רקע כללי

1. לפני תביעה שהגיש מינהל מקרקעי ישראל – רשות הפיתוח (להלן- "התובעת") לסילוק ידם של הנתבעים מחלקה 15 גוש 20301 המצויה במעלה עירון-מוסמוס (להלן – "המקרקעין") . מדובר במקרקעין מוסדרים.

נתבקש גם צו הריסה לבית מגורים שבנה הנתבע באותם מקרקעין (להלן- "המבנה").

1. המקרקעין הינם מקרקעין "במוש"ע". קיימים מספר שותפים לבעלות על המקרקעין, ללא חלוקה. סעיף 27 בפרק ה' לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969 (להלן- "חוק המקרקעין") קובע כי כל שותף בבעלות על המקרקעין יהיה בעלים כללי של כל אתר ואתר במקרקעין נשוא השותפות, ללא בעלות ספציפית בחלק זה או אחר.
2. כעולה מנסח הרישום שצורף, התובעת (רשות הפיתוח) בעלת כ-30% מהחלקה המהווים למעלה מ- 21 דונם. הנתבע 3 מופיע בעלים של שטח באזור מגורים בגודל 1128 מ"ר. הנתבע 3 הינו אביו של הנתבע 2 וסבו של הנתבע 1.

צורף לתצהיר מטעם התובעת נסח מקרקעין- סומן "א"

1. ההליך החל בבקשה למתן סעד של צו מניעה זמני, אשר אסר על הנתבעים 1 ו-2 ו/או מי מטעמם לבצע כל פעולה של בנייה במקרקעין. ניתן צו זמני ביום 13.8.2009 במעמד צד אחד. (ראה תמונה מהמקרקעין מיום 9.8.2009 סומנה "ב"). על פי התמונה , באותו שלב רק החלו עבודות הפיתוח במקרקעין.

בדיון שנערך במעמד הצדדים ביום 8.9.2009, הסכימו הנתבעים 1 ו-2 להותרת הצו על כנו, ובהתאם ניתנה החלטת בית המשפט. ( צו מניעה מיום 8.9.2009- סומן "ג" וצורף לתצהיר מטעם התובעת).

1. בביקור שנערך במקרקעין על ידי נציג התובעת בחודש 4/2010, התברר לטענתה כי מי מהנתבעים המשיך בעבודות הבניה תוך הפרת הצו שניתן (המחלוקת הינה באשר לזהות הגורם שהמשיך בעבודות הבניה). (ראה תמונה מהמקרקעין מיום 7.4.2010- צורפה לתצהיר מטעם התובעת וסומנה "ד"). עפ"י התמונה הבניה במקרקעין הייתה בעיצומה.
2. לטענת הנתבעים 1 -2 , הבניה לא בוצעה על ידם, וכי הנתבע 3 הוא זה שהמשיך לבנות בניגוד לצו שניתן כנגדם ביום 8.6.2010. במסגרת תשובת הנתבעים לבקשה לפי ביזיון בית המשפט, העלו הנתבעים 1 ו- 2 לראשונה את הטענה, לפיה הנתבע 3 הוא שביצע את עבודות הבניה במקרקעין חרף צו המניעה. מאוחר יותר, במסגרת דיון שנערך ביום 15.7.2010, חזרו הנתבעים 1 ו-2 על הטענה. בבדיקה שנערכה על ידי התובעת התברר כי הוגשה ביום 5.1.2009 בקשה לוועדה המרחבית לתכנון ובניה (שמספרה 20090005), ע"י הנתבעים 1 ו-2 בנוגע למקום בו בוצעה הבניה במקרקעין.

(ראה העתק מבקשה למתן ההיתר והיתר הבניה- צורפו לתצהיר מטעם התובעת סומנו "ה" ו- "ו".)

1. לאור טענת הנתבעים 1 ו-2, לפיה האחראי לביצוע עבודות הבניה הינו הנתבע 3, ניתנה ביום 2.8.2010 החלטת בית המשפט המאשרת תיקון כתב התביעה בדרך של הוספת הנתבע 3 כנתבע נוסף. בהתאם- הוצא צו מניעה זמני גם כנגד הנתבע 3, באופן שנתבע 3 הוסף לכתב התביעה ונאסר עליו להמשיך ולבצע עבודות בניה במקרקעין.
2. התובעת הגישה התנגדות למתן היתר הבניה, כפי שעשו שותפים נוספים למקרקעין, אולם התנגדותם לא התקבלה. בהחלטת הוועדה מיום 25.10.2009 נקבע כי :

"1. המבקש מנצל פחות מהמגיע לו מזכויותיו היחסיים באור המגורים (1128 מ"ר נטו מנצל אפילו פחות משטח של שני מגרשים מאושרים – 959 מ"ר)

2.אין פגיעה בזכויותיהם של המתנגדים. לציין כי המתנגדים לא הציגו תצהיר שיוך מבנים בחלקה"

העתק מפרוטוקול הועדה שנערכה ביום 25.10.2009 שמספרה 2009013 צורף כנספח "א" לתצהיר הנתבע מס' 3.

על החלטה זו לא הוגש ערר מטעם התובעת בהתאם להוראות סעיף 152 לחוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965 (להלן- "חוק התכנון").

1. בניית המבנה על המקרקעין הושלמה . לא צוין מועד השלמת הבניה על ידי מי מהצדדים/מהנתבעים. זהות מבצע הבניה כאמור, שנויה במחלוקת.
2. בהודעה משותפת שהגישו הצדדים ביום 27/10/2016 הובהר כי אין מחלוקת כי במועד צו המניעה שניתן ביום 13/8/09 לא הייתה כל בניה במקרקעין וכי דברי ב"כ הנתבעים בפרוטוקול הדיון מיום 27/6/16 (עמוד 16 שורות 4-6 לפרוטוקול דיון מיום 27.6.2016) , התייחסו לצו הארעי שניתן בהסכמה ביום 7/8/2011.
3. בעבר נוהל הליך לפירוק השיתוף במקרקעין בבית המשפט השלום שבחדרה, במסגרת ת.א. 39041-03-11 (להלן- "תביעת הפירוק"). ההליכים בתיק הנוכחי עוכבו בשל קיום ההליך הנוסף, כאשר האחרון נמחק מטעמים תכנוניים.

עד כאן העובדות שאינן שנויות במחלוקת.

טענות התובעת :

1. הנתבעים לא קיבלו מעולם הסכמתה של התובעת לבנית המבנה, ובהתחשב בעובדה שניתן צו מניעה כנגדם, מדובר בבנייה לא חוקית, שכן כאשר במקרקעין במושע"א עסקינן, בעל זכות אינו יכול לבנות במקרקעין אלא בהסכמת יתרת השותפים.

היתר הבניה אינו מעניק זכות קניינית, ונדרשת הסכמת יתרת השותפים לבניה, ולו אף לשטח קטן הנתון במסגרת זכאות זו או אחרת של אחד הבעלים.

1. בסיכומיה מפנה התובעת לסעיפי החוק הרלוונטיים:

סעיף 27 לחוק המקרקעין לעניין היעדר חלק מסוים במקרקעין במושע"א (ראה סעיפים 30-31 לחוק המקרקעין המסדירים שימוש במקרקעין המצויים בבעלות משותפת, תוך הפניה לסעיף 30(ג) ), קובע כי דבר החורג מניהול או משימוש רגילים טעון הסכמת כל השותפים, כאשר בהתאם לפסיקה, בניה אינה מהווה "שימוש רגיל" או "שימוש סביר" במקרקעין.

התובעת מפנה לבר"ע 3690/01 מסראווה נ' מסראווה (22.1.2002) (להלן- "פסק הדין בעניין מסראווה"), במסגרתו נקבע כי "בניה בקרקע משותפת בניגוד לרצונם של כל השותפים האחרים ויצירת עובדות מוגמרות בחלקה, אינה בגדר שימוש סביר, היא חורגת ממנו ופוגעת בזכות הקנין של הבעלים השותף ומעמידה אותו בפני עובדה מוגמרת בבואו לפרק את השיתוף באופן פורמלי בהתאם לחוק".

(הפניה גם לע"א 403/73 בצלאל ואח' נ' סימנטוב ואח' (3.9.1974) (להלן- "פסק הדין בעניין בצלאל")

1. בהתייחס לנימוקי הוועדה לתכנון ובניה לפיה ניתן ההיתר, ההיתר ניתן מאחר שהנתבע 3 אינו עושה שימוש בשטח גדול מהשטח המותר לו, מפנה התובעת לת.א.(חד') 3010/98 מנהל מקרקעי ישראל נ' צאדק פתחי אגבאריה (28.12.09) (להלן- "פסק הדין בעניין אגבאריה") במסגרתו נקבע:

"27.אני דוחה את טענת הנתבעים כאילו רשאי שותף במקרקעין לבנות במקרקעין שאין לגביהם הסכם שיתוף וללא הסכמת השותפים, ובלבד שיבנה על שטח שאינו גדול מהשטח שבו יש לו זכויות על פי חלקו היחסי במקרקעין.

28. קבלת טענה כזו משמעה כי "כל דאלים גבר" וכי מי יעשה דין לעצמו, ויבנה במקרקעין משותפים, יוכל באופן כזה לכפות על יתר השותפים את מיקום השטח שיוקצה לשימושו, גם כאשר לא נערך הסכם לחלוקת שימוש או לפרוק שיתוף במקרקעין.

והשווה: ת.א. (שלום חיפה) 8802/01 מנהל מקרקעין ישראל נ' יוסף מוחמד סלימאן מחאמיד."(הדגשות אל במקור ס.ג.א)

1. התובעת עומדת על זכותה לקבלת הסעד להריסת המבנה מכח סעיף 21(א) בזיקה לסעיף 46 סיפא לחוק המקרקעין, זאת בהתאם לת.א.(חי') 13848/96 ממ"י נ' מחאג'נה ג'מיל פתחי (18.11.2011) (להלן- "פסק הדין בעניין מחאג'נה") הקובע:

"לחלקה הנ"ל 13 בעלים שונים כמפורט בנסח רשם המקרקעין. אין בין הבעלים הסכם שיתוף המגדיר מהו החלק הספציפי המוחזק על ידי כל אחד מהם. במקרה זה חל האמור בסעיף 27 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 "מקרקעין שהם של כמה בעלים, בעלותו של כל אחד מהם לפי חלקו מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין ואין לשום שותף חלק מסוים בהם".

משמעות הדבר כי לתובעת 1/4 בכל נקודה ונקודה בחלקה ובכלל זה לתובעת 1/4 בשטח בו הקים כל אחד מהנתבעים את ביתו.

משבחרו הנתבעים לבנות את ביתם ללא הסכמת המינהל למעשה הם בחרו לבנות את ביתם גם על מקרקעין של המינהל, במקרה כגון זה חל בהתאמה האמור בסעיף 21(א) לחוק המקרקעין "הקים אדם מבנה או נטע נטיעות (להלן - הקמת מחוברים) במקרקעין של חברו בלי שהיה זכאי לכך על פי דין או לפי הסכם עם בעל המקרקעין, הברירה בידי בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו או לדרוש ממי שהקים אותם (להלן - המקים) שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם"...

...לאור האמור לעיל עומדת בפני המינהל הזכות שתוארה בסעיף 21(ג) לחוק "דרש בעל המקרקעין סילוק המחוברים והמקים לא סילקם תוך זמן סביר, רשאי בעל המקרקעין לסלקם על חשבון המקים" ובמקרה זה הוא זכאי לקבל סעדו מבית המשפט." (הדגשות לא במקור ס.ג.א)

1. באופן דומה, שותף במקרקעין אינו יכול להתיר לאחר להשתמש בנכס המשותף (ובמקרה דנן- הנתבעים 1 ו-2 החלו עבודות הבניה בהתבסס על חלקו של הנתבע 3 במקרקעין לכאורה), כיוון שהזכות להשתמש בנכס המשותף הינה זכות אישית לבעלים המשותפים (ת.א. (נצ') 4961/03 מדינת ישראל- ממ"י נ' אסעד יוסף (18.5.2006) (להלן- "פסק הדין בעניין אסעד").

זכותו של שותף במקרקעין כבמקרה דנן, שלא יינתן הכשר לבניה שביצע מי משותפיו במקרקעין המשותפים שלא בהסכמתו, מהווה הגנה לגיטימית על זכות הקניין (רע"א 6339/97 רוקר נ' סולומון (23.12.1999) (להלן- "פסק הדין בעניין רוקר"), אשר יושם בת.א.(חי') 24012/06 ממ"י נ' יוסף תאופיק אגבאריה (18.11.11)).

1. בניית שותף במקרקעין ללא הסכמת הבעלים הנוספים פוגעת בזכות הקניין של הבעלים הנוספים ומעמידה אותם בפני עובדה מוגמרת בבואם לפרק את השותפות (וראה לעניין זה פסק הדין לעניין מסראווה ). נכונים הדברים שבעתיים עת מבוצעת הבניה בניגוד לצו מניעה שעמד בתוקף , תוך השלמת הבניה.
2. היתר הבניה אינו מהווה זכות קניינית, שכן הוועדה המקומית לתכנון ובניה עוסקת אך ורק בפן התכנוני וההיתר אינו מתיימר לעסוק בשאלת הקניין (305/81 יוסף מור נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה מחוז המרכז (26.1.1984) (להלן- "פסק הדין בעניין מור"):

"מתן הזכות לבקש היתר לאחד מבעליו של נכס אין בו כדי לפגוע בזכויותיהם הקנייניות של בעלים אחרים של אותו נכס. עומדות לבעלים האחרים האפשרות והזכות לפנות לערכאות המוסמכות ולקבל אותם סעדים, להם הם זכאים מכוח זכות הבעלות שלהם בנכס ומכוח היחסים המשפטיים המחייבים בינם לבין הבעלים, אשר ביקשו את ההיתר, אם על-ידי סעד שימנע מתן ההיתר או שיאסור בנייה על-פיו. ...

הוועדה המקומית אינה ערוכה לדון ולהכריע בחילוקי דעות עובדתיים ומשפטיים בין בעלים משותפים של נכס, אם עומדת לאחד מהם הזכות לבנות ללא הסכמת האחר אם לאו. אין לה הכלים לגבות ראיות ולהכריע במהימנותן, ואין לה הידע המשפטי להכריע בסכסוכים כאלה, ולפי התקנות ברור, שלא לכך נועדה.

...על הוועדה המקומית לדון ולהכריע, אם על-פי שיקולים תכנוניים ראוי הוא ליתן ההיתר, ואם כן - עליה ליתן את ההיתר, אף אם מור לא חתמו על הבקשה והם מתנגדים למתן ההיתר; ועל מור, לאחר שקיבלו העתק הבקשה להיתר, אם רצונם בכך, להניע את גלגלי הערכאה המתאימה למניעת פגיעה בזכויותיהם...

אין כל התנאה, על-פיה לא יינתן ההיתר אלא לאחר הסכמת כל הבעלים המשותפים של החלקה או עד לשמיעת תגובתם. המסקנה המתבקשת היא, שהסכמה כזו אינה תנאי למתן ההיתר...". (הדגשות לא במקור ס.ג.א)

1. בהתנגשות בין זכות קניין לזכות על פי חוק התכנון- זכות הקניין גוברת (ע"א 10908/03 סבח נ' יקר(24.6.04)) (להלן- "פסק הדין בעניין סבח"), ואין בקבלת ההיתר כדי להקים לנתבעים הגנה מפני התביעה (ת.א.(חי) 24012/06 וממ"י נ' יוסף תאופיק אגבאריה (18.11.2011), 6271/99 ולאה רגולסקי נ' אליעזר בן שמחון (4.9.03) (להלן- "פסק הדין בעניין רגולסקי"), ע"א 7269-07-12 ברקוב נ' לוגסי ואח' (27.5.2013) (להלן- "פסק הדין בעניין ברקוב").

עוד מפנה התובעת לפס"ד בעניין ת.א. 958/03 מותוולי על נאמי הווקף המוסלמים נ' עזבון המנוח פאוזי כנעאן ז"ל (20.6.06) (להלן- "פסק הדין בעניין מותוולי") , במסגרתו ביקר ובחן בית המשפט את סמכותו של בית הדין השרעי להורות על הקמת ההקדש בחלק מסויים בקרקע בבעלות משותפת, ללא מתן צו לפירוק שיתוף במקרקעין קודם לכן. פסק הדין קבע: "כבר נקבע בשורה ארוכה של פסיקה כי לא ניתן לבצע חלוקה בקרקע משותפת בלי הסכמתם של כל השותפים, חלוקה כזו, ללא הסכמת כל היורשים, היא לדעתי בטלה מעיקרה ואין לה כל נפקות".

1. לסיכום עותרת התובעת להורות לנתבעים לסלק ידם מהמקרקעין ולהשיב המצב לקדמותו תוך הריסת המבנה.
2. במסגרת סיכומי התשובה, טוענת התובעת כי מאחר והוסכם כי הדיון יוגבל לשאלה האם רשאים היו הנתבעים לבצע עבודות בניה במקרקעין אם לאו, טענות הנתבעים בסיכומיהם באשר לביצוע עבודות הבניה על ידי הנתבע 3 ו/או טענות באשר לאכיפה בררנית, משום הרחבת חזית אסורה.
3. יחד עם זאת מצאה התובעת לציין, כי היא עושה כל לאל שידה משגת בפיקוח אחר בניה במקרקעי הציבור, במשאבים העומדים לרשותה על מנת לדאוג כי משאבי המדינה יישארו בידי הציבור. בניגוד מוחלט לטענת הנתבעים, רק על ידי משרד ב"כ התובעת הוגשו חמש תביעות נוספות לסילוק יד בגין בניה בחלקה נשוא התביעה.

טענות הנתבעים

1. הנתבע 3 טוען כי הבקשה שהוגשה לוועדה לתכנון ובניה על ידי הנתבעים 1 ו-2 , הוגשה בשנת 2009 ללא ידיעתו וללא הסכמתו. בהיוודע הדבר, הופסק הטיפול בבקשה שכן הנתבע 3 ביקש לבנות בית בעצמו על המקרקעין לו ולאשתו החדשה.

בשלב מסויים נטל הנתבע 3 את הטיפול בבקשה, ואף יצר קשר עם המהנדס אשר עבד בעבור הנתבע 2 לצורך המשך הטיפול בה.

1. מאחר שפעולת הבניה בוצעה בהתאם להיתר, לתובעת אין זכות למנוע מהנתבע 3 את הבניה בחלקה, בטענה שמדובר במקרקעין ב"מוש"ע".

העתק מהבקשה נשלח לשאר השותפים במקרקעין כמו גם לתובעת. התנגדות התובעת למתן ההיתר, כמו גם התנגדויות שותפים אחרים נדחתה מאחר שהנתבע 3 אינו מנצל את מלוא הזכויות שלו במקרקעין. התובעת בחרה שלא להגיש ערר בהתאם לזכותה בחוק המקרקעין ועל כן היא מנועה מלעתור לסעדים המבוקשים במסגרת תיק זה.

1. היה מצופה מהתובעת לפעול לפירוק השיתוף במקרקעין. מטעמיה, היא בחרה שלא לעשות כן, והנתבע 3 נאלץ להגיש תביעה לפירוק, במסגרתה אף הגיש הצעה לחלוקת המקרקעין באופן שיאפשר את הותרת ביתו בשטח שיוקצה לו.

בסופו של יום תביעת הפירוק נמחקה מאחר שלא ניתן היה לבצע פירוק של המקרקעין בנפרד מהמתחם בו הם מצויים , וקיים צורך בתוכנית איחוד וחלוקה של מתחם שלם על פי הוראות תוכנית ענ/960, כאשר תוכנית שכזו מצויה מעבר ליכולתו הכלכלית של הנתבע 3 . (ראה הודעת המודדת בתיק הפירוק ש צורפה לתצהיר הנתבע 3- סומנה "ג")

תביעת התובעת הוגשה בחוסר תום לב לאחר שנים בהן היתה התובעת אדישה למתרחש במקרקעין, ונמנעה מליזום הליך של פירוק שיתוף.

1. במקרקעין בנויים לפחות 30 בתים ללא היתר, והמבנה שהוקם על ידי הנתבע 3 הינו היחיד בעל היתר בניה. התובעת לא פעלה כנגד המבנים שנבנו ללא היתר.

התובעת לא פעלה להוכחת שימוש בלתי בשטחים הפנויים ואין לה להלין על עצמה בסוגיה זו.

הנתבע 2 חוזר על האמור בתצהיר הנתבע 3 בשמו ובשם הנתבע 1.

1. בסיכומיהם הוסיפו הנתבעים וטענו כי הנתבע 3 הינו הבעלים במשותף במקרקעין יחד עם התובעת ושותפים אחרים. בסוף שנת 2008 פנה הנתבע 2 לנתבע 3 וביקש הסכמתו לבניית מבנה מגורים לנתבע 2 ולבנו הנתבע 1. הנתבע 3 לא נתן הסכמתו לכך.
2. מאחר שהוועדה המקומית לתכנון ובניה העניקה את היתר הבניה חרף התנגדות התובעת ובעלים משותפים נוספים למקרקעין, התובעת אינה זכאית לעתור כעת לסילוק ידו של הנתבע 3 מהמקרקעין.
3. בפסק הדין בעניין מור קבע בית המשפט כי היה ואחד הבעלים המשותפים יחתום על הבקשה למתן ההיתר, ואין בכך כדי לפגוע בזכויותיהם הקנייניות של יתרת השותפים במקרקעין, השותפים זכאים לפנות אל הערכאות המוסמכות ולקבל הסעדים במסגרת זכויות הבעלות, כשעל הוועדה לדון ולהכריע עפ"י שיקולים תכנוניים.

בהתאם להוראות סעיף 152 לחוק המקרקעין היה על התובעת להגיש ערר על החלטת הוועדה, ומשלא עשתה כן, אין לטענותיה כנגד החלטות הוועדה כל בסיס.

1. הנתבעים מסכמים את משמעות הביטוי "שימוש סביר" בהתאם להוראות סעיפים 27 ו- 31 לחוק המקרקעין באופן שמאפשר לשותף במקרקעין לעשות שימוש סביר במקרקעין ללא קבלת רשות מראש משאר השותפים. לא הועלתה כל טענה מטעם התובעת לפגיעה בזכויותיה כשותפה במקרקעין או שנמנע ממנה שימוש דומה. כמו כן, לא הועלתה כל טענה על ידי התובעת או על ידי מי מבעלי המקרקעין האחרים לעניין שימוש בלתי סביר של הנתבע 3 במקרקעין (הפניה לע"א(ת"א) 92/82 נ' ורה גולני (18.2.02).

בע"א 458/82 וילנר נ' גולני (27.1.88) (להלן- "פסק הדין בעניין וילנר") נקבע כי היה מקום לדחות את התביעה עקב אי העלאת הטענה של שימוש לא סביר בכתבי הטענות, כאשר בהיעדר עילה כזו, אין זה מתפקידו של בית המשפט להתעמק בשיקולים ספקולטיביים בדבר מגורים משותפים או שימושים סבירים.

הטענה בדבר מניעת שימוש סביר מהתובעת הועלתה על ידה רק במסגרת הסיכומים, ויש בכך משום הרחבת חזית אסורה, שכן במסגרת כתבי בי הדין האחרים לא הועלתה טענה זו כלל.

ממילא, לא הוגשה חוות דעת מומחה המגבה טענה זו, וכן לא ניתנה האפשרות לנתבע 3 להגיב לטענה.

כאשר מבקש שותף לעשות שימוש במקרקעין על השותפים האחרים לנמק ככל שהם מתנגדים לאותו שימוש, בדרך שתראה כי השימוש המבוקש על ידי אותו שותף, מפריע לשימושם. סבירות השימוש תיקבע על פי אופי הנכס (פסק הדין בעניין וילנר, עמוד 64: "השימוש הסביר על ידי השותף המחזיק צריך להיות כזה, שאינו מונע שימוש דומה מאחרים, כלומר השיתוף המשותף, שאותו אין למנוע מהשותפים האחרים, אף הוא צריך להיות שימוש סביר)."

1. בנסיבות העניין, מדובר בשטח מקרקעין של 86,693 מ"ר וחלקו של הנתבע 3 משתרע על 3,225 מ"ר שהם 1000/26880, כשהוא מנצל פחות מהזכויות שלו במקרקעין. שותפים אחרים (30 להערכתו) בנו ביתם ללא היתר בניה. נותר שטח רחב המאפשר לתובעת לעשות בו שימוש ככל שחפצה.
2. הנתבעים חקרו אחר פסקי הדין שצוטטו על ידי התובעת בסיכומיה, וטוענים כי לאבחנם מן העובדות נשוא תיק זה, עובדות שונות בתכלית:

• פסק הדין בעניין מסראווה דובר בחלקה קטנה ולא בשטח ענק כדוגמת המקרקעין נשוא תיק זה ( מקרקעין בגודל של כ- 80 דונם). דובר בזכויות קנייניות בבתים משותפים ולזכות מחזיק במקרקעין לדרוש הימנעות מכל מעשה שיש בו משום הפרעה להנאת חלל הרום שמעל המקרקעין. כאמור, בחלקה גדולה עסקינן ואין מניעה שהתובעת תממש זכותה לעשות שימוש בחלק אחר של המקרקעין.
• בפסק הדין בעניין אגבאריה, מבצע הבנייה לא הוכיח כי יש לו זכות במקרקעין, והבנייה נעשתה ללא היתר בנייה.
• בפסק הדין בעניין אסעד- בעלי החלקה לא הוכיחו כי הינם בעלי הזכויות ו/או נתקבל היתר כלשהו, וכן דובר בחלקה קטנה.
• בפסק הדין בעניין מחאג'נה , דובר בפולשים שאינם בעלי זכויות במקרקעין, וכן בחלקה בשטח קטן.
• פסק הדין בעניין רוקר עסק בשאלת תום הלב . בהקשר זה ייאמר כי התובעת שתקה כאשר נבנו 30 בתים ללא היתר בניה, ולא הגישה תביעה לפירוק שיתוף בעניין המקרקעין לאורך שנים רבות, בעוד שהנתבע 3 פעל להגשת תביעה לפירוק השיתוף, ושלא באשמו נמחקה התביעה.

בהתנהלותה זו פעלה התובעת בחוסר תום לב.

1. התנגדות התובעת ריקה מתוכן. בהיעדר כל נימוק הגיוני, מלבד טענה לעניין שימור המצב הקיים, מנוגד הדבר לעיקרון שנקבע בחוק החוזים(חלק כללי), התשל"ג-1973 סעיף 39 לעניין תום הלב.

בספרו של המלומד מוטי בניאן "דיני מקרקעין" מהדורה שניה עמוד 332 (להלן- "ספרו של בניאן"), נקבע כי מותר לשותף להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר. עוד הבהיר אין הכוונה בהכרח הכוונה לשימוש באותו חלק תפוס כלומר שימוש זהה, אלא שימוש שהוא דומה.

1. גם אם בסופו של יום יקבע כי השימוש אותו עושה הנתבע 3 אינו סביר, הרי שאין כל צורך במתן הסעד המבוקש, קרי- סילוק יד תוך הריסת המבנה, זאת לאור שיקולים כדוגמת שיהוי, הסתמכות, תום לב, מאזן נזקים ועוד. ניתן להגיע לכלל פתרון בדרך של איחוד וחלוקה של כל המתחם ובכללו המקרקעין אשר יביא לאיזון הולם של האינטרסים של כל הנוגעים בדבר, לרבות חלוקה בעין ותשלומי איזון בכסף (ע"א (מחוזי חי') 41454-12-14 כרם עתאמלה נ' קיבוץ אושה (10.5.2015)).

ההסכמה הדיונית בין הצדדים:

1. במסגרת הסכמה דיונית אליה הגיעו הצדדים, הוסכם כי המחלוקת תצומצם לשאלה אחת בלבד- האם הנתבעים כולם היו רשאים לבנות במקרקעין בהסתמך על היתר הבניה, מבלי שניתנה לבן הסכמת שאר בעלי המקרקעין ובכללם התובעת, אם לאו. ( ר' פרוטוקול הדיון מיום 27/6/16 והודעת התובעת מיום 21/7/16 ).
2. עוד הסכימו הצדדים בישיבת קדם משפט שנערכה ביום 27.6.2016, כי הסכימו ביניהם לוותר על החקירות הנגדיות של העדים באופן שבית המשפט ייתן פסק דין מנומק בהסתמך על כתבי בי הדין והתצהירים שהוגשו מטעם הצדדים, בסוגיה העומדת להכרעה.

בהתאם ניתן פסק דין זה, בהסתמך על המסמכים המצויים בתיק, ללא חקירת המצהירים.

דיון והכרעה

1. לאחר שעיינתי בכלל הראיות המצויות בתיק, כמו גם תצהירי הצדדים וסיכומי הצדדים, אני מחליטה לקבל את התביעה, הגם שביצוע פסק הדין יעוכב בתנאים מסוימים, כפי שיפורט בהמשך.

לצורך מענה בסוגיה שהועמדה להכרעה (קרי- האם הנתבעים היו רשאים לבנות במקרקעין בהיעדר הסכמת התובעת אם לאו) ,הוכרעו מספר שאלות משנה:

33.1 האם הנתבע 3 היה מודע לקיומו של צו המניעה שניתן תחילה כנגד הנתבעים 1 ו-2 ומאוחר יותר כנגדו וחרף זאת המשיך בבניה? האם יש בהתנהלות הנתבעים משום תום לב?

33.2 האם היתר הבניה שניתן על ידי הוועדה המרחבית לתכנון ובניה מאיין זכותה של התובעת לדרוש את סילוק ידם של הנתבעים מהמקרקעין?

33.3 האם העובדה שנתבע 3 אינו מנצל לכאורה את מלוא זכויותיו במקרקעין- כהודעת הוועדה לתכנון ובניה, מהווה עילה לדחיית התובענה?

33.4 האם בניית המבנה במקרקעין על ידי מי מהנתבעים מהווה שימוש שאינו סביר המצדיק את סילוק ידם מהמקרקעין?

33.5 האם בעמידתה של התובעת על קבלת הסעדים להם עתרה במסגרת תביעה זו, יש משום אכיפה בררנית?

33.6 האם עמידתה של התובעת להורות על מתן סעד לסילוק ידם של הנתבעים מהמקרקעין מהווה התנהלות בתום לב ?

1. האם הנתבע 3 היה מודע לקיומו של צו המניעה שניתן תחילה כנגד הנתבעים 1 ו-2 ומאוחר יותר כנגדו וחרף זאת המשיך בבניה? האם יש בהתנהלות הנתבעים משום תום לב?

34.1 אין חולק כי הבקשה למתן היתר בניה הוגשה ביום 5.1.2009 (ראה נספח ג' לתצהיר התובעת).

הבקשה הוגשה ונחתמה על ידי הנתבע 2 (אשר הצהיר בגוף הבקשה כי הוא בעל הזכויות).

34.2 בחודש 8/2009 התגלתה הפלישה למקרקעין על ידי התובעת (ראה תמונות שצורפו כנספח ב' לתצהיר התובעת). בהתאם הוגשה ביום 13.8.2009 התביעה ובמקביל בקשה לצו מניעה זמני. עוד באותו יום ניתן הצו.

במסגרת דיון שנערך במעמד הצדדים ביום 8.9.2009, הסכימו הנתבעים 1 ו-2 להותרת הצו על כנו.

הצדדים לא ציינו באותו מעמד כי הגישו בקשה למתן היתר בנייה, ולא הצהירו כי הגשת הבקשה נעשתה בהיעדר הסכמת בעל הזכויות- הנתבע מס' 3 .

34.3 היתר הבניה ניתן ביום 25.10.2009, כאשר רק שמו של הנתבע 2 מוזכר בגוף ההיתר. לא ניתן לאתר במסגרת ההיתר כל זכר להיות הנתבע 3 מבקש הממשיך דרכו של הנתבע 2 בהגשת הבקשה כטענת הנתבע 3.

לטענת הנתבע 3, בטרם החל לבנות ובטרם הוצאת ההיתר הוגשו התנגדויות על ידי בעלים משותפים אחרים וביניהם התובעת.

(ראה סעיף 8 לסיכומי הנתבעים: "הנתבע 3 טען, כי פעולות הבניה שביצע נעשו בהתאם להיתר הבניה על החלקה שקיבל מהוועדה לתכנון ובניה עירון, ועל כן אין זה מזכותה של התובעת למנוע ממנו את הבניה בחלקה בטענה שהחלקה לעיל עדיין נמצאת במושע"). בניה בהתאם להיתר, משמעותה כי רק לאחר שניתן ההיתר, וניתן היה לדעת האם תוכניות הבניה כפי שהוצגו לוועדה אושרו אם לאו, החלה מלאכת הבניה.

34.4 מכאן למדים אנו כי העבודות לבניית המבנה על ידי הנתבע 3, החלו לאחר מתן ההיתר, קרי- 25.10.2009, ולאחר שהתבררו התנגדויות, כשיש לשער כי התנגדויות אלה הובאו לידיעתו של הנתבע 3, לרבות הצווים שניתנו על ידי בית המשפט כנספחי ההתנגדויות שהוגשו לוועדה לתכנון ובניה.

מטענות אלו עולות מספר שאלות: האחת- כיצד עבודות הבניה החלו לאחר קבלת ההיתר שעה שמביקור במקרקעין נמצא כי עבודות הפיתוח החלו בשנת החלו עוד בחודש 8/2009 ועבודות הבניה בחודש 4/2010 לכל המאוחר (קרי- כחצי שנה לפני קבלת ההיתר?!)?

ככל שייטען כי הנתבע 3 המשיך עבודות בניה שהחלו על ידי הנתבעים 1 ו-2 במקרקעין, אשר החלו במלאכת הכשרת המקרקעין ללא קבלת רשותו כבעל הזכויות, האם נחתמו עימם הסכמים לתשלום בעבור עבודות שבוצעו על ידם עד לאותו שלב?

מה היה השלב בו עזבו הנתבעים 1 -2 את בנית המבנה והנתבע 3 המשיך את עבודות הבניה?

צו מניעה זמני ניתן גם כנגד הנתבע 3 ביום 7.8.2011, לאחר שהנתבעים 1 ו-2 טענו כי הוא זה שממשיך בעבודות הבניה במקרקעין.

מה היה שלב הבניה בעת מתן הצו כנגד הנתבע 3?

סתמו הנתבעים ולא הבהירו.

34.5 למקרא טענותיהם של הנתבעים עולה כי נעשה על ידם ניסיון לטשטש את גבולות ציר הזמנים, באופן שיקשה על מעקב אחר זהות הגורמים אשר עסקו בעבודות בנית המבנה במקרקעין. לו תתקבל עמדת הנתבעים 1 ו-2 כי הפסיקו את בניית המבנה לאור הצו שניתן כנגדם ביום 13.8.2009, הרי שאת מרבית עבודות הבניה ביצע הנתבע 3, שכן מתמונות שצולמו ערב מתן הצו הראשון בחודש 8/2009, לא נראה כי עבודות הבניה עצמה החלו, כי אם רק עבודות פיתוח במקרקעין.

מאחר ולטענת הנתבע 3 את עבודות הבניה החל בהתאם להיתר שניתן ביום 25.10.2009, הרי שיש לשער שביום מתן הצו כנגדו- קרי, ביום 7.8.2011, החלו בנית המבנה היתה בראשיתה/בעיצומה, ומעצם העובדה שבנית המבנה הושלמה ככל הנראה, למדים אנו שהנתבע 3 המשיך בעבודות הבניה חרף צו המניעה שניתן כנגדו, ובידיעה מלאה על קיומו של הצו שניתן כנגד הנתבעים 1 ו-2, שכן כאמור, היה מודע להגשת ההתנגדויות, ובכללן ההתנגדות שהוגשה על ידי התובעת למתן ההיתר, אליה צורפו כל המסמכים הרלוונטיים.

לסיכום שאלה זו הנני קובעת כי הנתבעים (ובכלל הנתבע 3) המשיכו את בנית המבנה חרף ידיעתם על צו המניעה שניתן בעניינם, הגם שלא ניתן לומר בוודאות, איזה חלק של המבנה הוקם על ידי הנתבע 3 ואיזה חלק מהמבנה הוקם על ידי הנתבעים 1 -2, ובהתאם- איזה חלק מהמבנה הוקם על ידי הנתבעים 1 ו-2 לאחר מתן הצו כנגדם, ואיזה חלק של המבנה הוקם על ידי הנתבע 3 לאחר שקיבל לידיו את צו המניעה.

בהתאם, הנני קובעת כי יש בהתנהלות הנתבעים משום חוסר תום לב, שכן חרף ידיעתם על קיום צווי המניעה שניתנו כנגדם, המשיכו בעבודות הבניה של המבנה.

מצופה היה מהנתבעים, כי בעת קבלת ההיתר יפנו לבית המשפט בבקשה לביטול צווי המניעה, מבלי שיעשו דין לעצמם, תוך המשך ביצוע עבודות הבניה.

בפועל, עבודות הניה החלו לפני קבלת ההיתר, ומאחר והנתבעים 1 ו-2 הצהירו כי הפסיקו את מלאכת הבניה מיד עם מתן הצו בחודש 8/2009, הרי שמכאן יש להסיק כי הנתבע 3 הוא שהמשיך את עבודות הבניה, ועוד בטרם ניתן ההיתר.

כאמור, יש לראות בהתנהלות הנתבעים התנהלות בחוסר תום לב.

1. האם היתר הבניה שניתן על ידי הוועדה המרחבית לתכנון ובניה מאיין זכותה של התובעת לדרוש את סילוק ידם של הנתבעים מהמקרקעין?

35.1 בספרו של בניאן עמוד 772 צויין:

"רשות תכנונית הפוטרת את עצמה מלהיכנס לשאלת הזכות הקניינית של מבקש ההיתר, מפקירה את יתר האנשים הטוענים לזכות קניינית באותם מקרקעין למצב שלפיו, הבונה, יש לו תמיכה של "האורים והתומים" של תכנון המדינה, וכעת תורו של האזרח הקטן (אם יש ביכולתו הכספית) להגיש תביעה ולנסות את כוחו.

מצב זה בלתי-נסבל, כיוון שפירושו בעיקר לספק את רצון הרשות התכנונית אשר בידיה כל האמצעים למנוע את הבנייה על ידי הבונה, ואילו האזרח הקטן אמור להסתדר עם המאמצים והאמצעים שברשותו. המציאות מראה, כי אפילו מורא של רשויות תכנון לא מונע לחלוטין בנייה ללא היתר, לא כל שכן מורא של זכויות שכנים.

מדיניות ציבורית, תכנונית ומשפטית נכונה מחייבת כי על כל רשות תכנונית לשקול את הזכות הקניינית של מבקש ההיתר. רק לאחר שמבקש ההיתר מראה ומוכיח כי זכותו הקניינית היא ללא עוררין, יקבל "כרטיס כניסה" לבקשה לקבלת ההיתר". (הדגשות אל במקור ס.ג.א)

למרות שדברי המחבר מופנים במקרה זה ל"אזרח הקטן" ובמקרה העומד לפניי מדובר במדינת ישראל כתובעת, נכונים הדברים גם בענייננו. ראשית ייאמר, כי לא רק התובעת הגישה התנגדותה למתן ההיתר. התנגדויות נוספות הוגשו על ידי ה"ה אחמד ג'ומעה אגבאריה, טאהא ג'ומעה אגבאריה, ומוחמד ג'ומעה אגבאריה כאשר דברי המלומד בניאן יפים לגביהם.

כך גם באשר לוועדה במקרה דנן. מתן ההיתר למי מהנתבעים, בידיעה שמתנהל הליך במסגרת תיק זה ו/או בידיעה שמדובר במקרקעין ב"מוש"ע", מאלצת את המתנגדים לבקשה לנהל הליכים בבתי המשפט.

במסגרת מתן ההיתר, קובעת הוועדה כי : "1. המבקש מנצל פחות מהמגיע לו מזכויותיו היחסיים באור המגורים (1128 מ"ר נטו מנצל אפילו פחות משטח של שני מגרשים מאושרים – 959 מ"ר)

2.אין פגיעה בזכויותיהם של המתנגדים. לציין כי המתנגדים לא הציגו תצהיר שיוך מבנים בחלקה"

העתק מפרוטוקול הועדה שנערכה ביום 25.10.2009 שמספרה 2009013 צורף כנספח "א" לתצהיר הנתבע מס' 3.

האם במסגרת בדיקת הוועדה נבדקה הקצאת שטחי ציבור מכלל זכויותיו של הנתבע 3? האם מיקום בניית המבנה הגם שבשטח קטן לכאורה משטח לו זכאי הנתבע 3, אינו פוגעת בזכויות שותפים נוספים למקרקעין?

האם הבניה בחלק המקרקעין עליו הוקם המבנה, אינה שוללת זכותה של התובעת להקים באותו מקום ממש מבנה או לעשות כל שימוש אחר בחלק זה?

בעניין זה רב הנסתר על הגלוי. הועדה המקומית לתכנון ובניה הסתמכה בהחלטתה על ממצאים ומסקנות שלכאורה ניתן היה להגיע אליהם רק לאחר חקירה ודרישה, ביצוע תוכניות מדידה בשטח תוך הצעת תוכנית חלוקה לכלל המתחם, במסגרתה יש להתחשב בצרכי ציבור, שוויו של כל מגרש ומגרש במקרקעין בהתאם למאפייניו, וזכויות שאר השותפים למקרקעין.

יוצא איפוא, כי הוועדה התערבה בקביעתה זו בזכויות קנייניות, תוך הסתמכות על מסקנות שאין להן על מה לסמוך.

35.2 בפסק הדין בעניין ברקוב נקבע:

"אפתח בכך שאין בכח היתר הבניה להעניק למשיבים זכויות כלשהן במגרשו של המערער. רשויות התכנון עוסקות בפן התכנוני ולא הרכושי, ולפיכך אפילו עולה מהיתר הבניה זכות מעבר בחלקו של המערער, כמו גם בחלקם של המשיבים, אין היא תקפה כלפי המערער, ככל שמסתמכים על האישור שנתנו רשויות התכנון לבניית הבית על פי היתר הבנייה:

"היתר בנייה אינו מקנה זכות קניין אלא הוא פועל יוצא מזכות קניין אם קיימת כזו. בהתנגשות בין זכות קניין לזכות על פי חוק התכנון – הדעת נותנת שזכות הקניין גוברת (לכן, אין לקבל את השקפת ב"כ סבח, כי על בעלי הדירות לכוף את זכות הקניין שלהם לדרישות תכנון, המחייבות אותו להקצות שטחי חניה שלא הוצמדו לדירתו ולחייב את התובעים להצמידן או לייעד אותן למטרות שאינם חפצים בהם" (ע"א 10908/03 סבח נ' יקר, 24/6/04)."

מכאן, שהיתר בניה נסוג מפני זכות הקניין. נכונים הדברים שבעתיים במקום בו עמד במועד הרלוונטי כנגד הנתבעים 1 ו-2 ולאחר מכן כנגד הנתבע 3 צו מניעה בתוקף האוסר עליהם להמשיך את עבודות הבניה. למרות זאת המשיכו האחרונים בבניית המבנה.

לסיכומה של שאלה זו הנני קובעת כי עצם קיומו של היתר הבנייה אינו שולל את זכותה של התובעת לעתור לסילוק ידם של הנתבעים מהמקרקעין.

1. האם העובדה שנתבע 3 אינו מנצל לכאורה את מלוא זכויותיו במקרקעין- כהודעת הוועדה לתכנון ובניה, מהווה עילה לדחיית התובענה?

במקרה דומה נפסק על ידי כבוד השופטת הדסה אסיף בפסק הדין בעניין אגבאריה :

26". יפים לעניין זה דבריו של השופט אליקים בת.א.(שלום חיפה) 2649/02 מנהל מקרקעי ישראל נ' מחאג'נה ואח':

"לחלקה הנ"ל 13 בעלים שונים כמפורט בנסח רישום המקרקעין. אין בין הבעלים הסכם שיתוף המגדיר מהו החלק הספציפי המוחזק על ידי כל אחד מהם. במקרה זה חל הכלל האמור בסעיף 27 בחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969... משמעות הדבר כי לתובעת 1/4 בכל נקודה ונקודה בחלקה ובכלל זה לתובעת 1/4 בשטח שבו הקים כל אחד מהנתבעים את ביתו. משבחרו הנתבעים לבנות את ביתם ללא הסכמת המנהל, למעשה הם בחרו לבנות את ביתם גם על מקרקעין של המנהל. במקרה כגון זה חל בהתאמה האמור בסעיף 21 (א) לחוק המקרקעין "הקים אדם מבנה או נטע נטיעות (להלן – הקמת מחוברים) במקרקעין של חברו בלי שהיה זכאי לכך על פי דין או לפי הסכם עם בעל המקרקעין, הברירה בידי בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו או לדרוש ממי שהקים אותם (להלן – המקים) שיסלקם ויחזר את המקרקעין לקדמותם.

על פי מטרת המחוקק ומהותה של זכות הקניין, סעיף זה אמור לחול בין אם אותו בונה הינו אדם זר ללא זכויות במקרקעין ובין אם מדובר בבעלים במשותף באותה חלקה".

27. אני דוחה את טענת הנתבעים כאילו רשאי שותף במקרקעין לבנות במקרקעין שאין לגביהם הסכם שיתוף וללא הסכמת השותפים, ובלבד שיבנה על שטח שאינו גדול מהשטח שבו יש לו זכויות על פי חלקו היחסי במקרקעין.

28. קבלת טענה כזו משמעה כי "כל דאלים גבר" וכי מי יעשה דין לעצמו, ויבנה במקרקעין משותפים, יוכל באופן כזה לכפות על יתר השותפים את מיקום השטח שיוקצה לשימושו, גם כאשר לא נערך הסכם לחלוקת שימוש או לפרוק שיתוף במקרקעין.

והשווה: ת.א. (שלום חיפה) 8802/01 מנהל מקרקעין ישראל נ' יוסף מוחמד סלימאן מחאמיד. "

(הדגשות לא במקור ס.ג.א)

לא ניתן לקבל טענה, לפיה עצם העובדה שאדם בונה במקרקעין בחלק קטן מהחלק לו הוא זכאי, מייתר את הצורך בקבלת ההסכמה של השותפים האחרים, שאם לא כן נימצא מאפשרים לבעלי המקרקעין הנוספים לפעול ל"תפיסת" חלקם במקרקעין, בבחינת "כל הקודם זוכה", בדרך שתפגע בזכויותיהם של בעלי הזכויות האחרים במקרקעין , הן אם בשל אי הקצאת שטחי ציבור מספיקים, הן בשל "תפיסת" שטח במקרקעין שערכו גבוה משטח אחר בתוך המקרקעין, הן בשל "תפיסת" חלקים במקרקעין שתמנע בסופו של יום פירוק השיתוף במקרקעין והן בשל החשש כי בעלי מקרקעין שלא פעלו כן, עשויים למצוא עצמם ללא חלקה מתאימה לבניית ביתם.

1. האם בניית המבנה במקרקעין על ידי מי מהנתבעים מהווה שימוש שאינו סביר המצדיק את סילוק ידם מהמקרקעין?

37.1 סעיפים 30-31 לחוק המקרקעין מסדירים את השימוש במקרקעין שבבעלות משותפת על-ידי כלל השותפים כדלקמן:

"30.(א) בעלי רוב החלקים במקרקעין המשותפים רשאים לקבוע כל דבר הנוגע לניהול הרגיל של המקרקעין ולשימוש הרגיל בהם.

(ב) שותף הרואה עצמו מקופח מקביעה לפי סעיף קטן (א) רשאי לפנות לבית המשפט בבקשת הוראות, ובית המשפט יחליט כפי שנראה לו צודק ויעיל בנסיבות הענין.

(ג) דבר החורג מניהול או משימוש רגילים טעון הסכמת כל השותפים.

31.(א) באין קביעה אחרת לפי סעיף 30, רשאי כל שותף, בלי הסכמת יתר השותפים -

(1) להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר;...".

בפסק הדין אשר ניתן ב-ע"א 810/82 זול בו בע"מ נ' זיידה ואח', (להלן- "פסק הדין בעניין זול בו" ), דן בית המשפט במונחים "ניהול ושימוש רגילים" שבסעיף 30(א) לחוק המקרקעין וקבע כי בנייה אינה נמנית עליהם ועל-כן, אף אין די לקבל הסכמת רוב הבעלים לצורך ביצועה (שם, עמ' 741 ) :

" חוק המקרקעין מגביל את הרוב באשר לניהול או לשימוש, וקובע כי אותו ניהול או אותו שימוש צריך שיהיו רגילים. נמצא, כי ניהול או שימוש, שהם יוצאי דופן או שיש בהם כדי להביא לשינוי מהותי בייעודו הרגיל או הטבעי של נכס, אינם מותרים לרוב. כך, למשל, לא תתאפשר - במסגרת הניהול או השימוש הרגילים של חצר, המהווה קניין משותף של בעלי הדירות השכנות - בנייתו של מבנה על-ידי אחד הדיירים בלבד".(הדגשות אל במקור ס.ג.א)

בע"א 538/80 דרחי נ' כורש ואח' (25.8.82) נקבע:

"לפי סעיף 30(ג) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, טעון דבר, החורג מניהול או משימוש רגיל במקרקעין משותפים, הסכמת כל השותפים. דין זה חל גם על זכות במקרקעין, כשהיא של כמה בני-אדם מכוח סעיף 45 של אותו חוק. הפגיעה אינה פגיעה של מה בכך. הבנייה תשלול מהמשיבים את גינתם מאותו חלק החצר, עליו ייבנה החדר הנוסף, ותוסיף להם דרך להגיע לביתם."

בהסתמך על הלכות אלו קבע בית המשפט ב תא (חי') 16617/02 מדינת ישראל /מינהל מקרקעי ישראל נ' אברהים אחמד חמד (22.8.07):

"יתירה מכך, שותף במקרקעין אינו רשאי לבצע על חלקה בבעלות משותפת עבודות בנייה מכוח סעיף 31(א)(1) לחוק המקרקעין, שכן, ביצוע הבנייה מונע שימוש דומה מיתר הבעלים המשותפים."

37.2 בענייננו, אין חולק שהתובעת לא נתנה הסכמתה לאותה בניה .הבניה אף החלה ללא ידיעתה, והתנגדות מטעמה ומטעם שותפים נוספים במקרקעין הוגשה לוועדה המקומית לתכנון ובניה על מנת לנסות ולמנוע מתן היתרי בניה (ניסיון שלא צלח כאמור).

אין חולק, כי המבנה מיועד לשימוש ייחודי של הנתבעים ו/או מי מהם, באופן שמונע מאחרים לעשות שימוש באותו חלק ספציפי במקרקעין עליו עומד המבנה בתוך המקרקעין, ולכן לא מדובר בשימוש סביר של הנתבעים במקרקעין. לו ביקשה התובעת לבנות באותה חלקה ממש, נמנע היה הדבר ממנה בשל קיומו של המבנה שנבנה על ידי הנתבעים.

מדובר איפוא בבניה בניגוד לצווי מניעה שניתנו (בין אם הצווים ניתנו לפני תחילת הבניה, במהלך או לקראת סיומה) , תוך התעלמות מזכויות התובעת כמו גם שאר בעלי הזכויות האחרים השותפים במקרקעין. הבניה יצרה עובדות מוגמרות בשטח תוך התעלמות מזכויות התובעת, ובכלל זה בעלי המקרקעין השותפים האחרים.

עובדות מוגמרות אלה- כך עולה החשש- תעמודנה כמכשול בבוא היום כאשר תתברר תביעה לפירוק שיתוף .בבואו של בית משפט בסופו של יום לדון בתובענה לפירוק שיתוף במקרקעין, הוא יאלץ לכאורה להקצות לנתבעים את המקרקעין הספציפיים עליהם בנו את המבנה באופן חד צדדי.

התנהגות זו הינה התנהגות בריונית ומקוממת, שהשלמה עימה מהווה פרס לעבריין תוך הנצחת והכשרת נורמות פסולות של "כל דאלים גבר"( וראה לעניין זה פסק הדין בעניין רוקר. וראה גם בעניין ספרו של פרו' וייסמן דיני קניין בעלות ושיתוף, עמוד 226 ואילך).

37.3 בפסק הדין בעניין אגבאריה נפסק כי "בניה ללא הסכמת השותפים פוגעת בזכויות השותפים ויחסי השיתוף ההוגנים, רעיונית ולעתים אף מעשית אך יכול גם שתסכל או תכביד על פירוק השיתוף בעתיד, כאשר משטר של בעלות משותפת לטווח ארוך, עשוי לא אחת לטמון בחובו בעיות והתנגשויות אינטרסים נמשכות או חוסר יכולת לנצל כהלכה את זכות הבעלות וההנאה מן הקנין".

כאמור, אינני מוצאת כי הגדרת המונח "שימוש סביר", כוללת גם בנייה, שכן בנייה שכזו מציבה את המבנה על מקרקעין, באופן המונע מהתובעת שימוש "כזה" (גם אם לא זהה) בשטח המקרקעין הספציפי, זאת בטרם הוכרעה סוגית פירוק השיתוף, ונקבע מיקומו של השטח לו זכאי כל שותף ושותף במקרקעין.

בנסיבות אלו, דוחה אני טענת הנתבעים בסיכומיהם לעניין אפשרות שימוש במקרקעין באופן "כזה" לתובעת. האסמכתאות שהובאו על ידי הנתבעים בסיכומיהם, אינן תומכות בטענה לפיה מדובר ב"שימוש סביר" כהגדרתו בסעיפים 30 ו- 31 לחוק המקרקעין (לעניין זה, ראה פסק דין בעניין זול בו).

37.4 לאחר שהגעתי לכלל מסקנה לפיה בניית המבנה על ידי מי מהנתבעים מהווה שימוש שאינו סביר, עולה השאלה האם זכאית התובעת לעמוד על סילוק ידם של הנתבעים מהמקרקעין תוך הריסת המבנה והשבת המצב לקדמותו.

עיון בכתב ההגנה שהוגש מטעם הנתבעים מלמד כי הללו הודו בסמכותו של בית משפט זה לדון בתובענה (סעיף 14 לכתב ההגנה) . גם בסיכומי הנתבעים לא עלתה כל טענה באשר להיעדר סמכות עניינית של מותב זה להורות על צו הריסת המבנה אותו הקימו הנתבעים במקרקעין.

בפסק הדין בעניין אגבאריה נפסק כי :

"בפועל אין כלל צורך להידרש לסוגית הסמכות העניינית להיזקק לסעד ההריסה. שכן אמנם יכול ביהמ"ש לעורר סוגית סמכותו העניינית בכל שלב של הדיון (בג"צ 2117/99 מנסור נ' ביה"ד השרעי, פ"ד נד (1) 211); אך בעלי הדין שוב אינם בני חורין כבעבר לעשות כן בכל שלב, אלא עליהם להעלות הטענה בראשית ההליך. כך, מסיבות טובות שיסודן בדוקטרינה של השתק שיפוטי ומניעת שימוש לרעה בהליכים. מי שניהל הליך עד תומו או אף כמעט עד תומו ולא עורר במועד סוגית סמכותו של ביהמ"ש, ימצא עצמו מושתק מהעלאת הטענה בהמשך. כך בפרט, כמו בענייננו, כאשר אין שוני בסדרי הדין שבין הערכאות או במהות הענין, שמצדיקות שימת דגש על סוגיית הסמכות העניינית גם במקרה של העלאת הטענה באיחור. שכן לא יעלה על הדעת שבעל דין ינצור הטענה תוך ניהול הליך שלם, ואז אם יזכה – מה טוב; ואם יפסיד – ישלוף הטענה לעת מצוא. עיין: רע"א 3640/03 יקירה דקל נ' שוקי דקל [פורסם בנבו] (החלטה מיום 16.12.07); רע"א 11183/02 אבנר כלפה נ' רזיה זהבי ואח', פ"ד נח(3) 49; בש"א (מחוזי – חי') 9859/03 משכן בנק הפועלים למשכנתאות נ' קקון [פורסם בנבו] ; ע"א 1662/99 חיים נ' חיים פ"ד נו(6) 295; סע' 4 לפסק הדין בבג"ץ 8543/04 יעקב נגר נ' בית הדין הרבני הגדול [פורסם בנבו] . גם בענין וולפינגר שלעיל, אוזכר כי מי שחפץ להפריד התביעות בטענת חוסר סמכות היה צריך לעורר הטענה במועד.

...יש בכך משום גישה פרגמאטית המונעת סירבול דיונים לחינם, שכן אין נפקות מעשית לשאלת הערכאה הדנה בסעד ספציפי זה, לבד כאמור מפוטנציאל של סרבול ההליך" (הדגשות לא במקור ס.ג.א)

ברע"א 4491/03 פתאיה ג'מיל נ' ידידה לוי (7.7.03) נקבע:

4. סמכות בית-משפט השלום לדון בתובענות שעניינן מקרקעין קבועה בסעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984, המורה כי בית-משפט שלום ידון באלה:

"תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין או בדבר חלוקתם או חלוקת השימוש בהם, לרבות תביעות הכרוכות בהן שענינן חזקה או שימוש במיטלטלין, יהיה שוויו של נושא התביעה אשר יהיה; אך בית משפט שלום לא ידון בתביעות בדבר חכירה לדורות ובתביעות אחרות הנוגעות למקרקעין".

לעניין פרשנות התיבות "שימוש במקרקעין" נפסק בע"א 37/59 שמש נ' "מפעל המים" כפר סבא, אגודה חקלאית שיתופית בע"מ (להלן – הילכת שמש [1]) מפי השופט (כתוארו אז) זוסמן: "תביעה בדבר 'שימוש במקרקעין'... פירושה, תביעה לשימוש תוך שמירה על גוף הנכס" (שם, בעמ' 836, וראו גם: ע"א 294/65 ככר הרצל בע"מ נ' גולדברג (להלן – עניין ככר הרצל [2]), בעמ' 112; ע"א 524/63 גולדמן נ' אלגרבלי [3], בעמ' 79).

5.עם זאת נפסק כי תביעה שעניינה עוולת המטרד ליחיד, עוולה שהאינטרס המוגן על-ידיה הוא זכות השימוש הסביר של אדם בנכסו, היא תביעה בדבר שימוש במקרקעין. לפי ההלכה אשר נקבעה בפסק-דינו של השופט ויתקון:

"...כלולים בסמכות בית-משפט השלום... כל אותם המקרים, שבהם טוען התובע שהנתבע משתמש בשלו (של הנתבע) בצורה המפריעה לו (לתובע) את השימוש הרגיל וההנאה הסבירה בשלו. אף זוהי תובענה בדבר השימוש במקרקעים" (ע"א 34/56 מילוא, מועדון לסופרים ואמנים נ' סיני [4], בעמ' 1540).(הדגשות לא במקור ס.ג.א)

בבש"א (מחוזי ת"א) 19374/02 סולימאן ואח' נ' מחמוד ואח' 4.11.2002 נקבע:

"הדעה אותה הבעתי בהחלטתי בתיק אז' 1639/02 לא השתנתה.

אני סבור שגם בתיק שבפני השאלה שבמחלוקת הינה שאלה של זכות שימוש במקרקעין, ומסורה לסמכותו העניינית של בית משפט השלום, המוסמך ליתן צו הריסה." (הדגשות לא במקור ס.ג.א)

בבר"ע (מחוזי באר שבע)507/00 מלכיאל נ' מינהל מקרקעי ישראל (31.12.00) נקבע:

היישום בענייננו נעשה באופן הבא: המשיב עותר בכתב התביעה לשני סעדים- הריסת הנבנה והמנעות משימוש לא ראוי או בניה נוספת. אין מחלוקת כי לו היה מבוקש הסעד השני בלבד - פעולות עתידיות - הסמכות העניינית היתה נתונה לבית משפט השלום בשל עניינו, שימוש במקרקעין. אף אם הסעד הראשון, הריסת המבנה, איננו מוגדר כשימוש גרידא, הלוא סעד זה טפל לעיקר - המנעות משימוש לא ראוי או בניה נוספת, ועל כן מקומה של התובענה נותר בבית משפט השלום.

איני רואה מקום להתערב בקביעה האמורה של בימ"ש קמא.

לדעתי, יש מקום למנוע פיצול ההליכים - סעד אחד בבית משפט שלום והסעד האחר בבית משפט מחוזי. לפעמים עפ"י השיטה הקיימת, התוצאה בלתי נמנעת כאשר הסעדים הנם בעלי משקל שווה, אך לא כך המצב בענייננו.

ב"כ המבקש לא חלק על כך אך טען כי הסעד העיקרי הוא הריסת המבנה, ולכן דין התובענה כולה להשמע בבית משפט מחוזי...

...המפתח למבחן הסעד הוא תוכן כתב התביעה. הלה גם יפתח את הדלת לקביעת מהו הסעד העיקרי והסעד הטפל. יש לבחון את ההגיון הפנימי של הסעדים השונים עפ"י כתב התביעה.

בבואי להשקיף על החלטת בית משפט קמא ובדרך בה דרג את שני הסעדים, אינני מוצא מקום להתערב בתוצאה אליו הגיע". (הדגשות לא במקור ס.ג.א)

הלכה זו יפה גם לעניינו. תחילתו של ההליך היתה בבקשה למתן צו מניעה, כאשר הנתבעים 1 ו-2 רק החלו בעבודות הבניה (נספח ב' לתצהיר התובעת).

לו בניית המבנה היתה נפסקת בשלב הראשוני בו הוצאו הצווים כנגד הנתבעים 1 ו-2, לא היה עוד צורך בהוצאת צו ההריסה, שכן בהתאם לתמונות שצולמו עובר למתן הצו, העבודות היו רק בראשיתן ככל הנראה בשלב הפיתוח.

המשך ההליך היה בתיקון כתב תביעה כך שיוגש כנגד הנתבע 3, לאחר שהתברר כי עבודות הבניה המשיכו חרף הצו שניתן (ראה תמונות שצורפו כנספח ד' לתצהיר התובעת).

יוצא איפוא, כי לו כיבדו הנתבעים את צווי המניעה שניתנו לא היה כל צורך במתן סעד הפינוי/פירוק סילוק היד, ועל כן אין כל ספק כי סעד ההריסה היה מלכתחילה נלווה לצו הראשוני שניתן, כסעד משנה.

כך נקבע גם בפס"ד בעניין אגבאריה לאור ההלכות הקיימות. בהתחשב בעובדה שלא עלתה מטעם הנתבעים טענה באשר להיעדר סמכות, הנני קובעת כי התובעת רשאית היתה לעתור לסילוק ידם של הנתבעים מהמקרקעין תוך פירוק/הריסת המבנה.

1. האם בעמידתה של התובעת על קבלת הסעדים להם עתרה במסגרת תביעה זו, יש משום אכיפה בררנית?

בשאלה זו אעסוק מבלי שאדרש לשאלה האם יש בה משום הרחבת חזית.

38.1 במסגרת תצהיר העדות הראשית וסיכומי הנתבעים העלו הנתבעים טענה, לפיה הסתמכו בבניית המבנה על העובדה שהתובעת אינה פועלת לאכיפת האיסור על בנייה במקרקעין כלפי יתרת השותפים, ולראיה טענו כי במקרקעין נבנו 30 מבנים ללא היתר, מבלי שהתובעת תפעל לסילוק ידם של השותפים האחרים.

38.2 בה"פ (שלום ב"ש) 52041-02-14 נסאר אלאטרש נ' מנהל מקרקעי ישראל - מחוז דרום ( 29.04.2014) עסק בית המשפט בסוגיה דומה, שם הובאה ההלכה הנוהגת באשר לטענת האכיפה הבררנית:

"...בית המשפט העליון התייחס לא אחת לסוגייה של טענה לאפליה בפעילותה של רשות מנהלית. במסגרת הלכת סלכג'י, קבעה כב' השופטת ברק-ארז, כי כאשר עולה טענה לאכיפה בררנית במסגרת "הגנה מן הצדק" שומה לבחון שלושה עניינים:
ראשית, יש לבחון מהי קבוצת השוויון של הטוענים. רק אם מתברר ומוכח כי הרשות לא פעלה כלפי שווים מהותית לטוענים לאכיפה בררנית, ניתן לבחון את הטענה.
שנית, יש לבחון אם מדובר באכיפה סלקטיבית פסולה, או רק באכיפה חלקית לגיטימית, למשל כחלק מקביעת סדרי עדיפויות והקצאת משאבים מוגבלים.
שלישית, יש לבחון אם הוצגה תשתית ראייתית מספקת. מי שמעלה נגד הרשות טענה של אכיפה בררנית, ולכן הוא מבקש לפסול את ההחלטה, עליו הנטל להפריך את חזקת החוקיות ממנה נהנית הרשות. לטענה של אכיפה בררנית יש להניח תשתית עובדתית מבוססת (בג"ץ 6396/96 זקין נ' עיריית באר שבע, פ"ד נג (3) 289).
עם זאת, בית המשפט הדגיש כי הגישה הנוהגת במשפט הישראלי ביחס לעילת ההפליה אינה מחייבת הוכחת מניע פסול, אלא מסתפקת בהוכחת תוצאה מפלה (ע"פ 8551/11 - יצחק כהן סלכגי ואח' נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (12.8.2012), פסקה 16-21 ; ר' גם עע"מ 1786/12 אברהים ג'ולאני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (20.11.2013) ; ע"פ 5502/12 - עודד גולן נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (29.9.2013)). מכאן שהנטל על הטוען אפלייה או אכיפה בררנית, להראות מקרים דומים ספציפיים, בהם נהגה הרשות באופן שונה...". (הדגשות לא במקור ס.ג.א)

במקרה דנן העלו הנתבעים את טענת האכיפה הבררנית מבלי שיביאו לכך כל ראיה ומבלי לספק פרטים אודות מבנים שהוקמו במקרקעין ללא היתר בהיעדר התנגדות מטעם התובעת. למעשה- מעבר להעלאת הטענה בשפה רפה, לא נתמכה הטענה בכל מידע/ראיה פרט לצילום מפת השטח, לצורך דיון והכרעה בטענה, ויש בכך כדי להחליש טענה זו כאמור.

אומנם, לתצהיר הנתבע 3 צורף כנספח ד' תשריט החלקה, אך לא ניתן כל פרט באשר לזהות הגורמים שבנו את הבתים, מועד בנייתם, קיומם או היעדרם של הליכים משפטיים המנוהלים כנגד התובעת, ולמעשה כל פרט אשר יש בו כדי לתמוך בטענת הנתבעים.

מעבר לכך, התובעת ציינה כי היא עושה כל אשר לאל ביכולתה על מנת למגר את תופעת הבניה במקרקעין, ללא הסכמת יתרת השותפים.

לטענתה, בימים אלה ממש מתנהלים הליכי משפט כנגד 5 שותפים נוספים למקרקעין, אשר החלו בעבודות בניה, במסגרת תביעה לסילוק יד.

לפיכך, הנני דוחה טענה זו של הנתבעים.

1. האם עמידתה של התובעת להורות על מתן סעד לסילוק ידם של הנתבעים מהמקרקעין מהווה התנהלות בתום לב בתום לב?

39.1 בת.א.(חיפה) 8802/01 מינהל מקרקעי ישראל נ' יוסף מחמוד סלימאן מחמיד ואח' (9.10.2003) נקבע:

"16. דעת הרוב היתה כי בנייה של דייר ברכוש המשותף ללא הסכמת שאר השותפים אינה נהנית מהגנה מפני תביעת סילוק. הנשיא ברק ציין כי הפגיעה ברכוש משותף פוגעת במרקם יחסי השותפות, פוגעת ב"אני" של כל שותף. מדובר בפגיעה קבועה ומתמשכת המהווה למעשה הפקעה בכוח הזרוע של זכויות השותפים.

17 במקרה שבפני לא מדובר בבנייה ברכוש משותף אלא בבניה במקרקעין משותפים ודומה שדברים האמורים נכונים ביתר שאת. הכרה בזכותו של שותף יחיד לכפות על חבריו העברת חלק מהמקרקעין לשליטתו הבלעדית תגרור למשטר קנייני של "כל דאלים גבר". הכרה בזכות הנתבע לכפות על חבריו את בניית ביתו בחלקה תשבש כל אפשרות לקיים יחסי שיתוף במקרקעין ותהווה הפקעה למעשה של זכויות התובע ושאר השותפים. זאת ועוד, חובת ההתנהגות בהגינות ותום לב אינה חלה רק על התובע אלא גם על הנתבע...

19. גם הטענה כי המינהל איפשר לשותפים האחרים לבנות דינה להדחות. אין כל ראיה כי המינהל ידע על בניית 3 בתים לפני שהסתיימה בנייתם. זאת ועוד; המינהל התנגד לכל ביצוע עבודות נוספות על ידי השותפים וצירף לתצהירו של מר ג'בלי את העתקי פנייתו לקבלת צווי מניעה כנגד עבירות שכאלו (בש"א 13076/01 בתיק 16681/01 ובש"א 13077/01 בתיק 16682/01)....

20. ... מכאן מתחייב המסקנה כי בעת שהנתבע רכש את הזכויות בחלקה הוא ידע כי המינהל מתנגד לביצוע עבודות בנייה אם לא ירכשו זכויותיו ולמרות זאת, בעזות מצח וחוסר תום לב בולט, החל לבנות ללא קבלת או אפילו בקשת הסכמה. הנתבע לא גילה בכל מכתביו במהלך המשא ומתן כי החל לבצע עבודות בנייה. הנתבע הבין את מצבו והגיע להסכם בבית המשפט אך הסכם זה הופר על ידו והנתבע לא הפקיד את התשלומים והערבות אלא המשיך והתקדם בעבודות הבנייה. כל התנהגות הנתבע מלמדת כי פעל ללא כל התחשבות בזכויות המינהל, ואולי אפילו מתוך נסיון להטעות את המינהל ולהרחיק את המינהל מהחלקה כדי שיוכל להשלים את הבנייה.

21. לסיכום ראוי להפנות לדבריו של כבוד השופט ש. לוין ברע"א 6339/97 הנ"ל באמרו:

"הימנעות ממתן צו לתיקון המעוות במקרה כזה יהיה בה משום מתן פרס למעוול והנצחת נורמות - הפסולות מבחינה מוסרית - של כל דאלים גבר"."

בנסיבות האמורות אין כל מקום שבית המשפט יתן הכשר לבנייה שבוצעה ומן הראוי לקבל את התביעה ולהורות על השבת המצב לקדמותו" (הדגשות לא במקור ס.ג.א)

גם במקרה זה, בניית המבנה נעשתה שעה שהנתבעים מודעים להתנגדות התובעת, התנגדות שבאה לידי ביטוי הן בצווי המניעה שניתנו והן בהגשת ההתנגדות לוועדה המקומית לתכנון ובניה, וחרף זאת המשיכו במלאכת הבניה.

אני סבורה כי דווקא התנהלות הנתבעים בעניין זה מהווה התנהלות בחוסר תום לב, שכן חרף הצווים וחרף התנגדות התובעת, המשיכו במלאכת הבניה, מבלי לקבל הסכמת יתרת הבעלים המשותפים במקרקעין. כל זאת תוך עשית דין עצמי וקביעת עובדות מוגמרות בשטח באשר למיקום המבנה במקרקעין.

39.2 עמידתה של התובעת על דרישתה לסילוק ידם של הנתבעים מהמקרקעין תוך הריסת המבנה אינה מהווה התנהלות שלא בתום לב, ועל כן התובעת זכאית למתן הצו המבוקש.

יחד עם זאת, דרישה זו של התובעת להורות על הריסת המבנה, ללא קביעת מועד עתידי לפירוק השיתוף במקרקעין, מהווה התנהלות שקשה לקבלה, עת מדובר ברשות שלטונית, ויובהר:

1. הנתבעים הגישו תביעה לפירוק שיתוף. הם עשו כל שביכולתם על מנת להביא לפירוק השיתוף במקרקעין, על מנת לקדם את נושא בניית המבנה תוך קבלת היתר כדין. התביעה נמחקה לאחר שהתברר כי מדובר במקרקעין המצויים במתחם גדול הכולל חלקות רבות, התוכניות המאושרות חלות עליו, דבר המחייב את פירוק כל המתחם. בית המשפט המליץ בהתאם לנתבעים למחוק התביעה. בהתאם לממצאים שעלו בבית המשפט שעסק בתביעת הפירוק, הליך זה אינו מתאים לשותף בודד, כי אם לתובעת, בעלת החלק הארי במקרקעין.

ראה נספח ג' לתצהיר הנתבעים, החלטת בית המשפט השלום בחדרה מיום 8.1.2015 בתיק 39041-03-11.

1. יוצא איפוא, כי הנתבעים עשו כל שביכולתם על מנת להביא לפירוק השיתוף, הגם שאין בכך כדי להכשיר בנית מבנה תוך עשית דין עצמי ללא הסכמת השותפים למקרקעין.

לעומת זאת, התובעת ישבה עד כה ונקטה בגישת "שב ואל תעשה" ו/או לא הצהירה, אף לא בכתבי בי הדין בתיק זה, כי במסגרת תוכנית העבודה הקיימת צפויה הגשת תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין המצויים במתחם הגדול.

1. פועל יוצא מהתנהלות התובעת הוא, שלמעשה לא קיים "אופק" ו/או תכנית עתידית לשותפים במקרקעין, להם ניתן לצפות כמועד לפירוק השיתוף במקרקעין, אשר יאפשר את בניית בתי המגורים, בניה ,שכך יש לשער, היתה מטרת רכישת הזכויות במקרקעין.

הותרת המצב הקיים מבלי שתהא לשותפים במקרקעין זכות לבנות במקרקעין ומבלי שהתובעת תציע תוכנית לחלוקה, ללא תחילת תהליך של פירוק שיתוף, משתקת הלכה למעשה את הבניה במתחם ענק, וזאת על אף מצוקת הדיור הקיימת באזור זה, כמו גם בכל האזורים במדינת ישראל. אין בידיי לקבל התנהלות זו.

1. לו הצהירה התובעת כי החלה בהליך פירוק שיתוף, או כי פירוק השיתוף צפוי בהתאם לתוכנית עבודה קיימת, ניתן היה לסיים את מלאכת כתיבת פסק הדין בשלב הקודם בו נקבע כי עמידתה של התובעת על הריסת המבנה, מהווה דרישה לגיטימית, בהתאם לדין.

מאחר שהתובעת לא הצהירה כי בכוונתה לפעול לפירוק שיתוף בעתיד הקרוב, או כי החל במלאכה זו, ולמעשה אף אחד מהשותפים ה"פרטיים" במקרקעין אינו יכול לפעול בעצמו לפירוק השיתוף (בין אם מטעמים כלכליים, ובין אם בשל הצורך לעסוק בפירוק כל המתחם בו מצויים המקרקעין), הרי שלא ניתן לדעת בשלב זה, האם במסגרת הליך של פירוק שיתוף ניתן יהיה להכשיר מיקום המבנה במקרקעין, אם לאו.

1. לפיכך, בטרם יבוצע הצו להריסת המבנה יש צורך לבחון אפשרות זו של פירוק שיתוף במקרקעין, תוך הותרת המבנה על כנו.

סוף דבר

1. אני מקבלת התביעה ומורה על הצווים שהתבקשו כלפי הנתבעים, כדלקמן:
2. צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים להמשיך הבניה במבנה שהקימו במקרקעין תוך חיבורו לתשתיות חשמל או מים נוספות, ככל שפעולות אלה טרם בוצעו ו/או טרם הושלמה הבניה נכון למועד מתן פסק דין זה.
3. ניתן בזאת צו מניעה המונע מהנתבעים לאכלס את המבנה ככל שזה טרם אוכלס נכון למועד מתן פסק דין זה.
4. ניתן בזאת צו עשה המורה לנתבע 3 להרוס על חשבונו את המבנה , ולהשיב המצב לקדמותו.

חרף העובדה שהגעתי כאמור לכלל תוצאה, לפיה יש להורות על מתן הסעד של הריסת המבנה, קיימים כאמור שיקולים המטים הכף לטובת עיכוב ביצוע פעולת ההריסה, על מנת לאפשר לתובעת לפנות בתביעה לפירוק שיתוף, שייתכן שיש בה כדי לייתר את הצורך בהריסת המבנה.

לפיכך: הצווים שבסעיפים א' ו-ב' יכנסו לתוקף לאלתר, ואילו ביצוע צו ההריסה יעוכב עד ליום 1.5.2022. בזמן זה על התובעת לפעול להגשת תביעה לפירוק השיתוף במקרקעין.

ככל שבמסגרת זמן זו לא תוגש התביעה כאמור, צו ההריסה יבוטל.

ביצוע צו ההריסה, יבוצע בהתאם להחלטה שיפוטית שתינתן במסגרת ההליך לפירוק השיתוף, ככל שיתברר כי המבנה עומד כמכשול לפירוק השיתוף במקרקעין.

במקרה זה, במידה שהנתבע 3 לא יבצע את הריסת המבנה בתוך 60 יום ממועד מתן ההחלטה בהליך פירוק השיתוף המורה לו לעשות כן, אני מתירה לתובעת להרוס בעצמה את המבנה האמור שהקימו הנתבעים במקרקעין, בלא צורך בנקיטת הליכי הוצל"פ ותוך חיוב הנתבע בעלות ההריסה.

1. הנתבעים 1 ו-2 יישאו בהוצאות התובעת בסך של 5,000 ₪ כל אחד, ואילו הנתבע 3 יישא בהוצאות התובעת בסך של 8,000 ₪ נוספים.

הסכומים ישולמו בתוך 30 יום מהיום , שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.

המזכירות תמציא פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ' ניסן תשע"ז, 16 אפריל 2017, בהעדר הצדדים.