לפניי תביעה לפינוי, סילוק יד, הריסה, עקירה ולדמי שימוש, ותביעה שכנגד מטעם הנתבעת 3 לפיצויים.

לשם הנוחות בלבד תקרא להלן התובעת/הנתבעת שכנגד "התובעת", והנתבעת 3/התובעת שכנגד: "הנתבעת 3".

יצוין כי בהתאם להסכמות הצדדים, ניתן ביום 18.6.13 פסק דין חלקי המורה על מחיקת התביעה כנגד הנתבעים 1-2 בלבד, ללא צו להוצאות.

להלן יפורטו טענות התובעת/הנתבעת שכנגד בסיכומיה:

1. התובעת רשומה כבעלים של חלקה 112 בגוש 19027 (להלן: "החלקה"), אשר נמצאת בתחומי מועצה אזורית משגב. החלקה מוכרזת כשמורת טבע/יער, לא הוחכרה לאיש והתובעת היא הבעלים היחיד ובעלת זכות החזקה הייחודית בה.
2. החלקה אמורה להיות ריקה מכל בניין ומכל נטיעות.
3. לטענת התובעת, תוך עשיית דין עצמית הנתבעים פלשו לשטח החלקה, במועד שאיננו ידוע לתובעת, החלו מחזיקים בה וכן נטעו בה עצים ובהם עצי זית.
4. הנתבעים לא קיבלו הסכמת התובעת לביצוע כל פעולה שהיא ואף לא לתפיסת חזקה בכל חלק מהחלקה.
5. בעשותם האמור לעיל פלשו הנתבעים לחלקה שהיא קניין התובעת ותפסו בה חזקה שלא כדין- הכל תוך הפרת זכות הבעלות והחזקה הייחודית של התובעת ותוך הפרעה לזכותה לעשות בקניינה כרצונה ולפי שיקול דעתה, ולרבות החכרת החלקה לכל מי שיעמוד בתנאים לכך, תוך קבלת התמורה האפשרית, או העמדת החלקה לשימוש הציבור.
6. כמו כן, בעשותם האמור לעיל, הפרו הנתבעים את הכרזת החלקה כשמורת טבע/יער.
7. הנתבעים משתמשים בחלקה ללא רשות וללא זכות, והתובעת זכאית לדמי שימוש ראויים בגין זאת ולחילופין לפיצוי שלילת זכויותיה.
8. התובעת טוענת, כי זכותה במקרקעין הנדונים הינן זכויות רשומות במקרקעין מוסדרים. לטענתה, על פי נסח הטאבו, הליך ההסדר הסתיים ברישום המקרקעין על שם התובעת ביום 8.1.1964. כך על פי סעיף 125 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969: "רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתוכנו.
9. העולה מן האמור הוא כי כל זכויות נטענות של הנתבעים לתקופה שמלפני מועד ההסדר (8.1.64) פקעו עם רישום ההסדר. לעניין זה מפנה התובעת לסעיף 81 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969: "הרישום של מקרקעין בפנקס החדש יבטל כל זכות הסותרת אותו רישום, אם אין בפקודה זו הוראה אחרת לעניין זה".
10. עוד מדגישה התובעת, כי על הליך ההסדר חלה חזקת תקינות המעשה המנהלי, ובוודאי שכך עת כלל הנתבעים כלל אינם מעלים כל טענה כנגד הליך ההסדר עצמו- לא בפני מותב זה וככל הידוע- גם לא בפני כל ערכאה אחרת שהיא.
11. לטענתה, גם אם תתקבל טענת הנתבעים כי הם מחזיקים זה עשרות שנים במקרקעין, וכי מכח החזקה נטענת זו- רכשו בהן זכויות מכל סוג שהוא- הרי שכאמור לעיל הרישום על פי הליך ההסדר ביטל את כל הזכויות הנטענות שמלפני אותו רישום.
12. זאת ועוד, אמנם על פי סעיף 5 לחוק ההתיישנות התשי"ח - 1958 - התיישנות במקרקעין מוסדרים הנה בת 25 שנים, כך שלכאורה - יכלו הנתבעים לטעון להתיישנות טענות התובעת (עקב החזקה מרובת השנים לאחר ההסדר) אולם סעיף 159 (ב) לחוק המקרקעין קובע כי חוק ההתיישנות לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים, למעט טענת התיישנות שניתן היה להעלותה לפני תחילת חוק המקרקעין. היות שחוק המקרקעין נכנס לתוקפו ביום 01.01.1970 (סעיף 169 לחוק המקרקעין), והיות שהרישום על פי ההסדר בוצע רק ביום 08.10.1964 - הרי שבין הרישום שעל פי ההסדר לבין תחילת תוקפו של חוק המקרקעין- לא חלפו 25 שנים ותביעת התובעת לא התיישנה ואינה יכולה עוד להתיישן.
13. אשר לטענת הרישיון במקרקעין – לטענת התובעת יש לדחות טענה זו - הן לגבי עצם ההכרה בזכות מסוג רישיון במקרקעין - ובייחוד רישיון מכללא, הן לגבי עצם ההכרה בזכות כאמור במקרקעי ציבור (והמקרקעין הנדונים כאן הנם בגדר מקרקעי ציבור בהתאם לסעיף 107 לחוק המקרקעין) והן לגבי הכרה ברישיון מכללא בלתי הדיר (בייחוד כאמור במקרקעי ציבור).
14. ביחס לשאלה הכספית שבין הצדדים- מחד טוענת התובעת לתשלום דמי שימוש בגין השימוש שעשו הנתבעים במקרקעיה- שימוש שלטענתה נעשה שלא כדין וללא כל זכות של רישיון, כזה או אחר, ומאידך- טוענת הנתבעת 3 לתשלום בגין הפינוי הנתבע ממנה.

התובעת טוענת, כי כבעלת מקרקעין, היא זכאית לדמי שימוש בגין כל שימוש שנעשה בהם ושהיא לא נתנה מראש את הסכמתה לכך, כי השימוש ייעשה ללא כל תשלום שהוא. לטענתה, זכותה לגבות דמי שימוש במקרה כגון זה נובעת מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

1. זאת ועוד, לטענתה עניינה של התביעה נכלל בפרק ד' לחוק המקרקעין- "בנייה ונטיעה במקרקעי הזולת" והיא מפנה בעניין זה לסעיף 21 לחוק המקרקעין. התובעת מדגישה, כי אחד מהסעדים הנתבעים על ידה הינו "הריסה/עקירה", דהיינו- התובעת הודיעה מפורשות כי אין היא חפצה בהשארת הנטיעות אלא בעקירתן. כך, לא ברור מקור התביעה לפיצוי בגין ההשקעה שעשו הנתבעים במקרקעי התובעת, כאמור תוך פלישה וללא כל הסכמה- לא להחזקה ולא לנטיעה. בהתאם לכך, התובעת טוענת, כי יש לדחות את התביעה שכנגד לכל תשלום שהוא בהעדר כל אסמכתא חוקית לתביעה שכזו.
2. לטענת התובעת, הברירה שבסעיף 21(ב) לחוק המקרקעין, בעניין קיום המחוברים והתשלום בגינם הנה לפי הנמוך מבין- ההשקעה בהקמת המחוברים (דהיינו נטיעת העצים במקרה דנא) לבין שווים של המחוברים (העצים). היות שהנתבעת 3 לא הביאה כל ראיה להשקעה שהשקיעה בנטיעת העצים, ואף חוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט לא דנה בכך- הרי שהנתבעת 3 לא הוכיחה את הסכום לו היא זכאית- אם וככל שבית המשפט יקבע כי הנתבעת 3 זכאית לכל פיצוי שהוא בגין הנטיעות.
3. התובעת מבקשת לקבל סעדים מבית המשפט להחזרת קרקע החלקה לידיה, אגב סילוק יד הנתבעים ופינויים ממנה, ולרבות החזרת הקרקע לחזקתה הייחודית של התובעת, כשהיא ריקה ופנויה מכל בניין ונטיעות, כפי שהיתה טרם נטיעת הנטיעות על ידי הנתבעים, תוך מתן צו משלים לצו הפינוי- צו לעקירת הנטיעות, הכל כנגד הנתבעים וכנגד כל אדם הפועל איתם בהחזקת החלקה ו/או הנטיעות. כמו כן, טוענת, כי לאור החזקת הנתבעת 3 בחלקה וההנאה שהפיקה ממנה, היא זכאית לדמי שימוש ראויים, כפי שנקבע על ידי מומחה בית המשפט.
4. התובעת מבקשת לקבל את התביעה במלואה (בכפוף לסכום דמי השימוש אותם יש לקבל בהתאם לאמור בחוות הדעת של השמאי מטעם בית המשפט), וזאת מתוקף היות התובעת הבעלים של המקרקעין, ללא כל זכויות שהן של הנתבעים. לטענתה, גם אם קיימת לנתבעים זכות של רישיון מכללא- הרי שלכל המאוחר עם הגשת כתב התביעה- פקע הרישיון, וכן אין בעצם קיומו של הרישיון (מכללא) כדי לאיין את זכותה של התובעת לדמי שימוש ראויים. לטענתה, על הנתבעים לסלק ידם מהמקרקעין נשוא התביעה, תוך כדי הריסה ועקירה של העצים שנטעו עליהם. לטענתה, יש לדחות את התביעה שכנגד, שאינה מבוססת על כל עילה משפטית מוכרת שהיא.

להלן יפורטו טענות הנתבעת 3/התובעת שכנגד בסיכומיה:

1. הנתבעת 3 מציינת, כי על פי ההסכמות שהושגו בין הצדדים ביום 10.2.11 ושניתן להן תוקף של פסק דין חלקי, כנגד הנתבעת 3 ניתן צו המורה על סילוק ידה מהחלקה, כאשר ביצועו יעוכב עד למתן פסק דין בתביעה שכנגד.
2. לאחר שניתן פסה"ד החלקי האמור הגישה הנתבעת 3/התובעת שכנגד כתב תביעה שכנגד כדי לחייב את התובעת לשלם לה פיצויים בגין עצי הזית, ומנגד התובעת, לאחר שקיבלה רשות מבית המשפט, הגישה כתב תביעה מתוקן שבו היא עתרה בין היתר לחייב את הנתבעים בדמי שימוש ראויים, שזה סעד שלא נכלל בתביעה המקורית.
3. בהתייחס לשאלת עצם זכאותה של הנתבעת 3 לקבל מהתובעת פיצויים בגין עצי הזית, וזאת בשל ביטול הרישיון/הרשות מכללא שניתן לה על ידי המנהל, טוענת הנתבעת 3 כי זכותה זו הוכרה בהלכה הפסוקה. לטענתה, בהתאם לפסיקה אותה היא מציינת בסיכומיה, בית המשפט העליון קבע כי על בית המשפט לבחון כל מקרה בהתאם לנסיבותיו ובהתבסס על שיקולי צדק, ולקבוע האם להקנות למחזיק במקרקעין סעד של בר רשות, וגם לשקול מגוון של סעדים- החל מהתניית ביטול הרישיון בתשלום פיצוי כספי בעבור השבחת המקרקעין וכלה בקביעה כי הרשות בלתי הדירה ואינה ניתנת לביטול.
4. לטענת הנתבעת 3, הקביעות בפסיקה הנ"ל משמיטות לחלוטין את הקרקע מתחת לטענות התובעת. לטענתה, באם נבחן את כל המקרים שבהם הכירו בתי המשפט בזכותם של מחזיקים במקרקעין, לרבות במקרקעי ציבור, כברי רשות מכללא, וניתן להם סעדים שונים כתנאי לביטול הרישיון שניתן להם, לרבות סעד של פיצוי כספי בגין ביטול רישונם, נמצא כי החוט המקשר בין כולם הוא שיקולי הצדק ורצון בתי המשפט השונים למנוע מצב שייגרם עוול למחזיקי ו/או משתמשי המקרקעין בנסיבות מיוחדות, שבהן הסתמכו בתום לב על התנהגות הרשות שהינה בעלת הקרקע. לטענתה, נסיבות המקרה שלה נמנות עם המקרים שבהם נכון וצודק שבית המשפט יכיר בזכותה של הנתבעת 3 כברת רשות במקרקעין נשוא התביעה ויחייב את התובעת לשלם לה פיצויים בגין שווי עצי הזית ו/או תפוקתם, וזאת לנוכח ביטול הרישיון שניתן לה מכללא להחזיק במקרקעין ולטפל בעצי הזית למשך שנים.
5. הנתבעת 3 בסיכומיה מפרטת את הנסיבות, לפיהן לטענתה יש להכיר בזכותה כברת רשות מכללא- לטענתה, הינה בעלת זכות שימוש וחזקה נוגדת ובלעדית בחלקת מקרקעין 112 בגוש 19027. זכות זו עברה אליה מבעלה המנוח קדאח נג'יב ז"ל לאחר מותו בהיותה אחת מיורשיו. בעלה של הנתבעת 3 ירש זכות זו מאביו ז"ל, אשר עיבד חלקת קרקע זו מזה 30 שנה. בעלה של התובעת ואביו השקיעו בקרקע זו כספים רבים, נטעו בה עצי זית ופרי רבים והשביחו אותה במהלך כל תקופה זו מבלי שהועלתה התנגדות כל שהיא להחזקתם ועיבודם לקרקע. בכל מהלך תקופת השימוש בחלקה מעולם לא הוצגו בפניי הנתבעת 3 או בפני בעלה ואביו כל דרישה לסילוק יד מן הקרקע. משכך, התובעת השלימה בהתנהגותה זו למעשה עם החזקת הקרקע על ידם, ו/או הציגה מצג שווא שהיא מסכימה לכך, שכן על אף שהתובעת היתה מודעת לחזקה בקרקע ועיבודה, לרבות נטיעת עצי זית, היא כלל לא מחתה על כך, ועל כן הם הפכו לברי רשות ולבעלי רישיון להשתמש בקרקע.
6. לטענתה, מעשיהם נעשו בתום לב ואינם בגדר הסגת גבול, וכלל לא נעשו בכוונה לפגוע בקניינה של התובעת ובזכותה להשתמש בו. עוד נטען, כי בעלה ואביו ז"ל נכנסו ועיבדו את החלקה בתום לב ומבלי לדעת כי מדובר בחלקה השייכת לתובעת, וזאת מאחר ומדובר בחלקה ממש סמוכה לחלקה אחרת שבבעלותם ו/או בחזקתם, שעיבדו אותה וגידלו בה יבולים חקלאיים.
7. לפיכך ובנסיבות שתוארו, טוענת הנתבעת 3 כי יש להכיר בזכותה כברת רשות ולהעניק לה את הסעד הכספי בסך של 29,120 ש"ח, כפי שנקבע בחוות דעתו של מומחה בית המשפט, כתנאי לביטול הרישיון שניתן לה.
8. זאת ועוד, לטענתה אין כל בסיס לטענת התובעת, כי במקרה דנן ישנה תחולה לסעיף 21 לחוק המקרקעין, שכן עסקינן בסעיף המתייחס לאדם שהינו נעדר כל זכות, אך משהוכרה זכותה של הנתבעת 3 כברת רשות מכללא להחזיק במקרקעין ו/או להשתמש בהם, הרי ברור כי אין עסקינן באדם שהינו "נעדר כל זכות" או כזה שנטע ו/או טיפל בעצי הזית "מבלי שהיה זכאי לכך" כדרישת אותו סעיף.
9. ביחס לטענת התובעת לדמי שימוש ראויים- משיבה הנתבעת 3, כי מאחר והינה ברת רשות מכללא בחלקה, אזי היא אינה נחשבת כמסיגת גבול באותה חלקה ואין לחייבה בדמי שימוש ראויים. ביטול הרישיון שניתן לה אינו למפרע, אלא צריך שיעשה כאמור בכפוף לחיוב התובעת לשלם לה פיצויים בגין עצי הזית ו/או אובדן תפוקתם. במצב זה, יש לדחות לטענתה את תביעת התובעת לחייבה לשלם לה דמי שימוש ראויים.

לחילופין בלבד, מבקשת הנתבעת 3 לקזז פיצוי זה שהוערך על ידי מומחה בית המשפט בסך של 1,970 ₪ מהפיצויים שהנתבעת 3 זכאית לקבל מהתובעת.

1. לסיכום מבקשת הנתבעת 3 לדחות את תביעת התובעת לשלם לה דמי שימוש ראויים, ולקבל מנגד את תביעתה לחייב את התובעת לשלם לה פיצויים בגין ביטול הרישיון שניתן לה מכללא בגין שווי עצי הזית ו/או אובדן תפוקתם וזאת בסך של 29,120 ₪, כפי שנקבע על ידי מומחה בית המשפט.

דיון והכרעה:

בפתח דבריי אציין, כי למעשה ניתן תוקף של פסק דין חלקי כנגד הנתבעת מס' 3, המורה על סילוק ידה מהחלקה, אלא שפס"ד זה עוכב עד מתן פסק הדין העיקרי הניתן כעת בתיק זה.

לעניין ההיבטים הכספיים העולים מן התביעה:

התובעת תמכה את תביעתה בחוות דעת שמאית מטעם שמאי המקרקעין גיל הרצברג לעניין דמי השימוש המגיעים לה כתוצאה משימוש הנתבעים בחלקה.

הנתבעת 3 תמכה את תביעתה שכנגד בחוות דעת שמאית מטעם השמאי פחרי אבו ריא, אשר התייחסה לפיצויים בגין פגיעה בעצי הזית בסכום של 66,500 ₪.

במסגרת הדיון מיום 5.10.14 מיניתי כמומחה מטעם בית המשפט בתחום השמאות (מקרקעין +אגרונום) את השמאי אייל שפירא, אשר נדרש להתייחס בחוות דעתו הן לדמי השימוש הראויים (נשוא תביעת המנהל) והן ביחס לשווי עצי הזית ותפוקתם (נשוא תביעת הנתבעת 3/התובעת שכנגד).

מומחה בית המשפט קבע בחוות דעתו, כי שווי עצי הזית שהנתבעת 3 נטעה בחלקה, בהתחשב בגורמים אשר פירט בהרחבה בחוות דעתו, הינו בסך של 29,120 ₪, וכי גובה דמי השימוש הראויים נשוא תביעת התובעת הינו 1,970 ₪.

הצדדים ויתרו על חקירת מומחה בית המשפט, אך התובעת מצידה הדגישה כי אין בויתור זה משום חזרתה מטענתה העיקרית, ולפיה על הנתבעים לסלק ידם מהחלקה, ללא שהם זכאים לכל פיצוי שהוא.

לאחר שעברתי על כתבי הטענות מטעם הצדדים, חוות הדעת, התצהירים, הפרוטוקולים והנספחים שצורפו, אני נותן בזאת את פסיקתי:

דין התביעה העיקרית להתקבל במלואה.

דין התביעה שכנגד להידחות.

להלן נימוקיי בית המשפט בהגיעו לתוצאה האמורה:

1. הסוגיה העומדת לפתחי הינה טענת רישיון מכללא, לה טוענת הנתבעת 3 בחלקה נשוא התביעה. רישיון מכללא מאפשר החזקה ושימוש בשטח מסויים כתוצאה משתיקת הבעלים, וזאת בניגוד לרישיון חוזי, בו בעלי הקרקע נותנים את הסכמתם המפורשת לשימוש או החזקה בשטח. רישיון במקרקעין עשוי להיות הדיר או בלתי-הדיר. כלומר, ישנם רשיונות אשר הבעלים יכול לבטל כרצונו, וישנם רישיונות שלגביהם לא יוכל לעשות כן. ככלל, רישיון מכללא הוא מטבעו רישיון הדיר הניתן לביטול בכל עת (ראה ע"א 3846/13 מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל נ' היפר-חלף, פורסם במאגר "נבו" ביום 21.7.15).
2. העובדה כי מדובר במקרקעי ציבור מחזקת את עמדת התובעת, על אף השתהותה משך שנים רבות במחאתה כלפי הנתבעים, כי פלישתם אל החלקה אינה מקובלת עליה כלל ועיקר. הנתבעת 3 טוענת כי שתיקתה זו של התובעת יצרה אצלה מצג שווא כאילו החזקתם בחלקה ושימושם בה מקובלת על התובעת, אך הפסיקה עמדה על סוגיה זו וקבעה, כי כאשר מדובר במקרקעי ציבור בית המשפט לא יתן ידו לפלישה, אף אם הרשויות השתהו משך שנים רבות במעשיהן להגנה עליהם. עוד נקבע בפסיקה, כי צריכות להתקיים נסיבות חריגות ונדירות עד מאוד כדי שיוכר רישיון מכללא במקרקעי הציבור. אני מפנה בעניין זה לאמור בע"א היפר-חלף לעיל, בעמ' 19:

"לא. אחר הדברים האלה עיינתי בהערותיו של חברי השופט מזוז, שעיקרן כי באה עת להיפרד לשלום במשפטנו ממוסד הרישיון ובמיוחד הרישיון מכללא, ולא כל שכן כשעסקינן בפלישה למקרקעי ציבור, כמושג זר למשפט ציבורי. דברים אלה מקובלים עלי בעיקרם – ברע"א 7226/08 עיריית קרית אתא נ' יצחק [פורסם בנבו] (2010) נזדמן לי לומר (פסקה ז'):

"חובתם של בתי המשפט ליתן יד למאבק רשויות הציבור גם אם בא במאוחר, מאוחר מאוד – לפינוי פולשים ממקרקעיהן. אשר לפיצויים בגין השקעה והשבחה, אלה נבחנים בכל מקרה לגופו, תוך התחשבות בשיקולי צדק (רע"א 1156/02 חיר נ' לידאי פ"ד נז(3) 949, 953 (השופט טירקל)); אך ברי כי היסוד הוא חובת הפינוי, משעסקינן בפלישה, והפיצוי הוא נספח לה. במקרה דנא – כמו במקרים רבים במקרקעי ציבור – אותה טענת רשות מכללא, שלטעמי מוטלת בספק ספיקא וקרובה שלא להיות, (ההדגשה הוספה – א"ר), ושבכל מקרה בוטלה עתה, נבעה כפי שנאמר במקרה אחר, "מכבדותו ואיטיותו לעתים של המינהל הציבורי, העוסק ברכוש הציבור, וידיו מלאות עבודה, ופעמים הוא יעיל יותר ופעמים פחות", וראיה לדבר שנקפו שנים עד שהוחל בטיפול בפינוי... בכגון דא על בית המשפט לדקדק היטב בבואו לגזור זכויות מנסיבות של מימי המינהל הציבורי ההולכים להם לאט" (רע"א 10342/06 ארז נ' משרד הביטחון (לא פורסם) [פורסם בנבו])".

ראו, בנוסף לאמור בפסקה י"ט למעלה, גם דברים שנאמרו לא מכבר ברע"א 4084/14 בדיר נ' רשות מקרקעי ישראל [פורסם בנבו] (16.12.14), פסקה ז':

"אשוב ואטעים את החומרה שבה יש לראות את תופעת הפלישה למקרקעי ציבור שלא כחוק, ואת החשיבות במענה הולם מצד הרשויות שלא ליתן ידיהן להנצחתה של פלישה זו [...] בענייננו נקבע, כי המבקשים אינם בעלי זכויות במקרקעין ופלשו אליהם שלא כדין. ועולה מכך כפועל יוצא כי אין הבטחות מן העיריה יכולות לחייב את המשיבה, בחינת "עושה סחורה בפרתו של חברו" (בבלי בבא מציעא ל"ה, ב')".

ועוד "בית משפט זה לא יתן ידו להנצחתה של פלישה, אף אם הרשויות השתהו שנים רבות בעשיית מלאכתן, ובהיעדר עילה שבדין לקביעה כי קמו לפולשים או לבאים מכוחם זכויות" (רע"א 5333/05 גבריאלי נ' מינהל מקרקעי ישראל, [פורסם בנבו] פסקה ב' (2005)). וגם "לפלישות למקרקעי הציבור אין בית משפט זה יכול כל עיקר ליתן יד, וכבר נאמר לא אחת כי אף אם לא מילאו הרשויות את חובתן לאורך שנים רבות, ואף אם התרשלו כפי שציין בית משפט השלום, אם הגיעה שעת התעשתות מצדן והן החלו במעשים, על בית המשפט לעודדן ולא להיפך. זו החובה כלפי הציבור" (רע"א 6156/05 אדאדי נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה ח' (2005)).

לב. המקובץ מכל אלה הוא, כי צריכות להתקיים לטעמי נסיבות חריגות ונדירות עד מאוד כדי שיוכר רישיון מכללא במקרקעי הציבור, וככל הנראה תמה דרכה ונלוהו כעיקרון לבית עולמו".

ובהמשך בעמ' 20-21 לדבריו של כב' השופט מ' מזוז:

"3. הסוגיה של המשך תחולת דיני הרישיון לאחר חוק המקרקעין היא מורכבת ולא זה המקום להאריך בה. אך מכל מקום, בין כך ובין אחרת, כאשר מדובר בפלישה למקרקעי ציבור, אין לדעתי בסיס ענייני ולא צידוק חוקי להכיר בקיומו של "רישיון מכללא", המבוסס אך על כך שהרשות הציבורית לא נקטה בהליכי פינוי נגד הפולש, או אף לא מחתה בידו. כאמור, מוסד הרישיון בכגון דא מבוסס על דיני ההשתק שביושר, היינו על קיומה של הסכמה מדעת של בעל הזכות במקרקעין לכך שאחר יחזיק או יעשה שימוש במקרקעין. הסכמה זו נלמדת מהתנהגותו של בעל הזכות, אשר ידע על ההחזקה או השימוש במקרקעין שלו ולא מחה נגד המחזיק או המשתמש ולא פעל לסילוקו, אף שהיה בידו לעשות כן. ממחדלו המודע של בעל הזכות במקרקעין להביע התנגדותו ולפעול לסילוק הפולש מוסקת הסכמתו להחזקה או השימוש במקרקעיו.

4.כל ההנחות האלה אין להן תוקף כאשר מדובר בפולש למקרקעי ציבור. אין בסיס - לא במציאות ולא בדין - לייחס לרשות ציבורית הסכמה מכללא להעניק הרשאה לפולש להחזיק או להשתמש במקרקעי ציבור, וזאת מעצם העובדה שהיא לא פעלה נגד הפלישה.

כידוע מקרקעי הציבור הם רבים ומפוזרים, וקיים קושי מעשי רב בפיקוח קרוב ובגילוי של כל החזקה או שימוש בקרקע ציבורית ללא רשות. לא פעם הרשות אינה מודעת כלל לפלישה למקרקעין שבניהולה, ובמקרה כזה אין בוודאי מקום לייחס לה הרשאה מכללא. גם מקום שדבר הפלישה מגיע לידיעת הרשות, לעתים היא אינה משכילה לטפל בפלישה באופן יעיל, או בכלל. גם כאן מעצם מחדלה זה של הרשות אין להסיק על קיומה של הסכמה של הרשות להחזקה ולשימוש במקרקעי הציבור. מציאות מורכבת זו היא שעמדה ביסוד חקיקת חוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע), תשמ"א-1981 המחיל דינים מיוחדים באשר לסילוק פולשים ממקרקעי ציבור.

...

אכן, מתפקידה ומחובתה של הרשות הציבורית למנוע פלישות למקרקעי ציבור ולנקוט צעדי אכיפה נמרצים נגד פולשים, אך חובות הרשות לחוד ו"זכויות" הפולש לחוד. מציאות החיים היא שפיקוח ואכיפה לעולם אינם הרמטיים, ויש אף תקלות וכשלים, אך באלה אין כדי להצדיק הענקת זכויות, יש מאיין, לפולשים".

1. לחידוד הסוגיה, יפים גם הדברים שנקבעו בתא"ק 38084-12-14 רשות מקרקעי ישראל ואח' נ' פור אברהם (פורסם במאגר "נבו" בתאריך 8.2.17):

"76. מן האמור לעיל עולה כי מוסד הרישיון מכללא במקרקעין כפי שהשתקף בפסיקה הישראלית עוד בראשיתה טרם בוטל וזאת למרות האמירה של כב' השופט מזוז בפרשת היפר-חלף דנא. עם זאת, ניתן בהחלט לומר כי פרשת היפר-חלף שינתה את נקודת האיזון וזאת כפי שמשתקף גם בפסק הדין בעניין אביטסם שהבהיר את האמור בענין היפר-חלף, כך שהכרה ברישיון מכללא במקרקעי ציבור תהיה החריג ורק בנסיבות מיוחדות תוכר. ואצטט לעניין זה את דברי בית המשפט בעניין אביטסם דנא, אשר לטעמי מהווים את ההלכה הנוהגת בנושא כיום:

"במקרים חריגים ונדירים ביותר, יכול ובית המשפט ייקבע כי הפולש הפך לבר-רשות במקרקעין נוכח שתיקת הרשויות, תוך שייחס בכלל שיקוליו משקל הולם לפעולות האכיפה הרבות שעל הרשויות לבצע בהקשר זה. ואולם, רשות שכזו לא תתגבש לכדי רשות בלתי-הדירה, וזאת נוכח האינטרס הציבורי בדבר השמירה על רכוש הציבור והרצון שלא לתמרץ פולשים על-ידי הקניית רישיון שאינו ניתן לביטול ויצירת זכות מעין צמיתה בנכס."

77. כלומר במקרים חריגים ונדירים ניתן להכיר בכך כי הפולש הפך לבר – רשות מכללא גם במקרקעי ציבור, ולצורך כך יש לבחון את נסיבות השהייה, ידיעת הרשויות ונקיטת פעולות על ידי הרשויות, כאשר בכל מקרה אף אם תוכר הרשות, הרי רשות כזו תהיה הדירה."

1. כלומר, בית המשפט העליון בפסק הדין בעניין היפר-חלף קבע כי במיוחד במקרקעי ציבור, בית המשפט לא ייתן ידו להנצחת הפלישה וצריכות להתקיים נסיבות חריגות ונדירות מאוד להכרה ברישיון מכללא, וזאת גם אם השתהו הרשויות בעשיית מלאכתן לאורך שנים רבות , בהתחשב גם בקושי הקיים בפיקוח קרוב ובאי טיפול יעיל בפלישות, שאינן מעידות על הסכמה של הרשות להחזקה ושימוש במקרקעי ציבור (ראה ע"א (ת"א) 36576-07-15 צדוק ברוך נ' עיריית תל-אביב, פורסם במאגר "נבו" ביום 8.3.17). כן נקבע, כי גם אם אין הרשות משכילה לטפל בפלישה באופן יעיל, אין להסיק מכך על קיומה של הסכמה של הרשות להחזקה ולשימוש במקרקעי הציבור. עוד יש לציין, כי ברשויות ציבוריות קיימת הפרדה בין גורמי הפיקוח, שתפקידם לאתר פולשים ולפעול נגדם, לבין הגורמים בעלי הסמכות להעניק הרשאה לשימוש במקרקעין. על כן, לא ניתן לייחס למחדלם של גורמי הפיקוח לאתר פולש או לפעול נגדו, הסכמה של בעלי הסמכות ברשות להעניק הרשאה להחזיק או להשתמש במקרקעיה (ראה פס"ד היפר-חלף לעיל, בעמ' 21).
2. רישיון מכללא אינו יוצר זכויות במקרקעין, כי אם רק מהווה טענת הגנה מפני טענת הסגת גבול ודרישה לתשלום דמי שימוש. משכך, משהגישה התובעת תביעת פינוי וסילוק יד כנגד הנתבעת 3, גילתה את דעתה מפורשות כי אין עוד היא מוכנה להחזקה ושימוש בה על ידי הנתבעת 3 ועל כן היא רשאית להביא לסיומה בכל עת. על כן, אני מורה על פינוי וסילוק יד של הנתבעת 3 מהחלקה נשוא כתב התביעה וקובע בצורה חד משמעית כי אין לנתבעת 3 כל זכויות בחלקה, גם מכח רישיון מכללא.
3. כעת נשאלת השאלה, האם זכאית הנתבעת 3 לפיצויים עבור עצי הזית הרבים אותה נטעה בחלקה, והאם התובעת מצידה זכאית לדמי שימוש מהנתבעת 3? לאחר ניתוח טענות הצדדים ולמרות שמדובר בשהייה ארוכה בשטח, בשים לב לאופיו של השטח המשמש כמקרקעי ציבור, לא מצאתי הצדקה לראות בנסיבות אותן תיארה הנתבעת מס' 3 כנסיבות חריגות ונדירות המצדיקות פיצויים ומתן רישיון מכללא.
4. אשר על כן, אני דוחה את התביעה לפיצויים, אך סבור שבנסיבות העניין יש לאפשר לנתבעת 3, כפי שגם הצעתי יותר מפעם אחת בדיונים שהיו בתיק זה לעקור את עצי הזית שאין מחלוקת שהיא נטעה באותה חלקה ולהעבירם על חשבונה לחלקה אחרת ובמאמר מוסגר אציין, כי יש חלקה סמוכה השייכת לנתבעת מס' 3. אני מעכב ביצוע פסק הדין על סילוק היד לשם מתן אפשרות לנתבעת מס' 3 להעביר את עצי הזית על חשבונה, ואף לפנות את החלקה מכל נטוע או בניין וזאת למשך 90 יום ממתן פסק הדין. ככל שלא תעשה כן, אין לה אלא להלין על עצמה, ואם יגרמו לתובעת הוצאות הכרוכות בנושא הפינוי או ההריסה, הנתבעת 3 תשפה את התובעת בגין הוצאות אלה.
5. אני מקבל את התביעה הכספית של התובעת לתשלום דמי שימוש, כעולה מחוות דעתו של האגרונום והשמאי אייל שפירא, אשר נתן חוות דעת לבית המשפט מיום 18.3.15. על פי חוות דעתו דמי השימוש לשבע השנים האחרונות (2008-2015) לפי 150 ₪ כפול 1.34 דונם הם 200 ₪ לשנה, ולשבע שנים מהוון בריבית בשיעור 5%, מדובר בסכום של 1,970 ₪. את הסכום האמור שהם דמי השימוש תשלם הנתבעת מס' 3 לתובעת בתוספת הוצאות ויציאות המשפט, הכוללות הוצאות בגין חוות דעת של התובעת כנגד קבלה, וכן חלקה היחסי של התובעת בסכום ששולם למומחה בית המשפט ובתוספת שכ"ט עו"ד בשיעור של 5,500 ₪ +מע"מ.

סכומים אלו ישולמו תוך 30 יום, שאם לא כן ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

1. סוף דבר- התביעה מתקבלת במלואה, אך סילוק היד יעוכב ב-90 יום לצורך הזזת עצי הזית והחזרת החלקה שהיא פנויה מכל חפץ ואדם. התביעה שכנגד של הנתבעת 3 נדחית מכח ועל פי פסק הדין.

ניתן היום, א' תמוז תשע"ז, 25 יוני 2017, בהעדר הצדדים.