של המבקש בנכס? אזכיר – על המבקש להוכיח פוזיטיבית זכות כדין שלו להחזיק בנכס. ולא על העיריה להפריך זכותו.

30. סוף דבר אני מורה שהצו מיום 9.7.09 הנו צו תקף (נספח א' לבקשה). בהתאם, אני דוחה הבקשה. אני מורה שההחלטה המעכבת ביצוע הצו תפקע בעוד 30 יום.

31. הוצאות המשפט: א. ביחס למשיבים 2-6 אין צידוק בכל מקרה לעשות צו להוצאות. למשיבה 2 היה יותר "מיד ורגל" בהשתלשלות ובתסבוכת שראשיתה – הזמנה לקהילת בעלזא להשתמש בבית הכנסת על מנת "להחיותו", ועיגונה בהסכם לא תקף, ואחריתה סכסוך בין הצדדים. משיבים 3 עד 6 צורפו לבקשתם שלהם ושמא לפנים משורת הדין, מאחר ואין להם מעמד פורמאלי בהליך שלפי החוק (החלטה מיום 10.9.09). בסופו של יום אף לא בחר להעיד מי מהם או מטעמם. וראה בענין זה גם סע' 7 להחלטתי מיום 2.12.10.

ב. אף לטובת העיריה, מצאתי שלא ראוי בנסיבות המקרה לעשות צו להוצאות. בהקשר זה אזכיר ההתנהלות הדיונית: ראה החלטה מישיבת 20.10.10 שנגעה לשיהוי נמשך בן חודשים של העיריה במימוש החלטה ביחס לגילוי ועיון במסמכים; בקשה של העיריה למתן פסק דין לאור איחור של ב"כ המבקש בהגשת סיכומיו, ומאידך איחור שלה עצמה בן כמעט חמישה חודשים בהגשת סיכומיה – החלטה מ 15.4.12; וכן צירוף מסמכים בלא היתר לסיכומים (התרתי כאמור לעיריה לצרף מכתב של ראש העיר, אך מכתב היועץ המשפטי לעירית חיפה ומכתב התשובה של המשנה ליועץ המשפטי ליועץ המשפטי של העיריה צורפו בלא החלטה שהתירה צירופם, אף בלא שהתבקשה החלטה כזו. למותר לציין כאמור כי מסמכים אלה לא העלו ולא הורידו ביחס לתוצאה).

ג. מעבר לכך, לא נותר לי אלא להביע צערי שהצדדים לא השכילו, אז כן עתה, להגיע לפתרון מוסכם, שיפה הוא לכאן. מחד חשה המשיבה 2 שנדחקות רגליה (ורגלי המתפללים הותיקים) בניהול בית הכנסת, אך מאידך היא שהזמינה במקור את מתפללי קהילת בעלזא ליטול חלק בהחייאת בית הכנסת והאחרונה אף השקיעה סכומים לא מבוטלים (לפי מה שנמסר בעיקר בעבודות מיזוג).

העיריה מצדה מבקשת להגן על נכס ציבורי על מנת לייחדו לשימוש כלל הזרמים החפצים להשתמש בבית הכנסת, באופן חופשי ולמנוע מה שהיא מתארת כהשתלטות של קהילת בעלזא על אולם התפילה המרכזי ודחיקת רגלי אחרים, ואף תוך ביצוע שינויים שלא הוסכמו על דעתה; היא נסמכת על נוהל הקצאת קרקעות ומבנים ללא תמורה של משרד הפנים.

אלא שמן העדויות והמסמכים שהוגשו "בסיבוב ההתדיינות" הראשון, עלה כי מלכתחילה פעלה המשיבה 2 להרחבת מעגל המתפללים והזמנת קהילת בעלזא על מנת לשפץ את בית הכנסת כאמור בהסכם, משני טעמים: גם מיעוט הקהל לאור שינויים דמוגראפיים, וגם הזנחת בית הכנסת ככל הנראה מהיעדר משאבים לתחזוקתו. ראה בענין זה מכתב ד"ר מוריס סיימון מיום 8.7.09 מהמשיבה 2 אל העיריה (מכתב שהוגש והתייחסתי אליו בגדר סע' 8.6 לפסק הדין שבוטל); המכתב מוען כמכתב תשובה ליועהמ"ש לעיריה, בטרם נפל הסכסוך בין המבקש לבין המשיבה 2. הכותב מציין בו שועד בית הכנסת שמח על נכונות הקהילה (הכוונה לקהילת בעלזא – י.פ) לדאוג לתחזוקה שוטפת ותיקונים הכרחיים, ועל הבטחתם לכיסוי הוצאות שוטפות שכן משך שנים חרף פניות הועד לא הקציבו העיריה אף לא המועצה (הדתית) ולו פרוטה לבית הכנסת. ואלמלא ההסכם היה גורל המפלס העליון כגורל בית המדרש שבמפלס הרצל, בקומת הקרקע שהוכרזה כמבנה מסוכן.

המטרה של שמירת יכולת השימוש בבית הכנסת לתועלת הזרמים כולם הנה ללא ספק ראויה (אם לשיטת העיריה והאגודה אשעה – המבקש מצדו מדגיש שתחת ניהולו אכן פתוח בית הכנסת לכל הזרמים); אך מה הועילו חכמים בתקנתם – אם אותו בית כנסת הלך והוזנח מהלך השנים עד שהתמעטו הבאים בשעריו? כאמור, לעניין זה תרמו הן השינויים הדמוגראפים אך כנראה גם מצבו התחזוקתי של בית הכנסת; כעולה מן הראיות שבאו בפני בגלגולו הקודם של התיק, ולא חל בהן כל שינוי.

ד. הדין מחייב אפוא התוצאה אליה הגעתי לאור ההסכמות הדיוניות בדבר מעמד המבקש כמחזיק והתאמת ההליך, בשלוב התוצאה ביחס ליסוד הבעלות והחזקה בדין. הצדק – אינו מונח באופן מלא בכיסו של איש מבעלי הדין. אף זה הנו שיקול, ואף נכבד, שלא לעשות צו להוצאות.

ניתן היום, כ"ג תשרי תשע"ג, 09 אוקטובר 2012, בהעדר הצדדים.