לפני כב' השופטת ד"ר איריס רבינוביץ ברון |
התובעת (והנתבעת שכנגד): | ישפאר הום טק בע"מ ע"י ב"כ עוה"ד בן-טל וברוך ממשרד נתן מאיר ושות' | |
נגד | ||
הנתבעת (והתובעת שכנגד): | אלקטרה מוצרי צריכה (1951) בע"מ ע"י ב"כ עוה"ד ברקמן, קובובסקי, ואורן-קרן ממשרד ברקמן וקסלר בלום ושות' | |
| ||
פסק דין | ||
מבוא
אלקטרה מוצרי צריכה (1951) בע"מ (אמצ שיווק מוצרי צריכה בע"מ לשעבר), הנתבעת בהליך העיקרי והתובעת בתביעה שכנגד, הינה חברה ישראלית אשר עוסקת בייבוא, שיווק ומכירת מוצרי חשמל ממותגים שונים (להלן: "אלקטרה").
מר אלון (לוני) הרציקוביץ', יו"ר דירקטוריון ישפאר, אשר הגיש תצהיר עדות ראשית וגם תצהיר תשובה.
רו"ח חיים אסיאג, יועץ חיצוני של ישפאר, אשר ניהל מטעמה את המשא ומתן עם אלקטרה.
מר צביקה שמעוני, מנכ"ל ישפאר החל מחודש מרץ 2005 ועד לחודש פברואר 2006 ומאז ממלא את אותו תפקיד בישפאר מוצרי צריכה בע"מ.
מר מודי קלינבורט, ששימש כמנהל תחום הייבוא והייצוא בישפאר ומאז 2006 מממלא אותו תפקיד בישפאר מוצרי צריכה בע"מ. מר קלינבורט הגיש תצהיר עדות ראשית וגם תצהיר תשובה.
מר עובד בר-ניב, שימש כסמנכ"ל שירות הלקוחות בישפאר ומאז 2006 ממלא אותו תפקיד בישפאר מוצרי צריכה בע"מ.
מר רפי פרידמן, מנכ"ל אלקטרה מחודש פברואר 2000 ועד לחודש דצמבר 2006.
מר משה אדר, המנהל הטכני בישפאר בתחום מוצרי צריכה לבנים עד לחודש מאי 2006. מר אדר התקשר עם אלקטרה מאמצע שנת 2006 לצורך מתן שירותי ליווי טכני ושירות למקררי GE וזאת עד לסוף שנת 2007.
יצוין כי בנוסף, אלקטרה הגישה במסגרת ההליך תצהיר שחתם עליו מר אדר, בזמן שעבד עבורה.
מר ליאור ירון, בעלים ונשיא של חברת LSY INTERNATIONAL INC, המפיצה הבלעדית בארה"ב ובקנדה של מוצרי GE הפועלים במתח של 220 וולט.
רו"ח מאיר אלבוחר, אשר ניהל את המשא ומתן מטעמה עם ישפאר ושימש כסמנכ"ל הכספים באלקטרה משנת 2000 עד 2007 ולאחר מכן עד 2009 שימש כמנכ"ל אלקטרה תקשורת ומחשבים.
מר פבלו מלכסון, מנהל חטיבת הסחר באלקטרה.
מר אמיר הורנשטיין, מנהל מסחרי בחטיבת הסחר באלקטרה.
הגב' סימה כחלון, מנהלת ביקורת אשראי באלקטרה.
הצדדים הגישו סיכומים בכתב.
העובדות הרלוונטיות
ישפאר מציינת שלכל אורך התקופה בה הפיצה את מקררי GE, התגלו בעיות ותקלות שונות במקררים, על דגמיהם השונים, חלקם בהיקפים נרחבים (סעיף 89 לסיכומי ישפאר).
בחודש מאי 2004 נשלח המנהל הטכני בתחום מוצרי הצריכה בישפאר, מר משה אדר, למפעל GE במקסיקו, לצורך מציאת פתרונות לבעיות במקררים שיוצרו במפעל זה.
עם שובו ארצה המליץ מר אדר למנהלי ישפאר להפסיק לרכוש שני דגמי מקררים שסבלו מבעיות הצטברות קרח חריגות בתא הקפאה (TM22/TM25), ולהתנות את המשך רכישת שלושה דגמי מקררים אחרים (SXS23/27/29) במתן ערבות ואחריות של GE לתקינותם (נספח א' לתצהיר אדר).
המלצותיו של מר אדר התקבלו על-ידי הנהלת ישפאר, ועד לסוף שנת 2004 ישפאר לא רכשה מקררי GE מתוצרת מקסיקו, והמשיכה לייבא מקררים מתוצרת ארה״ב (סעיף 95 לסיכומי ישפאר).
בתחילת שנת 2005 החליטה הנהלת ישפאר לחזור ולייבא מקררי GE מתוצרת מקסיקו. ישפאר ציינה שההחלטה התקבלה על-ידי גורמי השיווק והנהלת החברה ולא בעקבות שינוי כלשהו שחל בקשר להמלצותיו של מר אדר (סעיף 96 לסיכומי ישפאר).
רו״ח אלבוחר ורו״ח אסיאג ניהלו משא ומתן במשך כחודש וחצי, וביום 17.1.06 נחתם הסכם בין אלקטרה וישפאר (נספח ו' לתצהיר הרציקוביץ') (ההסכם נחתם בשעתו בין אמצ לישפאר אולם לשם הנוחות יכונה להלן: "הסכם אלקטרה-ישפאר").
בהסכם נקבע, בין היתר, שהתקשרות אלקטרה ו-GE בהסכם הפצה חדש, לרבות לגבי קו מוצרים, יהווה תנאי מתלה להשתכללות הסכם זה (סעיף 6.1.2 להסכם אלקטרה-ישפאר).
בסעיף 5.1 להסכם אלקטרה-ישפאר קבעו הצדדים את התמורה המוסכמת:
"בכפוף לקיומם של כל התנאים המתלים המנויים בהסכם זה, להתקשרות הרוכשת בהסכם חדש להעברת האינפורמציה הטכנית והמסחרית הנוגעת למוצרים וזכויות הקניין במוניטין לרוכשת ולהתחייבויותיה של המוכרת בהתאם לסעיף 12 להלן, לרבות התחייבותה לאי תחרות, תשלם הרוכשת למוכרת סך של 9,000,000 ₪".
בנוסף, נקבע בהסכם כי התמורה תשולם לישפאר כמפורט להלן:
(-) תשלום ראשון בסך 5 מיליון ₪ במועד הסגירה/השלמת ההסכם (סעיף 5.2);
(-) יתרת התמורה בסך 4 מיליון ₪ תשולם בעד שלושה תשלומים שנתיים בהתאם לתנאים המפורטים בהסכם (סעיף 5.3).
ביום 3.4.06 הזמינה אלקטרה מ-GE 790 מקררים (נספח 8 לתצהיר הורנשטיין).
ביום 21.4.06 נחתם הסכם הפצה בין GE לאלקטרה (להלן: "הסכם אלקטרה-GE") (נספח 5 לתצהיר רו״ח אלבוחר).
ביום 16.5.06 העבירה GE לאלקטרה 'מכתבי זהות', לפיהם חלק מדגמי המקררים אשר רכשה אלקטרה ביום 3.4.06, זהים למקררים ששווקה ישפאר (נספח 10 לתצהיר הורנשטיין), דבר שנועד, בין היתר, להקל על בדיקת המקררים במכון התקנים, כפי שיפורט להלן.
במהלך חודש מאי 2006 הודיעה GE לאלקטרה על כוונתה לבצע שינויים במקרריה לצורך התאמתם לתקן ROHS אשר עתיד להיכנס לתוקף בחודש יולי 2006 (סעיף 35 ונספח 11 לתצהיר הורנשטיין). GE התחייבה לתת לאלקטרה מכתבי זהות לפיהם גם הדגמים החדשים המותאמים לתקן ROHS, זהים למקררים ששיווקה ישפאר (סעיף 36 לתצהירו הורנשטיין). ואכן, במהלך חודש יוני 2006 מסרה GE לאלקטרה מכתבי זהות (נספח 12 לתצהיר הורנשטיין).
ביום 29.5.06 הושלמה עסקת אלקטרה-ישפאר ואלקטרה שילמה לישפאר את התשלום הראשון בסך של חמישה מיליון ₪ (נספח 6 לתצהיר אלבוחר) (להלן: "הקלוזינג").
אלקטרה הכניסה את אותם הדגמים לבדיקה במכון התקנים, ותוצאות הבדיקות במכון התקנים היו כמפורט להלן: 6 דגמי המקררים שניתנו בעניינם מכתבי זהות, קיבלו את אישור מכון התקנים להפצתם בחודש אוגוסט 2006 (נספח 14 לתצהיר הורנשטיין), ואלקטרה החלה בהפצתם בחודש דצמבר 2006 עם הגעת המשלוח הראשון ארצה.
באשר לדגם המקרר שלא ניתן בעניינו מכתב זהות, בחודש אוקטובר 2006 הודיע מכון התקנים לאלקטרה כי המקרר לא עומד בתקינה הישראלית (נספח 19 לתצהיר הורנשטיין).
בחודש אוקטובר 2006 העבירה אלקטרה לבדיקה במכון התקנים שני דגמי מקררים שלגביהם נתנה GE מכתבי זהות, ושהאישור שניתן לישפאר בעניינם בשנת 2002 עמד לפוג. כעבור זמן מה, הודיע מכון התקנים כי שני הדגמים הללו נכשלו בבדיקות והם אינם מתאימים לתקינה הישראלית (סעיפים 51 – 53 ונספחים 17 – 18 לתצהיר הורנשטיין).
ביום 11.1.07 שוחחו מר סורין לוי, מנהל אבטחת איכות באלקטרה, ומר אמיר הורנשטיין, מנהל מסחרי בחטיבת הסחר באלקטרה עם מר כריס יוג', מנהל טכני ב- GE, ומר סם אלפסלן, מנהל מכירות מרכז אירופה ב-GE (תרשומת השיחה שערך מר הורנשטיין צורפה כנספח 21 לתצהירו).
לטענת אלקטרה, בשיחה ציין מר יוג' כי בין השנים 2002 - 2003 פרץ סכסוך בין מכון התקנים לבין טכנאי ומהנדסי GE, שבעקבותיו החליטה GE שלא לערוך בדיקות לצורך הבטחת התאמת מוצריה לתקן הישראלי ולא להתאים את מוצריה לתקן הישראלי (סעיפים 57 – 66 לתצהיר הורנשטיין).
ביום 24.1.07 נערכה פגישה בבריסל בין מר פבלו מלכסון, מנהל חטיבת הסחר באלקטרה, ובין מר יוג׳, כאמור מנהל הטכני ב- GE, ומר פרדריק מישל, מנכ״ל GE אירופה (העתק תרשומת שערך מר מלכסון צורף לתצהיר מלכסון (נספחים 30-29); העתק תרשומת שערך מר הורנשטיין לאחר שמר מלכסון עידכן אותו אודות הפגישה האמורה צורף כנספח 25 לתצהיר הורנשטיין).
לטענת אלקטרה, במהלך אותה הפגישה היא למדה לראשונה שדגמי מקררי GE עברו שינויים משמעותיים מאז אושרו לייבוא על-ידי מכון התקנים (סעיפים 114 לתצהיר מלכסון).
לטענת אלקטרה, מר יוג' ציין, כי המקררים ששלחה GE מעולם לא עברו בדיקות התאמה לתקינה הישראלית, כי המדבקות המקוריות במקררי GE מציינות התאמה לתנאי אקלים נורמלי (Class N), וכי לבקשת ישפאר המדבקות הללו הוחלפו במדבקות המציינות התאמה לתנאי אקלים טרופי (Class T), כפי שדורש התקן בישראל (סעיפים 116 לתצהיר מלכסון).
ביום 1.3.07 הכניסה אלקטרה דגם נוסף לבדיקה במכון התקנים, וגם הוא נמצא כלא מתאים לתקינה הישראלית (סעיף 83 ונספח 29 לתצהיר הורנשטיין).
במקביל, ערכה אלקטרה בירור עם מר משה אדר, המנהל הטכני של ישפאר בין השנים 2003 -2006, ואשר לאחר מכן אלקטרה התקשרה עימו. ביום 6.2.07 חתם מר אדר על תצהיר בו פירט את התקלות שנמצאו במקררי GE בתקופת עבודתו בישפאר, נסיעתו למפעל GE במקסיקו, והמלצתו להפסיק את יבוא המקררים מתוצרת מקסיקו (נ/17).
לטענת אלקטרה, בעקבות דבריו של מר אדר התברר לה שישפאר הסתירה ממנה בתקופת המשא ומתן והשלמת העסקה, מידע מהותי ובכלל זאת לגבי היכולת להפיץ את מקררי GE בישראל.
ביום 11.2.07 נערכה פגישה בין מנכ"ל אלקטרה באותם ימים, מר יקי ודמני, לבין יו"ר ישפאר, מר הרציקוביץ'. בפגישה האשים מר ודמני את ישפאר בביצוע מעשים פלילים (ר' חקירת מר הרציקוביץ' בעמ׳ 365 ש׳ 12 - עמ׳ 366 ש׳ 8 לפרוטוקול הדיון).
ביום 19.2.07 שלחה אלקטרה ל-GE מכתב, עם העתק למר הרציקוביץ', בו טענה שנודע לה לאחרונה שהמידע שהוצג בפניה בנוגע לתנאי האקלים של מקררי GE חסר בסיס, כי מכתבי הזהות ש-GE העבירה לה חסרי ערך משום שקיימת אי התאמה בין המקררים החדשים לבין המקררים שנבדקו בעבר וקיבלו את אישור מכון התקנים, וכי אלקטרה מבצעת בימים אלה בדיקות בנוגע להסכם ההפצה עם GE והמצב הטכני והיא תעדכן את GE בהקדם.
בנוסף, ציינה אלקטרה במכתבה כי היא עדכנה את ישפאר במצב ובגילוייה האחרונים (נספח 28 לתצהיר הורנשטיין).
לטענת אלקטרה, ביום 30.5.07 התקיימה שיחת ועידה בין בכירי אלקטרה ובכירי GE (תמלול השיחה צורפו כנספח 34 לתצהיר הורנשטיין שהשתתף בשיחה). לפי הנטען, בשיחה ציינה GE כי החל משנת 2003 הפסיקה לבצע בדיקות למקררים בשל חילוקי דעות עם מכון התקנים וכי האחריות עברה ליבואן. GE ציינה בפני אלקטרה כי היא סבורה שישפאר היתה אמורה למסור לה מידע זה (סעיף 92 לתצהיר הורנשטיין).
ביום 19.9.07 השיבה אלקטרה למכתבה של ישפאר מיום 19.8.07 (נספח י׳ לתצהיר הרציקוביץ'). במכתבה ציינה אלקטרה, כי היא מסרבת לשלם לישפאר את יתרת התמורה, בטענה שבמשא ומתן ישפאר הציגה בפניה מצגי שווא לפיהם מקררי GE מתאימים לדרישות מכון התקנים ולא גילתה לאלקטרה שהיא התקשתה לקבל את אישור מכון התקנים למקררי GE, וכי מקררי GE סבלו מבעיות אפידמיות שהביאו לכך שישפאר הפסיקה לייבא מקררים מתוצרת GE מקסיקו ארצה.
בחודש דצמבר 2007 השיבה אלקטרה ל-GE את מלאי המקררים שרכשה, ו-GE זיכתה אותה בעלותם (סעיף 177 ונספח 50 לתצהיר מלכסון).
ביום 17.3.08 השיבה ישפאר למכתבה של אלקטרה מיום 19.9.07 (נספח יא' לתצהיר הרציקוביץ'). במכתב דחתה ישפאר את טענות אלקטרה, תוך שציינה שהיא עומדת על זכותה לקבל את התשלום הראשון של יתרת התמורה.
ישפאר הוסיפה וציינה שהאחריות על הבעיות במוצרים אינה יכולה להיות מוטלת עליה, מכיוון שאלקטרה היא זו שניהלה מו"מ ישיר עם GE על הסכם ההפצה והמוצרים שתייבא.
ביום 26.5.08 השיבה אלקטרה למכתבה של ישפאר מיום 17.3.08 (נספח 46 לתצהיר מלכסון). במכתבה חזרה אלקטרה על סירובה לשלם לישפאר את יתרת התמורה בטענה שישפאר הציגה בפניה מידע חסר בסיס ושגוי בקשר להתאמת המקררים לתקינה הישראלית. בנוסף, דרשה אלקטרה לקבל חזרה את התשלום הראשון.
יצוין, כי ישפאר טענה כי מכתב זה אינו מוכר לה ולא אותר על ידה (סעיף 408 לסיכומי ישפאר).
במהלך שנת 2008 אושרו מספר דגמים של מקררי GE למכירה בישראל ואלקטרה החלה לשווקם. בנוסף, אלקטרה ו-GE ניהלו מו"מ לחתימה על הסכם הפצה חדש, אך המשא ומתן לא הבשיל לכדי הסכם מחייב (סעיפים 178 – 179 לתצהיר מלכסון).
יצוין, כי הסכם אלקטרה-ישפאר מעולם לא בוטל על ידי מי מהצדדים, וכי במהלך השנים 2006 – 2008 אלקטרה מכרה לטענתה 319 מקררי GE (סעיף 6 לתצהיר כחלון).
טענות ישפאר (התובעת והנתבעת שכנגד)
אלקטרה הפרה את הסכם
אלקטרה הפרה את ההסכם בכך שלא שילמה לישפאר את יתרת התמורה בסך 4,000,000 ₪ (קרן).
חוק המכר, רשלנות ותרמית
סעיף 13.8 להסכם ביטל "כל משא ומתן, הבטחה, ערובה, התחייבות, הסכם בכתב או בעל פה או מצג שהיה, אם היה, בין הצדדים בקשר עם העיסקה נשוא הסכם זה עובר לחתימה על הסכם זה".
המשא ומתן בין אלקטרה לבין ישפאר היה במהותו כספי ונוהל על ידי אנשי כספים ולא גורמים טכניים כפי שבמקובל בעסקאות למכירת פעילות. במשא ומתן רו"ח אלבוחר לא ביקש מידע על מלאי, לקוחות, או תקלות במקררי GE.
אף אם הייתה מתקיימת אי-התאמה, הרי שאלקטרה לא הודיעה לישפאר על אי-התאמה מיד לאחר שגילתה אותה, כפי שנדרש לפי הוראות חוק המכר סעיפים 16-14 וכפי שפורש החוק בפסיקה ולכן אלקטרה איננה יכולה להסתמך עליה ואיננה זכאית לסעדים מכוח חוק המכר.
יתרה מזאת, נוכח העובדה שאלקטרה לא הודיעה לישפאר מיד על אי-התאמה הנטענת בממכר, קמה חזקה לפיה הממכר התאים למוסכם, ואין אלקטרה יכולה לבקש סעדים מכוח דיני החוזים או הנזיקין בקשר לאי ההתאמה הנטענת. זאת, משום שחוק המכר הוא חוק ספציפי.
ישפאר לא הפרה את ההסכם
קודם להשלמת העסקה, וידא מר הרציקוביץ׳ עם מנכ״ל אלקטרה דאז, מר פרידמן, שאלקטרה קיבלה את המידע שהיתה צריכה, ומר פרידמן העיד שאינו זכור שהייתה פנייה של אלקטרה לישפאר שלא נענתה.
שנית, התנהלות אלקטרה בזמן אמת מלמדת על כך שהיא קיבלה את המידע או לחילופין, ויתרה על קבלת מידע נוסף.
קבלת אינפורמציה טכנית ומסחרית היתה אחד התנאים המתלים להשלמת העסקה בהסכם אלקטרה-ישפאר. עצם השלמת העסקה מלמדת על כך שתנאי המתלה בעניין מסירת האינפורמציה התקיים, ומהווה הודאה של אלקטרה לפיה היא קיבלה את מלוא האינפורמציה הטכנית והמסחרית כמתחייב בהסכם.
בזמן אמת אלקטרה לא פנתה בטענה כלשהי שלא נמסר לה מידע כלשהו בקשר עם מוצרי GE. טענותיה של אלקטרה נטענו לאחר השלמת העסקה ורק לאחר שהסכם אלקטרה-GE לא היה לשביעות רצונה.
הפניה של מנצור לקבלת מידע נעשתה רק לאחר שאלקטרה ביצעה הזמנה של מקררים וחתמה על הסכם הפצה עם GE, מה שמלמד שאלקטרה לא ייחסה לכך חשיבות.
יתרה מזאת, אלקטרה לא פעלה למימוש ערבות בסך 5,000,000 ש"ח שהעמידה לטובתה ישפאר, אשר עמדה בתוקף עד ליום 9.12.2006, מועד בו היה ידוע לה המידע שהיא טוענת שהוסתר ממנה.
ישפאר לא הפרה את חובת הגילוי
מהות העיסקה משליכה על ההיקף של חובת הגילוי. ישפאר לא מכרה לאלקטרה דבר ואלקטרה ניהלה באופן ישיר מו"מ עם GE לחתימת הסכם הפצה חדש באופן בלתי תלוי בישפאר. מהות העיסקה גם משפיעה על סוג המידע הרלבנטי.
בהתאם למתווה של הסכם אלקטרה-ישפאר, מידע טכני היה צריך להימסר לאלקטרה לאחר החתימה על הסכם אלקטרה-ישפאר ועד להשלמת העסקה, ולא במהלך המשא ומתן בין רו"ח אלבוחר ובין רו"ח אסיאג.
במהלך המשא ומתן לחתימה על ההסכם אלקטרה-ישפאר, רו"ח אסיאג גילה לרו"ח אלבוחר, כי קיימת בעית התאמה של מקררי המותג GE לשוק הישראלי.
ממועד החתימה על ההסכם ועד להשלמת העסקה, נציגי ישפאר הציגו בפני נציגי אלקטרה כל מידע שביקשו.
ישפאר אינה מכירה נוהג של בדיקות מקדמיות לבחינת התאמת מקררים לתקינה בישראל, ב-GE או בחברות אחרות, ולא ידוע לה על בעיה או סכסוך כלשהו בין טכנאי ומהנדסי GE לבין מכון התקנים.
בהסכמי ההפצה של GE עם ישפאר או של אלקטרה עם GE לא נכללה התחייבות שכזו.
כל מקררי GE שייבאה ושיווקה ישפאר עמדו בדרישות התקינה הישראלית וקיבלו את אישור מכון התקנים. אלקטרה לא צירפה חוות דעת ולא הביאה עדים ממכון התקנים בעניין ולא הוכיחה הטענה.
לגופו של עניין, טוענת ישפאר, כי מקרר שהיצרן מסווג כ- Class N יכול להתאים גם ל-Class T.
היסטוריית הבדיקות במכון התקנים אינה רלוונטית לעסקת אלקטרה-ישפאר, כיוון שהיבואן התחלף ואלקטרה סיכמה עם GE על קו מוצרים שונה מזה שישפאר שיווקה. ראיה לכך היא העובדה שבזמן אמת אלקטרה לא התעניינה בהיסטורית שיווק מקררי GE בתקופת ישפאר, לרבות בכישלון בבדיקות דגמי המקררים במכון התקנים, כפי שהעיד מר פרידמן, מנכ"ל אלקטרה דאז. כישלון בבדיקה במכון התקנים אינו דבר חריג.
מבין עשרות דגמי מקררי GE אשר נשלחו לבדיקה במכון התקנים במהלך התקופה בה שימשה ישפאר כמפיצה של GE בישראל, ארעו מספר מקרים בודדים בהם הניבו הבדיקות תוצאות שליליות.
ככל שישפאר ביקשה מ-GE להדביק מדבקות של Class T, הבקשה התייחסה לדגם ספציפי של מקרר, ורק לאחר שאותו הדגם עבר בהצלחה את בדיקות מכון התקנים ואושר לשיווק בישראל.
המדבקות אינן מחייבות או בעלות נפקות כלפי הבדיקות המבוצעות על-ידי מכון התקנים.
תקלה אפידמית הינו מונח המתאר תקלה החוזרת על עצמה בשכיחות גבוהה מזו שהגדיר היצרן. בענייננו GE הגדירה שכיחות של 5% לדגם ספציפי.
בהתאם לעדותו של בר ניב לא זכורה לו משנת 2003 שהייתה בעיה אפידמית גדולה במקררי GE.
התקלות שהתגלתו במקררי GE היתה בשיעור נמוך מ-5%, וחלקן טופלו באמצעות ערכה שסופקה על-ידי GE.
אלקטרה חישבה את היקף התקלות בצורה שגויה בכדי להעצים את שיעור התקלות ולחזק את טענתה.
אלקטרה עסקה במשך עשרות בשנים בשיווק מקררים של מותגים שונים, לרבות מקררים ממותגים אמריקאים אשר סבלו מתקלות הדומות לתקלות המיוחסות למקררי GE.
אלקטרה שיווקה מקררי GE ברשתותיה הקמעוניות (שקם אלקטריק וסנסור) עוד קודם להסכם עם ישפאר. לקוחות אותן הרשתות התלוננו על תקלות במקררי GE.
במהלך המשא ומתן סיפר רו״ח אסיאג לרו״ח אלבוחר, כי מקררי GE סבלו מבעיות שונות ומתקלות, כי המותג GE סובל מבעיית התאמה של המותג לשוק המקומי, כי חלה ירידה חדה במכירות המותג, וכי עומדת לישפאר זכות לקבלת פיצוי מ-GE בסך של מיליוני שקלים.
ישפאר חשפה בפני אלקטרה את הסכם ההפצה בינה ובין GE, במסגרתו צוין במפורש נספח הנוגע לשיפוי ישפאר בגין היווצרות קרח במקררים.
ישפאר העבירה לאלקטרה נתונים אודות היקף מכירות מקררי GE, מהם עולה כי הייתה ירידה בשיעור של -80% במחזור המכירות משנת 2002 לשנת 2005.
בחודש פברואר 2006 ערכה GE כנס באיסטנבול בנושא קפיאת המוצרים בתא המזון/גלים בפוד ליינר במקררי SBS. בכנס נכח המנהל הטכני של אלקטרה, מר מנצור. לכן אלקטרה ידעה על קיומן של תקלות במקררי GE בעקבות הכנס.
הנזקים הנתבעים
אלקטרה מעולם לא ביטלה את ההסכם עם ישפאר. אלקטרה אף לא ביטלה את ההסכם עם GE, ואף ניסתה בשנים 2008 – 2009 לחדש את ההסכם עם GE לתקופה נוספת.
אלקטרה מתעלמת מטובות ההנאה שהצמיח לה ההסכם עם ישפאר. בניגוד לטענת אלקטרה לפיה היא קיבלה מישפאר "ממכר" חסר ערך, בפועל אלקטרה מכרה בין השנים 2006 – 2009 למעלה מ-320 מקררים מ-20 דגמים.
ישפאר מציינת בסיכומיה כי אלקטרה לא הוכיחה טענתה שהוציאה הוצאות בסך 320,909 דולר בהסתמך על ההסכם אלקטרה-ישפאר. טענה זו מסתמכת על טבלה שצורפה כנספח 51 לתצהיר מלכסון, אשר בחקירתו העיד שלא הוא ערך אותה. בנוסף, הטבלה הנוספת שצורפה לתצהירו כוללת נתונים שונים ולא צורפו אסמכתאות התומכות בהוצאות הנטענות.
אלקטרה לא הוכיחה את פיצויי הקיום. המדובר על תחזית רווחים עתידית. ככל שאלקטרה לא עמדה ביעדיה, הרי שמדובר בכשל שיווקי שלה.
טענת אלקטרה, לפיה שווי המידע שלא נמסר הינו בסך 6 - 8 מליון ש"ח, מהווה הרחבת חזית אסורה שנטענה לראשונה בסיכומי אלקטרה.
אלקטרה הפרה את חובת הקטנת הנזק. אלקטרה ידעה בזמן אמת כי GE ביצעה שינויים במקררים והיא בחרה להמשיך בעסקה תוך שלא בדקה האם תוכל לייבא את המקררים החדשים.
אלקטרה פעלה בקלות דעת וברשלנות כאשר השלימה את העסקה עם ישפאר לפני שהגיעה להסכמה עם GE על קו מוצרים.
אלקטרה לא ערכה בדיקה לגבי המותג GE או לגבי תקלות במקררי GE.
אלקטרה לא ביקשה לבצע בדיקת נאותות טרם החתימה על הסכם אלקטרה-ישפאר.
היעדר קשר סיבתי
הנזקים הנטענים על-ידי אלקטרה נעדרי קשר סיבתי למעשיה של ישפאר, ויכולים, לכל היותר, להקים לאלקטרה עילה נגד GE, שכן כל טענותיה של אלקטרה מבוססות, למעשה, על כך שהמקררים שביקשה להפיץ, נכשלו בבדיקה במכון התקנים, והמקררים היו שונים מאלו אשר ישפאר הפיצה.
בחודש פברואר 2006 עדכנו נציגי GE את אלקטרה בדבר כוונתם לבצע שינויים בדגמי מקררי GE.
בסוף חודש פברואר 2006 נערך כנס בטורקיה בו נכח המנהל הטכני של אלקטרה, מר מנצור, ובו הוצגו שינויים שמתוכננים בדגמי המקררים.
ביום 3.4.06 אלקטרה הזמינה מ-GE 790 מקררים. אותם המקררים היו מ-21 דגמים השונים מהדגמים אותם שיווקה ישפאר: לגבי 5 דגמי מקררים מדובר בדגמים חדשים לחלוטין; לגבי 16 דגמים - GE נתנה 'מכתבי זהות'.
חרף השינויים המשמעותים במקררים, שנעשו טרם השלמת עסקת אלקטרה-ישפאר, אלקטרה לא בדקה בעצמה האם השינוים משפיעים על התאמת המקררים לתקינה בישראל, אלקטרה לא דרשה מ-GE התחייבות שתוכל לייבא את המקררים מדגמים אלו לישראל ובחרה להסתפק במכתבי זהות שנתנה לה GE.
ככל שלאלקטרה טענה ביחס למכתבי הזהות שנתנה לה GE, הרי שהיא צריכה לתבוע את GE ולא את ישפאר. ואכן, בזמן אמת אלקטרה סברה ש-GE הטעתה אותה.
יתרה מזאת, אחד התנאים המתלים בהסכם אלקטרה-ישפאר היה הסכמה בין אלקטרה ו-GE על קו מוצרים משותף. אלקטרה בחרה להשלים את עסקת אלקטרה-ישפאר למרות שבאותה עת, היא טרם סיכמה עם GE על קו מוצרים (אלא רק בחודש יוני 2006). לפיכך, טוענת ישפאר, אלקטרה נטלה על עצמה את הסיכון שתהיה מחויבת בהסכם עם ישפאר גם אם בסופו של דבר לא תגיע להסכמה עם GE על קו מוצרים או שהוא לא יהיה לשביעות רצונה.
טענות אלקטרה (הנתבעת והתובעת שכנגד)
מהות הסכם אלקטרה-ישפאר
הדבר נלמד מהעניינים הבאים:
לשון ההסכם. בפתח ההסכם הוגדרה ישפאר כמוכרת ואלקטרה הוגדרה כקונה. בסעיף 2.2 בהסכם הוגדר 'הממכר'. סעיף 5 מגדיר את התמורה בגין הממכר. מקום בו יש מוכר, קונה, ממכר ותמורה, מדובר בעסקת מכר.
תכלית הההסכם מצביעה על כך שמדובר בהסכם מכר. שני הצדדים ראו בהסכם, הסכם מכר של הזיכיון, בתמורה לסכום של 9 מיליון ₪.
הנסיבות וההיגיון מצביעים גם הם שמדובר בהסכם מכר. אלקטרה לא נזקקה לשירותי ישפאר לצורך התקשרות עם GE. בתקופה הרלוונטית לאלקטרה היה כבר קשר עם GE ולכן היא לא הייתה צריכה לשלם על כך לישפאר. אין הגיון מסחרי בכך שאלקטרה תשלם 9 מיליון ₪ עבור יצירת קשר (להבדיל מרכישת זיכיון).
הסכם אלקטרה-ישפאר לא הגדיר במפורש את הממכר כזכיון של הפצת מוצרי GE בארץ, משום שבהסכם בין ישפאר וGE- נאסר על ישפאר למכור את הזיכיון או להמחותו לאחר, וישפאר חששה ש-GE תבטל את הזכיון מבלי שתקבל תמורה.
הפרת חובת הגילוי
לטענת אלקטרה, ישפאר הפרה את חובת הגילוי בכך שלא גילתה לאלקטרה את העובדות המפורטות להלן:
ליין המקררים אשר שווקו על ידי ישפאר בישראל, סובל מבעיות אפידמיות חמורות, בהיקפים נרחבים וחריגים (תקלה אפידמית היא תקלה החוזרת על עצמה באחוז ניכר מהמוצרים שיוצרו). בהסכם ההפצה שנכרת בין GE לישפאר נקבעו שלוש רמות של בעיות אפידמיות בשיעורים של 3%, 5% ו-10% ממוצרי דגם יחיד או סדרת דגמים, ולצדן הזכויות הנוגעות לכל אחת מן הרמות.
בתקופה שקדמה לכריתת הסכם אלקטרה-ישפאר, מקררי GE אשר שווקו על ידי ישפאר בישראל סבלו ממגוון חריג של תקלות אפידמיות חמורות. התקלות האפידמיות כללו, בחלק מהדגמים, תקלות שבאו לידי ביטוי בהצטברות קרח בתא ההקפאה, בעיוות הדופן של המקרר שהביאה לנפילת מדפי המקרר וכן תקלה של התרחבות ושקעים בדופן הפנימית של המקררים.
הבעיות במקררים הביאו לביקורי בית של טכנאים בשיעור חריג.
הבעיות מהן סבלו המקררים גרמו לישפאר להוצאות משמעותיות ונזקים בסך 1,136,889 דולר ארה"ב ופגעו במוניטין שלה ושל המותג GE.
ישפאר ניסתה ללא הצלחה לתקן את הבעיות האפידמיות במקררי GE. בחודש אפריל 2004 שלחה ישפאר את מנהלה הטכני, מר משה אדר, למפעל GE במקסיקו. עם שובו ארצה המליץ על הפסקת יבוא המקררים המיוצרים במקסיקו. בעקבות המלצותיו של מר אדר, וההבנה שהתקלות האפידמיות חריגות ויוצאות דופן, בחודש מאי 2004 החליטה ישפאר להפסיק לייבא את כל דגמי מקררי GE המיוצרים במקסיקו.
בתחילת שנת 2005 החליטה ישפאר לחדש את ייבוא מקררי GE מתוצרת מקסיקו, וזאת למרות שלא נמצאו פתרונות לתקלות האפידמיות, בניגוד לדעתו של מר אדר.
במטרה לפתור את התקלות האפידמיות, ישפאר ו-GE ביצעו לאורך השנים שינויים ותיקונים מהותיים במקררים (התקנת "קיטים", הוספת קרטונים, הנמכת חוצצים, הוספת מילויי סיליקון, וכיו״ב) שחייבו את ישפאר להכניס את המקררים לבדיקה מחודשת במכון התקנים – דבר שישפאר לא עשתה ולא גילתה לאלקטרה.
יצרני מקררים נוהגים לערוך בדיקות מקדמיות של התאמת מוצריהם לתקן הישראלי בטרם שליחתם ארצה. עד לשנת 2003 נהגה גם GE לבצע בדיקות שכאלה למקרריה, אךGE הפסיקה לעשות כן בעקבות סכסוך שפרץ בשנים 2003-2002, בין טכנאי ומהנדסי GE לבין מכון התקנים הישראלי על רקע החלטת מכון התקנים שמקררי GE לא עומדים בתקן הישראלי. מאז המקררים נשלחים על ידה לישראל "as is".
לאורך השנים בהן שיווקה ישפאר את מקררי GE בישראל ארבעה דגמי מקררי GE נכשלו בבדיקות במכון התקנים ולא אושרו ליבוא לישראל. כישלון של ארבעה דגמים של יצרן נחשבת להיסטוריה שלילית וחריגה, שכן הציפיה ממותג יוקרתי דוגמת GE, היא שאף מקרר לא יכשל בבדיקות המכון (סעיף 322 לסיכומי אלקטרה). להיסטוריה בין היבואן או המוצר ישנה חשיבות רבה והשלכה לגבי משטר הבדיקות בהמשך (סעיף 319 לסיכומי אלקטרה).
בחודשים יוני-יולי 2005 ניסתה GE, לבקשת ישפאר, להימנע משליחת מקרר מדגם GTG16HBS לבדיקה במכון התקנים, וזאת על-ידי מתן מכתב זהות לפיו אותו דגם זהה למקרר אחר שקיבל אישור מכון התקנים (GTG16HBM). ישפאר ידעה כי המקרר מדגם זה מוגדר כתואם תנאי אקלים נורמלי (Class N). בשנת 2005 שיווקה ישפאר בפועל בישראל מקררים מדגם GTG16HBS.
אלקטרה טוענת, כי במו"מ הראשוני בין הרציקוביץ' לפרידמן, הוצג קו המוצרים כקו מוצרים רגיל והכוונה לקו מוצרים תקין.
עוד טוענת אלקטרה, כי במו"מ שנוהל בהמשך, רו"ח אסיאג לא גילה לרו"ח אלבוחר, שמקררי GE סבלו מבעיות שונות ומתקלות, כי מוצרי GE סובלים מבעיות התאמה לשוק המקומי, וכי עומדת לישפאר זכות לקבלת פיצוי מ-GE בסך של כמה מיליוני שקלים – כפי שישפאר טוענת.
טענות אלה מנוגדות לדין. בהתאם להלכה הפסוקה, חובת תום הלב וחובת הגילוי הן נרחבות, ומחייבות מוכר לגלות לקונה, בצורה אקטיבית, את כל העובדות אשר עשויות להיות חשובות לקונה בבואו לשקול את העסקה ולא די במתן מענה לשאלותיו או בקשות של צד השני במשא ומתן. טענות ישפאר מבוססות על הכלל המשפטי של ״יזהר הקונה״, אשר אינו נוהג בשיטת המשפט הישראלית.
אלקטרה לא יכולה הייתה לגלות בכוחות עצמה את המידע החסר.
נתוני המכירות של ישפאר בין השנים 2002 – 2005: הירידה במכירות הוצגה כנובעת מסיבות ניהוליות הקשורות בישפאר ולא במותג GE.
הפגישה שהתקיימה בין עובד בר-ניב לבין אורן מנצור: מדובר בפגישת נימוסין שנמשכה כעשר דקות בלבד ובר-ניב העיד שלא מסר במהלכה מידע אודות הבעיות האפידמיות במקררים, התאמת המקררים לתקן הישראלי, השינויים שנעשו בהם לאורך השנים, והפסקת ייבוא המקררים.
נספח השיפוי בהסכם בין ישפאר לבין GE: אלקטרה לא הייתה יכולה ללמוד ממנו על בעיות במקררי GE, מכיוון שישפאר הציגה לה את ההסכם ללא הנספח האמור. בהסכם עצמו ההפניה מתייחסת לנספח שתקף עד ליום 1.10.97, עניין היסטורי.
הרשתות הקמעונאיות שהפעילה אלקטרה: שירות למקררים ניתן על ידי היבואן ולא על-ידי החנויות המוכרות את המקררים. ככל שלקוח פונה לחנות בקשר לתקלה במוצר, הוא מופנה לנותן השירות. על כן, חנויות שבבעלות אלקטרה לא אספו נתונים אודות בעיות במקררי GE שנמכרו על ידן.
נסיון אלקטרה עם מקררים אמריקאיים ממותגים אחרים שהפיצה: הבעיות לגביהן טענה ישפאר שדומות לבעיות במקררי GE, נפתרו עוד בשנת 1998, וממילא אין בהן ללמד על היקף הבעיות במקררי GE.
אלקטרה לא הייתה יכולה לגלות את המידע ממכון התקנים: מכון התקנים מחויב לסודיות ולא יעביר מידע על חברה אחת לחברה אחרת. ממילא המידע שיש לו מתייחס רק למקררים שנכשלו בבדיקות.
כנס GE באיסטנבול בחודש פברואר 2006: מדובר בכנס טכני שגרתי לנציגי המפיצים מרחבי העולם במסגרתו הציגה ועדכנה GE תוכניותיה לשנת 2006 וליין המוצרים המתוכנן לשיווק. בכנס הועברו הדרכות כלליות בלבד, ולא נמסר מידע ספציפי נקודתי הנוגע למוצרים המשווקים, ובפרט לא נאמר דבר בקשר לתקלות אפידמיות.
ביום 7.5.06 ביקש אורן מנצור מאלקטרה מקלינבורט מישפאר, לקבל דוחות אב טיפוס של מכון התקנים, אישורי משרד התשתיות, בדיקות CB Test של GE לדגמי המקררים, דוחות החלפת חלקי חילוף לדגמי המקררים לשנת 2005, דו״ח תקלות לשנת 2005, פירוט תקלות אפידמיות ומפרט דרך הטיפול בהן, וחוברות הפעלה (נספח 7 לתצהיר מלכסון).
מבין כל המסמכים שמנצור ביקש לקבל, קלינבורט שלח לו רק את תוויות אנרגיה של המקררים שאושרו לשיווק, המעידות על פעילות תקינה.
הנזק וקשר סיבתי
על כן, טוענת אלקטרה, כי יש לדחות את התביעה העיקרית.
התמורה ששולמה לישפאר ביום 1.6.06 (בסך 5,000,000 ₪ בתוספת מע"מ והפרשי הצמדה וריבית, העומד על סך 7,195,421 ₪, נכון למועד הגשת הבר"ל).
העלות שבה נשאה אלקטרה כתוצאה מחתימת ההסכם בסך שווה ערך ל-320,909$ נכון ליום 31.12.08 המסתכם בסך של 1,285,948 ₪.
לחילופין טוענת אלקטרה, כי יש לחייב את ישפאר בפיצויי קיום בסך שווה ערך ל-1,680,000$, המשקפים את הרווח הנקי המשוער שאלקטרה היתה צפויה להרוויח בתקופה שמיום 1.6.06 ועד יום 31.12.08, אשר בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 31.12.08 מסתכם בסך של 7,865,179 ₪.
לחלופי חילופין, טוענת אלקטרה כי יש לפסוק לה פיצויים בסכום של 6 - 8 מיליון ₪ המשקף את שווי המידע שהוסתר ממנה.
הטענה שאלקטרה התחייבה לבדוק את קו המוצרים (סעיף 6.1.2 להסכם אלקטרה-ישפאר): טענה זו לא יכולה להתקבל כאשר על ישפאר חלה חובת גילוי מכח הדין ואף חובת גילוי מכח ההסכם. חובת הגילוי קיימת בהסכם לצד ההוראות האחרות. אלקטרה היתה אמורה לערוך בדיקה מסחרית (איזה מבין דגמי המקררים המיוצרים על ידי GE יופצו על ידה בישראל) ולא בבדיקה טכנית.
המשא ומתן הישיר עם GE: GE לא מסרה לאלקטרה במהלך המשא ומתן את המידע שישפאר הסתירה.
אלקטרה לא יכלה לדרוש מ- GE לבצע בדיקה טכנולוגית של כל אחד מדגמי מקרריה בטרם החליטה להתקשר עמה בהסכם הפצה: מדובר במו״מ בין יבואנית ממדינה קטנה לענקית מוצרי הצריכה, שהיה פורמלי ו-GE לא הייתה פתוחה למיקוח.
בדיקת נאותות: אלקטרה לא ערכה בדיקת נאותות נוכח מצגי ישפאר כי מותג GE הינו מותג מצוין שמקרריו נמכרים בישראל למעלה מעשור. בדיקה שכזו מקובלת כאשר נרכשת חברה, בעוד שבמקרה דנן אלקטרה רכשה זיכיון פעיל. בדיקה שכזו לא היתה מסייעת לאלקטרה מכיוון שישפאר הסתירה את המידע.
הפרת הוראות חוק המכר
ביטול ההסכם הישן בין ישפאר ל-GE; התקשרות של אלקטרה בהסכם הפצה חדש עם GE; העברת אינפורמציה טכנית ומסחרית הנוגעת למוצרים (בתקופה שעד למועד הסגירה) וזכויות הקניין במוניטין.
ישפאר העבירה לאלקטרה רק חלק מהמידע שהתחייבה להעביר לה בהסכם.
ישפאר מסרה לאלקטרה נכס שונה או מסוג או תיאור שונה מהמוסכם שאין בו את האיכויות והתכונות הדרושות לשימושו המסחרי. ישפאר הציגה בהסכם מצגים לפיהם מקררי GE משווקים בפועל בישראל, נושאים תקן ישראלי, מתאימים לשיווק בישראל, כי היא קיימה את כל תנאי הרישיונות וההיתרים, וכי אין כל התרחשות חדשה או שינוי מהותי בממכר.
הנכס שאלקטרה רכשה אינו מתאים למה שהוסכם בין הצדדים. בין הצדדים הוסכם על העברת זיכיון פעיל וקיים המאפשר שיווק מסחרי מיידי ורציף של מקררי GE, בעוד שבפועל התגלה שלא כך הדבר.
בהסכם התחייבה ישפאר שהמקררים יחזיקו בתקן ישראלי ויתאימו לשיווק בישראל, גם בתקופת אלקטרה. בפועל המקררים לא התאימו לתקינה הישראלית והנכס שונה ממה שהוצג והובטח, ואינו מתאים למוסכם.
בנסיבות העניין, טוענת אלקטרה, כי עקב אי ההתאמה יש לנכות את מלוא התמורה, שכן שווי הנכס שנמסר לה חסר ערך. לחילופין, טוענת אלקטרה, כי שווי המידע שלא גולה לה נע בין 8-6 מיליון ₪, ויש להפחיתו מהתמורה ההסכמית.
ישפאר טענה שאלקטרה הבינה את תמונת הדברים עוד ביום 19.12.06 כאשר נכשלו שני דגמי מקררי GE בבדיקות מכון התקנים, אלא שאלקטרה טוענת שבאותה עת סברה שהכישלון בבדיקות נבע מטעות או מחוסר הבנה של מכון התקנים.
רק לאחר שערכה בדיקות וקיבלה את תצהירו של משה אדר ביום 6.2.07, הבינה אלקטרה שמדובר במצב של אי-התאמה בממכר, ופנתה ללא דיחוי אל יו"ר ישפאר, מר הרציקוביץ' בשיחת טלפון, וכעבור מספר ימים, נערכה הפגישה בין השניים בה נמסרה הודעת אי-ההתאמה.
גם אם ייקבע שאלקטרה לא עמדה בחובת ההודעה במועד, אין לשלול ממנה את עילת התביעה מכח חוק החוזים (חלק כללי) ומכוח פקודת הנזיקין.
הפרת הסכם אלקטרה-ישפאר
לטענת אלקטרה, ישפאר הפרה התחייבות זו הפרה יסודית בכך שלא העבירה לה מידע ומסמכים המפורטים בסעיפים 513-511 לסיכומיה.
לפיכך, טוענת אלקטרה, כי אין עליה חובה לשלם את התמורה. עוד היא טוענת כי היא זכאית לסעד של פיצויים בגין נזקיה, כמפורט לעיל.
העובדה שאלקטרה לא מימשה את הערבות הבנקאית אינה מלמדת על כך שכל המידע שישפאר התחייבה להעביר לאלקטרה, אכן הועבר
ישפאר הטעתה את אלקטרה
עוולות בנזיקין: תרמית ורשלנות
GE הינו מותג מוצלח אשר ישפאר מתקשה בהפצתו נוכח בעיות פנימיות והתמקדותה בפעילות אחרת;
כי המקררים משווקים באופן תקין בישראל ללא כל בעיות אפידמיות או קשיים אחרים;
כי המקררים עומדים בכל דרישות התקינה, וכי ישפאר קיימה את כל תנאי הרשיונות וההיתרים, ואין כל התרחשות חדשה או שינוי מהותי בממכר.
כתוצאה מהמצגים המטעים התקשרה אלקטרה בהסכם עם ישפאר ונגרמו לאלקטרה נזקי ממון. לפיכך, טוענת אלקטרה, כי ישפאר ביצעה כלפיה עוולת תרמית.
לחילופין, טוענת אלקטרה להתקיימות עוולת הרשלנות, נוכח מצגי השווא הרשלנים של ישפאר. לפיכך, טוענת אלקטרה, כי היא זכאית לסעד לפיצויים בגין נזקיה, כמפורט לעיל.
חלוקת אחריות וקיזוז
לחלופין יש לחלק את האחריות בין הצדדים ביחס של 50%-50%.
בנוסף, טוענת אלקטרה, כי עילות התביעה שלה מקימות לה זכות קיזוז בהתאם להוראות סעיף 20 לחוק החוזים תרופות ו/או סעיף 32 לחוק המכר ו/או סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי).
הסוגיות שבמחלוקת
האם אלקטרה הפרה את ההסכם?
האם ישפאר הפרה את ההסכם?
מהות עסקת אלקטרה-ישפאר ומאפיינים ייחודיים במו"מ.
טענת אלקטרה להפרת חובת הגילוי על ידי ישפאר.
הנזקים הנטענים על-ידי אלקטרה ושאלת הקשר סיבתי בין הנזקים הנטענים לבין המעשים המיוחסים לישפאר.
טענת אלקטרה לחלוקת אחריות.
האם ישפאר הפרה הוראות חוק המכר?
האם קיימת אי התאמה בממכר?
האם אלקטרה העבירה לישפאר הודעת אי-התאמה במועד?
האם ישפאר עוולה בתרמית, בהטעייה או ברשלנות כלפי אלקטרה?
דיון והכרעה
"התמורה
5.1. בכפוף לקיומם של כל התנאים המתלים המנויים בהסכם זה, להתקשרות הרוכשת בהסכם חדש להעברת האינפורמציה הטכנית והמסחרית הנוגעת למוצרים וזכויות הקניין במוניטין, לרוכשת ולהתחייבויותיה של המוכרת בהתאם לסעיף 12 להלן, לרבות התחייבותה לאי-תחרות, תשלם הרוכשת למוכרת סך של 9,000,000 (תשעה מיליון ₪) (להלן: "התמורה").
5.2. סכום של 5,000,000 ₪ ("סכום התמורה הראשוני") ישולם במועד הסגירה של הסכם זה.
5.3. יתרת התמורה, בסכום כולל של 4,000,000 ₪ ("התמורה הנוספת") תשולם למוכר בשלושה תשלומים שנתיים. התשלום הראשון יבוצע 13 חודשים ממועד הסגירה ויחושב לפי 2% מן התקבולים נטו שתקבל הרוכשת בשנת הפעילות הראשונה בגין מכירת המוצרים. ככל שייוותר סכום לתשלום מתוך התמורה הנוספת ישולם התשלום השני 25 חודשים לאחר מועד הסגירה ויחושב לפי 2% מן התקבולים נטו שתקבל הרוכשת בגין מכירת המוצרים בשנת הפעילות השניה. יתרת התמורה הנוספת, ככל שתהא, תשולם 37 חודשים לאחר מועד הסגירה. למען הסר ספק מובהר בזה כי סכום התמורה הנוספת לא יעלה על 4,000,000 ₪. כמו כן מוסכם בזה כי תשלום התמורה הנוספת או כל חלק הימנה מותנה בכך שעד לכל מועד תשלום היצרן לא נתן הודעה על ביטול או שינוי של ההסכם החדש, לא ביטל או שינה את ההסכם באופן מהותי (שינוי שבעקבותיו הופסק ההסכם תוך 60 יום) שלא עקב הפרתו על ידי הרוכשת. אם יבוטל ההסכם או ישונה באופן מהותי או שתינתן הודעה על ביטול או שינוי ההסכם (שינוי שבעקבותיו הופסק ההסכם תוך 60 יום) כאמור לא תחוב הרוכשת בתשלום יתרת התמורה הנוספת ." (ההדגשה הוספה – א.ר.ב.).
השלמת העסקה והעברת התשלום הראשון בהתאם להסכם מעידים שהסכם אלקטרה-ישפאר השתכלל לכדי חוזה מחייב.
סירובה של אלקטרה לשלם לישפאר את יתרת התמורה המוסכמת בסך 4,000,000 ש"ח מהווה "מחדל ... בניגוד לחוזה", ולכן נחשבת לכאורה להפרה של ההסכם (סעיף 1(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970)).
מהעבר השני טוענת אלקטרה, כי ישפאר הפרה את ההסכם בכך שלא העבירה לה מידע טכני ומסחרי ובקשר לזכויות קניין ומוניטין כפי שהתחייבה (פרקים ה.2 ו-יא.3 לסיכומיה וסעיפים 511 - 513 המפרטים את המסמכים שאלקטרה סבורה שעל ישפאר היה לגלות לה מכוח ההסכם).
בכלל זאת, טוענת אלקטרה שבקשותיה לקבלת מסמכים מישפאר לא נענו. אלקטרה מציינת שביום 7.5.06 ביקש מר אורן מנצור מאלקטרה ממר קלינבורט מישפאר, לקבל דוחות אב טיפוס של מכון התקנים, אישורי משרד התשתיות, בדיקות CB Test של GE לדגמי המקררים, דוחות החלפת חלקי חילוף לדגמי המקררים לשנת 2005, דו״ח תקלות לשנת 2005, פירוט תקלות אפידמיות ומפרט דרך הטיפול בהן, וחוברות הפעלה (נספח 7 לתצהיר מלכסון).
מבין כל המסמכים שמר מנצור ביקש לקבל, מר קליבורט שלח לו רק את תוויות אנרגיה של המקררים שאושרו לשיווק, המעידות על פעילות תקינה.
ישפאר טוענת כי המסמכים נמסרו לאלקטרה בפגישה שהתקיימה עם מר קלינבורט. עוד נטען על ידה כי מכתבו של מר מנצור מיום 7.5.06 לא הוגש באמצעות עורכו.
לטענת אלקטרה, אין לקבל טענת ישפאר, כי מכתבו של מר מנצור מיום 7.5.06 אינו ראיה קבילה, שכן מר קלינבורט אישר שקיבל את ההודעה ואישר שהשיב להודעה.
בנוסף, אין לקבל את טענת ישפאר לפיה, מר קלינבורט הציג בפני מר מנצור את המסמכים בפגישה שקיימו השניים. ישפאר לא הציגה ראיות התומכות בטענתה לקיומה של הפגישה ותוכנה. בניגוד לטענת ישפאר, לפיה כל המסמכים הוצגו בפגישה, להודעת מר קלינבורט מיום 17.5.06 צורפו חלק מהמסמכים (תוויות האנרגיה). מדובר בטענה כבושה אשר נטענה לראשונה רק בתצהירי התשובה המשלימים של ישפאר. בכל מקרה קלינבורט אישר בחקירתו כי המידע המבוקש לא נמסר על ידו בפגישה.
הסכם אלקטרה-ישפאר לא פירט את האינפורמציה שעל ישפאר היה להעביר לאלקטרה אלא נקב בסוגיו (טכנית, מסחרית, קניינית), וקבע את המועד שעליו להתקבל (עד מועד הסגירה) (הגדרת הממכר בסעיף 2.2 להסכם).
לא פורטה בהסכם רשימה של מסמכים או פירוט של המידע שעל ישפאר להעביר. בפועל, אלקטרה פנתה וביקשה את המידע שבו היתה מעוניינת. אין חולק, כי עד להשלמת העסקה ישפאר העבירה לאלקטרה מסמכים מסוימים (נתוני מכירות המותג בשנים 2002 – 2005, תעודות בדיקת מכון התקנים למקררים שאושרו לייבוא, תוויות אנרגיה למקררים, והסכם ההפצה בין ישפאר לבין GE), לבקשת אלקטרה, ואנשיה נפגשו עם אנשי ישפאר.
התנהגות הצדדים בזמן אמת מלמדת על כך שההסכם לא חייב את ישפאר למסור לאלקטרה מיוזמתה את כל המידע הטכני, המסחרי הנוגע למוצרים ולזכויות הקניין במוניטין, אלא ההסכם חייב את ישפאר לאפשר לאלקטרה נגישות למידע, ככל שתחפוץ לקבלו. ההסכם חייב את ישפאר למסור לאלקטרה מידע שנכנס לאותן הקטגוריות ואשר אלקטרה תבקש לקבל בתקופת ה"קלוזינג".
זאת ועוד, טענת אלקטרה לפיה ישפאר לא העבירה למר מנצור מסמכים שביקש ביום 7.5.06לא הוכחה. מר מנצור לא העיד בהליך זה וממילא לא נמצאת בפני גירסתו ביחס לשאלה האם קיבל את המסמכים שביקש או לאו, בעוד מר קלינבורט, אליו נשלחה ההודעה האמורה, העיד כי הציג למר מנצור את המסמכים שביקש במהלך פגישה שערכו (סעיף 6 לתצהיר התשובה של קליבורט ור' עדותו לגבי אילו מסמכים אכן העביר למנצור, בחקירתו הנגדית בעניין זה בעמ' 56 ש' 18 – 27 לפרוטוקול הדיון). אורך הפגישה בין השניים או שליחת חלק המסמכים (תוויות האנרגיה) בהודעת דוא"ל חוזרת, אינם סותרים את עדותו של מר קלינבורט. בנוסף, עדותו של מר קלינבורט אינה כבושה, כפי שאלקטרה טענה, בשים לב לכך שאלקטרה היא זו שטענה שלא קיבלה מענה למכתבו של מר מנצור.
חלק מהמסמכים שאלקטרה טוענת, כיום ובדיעבד, שישפאר הייתה צריכה לגלות לה, הם מסמכים שבוודאי קיומם היו בידיעתה של אלקטרה עוד בזמן אמת (כגון: רשימת תקלות במוצרי GE, דרכי תיקונם, מידע על קריאות שירות, סקרי שוק, דוחות בדבר תביעות ועוד), אך אלקטרה בחרה מנימוקיה שלה, לא לדרוש את קבלתם ולהסתפק במידע שקיבלה. אלקטרה אף לא הציגה נימוקים מדוע לא דרשה אותם או לא עמדה על דרישתה לקבלם.
באשר לטענה הכללית של אלקטרה לכך שישפאר לא גילתה לה מידע מהותי, אשר היא לא ידעה על קיומו (כגון התקלות האפידמיות, ההחלטה על הפסקת ייבוא המקררים ועוד), במישור היחסים החוזיים, להבדיל מחובת הגילוי הכללית בה אדון בהמשך, אי-העברת המידעים אינו מהווה מעשה המנוגד לחוזה, שכן יש לפרש את ההסכם, בין היתר, בהתאם לאופן שבו הצדדים נהגו בזמן אמת, באופן שלא חייב את ישפאר להעביר לה את כל האינפורמציה שהייתה בידה באופן יזום, אלא כזה שאלקטרה ביקשה. ואכן בפועל, ישפאר העבירה לאלקטרה מידע שביקשה לקבל, ואלקטרה לא דרשה לקבל מידע נוסף, ואישררה בהתנהגות שקיבלה את מלוא המידע שישפאר אמורה הייתה להעביר לה במסגרת החוזה או שהיא מוותרת על קבלת מידע נוסף.
ככל שאלקטרה סברה, בזמן אמת, כי ישפאר לא עמדה בהתחייבותה החוזית, וכי על ישפאר היה להעביר לה מידע נוסף, לרבות לעניין מכתבו של מר מנצור מיום 7.5.06 (נספח 7 לתצהיר מלכסון), עמדה בפניה האפשרות לדרוש קבלת מסמכים נוספים ולהתנות את השלמת העסקה בקבלתם.
מרגע שאלקטרה בחרה להשלים את העסקה, ולא לדרוש מסמכים נוספים, היא גילתה דעתה שישפאר עמדה בהתחייבותה החוזית בנוגע להעברת המידע הנדרש, כפי שהעיד רו"ח אלבוחר (עמ' 729 ש' 24 – עמ' 730 ש' 1 לפרוטוקול הדיון):
"ש. ... כשאתה חותם על העברה כספית של 5 מיליון שקל לישפאר, מישהו אומר לך שהתקבלה כל האינפורמציה הטכנית־מסחרית מישפאר?
ת. ברור, אומרים לי - אנחנו מוכנים, הכל בסדר, אנחנו עוברים ומתחילים למכור את ג׳נרל אלקטריק, עוד לפני כן".
לנוכח האמור לעיל, אינני מקבלת את טענת אלקטרה להפרת החיוב החוזי להעברת מידע.
כך או כך, משעה שאלקטרה בחרה להשלים את העיסקה, הרי שיש לראות בכך משום ויתור מצידה על הטענה לפיה לא קיבלה, עובר ל"סגירה" את המסמכים שביקשה מישפאר.
ישפאר נסמכת בטענתה על הגורמים והראיות שיפורטו להלן:
לשון ההסכם; חוות דעת משפטית שהוזמנה על-ידי אלקטרה לעניין הגבלים עסקיים (נספח יב׳ לתצהיר הרציקוביץ'); על כך שלישפאר לא הייתה מעורבות במשא ומתן בין אלקטרה ל-GE על הסכם ההפצה החדש ביניהן; אלקטרה לא רכשה את מלאי מוצרי GE מישפאר, לא לקחה על עצמה אחריות על מוצרי GE ששווקו על-ידי ישפאר, ולא רכשה את מערך השירות של ישפאר – כפי שמקובל בעסקאות לרכישת פעילות. לא נערכו מצגים או בדיקת נאותות כפי שמקובל בעסקאות מסוג זה.
המשא ומתן בין אלקטרה לבין ישפאר היה במהותו כספי ונוהל על ידי אנשי כספים ולא גורמים טכניים כפי שמקובל בעסקאות למכירת פעילות. במשא ומתן רו"ח אלבוחר לא ביקש מידע על מלאי, לקוחות, או תקלות במקררי GE.
סכום התמורה מלמד שאלקטרה לא רכשה את פעילות ישפאר.
לא היתה לאלקטרה אפשרות מעשית לפנות ישירות ל- GE על מנת לנהל מו"מ עימה לחתימה על הסכם להפצת מוצרי GE בארץ בלי להסדיר הענין תחילה מול ישפאר.
אלקטרה נמנעה מלהגיש את פרוטוקול ישיבת דירקטוריון החברה בו הוצגה עסקת אלקטרה-ישפאר.
לעומת זאת, אלקטרה טוענת שההסכם במהותו הינו הסכם מכר של זיכיון הפצת מוצרי GE בישראל.
אלקטרה מתבססת על הגורמים הבאים: לשון ההסכם – בפתח ההסכם הוגדרה ישפאר כמוכרת ואלקטרה הוגדרה כקונה. בסעיף 2.2 בהסכם הוגדר 'הממכר'. סעיף 5 מגדיר את התמורה בגין הממכר. מקום בו יש מוכר, קונה, ממכר ותמורה, מדובר בעסקת מכר.
תכלית הההסכם מצביעה על כך שמדובר בהסכם מכר. שני הצדדים ראו בהסכם, הסכם מכר של הזיכיון, בתמורה לסכום של 9 מיליון ₪.
הנסיבות וההיגיון מצביעים גם הם על כך שמדובר בהסכם מכר. אלקטרה לא נזקקה לשירותי ישפאר לצורך התקשרות עם GE. בתקופה הרלוונטית לאלקטרה היה כבר קשר עם GE ולכן היא לא הייתה צריכה לשלם על כך לישפאר. אין הגיון מסחרי בכך שאלקטרה תשלם 9 מיליון ₪ עבור יצירת קשר (להבדיל מרכישת זיכיון).
הסכם אלקטרה-ישפאר לא הגדיר במפורש את הממכר כזכיון של הפצת מוצרי GE בארץ, משום שבהסכם בין ישפאר וGE- נאסר על ישפאר למכור את הזיכיון או להמחותו לאחר, וישפאר חששה ש-GE תבטל את הזכיון ללא קבלת תמורה.
"הואיל והמוכרת (ישפאר – א.ר.ב.) הינה מפיצה של מוצרי GE בישראל על פי ההסכם... ('ההסכם הישן');
והואיל והרוכשת (אלקטרה בשמה הקודם אמצ – א.ר.ב.) מעונינת להתקשר עם GE על מנת להפוך למפיצה של מוצריה;
והואיל והמוכרת מעונינת לחדול מלהפיץ את מוצרי GE ולפעול להתקשרות הרוכשת עם GE להפצת מוצרי GE בישראל בהתאם להסכם לשביעות רצון הרוכשת ('ההסכם החדש') והרוכשת מעוניינת להתקשר עם GE בהסכם כאמור בהתאם למפורט בהסכם זה להלן; ...
2.2 'הממכר' – ביטול בהסכמה עם GE של זכויות ההפצה בישראל ובאזור יהודה, שומרון ועזה והרשות הפלסטינית של המוצרים מכוח ההסכם הישן אשר נחתם בין המוכרת ובין GE ... (להלן 'ההסכם הישן') ... התקשרות הרוכשת בהסכם החדש ... והעברת אינפורמציה טכנית ומסחרית הנוגעת למוצרים (בתקופה שעד למועד הסגירה) וזכויות הקניין במוניטין, לרוכשת ...
3.1. על פי תנאי הסכם זה וכפוף לקיום כל התנאים ... במועד הסגירה המוכרת תגרום לכך שהרוכשת תתקשר עם היצרן בהסכם החדש הכולל קו מוצרים מוסכם ...כי ההסכם הישן יבוטל וכי למוכרת לא תהיינה יותר כל זכויות הפצה של המוצרים, ותעביר לרוכשת אינפורמציה טכנית ומסחרית (בתקופה שעד למועד הסגירה) הנוגעת למוצרים והמוניטין, והכל כנגד תשלום התמורה ...
3.2. מובהר ומוסכם בזה כי במסגרת העסקה נשוא הסכם זה, המוכרת אינה מעבירה ואינה ממחה לרוכשת, והרוכשת אינה נוטלת על עצמה ואינה מקבלת, חיובים או התחייבויות אשר לא הועברו לה מפורשות בהסכם זה, בין היתר, לא מועברות התחייבויות של המוכרת כלפי עובדים, ספקים, לקוחות (בין אם מכוח ההזמנות הפתוחות, התחייבויות למתן שירות או אחרות), בנקים ו/או כל חיוב כספי אחר שהוא ו/או אחריות ו/או התחייבות לכל צד שלישי שהוא ...
...
5.1. בכפוף לקיומם של כל התנאים המתלים המנויים בהסכם זה, להתקשרות הרוכשת בהסכם חדש להעברת האינפורמציה הטכנית והמסחרית הנוגעת למוצרים וזכויות הקניין במוניטין, לרוכשת ולהתחייבויותיה של המוכרת בהתאם לסעיף 12 להלן, לרבות התחייבותה לאי תחרות, תשלם הרוכשת למוכרת סך של 9,000,000 ₪ (תשעה מיליון ₪) (להלן: ״התמורה״) .
...
6.1.2. הרוכשת תתקשר עם היצרן בהסכם החדש ותגיע במסגרת ההסכם החדש להסכמות על קו מוצרים מוסכם, כהגדרתו לעיל, ויבוצע CLOSING לגבי הסכם חדש ככול שזה נדרש מעבר לחתימה על ההסכם ...
...
6.1.3. ההסכם וכל הסכם הפצה אחר שקיים בין המוכרת והיצרן יבוטל .
...
9. החל ממועד הסגירה תחדל המוכרת מקיום כל פעילות הקשורה במוצרים ....
...
12.1. המוכרת מתחייבת בזה לשמור בסודיות כל מידע הנוגע במישרין ו/או בעקיפין לממכר ו/או למוצרים. בנוסף, מתחייבת המוכרת לנקוט בכל אמצעי הזהירות הנדרשים על מנת לגרום לכך כי עובדיה, שלוחיה ונציגיה ישמרו בסודיות מוחלטת, כל מידע הנוגע במישרין או בעקיפין לממכר ו/או למוצרים ..." (התוספות וההדגשות הוספו, למעט בציטוטים מהמבוא להסכם – א.ר.ב).
לשון ההסכם לא מותירה ספק לאומד דעתם המשותף של הצדדים, כי אכן מדובר בחוזה מכר. בהסכם אלקטרה-ישפאר, ישפאר הוגדרה כ"מוכרת", בעוד אלקטרה הוגדרה כ"קונה", וכן הוגדר "הממכר" נשוא ההסכם (סעיף 2.2). מכאן שמדובר בהסכם מכר, גם אם הוא כולל אף חיובים שחורגים מההגדרה של הקניית "נכס" תמורת מחיר, בהתאם לחוק.
נותר לבחון את טענת אלקטרה כי מדובר בהסכם למכר הזכיון למכירת מוצרי GE.
אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, לפיו אלקטרה הייתה מוכנה לשלם לישפאר את התמורה המוסכמת עבור: (1) הסכמת ישפאר שאלקטרה תנהל משא ומתן עם GE לכריתת חוזה זיכיון – חרף היות ישפאר בעלת זכות להפצת מוצרי GE בישראל; (2) התחייבות ישפאר לבטל את הזיכיון של GE ושלא תעשה שימוש במותג GE ולא תתחרה באלקטרה; (3) ישפאר תסייע לאלקטרה להתקשר בהסכם עם GE ותעביר לה מידע הנוגע למוצרים ולמותג.
יצויין, כי בסעיף 840 לסיכומיה טענה אלקטרה, בהתאמה למפורט בהסכם, שהממכר בהסכם כלל את ביטול הסכם ישפאר-GE, התקשרות אלקטרה בהסכם עם GE, והעברת אינפורמציה בקשר למוצרים וזכויות הקניין במוניטין – ולא ציינה שם מכירת זיכיון מישפאר לאלקטרה.
לטענת אלקטרה בדבר מהות ההסכם, כהסכם למכירת זכיון, אין אחיזה בלשון ההסכם. בל נשכח, כי על אלקטרה, כמי שטוענת שההסכמה בינה ובין ישפאר שונה מזו עליה היא חתומה, ולמעשה טוענת נגד מסמך בכתב, מוטל הנטל להוכיח גרסתה, נטל בו לא עמדה. על אחת כמה וכמה כאשר במקרה שבפני הצדדים החליטו לתת משקל רב להסכם הכתוב שביניהם, כפי שעולה גם מסעיף 13.8 להסכם. בסעיף 13.8 בהסכם אלקטרה-ישפאר נקבע, כי "הסכם זה מבטא את ההסכמה היחידה שבין הצדדים בקשר עם העסקה נשוא הסכם זה וגובר ומבטל כל משא ומתן, הבטחה, ערובה, התחייבות, הסכם בכתב או בעל-פה או מצג שהיה, אם היה, בין הצדדים בקשר עם העסקה נשוא הסכם זה עובר לחתימה על הסכם זה".
גם נסיבות העסקה תומכות במסקנה זו. ככל שטענת אלקטרה הייתה נכונה, ומהות עסקת ישפאר-אלקטרה הייתה מכירת זיכיון GE, קמה הנחה שישפאר, כצד המוכר בהסכם, יכולה הייתה למכור את הזיכיון, אלא שבהתאם להסכם ישפאר-GE, ישפאר לא הייתה רשאית למכור או להעביר את הזיכיון לאחר (סעיף F.1 בפרק 5 להסכם; עדותו של מר הרציקוביץ' בעמ' 391 ש' 12 – 18 לפרוטוקול הדיון). הסכם ישפאר-GE צורף כנספח להסכם אלקטרה-ישפאר ואלקטרה ידעה לגבי תנאי זה עוד בזמן אמת (ס' 38 לתצהיר אלבוחר). בשים לב לידיעתה בדבר חוסר היכולת של ישפאר למכור את הזיכיון טענתה של אלקטרה אינה מתיישבת עם סעיף 4 בהסכם הקובע כדלהלן:
"המוכרת מצהירה, מאשרת ומתחייבת בזאת כלפי הרוכשת כדלקמן: ...
4.8. ... התקשרותה של המוכרת בהסכם זה אינה מפרים (כך במקור – א.ר.ב.) ו/או עומדים בסתירה להוראות ... כל הסכם או מסמך משפטי שהמוכרת צד להם ...
4.12. התקשרותה בהסכם זה אינה מהווה הפרה של התחייבויותיה על פי הסכם שהינה צד לו." (ההדגשות הוספו – א.ר.ב).
אלקטרה לא הציגה הסבר כיצד ישפאר יכולה הייתה למכור דבר שאיננה רשאית להעביר לאחר.
טענת אלקטרה, לפיה אין זה הגיוני שאלקטרה תשלם תמורה בסך 9 מיליון ש"ח עבור יצירת קשר עם GE, הינה בגדר אמירה שכלל לא הוכחה, והיא גם מתעלמת מטובות הנאה נוספות שקיבלה אלקטרה מההסכם (דוגמת ויתור ישפאר על זכויותיה כמפיץ מכוח הסכם ישפאר-GE, אי-תחרות, והעברת מידע). כך גם לא שוכנעתי בטענת אלקטרה כי לא נזקקה להסכם עם ישפאר על מנת ליצור קשר עם GE, שכן אלקטרה מתעלמת מן העובדה שבאותה עת GE הייתה חתומה על הסכם הפצה עם ישפאר שכלל מגבלות בעניין זה (ר' פרק 5 סעיף F1 סיפא להסכם ישפאר GE).
לנוכח כל האמור, שוכנעתי כי מהות עסקת אלקטרה-ישפאר הייתה ויתור של ישפאר על זכותה להפיץ את מוצרי GE בארץ, העברת מידע וסיוע לאלקטרה להתקשר בהסכם עם GE – ולא מכירת זיכיון GE.
חובת הגילוי – המסגרת הנורמטיבית
הפרת חובת תום הלב עשויה להצמיח, בין היתר, גם סעד של פיצויים (סעיף 12(ב) לחוק החוזים) [ר' ג' שלו דיני חוזים - החלק הכללי 320 (2005) (להלן: "שלו")].
בענייננו, אלקטרה עתרה לסעד של פיצויים ולא לביטול ההסכם עם ישפאר. על כן, טענת אלקטרה להטעיה אינה רלוונטית, מה גם שאלקטרה מעולם לא פעלה לביטול ההסכם עם ישפאר, גם לאחר שנודעו לה העובדות הנטענות על-ידה, ולבטח שלא בתוך פרק זמן סביר לאחר שנודעו לה (סעיף 20 לחוק החוזים) (השוו: ע"א 7730/09 ניסים כהן נ' מבני גזית (2000) בע"מ, פס' 18 (פורסם במאגרים, 6.6.2011)).
כעת נעמוד על מאפייני והיקף חובת הגילוי הכללית מכוח עקרון תום הלב.
חובת הגילוי במשא ומתן הינה חובה בסיסית בשיטת המשפט הישראלי הנגזרת מעקרון תום הלב, ומשקפת נורמת התנהגות מוסרית בסיסית במשא ומתן שנועדה להגן על הצד המצוי בנחיתות אינפורמטיבית:
"כללי התנהגות נאותים אינם שתיקה והימנעות משקר בלבד ... אלא הם אותם יושר והגינות, המחייבים בנסיבות נתונות עשיית מעשה במקום ש'רשע היה יושב ושותק'... חובת הגילוי היא תולדה של האמון המתחייב בין צדדים המנהלים משא ומתן, ומקורו של זה בחובה המשפטית, העולה מסעיף 12." [פרשת פנידר, בעמ' 696 – 697].
"גילוי אינפורמציה רלוונטית לצד שכנגד נתפס, ככלל, כביטוי לדרישה להוגנות ביחסים בין צדדים עסקיים במשא ומתן. כך בפרט במקרה שבו אחד הצדדים מחזיק ממילא במידע המבוקש, או בעל נגישות גבוהה יותר לנתונים בקשר לנכס". [פרשת מבני גזית, פס' 18].
"סעיף 12 מטיל חובה ערכית על צד המנהל משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה. זו חובה של הגינות בין צדדים למשא ומתן. מובן הוא שאין צד למשא ומתן, ובטח לא כאשר מדובר במשא ומתן עסקי, צריך לוותר על האינטרסים שלו עצמו. תום הלב דורש דאגה לאינטרס העצמי תוך התנהגות הוגנת המכבדת גם את הצפייה וההסתמכות של הצד השני. מבחן תום הלב מציב אמת מידה של 'אדם לאדם – אדם'..." [ע"א 7991/07 רפאלי נ' רזין ואח', פס' 19 (פורסם במאגרים, 12.4.2011)].
חובת הגילוי מחייבת צד למשא ומתן לגלות לצד האחר מידע מהותי אשר יש בו כדי להשפיע על המשא ומתן, ושבהתאם למהות העסקה ונסיבותיה, היה מקום לצפות שיגלה לצד השני:
"הפרת החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב יכולה ללבוש צורתו של מחדל או של אי-גילוי עובדות, כאשר על-פי הנסיבות היה מקום לצפות לכך שהאדם, המנהל משא ומתן, יגלה אותן לצד השני. הגילוי המתחייב מסעיף 12 אינו דווקא גילוי כתוצאה משאלותיו של הצד השני. אלא יש נסיבות, בהן מתחייבת מסירת פרטים יזומה של מידע, שהוא חיוני למי שנמצא במשא ומתן לקראת כריתת חוזה ...
בנסיבות, בהן יש בעובדות כדי להשפיע על אופיים של ההסדרים הנערכים כתוצאה מן המשא ומתן בין הצדדים, חלה חובת גילוי כביטוי לחובת תום הלב"
[(פרשת פנידר, בעמ' 696; ר' גם: שלו, בעמ' 149 – 150, 319; השוו: ע"א 251/84 חברת ס.ג.פ. להשקעות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ''ד לט(2) 463, 469 (1985); פרשת מבני גזית, פס' 18)).
חובה זו אינה מותנית בקיום יחסי אמון בין הצדדים, אבל קיומם מגביר את היקף הגילוי הנדרש (ע"א 8817/02 קליר כימיקלים שווק נ' עצמון, פס' 10 (פורסם במאגרים, 27.03.2008)).
אין בידי לקבל טענה זו. ישפאר לא יצאה ידי חובה בכך שהעבירה לאלקטרה מידע שאלקטרה ביקשה לקבל. חובת הגילוי הינה חובה אקטיבית המחייבת צד לחוזה לגלות, ביוזמתו וגם ללא פניה של הצד האחר, את המידע הנדרש (שלו, בעמ' 150).
יתרה מזאת, גם אם אלקטרה יכולה הייתה לגלות בכוחות עצמה את המידע הרלוונטי שהיא טוענת שהוסתר ממנה, אין בכך בכדי לפטור את ישפאר מחובתה לבצע גילוי מלא ואקטיבי של המידע שבהתאם למהות העסקה ונסיבותיה היה מקום לצפות שתגלה לאלקטרה. בהתאם להלכה, חובת הגילוי כוללת גם מידע שהצד האחר יכול היה לגלותו בכוחות עצמו:
"אחד מביטוייה המובהקים של חובת תום-הלב היא החובה לגלות לצד האחר את כל העובדות החשובות שיש בהן כדי להשפיע על הכרעותיו. חובה זאת, המוטלת על המתקשר בחוזה כלפי המתקשר האחר – אפילו היה זה יכול לגלות את העובדות בכוחות עצמו". ((רע"א 1565/95 סחר ושרותי ים בע"מ נ' שלום וינשטיין בע"מ, פ''ד נד(5) 638, 666 (2000), ההדגשה הוספה – א.ר.ב; ר' גם: ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי פ"ד לב(1) 231, 238 – 239, 241, 247 (1977) (להלן: "פרשת ספקטור"); פרשת ע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס, פס' 16 לפסק דינו של השופט סולברג (פורסם במאגרים, 11.2.2014) (להלן: "פרשת שיפריס")).
"חובת תם הלב היא אקטיבית, ומטילה חובת עשייה ... לגלות לצד השני לפני כריתת החוזה עובדות חשובות, ואפילו עובדות שהצד השני היה יכול לגלותן בכוחות עצמו, כאשר גילוי זה מתחייב ממהות העסקה ומנסיבות המקרה" (שלו, בעמ' 150).
החובה לנהוג במשא ומתן בתום לב, הכוללת את חובת הגילוי, הינה חובה קוגנטית וצדדים אינם רשאים לפטור עצמם ממנה (עלי בוקשפן המהפכה החברתית במשפט העסקי 254 (2007); פרשת פנידר, בעמ' 688; השוו: פרשת שיפריס, פס' 4, ו-8 – 9 לפסק דינו של כבוד השופט סולברג).
לפיכך, אינני מקבלת את טענת ישפאר כי סעיף 13.8 פוטר אותה מחובת הגילוי המוטלת מכח הדין.
כעת, ובטרם תבחן השאלה אם ישפאר הפרה את חובת הגילוי, יש לעמוד על נסיבות המשא ומתן בין הצדדים.
המשא ומתן והשלמת העסקה
המשא ומתן החל ביום 6.12.05 בשיחה שהתקיימה בין מר פרידמן למר הרציקוביץ׳. מתרשומת השיחה שערך מר פרידמן (נ/19) עולה כי מתווה העסקה הראשוני היה שאלקטרה תשלם לישפאר תשלום בסך 10,000,000 ₪ עבור העברת מערך השירות של ישפאר, מכירת מלאי וחלקי חילוף לאלקטרה, כי מדובר על קו מוצרים רגיל, התקשרות אלקטרה ו-GE בהסכם, וכי קיימת אפשרות לייצר מוצרים קטנים בשם GE.
לאחר השיחה בין מר הרציקוביץ' ומר פרידמן הפקידו הצדדים את ניהול המשא ומתן בידיהם של רו"ח אסיאג, מצידה של ישפאר, ורו"ח אלבוחר, מצידה של אלקטרה.
באותה עת אלקטרה ידעה כי ישפאר מצויה בקשיים כלכליים וכי היא מתקשה לשווק את מוצרי GE בארץ. ישפאר הציגה בפני אלקטרה נתונים כספיים לשנים 2002 – 2005 המצביעים על ירידה משמעותית בהיקף המכירות (נספח ב' להסכם אלקטרה-ישפאר; סעיף 27 לתצהיר אלבוחר).
יחד עם זאת, אין מחלוקת כי המשא ומתן היה כלכלי בעיקרו, כפי שאף מציינת ישפאר בסיכומיה:
"בהתאם לאופיים של דיוני המשא ומתן בין הצדדים, מי שניהל את המשא ומתן היו אנשי כספים מטעם הצדדים, אשר לא היו בעלי ידע מקצועי בהתייחס לייבוא ושיווק מקררים, לרבות בהתייחס להתאמתם לתקינה הישראלית ובהתייחס לתקלות בהם, נושאים אשר נוכח מהות ההסכם, לא היו בעלי חשיבות" (סעיף 139 לסיכומי ישפאר, ההדגשה במקור).
רו"ח אסיאג העיד כך (בעמ' 299 לפרוט', ש' 10 – 25:
"ת. המשא ומתן שלי ושל מאיר בוחר קודם כל צריך להבין, היה משא ומתן כספי בלבד.
ש. כספי.
ת. העיסקה עם קונים או מוכרים זו לא החלטה לא שלי ולא של מאיר, אלא של זה מעלינו, דרגה מעלינו. כשהם החליטו שהם מעוניינים בנכס, במותג, שלחו אותי ואת מאיר עם הוראות מאוד ברורות ועם מסגרת מאוד, מאוד מצומצמת ומוגבלת. אני על מנת להוציא את המחיר הכי טוב ובתנאים הכי טובים שאני יכול, הוא על מנת להוציא את המחיר הכי זול שהוא יכול לבוא אליך.
ש. בסדר.
ת. לא היה שום, לא אני מוכר לו ולא הוא קונה ממני. זה היה פשוט ניהול משא ומתן על המחיר בלבד, ועל זה היו כל הדיונים. האם 10 שנים לפרוש, 5 שנים לפרוש, 3 שנים לפרוש, מתי אם לפרוש, 7 שנים לפרוש, זה מה שהיה. האם 9 מיליון, 8.5 מיליון, 9.5 מיליון, זה כל מה שהיה". (ההדגשות הוספו – א.ר.ב.).
ר' גם: בעמ' 313 ש' 3 – 19; סעיף 13 לתצהיר אלבוחר ועדותו של רו"ח אלבוחר בעמ' 718 ש' 20 – 719 ש' 11 לפרוטוקול הדיון).
אלקטרה סברה שאי-הצלחת מכירת המקררים נבעה מכשלים שמקורם בישפאר – ולא במוצרים עצמם (סעיפים 7, 14, 28 ו-30 לתצהיר אלבוחר). אלקטרה סברה שתוכל לשווק את מקררי GE באופן מיידי והעריכה מכירות בהיקף של 35,000,000 ₪ בשנה הראשונה (סעיף 11 ו-31 לתצהיר אלבוחר).
בעוד שישפאר טוענת כי רו"ח אסיאג גילה לרו"ח אלבוחר, כי קיימות בעיות ותקלות במקררי GE, לרבות אי-התאמתם לארץ, וכי עומדת לישפאר זכות לפיצויים מ-GE (סעיפים 9 – 12 לתצהיר אסיאג), טוענת אלקטרה שהמידע כלל לא גולה (סעיפים 17 ואילך לתצהיר אלבוחר), וכי רו"ח אסיאג הציג את מותג GE כמותג פרמיום וכי הבעיות במכירותיו בארץ מקורן בהתנהלות ישפאר (סעיפים 14 ו-17 לתצהיר אלבוחר). טענות אלה יידונו בהמשך.
כאמור לעיל, לאחר החתימה על ההסכם ועד השלמת העסקה, ישפאר העבירה לאלקטרה תעודות בדיקה של מכון התקנים לגבי מקררים שאושרו לייבוא (ולא לגבי מקררים שנכשלו בבדיקות), תוויות אנרגיה למקררים השונים ואת הסכם ההפצה שנכרת בין ישפאר לבין ,GE ללא הנספח שעסק בטענת השיפוי של ישפאר (סעיף 554 לסיכומי אלקטרה).
אנשי ישפאר נפגשו עם אנשי אלקטרה במספר הזדמנויות: האחת, פגישה שנערכה בין מר בר-ניב, סמנכ״ל שירות הלקוחות בישפאר ובין מר מנצור, המנהל הטכני של אלקטרה (חקירת מר בר-ניב עמ' 99 ש' 1 – עמ' 100 ש' 4 לפרוטוקול הדיון); השנייה, פגישה שנערכה בין מר מנצור ומר קלינבורט, מנהל תחום היצוא והיבוא בישפאר (סעיף 6 לתצהיר התשובה של קלינבורט). השלישית, פגישה שנערכה בין אנשי אלקטרה לבין מר אדר (חקירת מר אדר בעמ' 215 ש' 9 – 15 לפרוטוקול הדיון).
אנשי ישפאר העבירו לאלקטרה מידע שביקשו לקבל, ולא נטען על ידם כי הוסיפו מידע נוסף מיוזמתם (חקירת מר בר-ניב בעמ' 100 ש' 19 – 21 לפרוטוקול הדיון; סעיף 13 לתצהיר בר-ניב; סעיף 6 לתצהיר התשובה של קלינבורט; חקירת מר פרידמן בעמ' 269 ש' 11 – 12, בעמ' 270 ש' 16 – 19 לפרוטוקול הדיון).
כך העיד מר אדר (עמ' 215 ש' 9 – 15 לפרוטוקול הדיון):
"... לפני שהם קנו את או בשלב הקנייה של המוצר אז המשרד שלי כמו שאמרתי היה במינוס אחד, נכנסו חבורה של חליפות מה שנקרא למשרד שלי, יש לי שני כיסאות במשרד, מהר סימנתי למזכירה תביאי עוד כיסאות, הנה באו אנשים מ׳אלקטרה׳, צריך לשבת איתם, להסביר להם, זחוחי דעת כמו שנכנסו באותו שלב הם גם יצאו".
כך העיד מר בר-ניב (עמ' 99 ש' 1 – עמ' 100 ש' 4; עמ' 113 ש' 9 – ש' 19 לפרוטוקול הדיון):
"נחתמה אותה עסקה ... הונחיתי שבמידה ואלקטרה רוצים לשתף פעולה, לשתף פעולה ... היתה פגישה ... אורן מנצור נדמה לי שזה מנהל טכני ועוד שני אנשים, שאני לא זוכר. מי היה במשרדי. 10 דקות בלבד. ... הם ישבו שם באמת 10 דקות כזה, אני לא רוצה להגיד את זה, אבל עם יוהרה, אנחנו יודעים, אנחנו טרודים, אנחנו מכירים על מה אתם מדברים, אין לי מה ללמוד ממך. שאלו מספר שאלות באמת כלליות, נמסרו וכמובן שאמרתי שאם צריך עוד משהו אז בשמחה. מאז זה הקשר היחיד, אותם 10 דקות פלוס מינוס במשרד, שהיה לי קשר עם אנשי אלקטרה בלבד... היה ידוע שזה הולך לכיוון של הסכם סופי ומוחלט. יכול להיות אפילו שזה היה אחרי ... זו היתה פגישה של באמת כמה דקות ככה, אפילו לא קבועה מראש, נכנסו, אמרו, הציגו את עצמם, ישבו שלושה אנשים שאני לא זוכר מי הם ... זה רוח הדברים אנחנו יודעים, אנחנו מכירים...
אני שוב פעם חוזר לאותה אווירה, הוחלט והיה ידוע לשני הצדדים, שכל מה שקשור לעבר נשאר באחריות של ישפאר, לא רלוונטי לאלקטרה ... יושבת שם חבורה, באמת אני נזהר במילים, אבל מהירות שלא משתמעת לשתי פנים, אנחנו יודעים, אנחנו מכירים, זה היה ככה בשביל הנימוסים אנחנו עשינו את הפגישה הזאת לא מעבר, אנחנו יודעים הכל מה לעשות. אתה רואה. יש את הסיפור של הפרה והעגל, זה בדיוק ככה".
בתצהירו ציין מר בר-ניב שהרושם שקיבל ממר מנצור היה ש"אלקטרה מכירה את שוק המקררים ואת הבעיות המאפיינות אף את מקררי המותג GE" (סעיף 14 לתצהירו).
הרושם של אנשי ישפאר היה, אם כן, שאנשי אלקטרה לא הביעו עניין ממשי בפרטים ובקבלת הסברים, במסגרת הפגישות שהתקיימו.
הפעם הראשונה בה אלקטרה באה בטענות לישפאר לגבי התנהלותה, היתה בשיחה שקיימו מר הרציקוביץ' ומר ודמני, המנכ"ל הנכנס של אלקטרה, בחודש פברואר 2007.
טענת ישפאר, לפיה המועד הרלוונטי לבחינת חובת הגילוי הוא עד מועד השלמת העסקה ולא עד מועד החתימה על הסכם אלקטרה-ישפאר, מקובלת עליי, ולכן יש לבחון את המידע שנמסר עד להשלמת העסקה (Closing).
לאחר שעמדנו על מהות העסקה, חובת הגילוי מכח הדין ונסיבות המשא ומתן שהתנהל בין הצדדים, נפנה לבחון האם ישפאר הפרה את חובת הגילוי, כנטען על ידי אלקטרה.
מדינת יצור המקררים
אלקטרה אומנם הוכיחה את טענתה שבין השנים 2003 – 2005 עיקר ליין המקררים של GE ששיווקה ישפאר כלל את דגמי מקררים TM22, TM25 , SBS23, SBS27, ו-SBS29, אשר יוצרו במקסיקו [חקירתם של מר קלינבורט בעמ' 44 ש' 15 – עמ' 45 ש' 2; מר אדר בעמ' 168 ש' 9 – 13 ובעמ' 170 ש' 3 – 8; מר הרציקוביץ' בעמ' 439 ש' 23 – עמ' 440 ש' 5 לפרוטוקול הדיון]. יחד עם זאת, אלקטרה לא הסבירה ולא הוכיחה מדוע בהתאם לנסיבות העסקה ומהותה, ישפאר הייתה צריכה לגלות עובדה זו בפני עצמה.
תקלות אפידמיות, שיעור ביקורי בית חריגים, הוצאות חריגות פגיעה במוניטין והפסקת יבוא מקררים מתוצרת מקסיקו
אלקטרה טענה שבהסכם GE-ישפאר נקבעו שלוש רמות של תקלות אפידמיות בשיעורים של 3%, 5% ו-10% ממוצרי דגם יחיד או סדרת דגמים, בעוד ישפאר טענה ש-GE קבעה רמה אחת של 5% לדגם ספציפי.
עיון בנספח 3 להסכם בין ישפאר-GE שכותרתו "Epidemic Failure Concession Policy" מלמד שבמסגרת הנספח האמור הוסכם בין החברות שמקרה של תקלה בשיעור 3% ("Failures in excess of 3%") בדגם אחד או בסדרת דגמים בתקופה של 12 חודשים - יכנס בגדרו של הנספח - "The data on service interventions that is provided to GE is for the purposes of establishing global quality levels. ISFAR must notify GEA in the event of a component failure on a single model or series of models exceeding 3% of the products sold by ISFAR during a period of twelve months immediately preceding the date of such notification.." [סעיף 2 בנספח 3 להסכם GE-ישפאר שצורף להסכם אלקטרה-ישפאר; ההדגשה הוספה – א.ר.ב.]. כך גם נקבעו רמות נוספות של תקלות אפידמיות בשיעורים של 5% ו-10% (שם, סעיפים 3 ו-4).
טענת ישפאר, שהרמה האפידמית נקבעה על-ידי GE בשיעור גבוה מ-5% לדגם ספציפי (ולא קבוצת דגמים), נסמכת אך ורק על עדותו של מר אדר (ר' סעיף 97 לסיכומי ישפאר) ונראה שאיננה מתיישבת עם האמור בהסכם עליו היא חתומה, שבו ההתייחסות הינה ל- "model or series of models".
טענת ישפאר, לפיה העובדה שהיא נשאה בעלויות התקנת ה"קיטים" בחלק מהמקררים שסבלו מתקלות (סעיף 98 לסיכומי ישפאר), אינה מכרעת לעניין ההגדרה מהי תקלה אפידמית בהסכם ביניהם.
לנוכח האמור, אני מקבלת את הפרשנות של אלקטרה ביחס להגדרת תקלות אפידמיות לענייננו.
דגמי ה-TM22: אלקטרה טוענת כי במקררים מדגם זה עמד שיעור התקלות האפידמיות על שיעור 13.16% (סעיף 169.1 לסיכומי אלקטרה).
בדגם TM22 נכללים שני סוגים של מקררים: GTG-22 ו- PTG-22 (סעיף 126.1 לסיכומי אלקטרה).
לטענת אלקטרה דגמי ה-TM22 סבלו מבעיה של הצטברות קרח בתא ההקפאה ברמה אפידמית (סעיף 147 לסיכומיה).
בתצהיר אדר מיום 6.2.07, שנערך לא עבור הליך זה, והוגש על-ידי אלקטרה (נ/17) ציין מר אדר כדלהלן:
"8. בסביבות אוגוסט 2003 התחלתי להיתקל בבעיה במקררי ה- TM (דלת מעל דלת) מתוצרת GE. במקררים רבים, במיוחד בדגמי TM 22 ו- TM 25, התגלתה תופעה של הצטברות קרח בתא ההקפאה בכמות בלתי סבירה, ככל הנראה כתוצאה מליקוי הנדסי.
9. תקלה זו התגלתה בעשרות רבות של מקררים מתוצרת GE, בכמות אפידמית (GE הגדירה תקלה אפידמית כתקלה שמתרחשת לפחות ב-5% ממוצרי הדגם).
15. ... אולם, בתחילת שנת 2004 הסתבר לנו כי קיים עידכון טכני למקררים, קרי טיפול טכני הנעשה טרם שיווק המקרר ללקוח, והאמור לפתור את הבעיה.
16. לאחר שקיבלנו את העידכון הטכני, החלה ישפאר להתקין עידכון טכני למאות המקררים שיובאו על ידה לישראל, אך הבעיה לא נפתרה, אלא רק הצטמצמה במידת מה.
...
21. בחודש מאי 2004, לאחר ששבתי מהביקור במפעל במקסיקו ומאחר ולא ראיתי כי נמצא פתרון לבעיות שהעלתי בפני נציגי GE, הוצאתי מכתב למנכ"ל ישפאר, מר אילון הרציקוביץ ... במסגרתו המלצתי חד משמעית להפסיק את ייבוא המקררים מתוצרת GE מקסיקו, עד לקבלת פתרון סופי לתקלות האפידמיות.
22. מר הרציקוביץ קיבל את המלצתי והורה על הפסקת ייבוא המקררים מתוצרת GE
23. ואולם בסוף שנת 2005, החליט סמנכ"ל ישפאר, כי יחודש יבוא המקררים מתוצרת GE.
24. עד סוף תפקידי בישפאר במאי 2006, לא נמצא פתרון לתקלות האפידמיות והן צצו שוב ושוב." (ההדגשות הוספו – א.ר.ב.).
בחקירתו אישר מר אדר כי ביום 29.1.04 שלח לגב' אלין ממנוב, עובדת במחלקת היבוא בישפאר, הודעת דוא"ל בה ציין שדגמי המקררים GTG-22, PTG-22 ו- PTG-25 סבלו מבעיית היווצרות קרח ברמה אפידמית (עמ׳ 208 ש׳ 24 - עמ׳ 209 ש׳ 6 לפרוטוקול הדיון; העתק הדוא"ל צורף כנספח נ/15), וכי ה"קיטים" שסיפקה GE לא פתרו את התקלה (ר' עמ' 191 ש' 13 – 26 לפרוטוקול הדיון).
גם מר בן ניסן, סמנכ"ל כספים בישפאר, הצהיר במענה לשאלון של אלקטרה, כי בין השנים 2003 – 2005 מקררי PTG-22 ו- PTG-25 סבלו מבעיית הצטברות קרח בתא הקפאה ברמה אפידמית (סעיף 2 ל-נ/9).
יחד עם זאת, טענת אלקטרה כי שיעור התקלות האפידמיות במקררי TM22 היה 13.16% איננה יכולה להתקבל. כאמור, תקלה אפידמית, היא תקלה מסוימת החוזרת על עצמה במספר מוצרים מאותו הדגם בשיעור הגבוה מזה שקבע היצרן.
אלקטרה מפנה לטבלה שערך מר אדר בחודש מאי 2005 (נ/12; בעמ' 183 ש' 23 – 24; בעמ' 184 ש' 17 – 21 לפרוטוקול הדיון). בטבלה ציין מר אדר כי 'שיעור ההחלפות' של דגם GTG22 נאמד בשיעור 13.16% מהמקררים מדגם זה שמכרה ישפאר (שם, בעמ' 14; עמ' 185 ש' 13 – 14 לפרוטוקול הדיון) וכי "בנוסף להחלפות 10 ביטולי עסקה מתוכם 3 לאחר החלפה".
שיעור ההחלפות לחוד ושיעור התקלות האפידמיות לחוד. עיון בטבלה מעלה ששיעור ההחלפות חושב על בסיס כל התקלות מהן סבלו המקררים מדגם GTG-22, ולא רק תקלת הצטברות הקרח שנטען לגביה שהייתה התקלה האפידמית ולכן נתון זה, כשלעצמו, לא מוכיח את שיעור תקלת הצטברות הקרח בכל המקררים מדגם זה ששיווקה ישפאר.
יחד עם זאת, בטבלה שערך מר אדר (נ/12) כתוב במפורש שמבין 433 המקררים מדגם GTG-22 שישפאר שיווקה, התגלתה ב-19 מקררים בעיה של הצטברות קרח בתא הקפאה, שיעור המהווה 4.38% (19/433) מסך המכירות של אלקטרה (ר' בעניין זה את חקירתו של מר בר-ניב בעמ' 122 ש' 4 עד עמ' 123 ש' 11 לפרוטוקול הדיון). שיעור זה מהווה גם הוא תקלה ברמה אפידמית בהתאם להסכם GE-ישפאר.
אלקטרה הפנתה גם לטבלה ששלחה גב' סימה צ'יבוטרו מישפאר למר בר-ניב ביום 26.1.04, ממנה עולה כי שיעור ההחלפות באותה תקופה עמד על 7.85% (נ/11, בעמ' 4), אך גם בטבלה זו שיעור ההחלפה חושב עבור כל התקלות במקררים מדגם GTG-22 ולא רק עבור התקלה של הצטברות קרח (ר' חקירתו של מר בר-ניב בעמ' 117 ש' 23 – 25 לפרוטוקול הדיון), מה גם שטבלה זו נערכה למעלה משנה לפני הטבלה שערך מר אדר, ולכן היא פחות רלבנטית מהטבלה שערך מר אדר (נ/12).
על כן, ומכל האמור לעיל, עולה כי מקררי GE מדגם TM22 סבלו מתקלה אפידמית של הצטברות קרח בשיעור שאינו נופל מ- 4.38%.
בדומה לדגמי ה-TM22, גם לגבי דגם ה-TM25, אלקטרה הוכיחה שנכון לתחילת שנת 2004 מקררים אלה סבלו מתקלה של הצטברות קרח ברמה אפידמית. הדבר נלמד מתצהיר אדר מיום 6.2.07 (נ/17 המצוטט לעיל), ממכתבו לגב' ממנוב מיום 29.1.04 (נ/15), וכן מתצהיר מענה לשאלון של מר בן-ניסן (נ/9) – המוזכרים לעיל ובהם מצוין שגם דגמי ה-TM 25 סבלו מתקלות אפידמיות של הצטברות קרח.
בשנת 2004 נערך שינוי בדגם ה-TM25 של התקנת "קיט" אשר הפחית את שיעור התקלות במקררים מדגם זה בדומה לדגם ה-TM22, אך לא פתר אותה (כפי שציין מר אדר בתצהירו נ/17).
כאמור, אלקטרה טוענת כי היקף התקלה היה בשיעור 7.17%, אך נתון זה, בדומה לטענתה לדגם ה-TM22, מבוסס על שיעור ההחלפות המוזכר בטבלה נ/11 הכולל תקלות נוספות ולא רק את תקלת הצטברות הקרח ואינו מבחין בין סוגי התקלות השונות, כך שלא ניתן לקבוע במדויק את היקף התקלה. יחד עם זאת, כאמור, מר אדר ציין בתצהירו כי הבעיה האפידמית לא נפתרה לגבי תקלה זו ולכן נראה כי אכן מדובר היה בתקלה אפידמית, אך לא הוכח שהשיעור שלה היה 7.17%.
בתצהירו מציין מר אדר כי מקררים רבים מדגם זה סבלו מבעיה זו של התעוותות הדופן השמאלית של המקרר, אך לא התייחס בתצהירו מפורשות לשאלה האם התקלה הגיעה לרמה אפידמית, לגבי התקלות במקררי SBS27 ו-SBS29.
אולם בחקירתו אישר מר אדר כי התקלה של "גימור לקוי חיצוני גלים" המוזכרת בטבלה שערך (נ/12, בעמ' 11) הייתה ברמה אפידמית (בעמ' 184 ש׳ 22 – 27 לפרוטוקול הדיון).
יחד עם זאת, אינני מקבלת את הטענה של אלקטרה לגבי שיעור התקלה האפידמית (18.48%). מדובר בשיעור החלפות המקררים, הכולל תקלות נוספות שאינן "גימור לקוי חיצוני גלים". בטבלה שערך מר אדר (נ/12) רשום שמבין 184 המקררים שמכרה ישפאר בעיה זו התגלתה ב-7 מקררים בלבד, נתון המהווה 3.8% (7/184) מסך המקררים שמכרה ישפאר, ולכן הוכח כי מדובר בתקלה ברמה אפידמית בשיעור של 3.8%.
בדומה לדגמי ה-SBS27, גם לגבי דגמי ה-SBS29 ציין מר אדר בתצהירו מיום 6.2.07 (נ/17), כי מקררי SBS29 סבלו מבעיית התעוותות הדופן השמאלית וכן מבעיית התרחבות ושקעים בדופן הפנימית של המקרר, אך לא התייחס לשאלה האם מדובר בתקלה בהיקף אפידמי (בס' 10 – 11).
אלקטרה הפנתה גם כאן לטבלה שערך מר אדר (נ/12) בה מצוין שיעור החלפות 12.33% (שם, בעמ' 18). אך כאמור, נתון זה כשלעצמו, אינו מוכיח האם מדובר בתקלה אפדימית. בטבלה מפורטות 13 תקלות, כאשר אף לא אחת מהן בעלת שכיחות גבוהה מ-3% מסך המכירות של המקררים מדגם זה (681), ולכן טענת אלקטרה לתקלה אפידמית בדגם זה לא הוכחה. יצויין, כי קיים אמנם דמיון בתאור של חלק מהתקלות המפורטות בטבלה (למשל גימור לקוי חיצוני, גימור פנימי לקוי, גימור פנימי לקוי גלים, גימור פנימי לקוי/סדקים ועוד), אך אלקטרה נמנעה מלהוכיח שקבוצת תקלות המפורטות בטבלה נחשבות לתקלה אפידמית אחת.
מעיון בתצהיר המענה של מר בן-ניסן לשאלון אלקטרה עולה כי בין השנים 1999 – 2003 סבלו מקררי GE מדגם זה מבעיה של קורה עקומה.
בדומה לדגמי המקררים האחרים הפנתה אלקטרה לנתון של שיעור ההחלפות שאין די בו כדי לקבוע אם תקלה היא בשיעור אפידמי אם לאו. הטבלה שערך מר אדר מציינת אמנם כי שיעור ההחלפות של דגם זה היה 7.85% ושמבין 3934 המקררים שמכרה ישפאר מדגם זה, אולם תקלה זו התגלתה ב-180 מקררים, שיעור המהווה 4.57% (180/3934). כאמור לעיל, שיעור זה מהווה תקלה ברמה אפידמית (עמ' 9 בנ/12; ר': חקירת מר בר-ניב בעמ' 120).
יחד עם זאת, בהתאם לנסיבות העסקה ומהותה, גם אם ישפאר לא גילתה לאלקטרה על התקלות בדגמי ה-SBS28, אין הדבר מהווה הפרה של חובת הגילוי, שכן ישפאר הפסיקה לשווק דגם זה שלוש שנים לפני ההתקשרות עם אלקטרה (ר' חקירת מר בר-ניב: בעמ' 121 ש' 19- 20 לפרוטוקול הדיון), ובהתאם להסכם אלקטרה-ישפאר נותרה האחראית על מקררים שהיא שיווקה (ר' סעיפים 3.2 ו-9 להסכם).
יחד עם זאת, לא שוכנעתי כי שיעור ביקורי הבית בגין התקלות האפידמיות היה בהתאם לנטען על ידי אלקטרה. עיון בטבלה נ/11, עליה מסתמכת אלקטרה, מראה שנתון שיעור ביקורי הבית חושב עבור כל התקלות מהן סבלו מקררי GE השונים ולא התקלות האפידמיות בלבד, כפי שאלקטרה טענה. יתרה מזאת, בנ/11 הובאו בחשבון גם ביקורי טכנאים שבאו להתקין את המקרר ולא עקב תקלה כזו או אחרת במקררים (עדות מר בר-ניב בעמ' 116 ש' 11 – 16 לפרוטוקול הדיון).
גם מכתבו של מר אדר מיום 29.1.04 ל-GE (נ/15), לפיו במקררים שהוחלפו מספר ביקורי הבית היה 5 – 6 פעמים, אינו מוכיח ששיעור ביקורי הבית לגבי כלל מקררי GE היה כה גבוה (אלא רק לגבי המקררים שהוחלפו).
לענין היקף ההוצאות הפנתה אלקטרה לטבלה שערך מר אדר (עמ' 10 ב-נ/12) ולחקירתו הנגדית. עיון בטבלה מעלה כי הסכום האמור חושב בגין כל התקלות מהן סבלו מקררי GE השונים, ללא הבחנה בין סוגי התקלות, כך שלא ניתן להסיק את ההיקף היחסי של התקלות האפידמיות בכלל ההוצאות שהוציאה ישפאר. העניין אף לא הובהר די הצורך בחקירתו הנגדית. יתרה מזאת, אלקטרה גם לא הגישה ראיה לכך שמדובר בסכום חריג.
באשר לפגיעה במוניטין אלקטרה לא סמכה טענתה בראיה כלשהי. אלקטרה נמנעה מלהעיד לקוחות או עדים רלבנטיים אחרים ולא צירפה חוות דעת מתאימה.
הפסקת יבוא מקררי GE מתוצרת מקסיקו
עם שובו ארצה שלח מר אדר להנהלת ישפאר סיכום נסיעה ובו נכללו המלצותיו:
"מסקנות:
מקררי TM22/25 בשלב זה, באופן חד משמעי לא להזמין. הוצגה בפני תוכנית לשיפור המוצר, בסופה אנו נבחן שוב את הדגמים ונקבל החלטה חדשה, פרוט בהמשך.
מקררי SBS23/27/29 אור ירוק להמשך הזמנות תלוי במידה רבה בהחלטה לגבי הערבות/אחריות אותה נקבל מהמפעל למשלוחים הקרובים, החלטה תתקבל ביום ד׳ 19.5.04, GE ארה״ב ובלגיה יעודכנו ע״י Mabe על החלטתם.״ (נספח א' לתצהיר אדר, ההדגשות במקור - א.ר.ב.).
מר אדר העיד ש-GE סירבה לתת לישפאר ערבות או אחריות למקררי SBS23/27/29 (בעמ' 225 ש' 10 – 17 לפרוטוקול הדיון).
הנהלת ישפאר החליטה לאמץ את המלצתו של מר אדר והפסיקה לייבא את מקררי GE מתוצרת מקסיקו מאמצע שנת 2004 ועד תחילת שנת 2005, כמפורט בסיכומי ישפאר (סעיפים 93 – 96 לסיכומי ישפאר).
ישפאר מודה כי ההחלטה לחדש את ייבוא מקררי GE התקבלה על-ידי הנהלת ואנשי השיווק בישפאר בתחילת שנת 2005, מבלי שהיה שינוי בתקלות או בהמלצותיו של מר אדר:
"... אדר הסביר, כי לאחר שהוא המליץ את המלצתו, הוא יצא מהתמונה וישנם גורמים אחרים שמעורבים, ובכלל זה ההנהלה והשיווק, שיכולים להחליט לחדש את הייבוא של אותם מקררים מתוצרת מקסיקו ... הסבר נוסף לעניין חידוש הייבוא, טמון באיזון שבין אגף השירות לאגף המכירות בחברה ועל כך עמד הרציקוביץ..." (ההדגשה במקור, סעיף 96 לסיכומי ישפאר).
ולענין זה ר' גם עדות מר אדר בעמ' 235 ש' 2 – 4; עמ' 236 ש' 1 – 3, 22 - 23 לפרוטוקול הדיון.
חובת הגילוי חייבה את ישפאר לגלות לאלקטרה כי חלק ניכר, ולמעשה החלק הארי של מקררי GE ששיווקה, אשר כאמור לעיל יוצרו במקסיקו, סבלו מתקלות אפידמיות בלתי פתורות, ושבמחצית השנייה של שנת 2004 הפסיקה את יבוא המקררים מתוצרת ממקסיקו לחלוטין וחידשה את הייבוא בתחילת שנת 2005 מבלי שהבעיות נפתרו:
בהתאם למהות העסקה ונסיבותיה היה מקום לצפות שישפאר תגלה לאלקטרה על כך שדגמי TM22, 25TM ו-SBS27 אשר היו חלק מקו המוצרים העיקרי ששיווקה ישפאר בתקופה הרלוונטית (ר' לעיל), סבלו מבעיות אפידמיות אשר GE לא הצליחה לפתור. ישפאר טוענת לחובת גילוי מצומצמת מאחר ולא מדובר היה בעיסקה למכירת הזכיון. אך ישפאר ידעה כאמור שאלקטרה התקשרה עימה בהסכם על-מנת שתוכל להתקשר בהסכם הפצה עם GE, וש-GE נהנתה ממוניטין של מותג איכותי. מידע כגון תקלות בלתי פתורות בשכיחות חריגה/אפידמית, במוצרים אשר היוו את עיקר ליין המוצרים, בוודאי שהוא מידע מהותי לאלקטרה, כמי שמעוניינת להתקשר עם GE בהסכם ולהפוך למפיצה של מוצריה בישראל. המדובר במידע שמעיד על טיב מוצרי GE והתאמתם לישראל ועל טיב שירות GE למפיציה וללקוחות הקצה שלה, וככזה בעל השלכה ישירה לרווחים הצפויים של אלקטרה מהתקשרות עם GE ועם ישפאר.
כאמור, מאותן הסיבות היה מקום לצפות שישפאר תגלה לאלקטרה על המלצתו של מנהלה הטכני, והחלטתה להפסיק את ייבוא מקררי GE מתוצרת מקסיקו שהיוו עיקר ליין המקררים שהפיצה ישפאר באותה עת.
ההחלטה לוותר על זכותה החוזית לשווק את מוצרי GE מתוצרת מקסיקו, אינה דבר של מה בכך, ומעידה על כך שמשלב מסויים ועד כשנה לפני ההתקשרות בהסכם אלקטרה-ישפאר, ישפאר סברה שהנזק משיווק מוצרי GE עולה על התועלת הצומחת ממנו.
אינני מקבלת את טענת ישפאר, לפיה להפסקת ייבוא המקררים לא הייתה השפעה על שיעור המכירות (סעיף 170 לסיכומי ישפאר). עיון בנספח ב' להסכם אלקטרה-ישפאר, אליו הפנתה ישפאר, דווקא מלמד על ירידה של עשרות אחוזים במחזור המכירות בשנת 2004 (9,439,977 ₪) לעומת שנת 2003 (23,616,533 ₪), ושנת 2002 (50,000,000 ₪).
לכך יש להוסיף, כי החלטתה לחדש את שיווק המוצרים, כשנה קודם להסכם אלקטרה-ישפאר, נבעה משיקולים של ההנהלה והשיווק, ולא מפתרון טכני לתקלות.
כאמור לעיל, גם אם אלקטרה יכולה הייתה ללמוד על היקף התקלות האפידמיות, בכוחות עצמה, אין הדבר מפחית מחובת הגילוי של ישפאר.
הנסיון שהיה לאלקטרה בשיווק מקררים ממותגים אמריקאים: ישפאר לא הוכיחה שמדובר בתקלות בהיקף דומה (אפידמי). מר מלכסון, העיד כי לא זכר את היקף התקלה האמורה (בעמ' 483 ש' 15 – 19 לפרוטוקול הדיון). בנוסף, לתקלות הנטענות נמצא פתרון עוד בשנים 1998-1997, כשמונה שנים קודם להסכם אלקטרה-ישפאר, בעוד שלתקלות במקררי GE לא נמצא פתרון (ר' בעמ' 484 ש' 2 - 4 לפרוטוקול הדיון).
נספח 4 בהסכם שבין ישפאר ל-GE העוסק בפיצויי ישפאר בגין בעיות במקררי GE: הנספח לא צורף להסכם שהוצג בפני אלקטרה, ומשכך לא ניתן לצפות מאלקטרה לדעת את מה שלא הוצג בפניה. אלקטרה גם לא יכולה הייתה ללמוד ממשפט בודד בהסכם המפנה לנספח [ SCHEDULE IV - ISFAR COMPENSATION FOR SNOW FROST (only applicable until 1/10/97)" (סעיף C להסכם GE-ישפאר)] שמקררי GE סבלו מבעיות אפידמיות. ממילא מדובר בנספח המתייחס לבעיות שהיו, כאמור, בשנת 1997, כעשור לפני העיסקה, ולא היתה סיבה להניח שהוא רלבנטי למועד העיסקה.
סניפי הרשתות שהפעילה אלקטרה ואשר מכרו את מקררי GE: באשר לטענה כי אלקטרה יכלה לדעת מהרשתות למכירת מוצרי חשמל שבבעלותה לגבי הבעיות במקררי GE, אני סבורה כי הדבר מוכיח, לכל היותר, שגורמים באלקטרה יכלו לדעת שקיימות תקלות במוצרי GE. אין בטענה זו להוכיח שאותם גורמים אכן ידעו את היקף אותן התקלות, היותן אפידמיות, ושאין להן פתרונות, או בדבר החלטת ישפאר להפסיק את ייבוא המקררים מותוצרת מקסיקו.
כנס GE באיסטנבול בחודש פברואר 2006: לטענת ישפאר, בכנס הוצגו שינויים טכניים נרחבים במקררים שנעשו בנושא קפיאת המוצרים בתא המזון (סיכום הכנס – נספח 9 לתצהיר מלכסון). אין לקבל את טענת אלקטרה, לפיה הכנס לא עסק בבעיות הנוגעות ליבוא המקררים לארץ, שעה שאלקטרה נמנעה מלזמן לעדות את מר מנצור, ולפיכך קמה החזקה שלו היה מעיד, היה מעיד לטובת ישפאר. מר מלכסון אישר בחקירתו כי בחודש פברואר 2006 היה ידוע לאלקטרה על קיומן של תקלות במקררי GE.
לעומת זאת, אלקטרה מציינת כי מר מלכסון הצהיר בעניין זה, בהתבסס על המסמך המסכם של הנציגים שהיו בכנס האמור, כי הוצגו התקלות ודרכי פתרונן אך לא נאמר שמדובר בעניין חריג או בתקלות בהיקף אפידמי או במקררים שאינם מתאימים לשיווק בישראל (סעיף 71.2 לתצהירו).
אני מוצאת כי ישפאר לא הוכיחה את טענתה לגבי תוכן הדברים שנאמרו בכנס ולא הביאה ראיות לעניין זה. אמנם מלכסון לא היה בכנס אך עיון במסמך סיכום הכנס (נספח 9 לתצהיר מלכסון), אליו מפנה ישפאר בטענתה זו (סעיפים 194 – 195 לסיכומיה), תומך דווקא באמור בתצהיר מלכסון שהבעיות במקררים ושינויים טכניים שנעשו אכן הוצגו, אך לא נאמר שהיו תקלות בהיקף אפידמי וכי הבעיות לא נפתרו.
נתוני המכירות של מקררי GE על ידי ישפאר משנת 2002 עד לשנת 2005: כאמור, אותם הנתונים מציגים ירידה בשיעור 80% במחזור המכירות. הנתונים אינם מציינים במפורש או במשתמע את הסיבה לירידה במכירות, ולכן אין בהצגת הנתונים בפני עצמם כדי לעמוד בחובת הגילוי, מה גם שאנשי אלקטרה העידו, ועדותם מקובלת עליי, שהם סברו בזמן אמת שהירידה במכירות הייתה בעקבות קושי כלכלי וניהולי בישפאר, ולא נבעה מפגם כלשהו במוצרים עצמם (ר': סעיפים 16 – 18 לתצהיר מלכסון; סעיפים 7, 14, 27 - 30 לתצהיר אלבוחר). יצויין כי ישפאר אמנם טענה כי הובהר ע"י רו"ח אסייג לרו"ח אלבוחר כי הירידה החדה במכירות נובעת מבעיות במקררים. יחד עם זאת, ישפאר אף ציינה כי הירידה במכירות קשורה לקשיים אליהם נקלעה בשנים אלו (ר' סעיף 15 לתצהיר הרציקוביץ', סעיף 8 לתצהיר שמעוני, סעיף 165 לסיכומי ישפאר). דווקא הסבר זה מתיישב עם גרסת אלקטרה לגבי ההבנה של אנשיה את הסיבה לירידה במכירות ואף מסביר את ההתנהלות של אלקטרה, שלא חשדה שהדבר נובע מבעיות משמעותיות במוצרים עצמם.
סעיף 6.1.2 להסכם אלקטרה-ישפאר, לפיו היה על אלקטרה לבדוק את קו המוצרים שתזמין מ-GE: ישפאר לא הוכיחה באילו בדיקות מדובר (מסחריות או טכניות), וכיצד אלקטרה הייתה יכולה להסיק מתוצאותיהן בדבר התקלות האפידמיות במקררים (בשים לב לטענת ישפאר כי אלקטרה רכשה מקררים שונים משלה) והחלטת ישפאר להפסיק את ייבוא המקררים.
בחקירתו הנגדית העיד רו"ח אסיאג, כי ציין בפני רו"ח אלבוחר כי מדובר במותג בעייתי וכי המחיר משקף זאת (ר' עמ' 301 ו- 302 לפרוט' הדיון). עוד העיד כי ציין בפניו כי קיימת בעיית 'אי-התאמה' של המוצרים לשוק המקומי, כפי שהנחה אותו מר הרציקוביץ' לציין, אך לא פירט את מהות הבעיות, בין היתר, משום שלא ידע לגביהן. כך בעדותו של אסיאג (ר' עמ' 319 ש' 4 ואילך לפרוטוקול הדיון):
"ש. ... בתצהיר שלך בסעיף 10 אתה אומר שאמרת למאיר שהמותג G.E. סובל מבעיית התאמה לשוק המקומי ולפני רגע אמרת לנו שאמרת את זה במשפט אחד. מה זה - בעיית התאמה לשוק המקומי?
ת. (מעיין) אמרתי שג'נרל אלקטריק בארץ לא הולך. לא הולך.
ש. מה זה אומר?
ת. לא הולך. לא מתאים לארץ. כנראה .
ש. שנייה, אני רוצה להבין. מה זה אומר?
כב' השופטת: זה המשמעות כשאמרת שיש בעיות?
ת. כן
כב' השופטת: לזה התכוונת?
ת: כן יש בעיות. זה מה שנאמר לי, שוב פעם, אני ציטטתי את מה שלוני אמר. לוני אמר - יש חוסר התאמה של חלק מהמוצרים שלהם בארץ, אם זה מכון התקנים, אם זה אחראי על התאמה, אם זה לא אחראי על התאמה, אם זה אפידמיה, לא יודע, לא מבין.
עוד קובובסקי: בסדר.
ת: בגלל זה דרך אגב הם לא קנו את הפעילות, הם לא קנו את המקררים, לא קנו את המלאים, הם ידעו שהם בעייתיים.
...
ש. ... אז מה זה אומר ־ בעיית התאמה? זה אומר שלא עומדים בתקן?
ת. זה לא אמרתי. שוב פעם, אל תיכנס איתי לפרטים כי כל מה שאני אגיד זה לא נכון כי אני לא יודע.
ש. טוב.
ת. אני יודע שישנה בעיית התאמה, אני יודע שהמכירות ירדו באופן משמעותי, אני יודע שהיו טענות לג׳נרל אלקטריק על ההתאמה שלהם למוצרים בארץ כנראה. אז מפה להיכנס לפרטים, כמה, למה, איך - אני לא יודע."
רו"ח אסיאג העיד, כי קודם להגשת תצהירו כלל לא ידע מהי בעיה אפידמית (עמ' 318 ש' 27 – עמ' 319 ש' 3 לפרוטוקול הדיון) וכי לא ידע בשעתו על המלצותיו של מר אדר להפסקת היבוא ולא מסר מידע זה לרו"ח אלבוחר (עמ' 333 ש' 1 – 4 לפרוטוקול הדיון). משלא נמסר לו המידע, מובן שלא יכול היה להביא לידיעת אלקטרה מידע שיש בו גילוי מלא של פרטים אלו.
חובת הגילוי, כשמה כן היא, מחייבת גילוי מידע מהותי, כמפורט לעיל. אינני סבורה כי אמירות כלליות עומדות בחובת הגילוי ומלמדות על התקלות החמורות מהן סבלו מקררי GE, שלא נפתרו, והחלטת ישפאר להפסיק את ייבוא המקררים מתוצרת מקסיקו
אי הכנסת מקררי GE לבדיקה חוזרת במכון התקנים
תנאי לייבוא מקרר לארץ הוא שליחת אבטיפוס של דגם המקרר לבדיקה מוקדמת במכון התקנים וקבלת אישור ממכון התקנים למשך 4 שנים לייבוא המקרר (להלן: "בדיקה מלאה" או "בדיקת אבטיפוס") (סעיפים 38 – 40 לסיכומי ישפאר; סעיף 236 לסיכומי אלקטרה)).
לאחר הבדיקה המלאה ואישור מכון התקנים, בכל משלוח שמגיע ארצה נערכות למקררים המיובאים בדיקות מדגמיות וחלקיות, שעיקרן התאמת המקררים המיובאים לדגמי המקררים שנבדקו ואושרו בבדיקות אבטיפוס קודם לכן (סעיפים 45 – 46 לסיכומי ישפאר; סעיף 236 לסיכומי אלקטרה (להלן: "בדיקות שוטפות")).
בדיקה נוספת שקיימת במכון התקנים היא בדיקת זהות, הנחשבת לפחות מחמירה מהבדיקה מלאה, ועניינה מקרים בהם נערך שינוי בדגם והיצרן מעביר ליבואן "מכתב זהות" בו מתחייב היצרן שהדגם עם השם החדש זהה במהותו לדגם הישן שקיבל אישור (סעיפים 16 – 18 לסיכומי ישפאר; סעיפים 238 – 240 לסיכומי אלקטרה).
לטענת אלקטרה, ישפאר ו-GE ביצעו שינויים מהותיים במקררים (התקנת "קיטים", הוספת קרטונים, הנמכת חוצצים והוספת מילוי סיליקון) שחייבו את בדיקתם החוזרת במכון התקנים (סעיף 251 לסיכומיה).
לנוכח האמור, אני מוצאת כי אלקטרה לא הוכיחה טענתה כי היה על ישפאר להכניס המקררים לבדיקה חוזרת במכון התקנים. לפיכך, אף לא הוכח כי מדובר במידע שהיה על ישפאר לגלות לאלקטרה.
שיווק מקררים בניגוד לתקן הישראלי
ישפאר טוענת כי תכתובת אנשי GE שהגישה אלקטרה (נ/1), אינה ראיה קבילה, מכיוון שאלקטרה נמנעה מלהעיד את עורך המסמך. לטענת אלקטרה אין לקבל את התנגדות ישפאר להגשת המסמך בטענה שהמסמך לא הוגש על ידי עורכו, שכן ישפאר מנועה מלהתנגד להצגתו והגשתו של אותו מסמך מכיוון שהיא זו שמסרה אותו לאלקטרה בשלב גילוי המסמכים.
דין טענה זו של אלקטרה להידחות. ראשית, אלקטרה לא הוכיחה את תוכן מכתבו של מר יוג' באמצעות עד או תצהיר. עצם העובדה שישפאר העבירה לאלקטרה את המכתב במסגרת הליך גילוי המסמכים אינו משנה לעניין זה ואינו מוכיח את אמיתות תוכן הודעת מר יוג'. שנית, אלקטרה גם לא הוכיחה כי דגמי מקררים הללו אינם תואמים לתקינה בישראל. מקררים שיצרן מסווג אותם כתואמים לתנאי אקלים נורמלי יכולים להיות תואמים גם לתנאי אקלים טרופי (ר' חקירתו הנגדית של מר מלכסון מאלקטרה שלא הכחיש קיומה של אפשרות כזו (ר' עמ' 594 ש' 23 – 595 ש' 11 לפרוטוקול הדיון).
לפיכך, אף לא הוכח כי המדובר במידע שהיה על ישפאר לגלות לאלקטרה.
מדיניות GE בנוגע לבדיקות מכון התקנים ובדיקות מקדמיות
לעומת זאת, ישפאר טענה שלא ידוע לה על בעיה או סכסוך בין טכנאי ומהנדסי GE לבין מכון התקנים (ר' סעיף 5 לתצהיר התשובה של קלינבורט). לשיטתה, אלקטרה לא הוכיחה טענתה לגבי מדיניות כזו או אחרת ב-GE, שכן נמנעה מלהעיד את אנשי GE ועדיה אינם בעלי ידיעה אישית בנושא. תמליל השיחה בין נציגי GE לבין נציגי אלקטרה (נספח 34 לתצהיר הורנשטיין) אינו מוכיח את טענת אלקטרה, שכן מדובר בעדות פסולה מפי השמועה.
אלקטרה משיבה לעניין זה שלא יכלה להעיד עדים מ- GE, כיוון שאין זה סביר שחברה תסכים להצהיר שמקרריה פגומים בהיקף אפידמי וכי לא הצליחה לתקנם, ובהתחשב בעובדה שישפאר חזרה בה מהודעת צד ג' יש לזקוף את אי-העדת עדי GE לחובת ישפאר.
כך העיד מר מלכסון (עמ' 814 ש' 13 -25 לפרוטוקול הדיון):
"ש. אתה כותב ב־17.1 על בדיקה מקדמית שעושה היצרן.
ת. כן.
ש. על סמך מה אתה אומר ש-GE עשתה בדיקה של התאמת המקררים ל-T CLASS?
ת. לא, אני לא כתבתי פה ש-GE עשו. אני אומר שיצרנים,
ש. אני מדבר איתך, בוא נשאל על GE, יש לך אסמכתא או ראייה ש-GE גם עשו את זה?
ת. לא, אבל יש לי אסמכתא שהם הפסיקו לעשות את זה.
ש. כי הם אמרו לך?
ת. כן, כי זה מה שנאמר בשיחה,
ש. אבל אתה לא יודע אם הם עשו ואתה לא יודע אם הם הפסיקו חוץ ממה שאמרו לך?
ת. נכון."
לצורך הגשת מסמך כראייה, על מגיש המסמך לעמוד במספר תנאים (י' קדמי על הראיות חלק שני 908 – 909 (2009):
"הגשתו של מסמך כראיה, מצריכה 'מעבר' בשלושה מישורים הסוגרים כמעגלים אחד על משנהו: המישור הראשון – הוא מישור זיהויו של המסמך והגשתו פורמלית – כ'חפץ' – על ידי עד מגיש (ובדרך זו – הוכחת קיומו), המישור השני – הוא מישור הוכחת 'אמיתותו' של המסמך לאמור היותו 'אותנטי' ולא מזויף, והמישור השלישי – הוא מישור הוכחת אמיתות תוכנו, במקום שהמסמך מוגש לתכלית זו".
חרף העובדה שאלקטרה לא הזמינה לעדות את אנשי GE, היא הצליחה לאמת את העובדה ש-GE ערכה בעבר בדיקות התאמת מוצריה לתקן הישראלי, וזאת במסגרת חקירתו הנגדית של מר קלינבורט מישפאר, כפי שיפורט להלן.
בחקירתו הנגדית של מר קלינבורט הוצגו בפניו מכתבים ששלח אליו מר בוב שאו מ-GE בין השנים 1995 - 1997 מהם עולה ש- GE ערכה בדיקות לבחינת התאמת דגמי המקררים לתקן הישראלי (נ/1-נ/3), מכתב של מר אילן רובין, מישפאר, מיום 6.9.2000, למר משה רטהייזר, ומר קלינבורט, הנושא כותרת "תוצאות בדיקה של המקרר TBG13DNCAWM במעבדת GE לפני שליחתו למכון התקנים !!!" (נ/4), וכן מכתב ממר כריס יוג' מ-GE למר קלינבורט מיום 26.6.03, בו נכתב ש-GE העמידה צוות של מהנדסים שמחכה לבחון את המידע שיתקבל ממכון התקנים (נ/5).
מר קלינבורט אישר כי נכון לשנת 2003 נהגה GE לערוך בדיקות התאמה של מקרריה לתקן הישראלי (ר' עמ' 18 ש' 26 (נ/1); עמ' 20 ש' 2 (נ/2); עמ' 22 ש' 1 – 2 (נ/3); עמ' 23 ש' 14 (נ/4) ובעמ' 24 ש' 25 – עמ' 25 ש' 1 לפרוטוקול הדיון (נ/5)).
יחד עם זאת, מר קלינבורט הצהיר כי לא ידוע לישפאר על סכסוך כלשהו בין אנשי GE לבין אנשי מכון התקנים שבעקבותיו נעשה שינוי מדיניות אצל GE (סעיף 5 לתצהיר התשובה של קלינבורט).
בשים לב לכך שהראיות שהובאו על ידי אלקטרה בעניין הן עדות מפי שמועה, אלקטרה לא סתרה את האמור בתצהיר קלינבורט ולכן לא עלה בידה להוכיח כי מי מאנשי ישפאר ידע על הסכסוך או השינוי במדיניות. יחד עם זאת, לנוכח המפורט, אינני מקבלת את טענת ישפאר (סעיף 67 לסיכומיה) כי לא הובאו ראיות על כך ש- GE נהגה לבצע בדיקות מקדימות, ומהראיות עולה כי הן נעשו לפחות עד שנת 2003. אין מחלוקת כי GE לא ביצעה בדיקות כאמור עובר לחתימת הסכם אלקטרה-ישפאר בשנת 2005.
כך או כך, לא הוכח על ידי אלקטרה שמדובר במידע מהותי שנדרש גילוי יזום לגביו. ככל שיצרן לא עורך בדיקה מוקדמת, הרי שאי-התאמת המקרר לתקן הישראלי תתגלה בבדיקה במכון התקנים.
בסיכומיה ציינה אלקטרה כי בדיקה מוקדמת מגדילה את סיכויי ההצלחה של דגם בבדיקה במכון התקנים (סעיפים 297 - 298 לסיכומיה) – אך אלקטרה לא הוכיחה טענה זו.
אלקטרה הפנתה לתצהירי הורנשטיין ומלכסון בכדי להוכיח את טענתה לסיכויי הצלחה של דגמי המקררים בבדיקות במכון התקנים, אלא שה"ה הורנשטיין ומלכסון העידו שלא פעלו באופן ישיר מול מכון התקנים, ולכן עדותם לגבי סיכויי הצלחה בדיקות במכון התקנים אינה ממקור ראשון ובעלת משקל נמוך (עמ׳ 475 ש׳ 16 – 19; עמ׳ 792 ש׳ 5 – 11 לפרוטוקול הדיון). עמוד האינטרנט מאתר מכון התקנים (נספח 4 לתצהיר מלכסון), כשלעצמו, וללא ראיות נוספות, אינו מעיד על אמיתות תוכנו. ה"ה הורנשטיין ומלכסון העידו גם שכישלון במכון התקנים אינו מקשיח את הבחינה במכון התקנים, אלא מגביר את תדירות הבדיקות (ר' עמ׳ 600 ש׳ 12 – 27 לפרוטוקול הדיון; עמ׳ 803 ש׳ 3 – 15 לפרוטוקול הדיון). לא שוכנעתי שהגברת תדירות בדיקות המוצרים מקטינה את סיכויי היבוא.
מר פרידמן, מנכ"ל אלקטרה לשעבר, העיד כי כישלון בדיקת מקרר במכון התקנים אינו דבר חריג, וכי בתקופתו אלקטרה ניסתה להעביר בבדיקות חוזרת מוצרים אשר נכשלו בבדיקת קודמות (בעמ׳ 259 ש׳ 12 – 16 לפרוטוקול הדיון).
ראיה נוספת לכך שאין מדובר במידע מהותי, נלמדת מן העובדה שבהסכם אלקטרה-GE (בדומה גם להסכם ישפאר-GE), אלקטרה לא דרשה מ-GE שתתחייב לערוך בדיקות מקדמיות. אמנם, אלקטרה טענה לגבי פערי הכוחות במשא ומתן בינה ובין GE, אך ככל שבדיקה מוקדמת של מוצרים והתאמתם לדרישות ע"י יצרן הוא דבר שנהוג אצל יצרנים זרים, ושבדיקה שכזו היא כה מהותית, כפי שאלקטרה טוענת, הרי שלא מן הנמנע ש-GE הייתה נעתרת לבקשה שכזו, חרף פערי הכוחות, אך אלקטרה כלל לא טענה שניסתה לבקש זאת מ-GE.
לנוכח כל האמור, לא שוכנעתי כי מדובר במידע מהותי שהיה על ישפאר לגלות לאלקטרה מיוזמתה.
מקררי GE נכשלו בבדיקות במכון התקנים
אך העובדה שהיסטוריית הכישלונות במכון התקנים אינה עובדה מהותית נלמדת מהסכם אלקטרה-ישפאר. בהסכם זה, אלקטרה ביקשה לקבל אך ורק את האישורים של מכון התקנים ("המוכרת תעביר לרוכשת את כל אישורי והיתרי מכון התקנים אשר ניתנו לשלם ייבוא וישווק המוצרים...", ההדגשה הוספה – א.ר.ב, ר' סעיף 8.3 להסכם), ולא ביקשה את כל תוצאות בדיקות דגמי GE במכון התקנים, לרבות הכישלונות.
זאת ועוד, טענת אלקטרה שכישלון ארבעה דגמים בבדיקת מכון התקנים נחשבת להיסטוריה שלילית וחריגה, לא הוכחה. טענה זו לא לקחה בחשבון את הכמות הכוללת של דגמי המקררים שהגישה ישפאר למכון התקנים במשך התקופה בה ישפאר שיווקה את המקררים. בנוסף, אלקטרה לא הציגה נתונים של מקררים ממותגים אחרים מהם ניתן להסיק שהנתונים בענייןGE אכן חריגים. לעובדה זו יש להוסיף, כי מר פרידמן, מנכ"ל אלקטרה בתקופה הרלוונטית, אשר מסר תצהיר מטעם ישפאר, העיד כדלהלן (עמ' 282 ש' 17 – 26 לפרוטוקול הדיון):
".... זה שמקרר נכשל זה עוד לא סוף העולם ... אתה חושב שפעם ראשונה נכשל מקרר במכון התקנים? ... אני יכול להגיד לך שאין כמעט משלוח אחד של איזשהו מותג של איזשהו מוצר שלא נכשל. מה זה נקרא נכשל? אתה יודע מה זה נכשל? ... אז אני אגיד לך- נכשל זה גם אם אין מדבקה שכותבת את מה שהיה צריך להיות שם כתוב בעברית. גם זה נקרא נכשל ...".
לנוכח האמור, דין הטענה להידחות משום שאלקטרה לא הוכיחה שמדובר במידע מהותי.
מדבקות GE
ישפאר מציינת בסיכומיה כי טענת אלקטרה, לפיה ישפאר ביקשה מאנשי GE להדביק מדבקות שלא תאמו את תנאי האקלים של המקררים, במטרה להטעות, לא הוכחה, וכי טענה זו מבוססת על עדות פסולה מפי-השמועה. ככל שישפאר ביקשה מ-GE להדביק מדבקות של Class T, הבקשה התייחסה לדגם ספציפי של מקרר, ורק לאחר שאותו הדגם עבר בהצלחה את בדיקות מכון התקנים ואושר לשיווק בישראל.
אכן, טענת אלקטרה נסמכת על דברים שאנשי GE סיפרו למר מלכסון בפגישה שנערכה בבריסל ביום 21.1.07 (סעיפים 326 – 327 לסיכומיה; סעיפים 111 – 120 ונספחים 29 –30 לתצהיר מלכסון). המדובר בעדות מפי השמועה, שלא מעידה על אמיתות תוכנה. לפיכך, טענת אלקטרה בעניין זה לא הוכחה. לפיכך, ממילא לא הוכח כי מדובר במידע שהיה על ישפאר לגלות לאלקטרה.
טענת ישפאר לפיצויים מ-GE
אלקטרה טוענת כי ישפאר הייתה צריכה לגלות לה שבתוך מחיר העסקה מגולם פיצוי שעל GE היה לשלם לישפאר. לשיטתה, "לא יתכן שצד לעסקה לא ידע כי בתוך מחיר העסקה מגולם פיצוי שהוא משלם לכאורה במקום היצרן, בגין נזק שלא הוא גרם, וכל זאת ללא ידיעתו. הדברים חמורים ביתר שאת כאשר אותו צד לעסקה רוכש את 'מקור הנזק' (שימשיך להיגרם), וגם זאת בלי ידיעתו את מצב הדברים האמיתי" (סעיף 347 לסיכומיה).
הטענה לפיצויים מ-GE היא נגזרת של העובדות שהיה צריך לגלות, משמע עצם קיום התקלות האפידמיות. יחד עם זאת, אינני סבורה כי אלקטרה נדרשה לציין בפני אלקטרה את עצם הטענה שלה לפיצויים מ-GE, מהנימוק אותו טענה אלקטרה. זאת, משום שטענת אלקטרה, כי מחיר העסקה כלל גם את הפיצוי או אף הושפע ממנו, לא עולה מדבריו של מר הרציקוביץ'. מה גם שאלקטרה טוענת שלא ידעה את אותן עובדות, ושעה שהמחיר נקבע במסגרת מו"מ בין הצדדים, הטענה לפיה המחיר הושפע מהזכות לפיצוי איננה עומדת. לכן, גם אינני מקבלת את טענת אלקטרה לעניין אי גילוי המידע בעניין זה.
סיכום ביניים
כעת נפנה לבחון את הסעדים המבוקשים בשל הפרת חובת תום הלב.
הסעד בגין הפרת חובת הגילוי
"צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום-לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים 10, 13 ו-14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, יחולו בשינויים המחוייבים".
כאמור, אלקטרה טוענת שהיא זכאית לסעדים המפורטים להלן:
דחיית תביעת ישפאר;
פיצויי הסתמכות: (1) התשלום הראשון ששילמה לישפאר (בסך 5,000,000 ₪ נכון ליום 1.6.06 ובצירוף מע"מ).
(2) הוצאות הסתמכות בסך 1,285,948 ₪ כמפורט בסעיפים 180 – 181 ונספח 51 לתצהיר מלכסון.
לחילופין, פיצויי קיום בסך של 1,680,000$ בסכום הרווח הנקי המשוער שהייתה אלקטרה צפויה להרוויח בתקופה שמיום 1.6.06 ועד ליום 31.12.08, לולא הפרה ישפאר את ההסכם, קרי סך של 7,865,179 ₪ נכון ליום הגשת הבר"ל.
לחילופי חילופין, פיצויים בסכום של 6 – 8 מליון ש"ח, המהווים את שווי המידע שלא גולה לה.
בנסיבות מקרה זה, אינני סבורה כי יש מקום לסטות מן הכלל. כאמור לעיל, אנשי ישפאר העבירו לאנשי אלקטרה מידע שהם ביקשו. אנשי ישפאר טענו, ואני נוטה להאמין להם, כי אנשי אלקטרה לא התעניינו בפרטים הטכניים. אמנם, ישפאר הפרה את חובת הגילוי מכל הנימוקים המפורטים לעיל, אך בד בבד, יש בכך כדי ללמד על כך שאי-גילוי הנתונים שהיה על ישפאר לגלותם, לא נעשה בצורה מכוונת או זדונית, ושאין מדובר בנסיבות חריגות המצדיקות סטייה מהכלל המסורתי.
בנוסף, אלקטרה לא הוכיחה קשר סיבתי בין פיצויי הקיום אותם היא דורשת (הרווח הנקי שאלקטרה הייתה צפויה להרוויח, סעיף 825 לסיכומי אלקטרה), לבין הפרת חובת הגילוי של ישפאר או התקשרותה בהסכם, כלומר שלו ישפאר היתה מגלה לה על התקלות האפידמיות ועל ההחלטה להפסיק לייבא את המקררים או שלו הייתה מתקשרת עימה בהסכם, אלקטרה הייתה מרוויחה את הסכום שצפתה. אלקטרה אף לא ביססה כנדרש את הסכום שנתבע על ידה בגין פיצויי קיום.
סיכומו של דבר, אלקטרה לא הוכיחה כי הפרת חובת הגילוי במקרה דנן חריגה באופן המצדיק סטייה מהכלל המסורתי של פסיקת פיצויי הסתמכות ואף לא קיומו של קשר סיבתי לנזק הנטען ואת גובה הנזק הנטען, ומשכך דין טענתה לדחיית תביעת ישפאר או לפסיקת פיצויי קיום, להידחות.
לצורך הוכחת הנזקים הנטענים הפנתה אלקטרה בסיכומיה לסעיף 181 ונספח 51 לתצהיר מלכסון (סעיף 824.2 לסיכומי אלקטרה). בסעיף 181 הצהיר מר מלכסון, כי "כך, נדרשה אלקטרה להוצאות רבות כתוצאה מהסכם אלקטרה-ישפאר, לרבות הוצאות מימון המלאי, הוצאות יבוא, הנחות תצוגה, החזרות, הוצאות משפטיות, טיסות, והוצאות נוספות. נזקים אלה מסתכמים בסך של 320,909 $ נכון ליום 31.12.08. פירוט ההוצאות להן נדרשה אלקטרה מצ"ב כנספח 51".
אלא שבחקירתו העיד מר מלכסון, שכלל לא ערך את הטבלה שצורפה כנספח לתצהירו, ומשכך לא מצאתי כי ניתן ליחס משקל רב לעדותו בעניין זה או לנספח שצורף לתצהירו בקשר לנזקים שנגרמו לאלקטרה לטענתה (עמ׳ 624 ש׳ 2 – 5; עמ' 625 ש' 24 - 25 לפרוטוקול הדיון).
בנוסף, אלקטרה נמנעה מלהציג קבלות או מסמכים אובייקטיבים אחרים התומכים בהוצאות האמורות, למרות שבהתאם לעדותו של מר מלכסון הם נמצאים בידה , וכדבריו: "באלקטרה יש את זה" (ר' עמ' 623 ש' 11 – 23 לפרוטוקול הדיון).
בסיכומיה אלקטרה הפנתה לעדותם של רו"ח אלבוחר, מר פרידמן ומר מלכסון, שהעידו שלו היו יודעים על הבעיות במקררים לא היו מתקשרים בהסכם עם ישפאר (סעיף 616 לסיכומי אלקטרה).
ישפאר ציינה, בין יתר טיעוניה, כי אלקטרה לא ביטלה את ההסכם עם ישפאר ואת ההסכם עם GE וכי בפועל אלקטרה מכרה מקררים של GE. בעניין זה מוסיפה ישפאר, כי אלקטרה הציגה את מכירותיה בין השנים 2006 – 2008 וטענה כי מכרה 319 מקררים, כאשר במשפט התברר שהיא מכרה מקררי GE גם בשנת 2009. בנוסף, מציינת ישפאר, כי אלקטרה הציגה נתוני מכירות 'נטו', מכירות ללא החזרות. עוד ציינה ישפאר שדו"ח המכירות הוגש באמצעות מנהלת ביקורת האשראי באלקטרה, הגב' סימה כחלון, ששייכת ל"עולם הגבייה" ולא באמצעות עד השייך ל"עולם המכירות", כנדרש. עוד טענה ישפאר כי אלקטרה ניסתה להאריך את תקופת ההתקשרות עם GE.
אכן, לא ניתן להתעלם מכך, שגם לאחר שנודע לאלקטרה על התקלות האפידמיות והפסקת הייבוא, אלקטרה לא פעלה לביטול ההסכם עם ישפאר או עם GE, אלא נהפוך הוא, בשנת 2008 היא פעלה להארכת ההסכם עם GE לתקופה נוספת (עדות מר מלכסון בעמ' 620 ש' 22-21 אשר נשאל מדוע לא הוארך ההסכם עם GE והשיב: "אני מנסה להיזכר למה לא נחתם הסכם. תראה לא, לא הגענו להבנות מסחריות." ועדות מר הורנשטיין מעמ' 849 ש' 23 ואילך לפרוטוקול הדיון). אמנם, אי-ביטול ההסכם אינו שולל תביעת פיצויים בעילה של הפרת חובת תום הלב, אך בנסיבות המקרה שבפניי, יש לשאלה זו חשיבות לצורך בחינת הקשר הסיבתי לנזק הנטען.
התנהגות אלקטרה מעידה על כך שגם לאחר שנודע לה על התקלות האפידמיות והפסקת הייבוא, היא חפצה בהתקשרות עם GE. לצורך ההתקשרות בהסכם עם GE, אלקטרה נדרשה תחילה להגיע להסכם עם ישפאר, כמי שהייתה בתקופה הרלוונטית בעלת הזכות להפצת מוצרי GE בארץ (ר' סעיף 11 לתצהיר אלבוחר, סעיף 127 לסיכומי ישפאר והאסמכתאות המפורטות שם).
אלקטרה טוענת כי לא שלחה הודעת ביטול לישפאר, מכיוון שסברה שלא תקבל את כספה בחזרה (סעיפים 792 – 793 לסיכומי אלקטרה). אלקטרה הפנתה לסעיפים 182 – 183 לתצהיר מלכסון וסעיף 104 לתצהיר אלבוחר, שהצהירו כי למיטב ידיעתם, אלקטרה לא נתנה הודעת ביטול לישפאר, לאור ידיעתה על מצבה הכלכלי הקשה של ישפאר והערכתה שלא תוכל להשיב את הסכום ששילמה לישפאר בסך 5 מיליון ₪.
אלקטרה הפנתה גם לחקירתו של רו"ח אסיאג, אשר העיד שהציע לאלקטרה להאריך את תוקף הערבות שנתנה ישפאר, מחשש שהכספים שיופקדו בחשבון ילכו לבנקים להם הייתה חייבת ישפאר כספים (סעיף 794 לסיכומי אלקטרה).
אני סבורה כי אין די בכך כדי לבסס את הסיבה הנטענת על ידי אלקטרה לאי-ביטול ההסכם, שכן אלקטרה לא הראתה כי פעלה באופן ממשי בזמן אמת על מנת לקבל חזרה את התשלום הראשון של התמורה ששולם או למצער לברר את יכולת הפירעון של ישפאר. יתרה מזאת, טענת אלקטרה לאי ביטול ההסכם בשל חוסר יכולת הפירעון של ישפאר אינה מתיישבת עם התנהגות אלקטרה בזמן אמת, אשר דרשה מישפאר את השבת התשלום בחודש מאי 2008 (נספח 46 לתצהיר מלכסון).
לפיכך, אלקטרה לא הוכיחה שהתייחסה לתשלום הראשון מתוך התמורה החוזית ששילמה לישפאר כאל נזק בזמן אמת וכי היא זכאית לפיצוי בגינו.
השוו, ד' פרידמן נ' כהן חוזים כרך א' 628 – 629 (1991):
"הוצאות הכרוכות בהענקת טובת הנאה לצד השני בהתאם למוסכם.
מדובר בפריט החופף את תביעת ההשבה. אף כאן שאלת היסוד היא אם לא נקשר חוזה (או שהוא בוטל) או שמא עומד החוזה בתוקפו. במקרה האחרון אין מקום להשבת מה שנתן צד לחברו במסגרת החוזה התקף. לעומת זאת, אם לא נקשר חוזה או שהחוזה שנקשר בוטל מחמת פגם ברצון, קמה זכות להשבה. עילת ההשבה אינה תלויה בקיומה של עילת נזיקין או עילה לפי סעיף 12 לחוק החוזים. אולם אם קיימת עילה לפיצויים בנזיקין או לפי סעיף 12, ייכללו הוצאות אלה בנזקי הצד הנפגע. למשל, נניח שעקב תרמית של ב' ניאות א' לקנות ממנו נכס...
אם לא ביטל א' את החוזה, אין לאיש מן הצדדים עילה להשבת מה שהועבר מכוחו, ואין גם לצד הנפגע עילה לכלול פריט זה בתביעה הפיצויים. אולם אם עקב ההתנהגותו הפסולה של ב' היתה התמורה שנתן א' מופרזת, יוכל הוא לתבוע את ההפרש כחלק מנזקו" (ההדגשות הוספו – א.ר.ב.).
בעניננו, אלקטרה לא ביטלה את החוזה ועשתה שימוש בהסכמתה של ישפאר לכך שהיא תוכל לנהל משא ומתן עם GE (שהוביל להסכם אלקטרה-GE). לא למותר לציין שאלקטרה גם נהנתה מהאפשרות לקבל מידע מישפאר, מהתחייבותה של ישפאר לבטל את הסכם שלה עם GE, ושלא להתחרות עם אלקטרה לגבי מוצרים אלה.
אלקטרה מכרה בשנים 2008-2006 מקררים, הגם שכמות קטנה – 319 מקררים מדגמי GE (ראה סעיף 6 ונספח א' לתצהיר כחלון).
לנוכח כל האמור, אינני סבורה כי אלקטרה זכאית לפיצוי בגין הסך של 5,000,000 ₪ ששולמו על ידה לישפאר.
אלקטרה הגישה את תביעתה נגד ישפאר שלוש שנים לאחר שהתגלו לה העובדות שהוסתרו ממנה, כתביעה שכנגד לתביעה שהגישה ישפאר נגדה. אומנם במהלך התקופה האמורה, אלקטרה שלחה לישפאר תגובות לדרישות התשלום ששלחה ישפאר (נספחים 44 ו-46 בהתאמה לתצהיר מלכסון), בהן אלקטרה הביעה פליאה על עצם דרישת ישפאר ליתרת התמורה, וטענה במכתבה המאוחר – שנה לאחר שגילתה את הנתונים, כי על ישפאר להשיב את התשלום הראשון. טענות לחוד ומעשים לחוד. הימנעותה של אלקטרה מנקיטת צעדים אופרטיבים להשבת התשלום הראשון (הגשת תביעה או ביטול הסכם אלקטרה-ישפאר) מעידים על כך שבזמן אמת, ועד להגשת תביעת ישפאר, אלקטרה התייחסה להתחייבויות ישפאר בהסכם אלקטרה-ישפאר, כשוות ערך לתשלום הראשון ששילמה.
בעקבות הגשת תביעת ישפאר, במסגרתה עתרה ישפאר לתשלום יתרת התמורה, החליטה אלקטרה להגיש את התביעה שכנגד. ההתנהגות האמורה מעידה על כך שהנזק שנגרם לאלקטרה כתוצאה מהפרת חובת הגילוי בא לידי ביטוי בחיובה בתשלום יתרת התמורה.
אלקטרה תימחרה בסיכומיה את המידע שלא גולה בסכום של 6,000,000 ₪ עד 8,000,000 ש"ח (פרק ד.5 לסיכומי אלקטרה), אך דין טענתה להידחות שכן החישוב שהציגה אלקטרה אינו מבוסס כהלכה. ראשית, החישוב מתבסס על עדותו של רו"ח אסיאג, לפיה המשא ומתן החל במחיר של 15,000,000 ₪ וירד לערך ריאלי של 7,000,000 ש"ח כתוצאה מהמידע שמסרה ישפאר לאלקטרה, אלא שהמשא ומתן לא התנהל מלכתחילה במחיר של 15,000,000 ש"ח, אלא החל במחיר 10,000,000 ש"ח (ר' נ/19 סיכום שיחה שערך מר פרידמן בעקבות שיחתו עם מר הרציקוביץ' בתחילת המשא ומתן). שנית, הטענה המנסה להיבנות מדבריו של רו"ח אסיאג לצורך "תמחור" המידע, אינה מתיישבת עם טענתה העובדתית האחרת של אלקטרה, לפיה במשא ומתן רו"ח אסיאג לא ידע את המידע שישפאר הייתה צריכה לגלותו (פרק ד.2 לסיכומי אלקטרה).
עם זאת, שוכנעתי כי בנסיבות, יתרת התמורה הינה בגדר נזק. זאת, בשים לב למכלול הקביעות העובדתיות שפורטו לעיל לעניין נסיבות העסקה ותוצאותיה, ובכלל זאת טענת ישפאר לנזקים שנגרמו לה כתוצאה מהתקלות במקררים בתקופה שקדמה להסכם עם אלקטרה (לרבות טענתה לפיצויים אותם הייתה זכאית לקבל מ-GE אלמלא התקשרה בהסכם עם אלקטרה), כמות המקררים שמכרה אלקטרה במשך שלוש השנים (319 מקררים בלבד) ביחס למחזור המכירות והרווח הגולמי של ישפאר בתקופה שקדמה להסכם אלקטרה-ישפאר (בשנת 2003 מחזור מכירות היה 29,616,533 ש"ח והרווח הגולמי בשיעור 28% ; בשנת 2004 מחזור מכירות היה 9,439,977 ש"ח והרווח גולמי נאמד בשיעור 24% ; ובשנת 2005 מחזור המכירות היה 9,507,968 ש"ח והרווח גולמי נאמד בשיעור 22% - נספח ב' להסכם אלקטרה-ישפאר שהוגש כנספח ו' לתצהיר הרציקוביץ'). בהקשר זה, ניתן להקיש לעניין במידה מסוימת אף ממבנה התשלומים כפי שנקבע בסעיף 5 להסכם, שהובא לעיל, שכלל ההתיחסות לתקבולים ממכירות של אלקטרה.
ניתן ללמוד לעניין זה אף מהתנהגות אלקטרה בזמן אמת, כפי שפורטה לעיל, שראתה ביתרת התמורה (4,000,000 ש"ח), כנזק שנגרם לה כתוצאה מהפרת חובת הגילוי של ישפאר ומטענת אלקטרה לנזקי ההסתמכות, גם אם לא עלה בידה להוכיח את שיעורם כנדרש.
לפיכך, אכן יש לראות בסכום יתרת התמורה בבחינת נזק.
יחד עם זאת, במקרה זה אני סבורה כי יש לחלק את האחריות לנזק בין אלקטרה לישפאר, כפי שיפורט להלן.
בפרשת Eximin, קבע כבוד הנשיא השופט שמגר, כי התנהגות שני הצדדים הייתה חסרת תום-לב ותרמה לנזק (בעמ' 77 - 78):
"מהתנהגות הצדדים עולה, שהם לא טרחו לשתף פעולה בינם לבין עצמם. הצדדים היו חלוקים ביניהם לגבי נטל האחריות לביצוע פעולות שונות, ובמקום להסדיר וליישב ההדורים, פעל כל אחד מהם, לכאורה, על דעת עצמו, בעוצמו עיניו לגבי הנזק שעלול להיגרם ובהניחו שהאחר יישא בו. כל אחד מהם, למעשה, צפה את הנזק אך לא טרח להבהיר לאחר את סכנת קיומו ולא טרח לגלותו לאחר ולמנוע את הנזק, למרות יכולתו הברורה לעשות כן. אי-שיתוף פעולה (או אי-גילוי) מהסוג הקיים כאן אמנם איננו משחרר מחובתו את הצד שעליו לבצע הפעולה, אולם השאלה היא אם אין בו כדי להעניק לו הגנה חלקית ... שני הצדדים פעלו בחוסר תום-לב." (ההדגשות הוספו – א.ר.ב.).
באותן הנסיבות קבע כבוד הנשיא שמגר שיש להורות על חלוקת האחריות בין הצדדים:
"קבעתי כי יש להכיר במקרה שלפנינו בחלוקת אחריות בין הצדדים. לא נותר אלא לקבוע כיצד תבוצע חלוקה זו.
שלוש דרכים אפשריות הן:
(א) חלוקה לפי השוואת מידת חוסר תום הלב, שדבק בכל אחד מהצדדים; (ב) חלוקה לפי השוואת התרומה הסיבתית של כל אחד מהצדדים לנזק; (ג) חלוקה תוך שילוב של מידת חוסר תום הלב והתרומה הסיבתית האמורה לנזק ...
במקרה שלפנינו, שבו המדובר כאמור בסיטואציה של חוסר תום-לב הדדי, יש להשוות הן את התרומה הסיבתית של כל אחד מהצדדים לנזק והן את מידת חוסר תום הלב של כל אחד מהם.
סוף דבר, בנסיבות העניין נראה לי כי החלוקה הנכונה בין הצדדים תהא החלוקה השווה" (שם, בעמ' 88, ההדגשות הוספו – א.ר.ב).
יצויין, כי סוגיית חלוקת האחריות נדונה גם בעניין שיפריס, אך זאת בהקשר לתביעה לפי חוק המכר. בפרשת שיפריס, נדונה עסקה של מכירת בית מגורים, כאשר בחוזה המכר נקבע כי הנכס נמכר במצבו "AS IS", והמוכרים הצהירו שבדקו את הנכס לגופו, כמו גם את הרישום והתכנון ברשויות השונות. לאחר מסירת הנכס לרוכשים, הם גילו כי חלק מהבית נבנה ללא היתר, ותבעו את ביטול הסכם המכר. בעוד הרוכשים טענו לאי-התאמה בממכר, המוכרים טענו לאשם תורם של המוכרים בכך שלא בדקו את הנכס. בית המשפט המחוזי קיבל את תביעת הרוכשים והורה על ביטול ההסכם והשבה. בפסק הדין שניתן בערעור, בחוות דעת הרוב (השופט נ' סולברג אליו הצטרף השופט ח' מלצר) נקבע שבמקרה של אי-התאמה לפי סעיף 16 לחוק המכר, לא חל עקרון האשם התורם. פסק הדין נומק, בין היתר, בהתבסס על לשון חוק המכר (פס' 14 - 18 לפסק דינו של כבוד השופט סולברג):
"טענת המערערים, כי יש לייחס 'אשם תורם' למשיבים 1 ו-2 בכך שהפרו את התחייבותם לביצוע בדיקות מקדימות בנכס, אינה נתמכת במילותיו של החוק, ואת אשר נמנע המחוקק מעשות לא נשלים אנו ... חזקה על המחוקק כי אילו חפץ להחריג קונים שהתרשלו בבדיקת מצב הנכס מתחולת הוראת סעיף 16 לחוק המכר היה עושה כן במפורש.
כבוד השופט א' רובינשטיין (בדעת מיעוט) עמד על עקרון האשם התורם בדיני החוזים (שם, בפס' ח לפסק דינו):
"הלכה שיצאה מלפני בית משפט זה היא כי במקרים הראויים לכך, כמו זה שלפנינו, יש בדוקטרינה של אשם תורם, שיסודה בדיני הנזיקין ושהוסבה גם לדיני החוזים, לסייע לנו בהגעה לתוצאה ראויה וצודקת ... כך לדוגמה, כאשר התנהגותו של הנפגע תרמה באופן ישיר לנזקיו, יש בהגנת האשם התורם להביא לידי 'חלוקת אחריות אופקית' בין הצדדים הנובעת מאחריות משותפת לאותם נזקים ...".
בניגוד לדעת הרוב, סבר כבוד השופט רובינשטיין, כי אין מקום לשלול את עקרון האשם התורם בנסיבות בהן קיימת אי-התאמה בממכר בהתאם לסעיף 16 לחוק המכר (פס' י' – יג' לפסק דינו). כבוד השופט רובינשטיין קבע (בדעת מיעוט), כי התנהגות הרוכשים באותם הנסיבות, תרמה ליצירת הנזק, וכי יש להחיל עליהם את עקרון האשם התורם (שם, בפס' ט' ו-יד' לפסק דינו).
המקרה שבפנינו שונה מפרשת שיפריס. ראשית, בשלב זה של הדיון עסקינן כאמור, בטענת אלקטרה להפרת חובת הגילוי לחוק החוזים (חלק כללי), ולא באי-ההתאמה לפי חוק המכר. שנית, וכפי שיפורט להלן, אין המדובר בעניננו במקרה שבו יש לקבל את התביעה לפי חוק המכר. לפיכך, במקרה שבפניי אני סבורה כי יש להחיל את עקרון האשם התורם על אלקטרה.
פורט לעיל, האופן שבו הפרה ישפאר את חובת הגילוי במסגרת המשא ומתן ואת הנזק שנגרם לאלקטרה כתוצאה מכך.
יחד עם זאת, כמפורט לעיל, מבחינת ההתנהלות של אלקטרה, הן במשא ומתן בין רואי החשבון קודם להסכם אלקטרה-ישפאר בו נקבעה התמורה המוסכמת והן בתקופה עד להשלמת עסקת אלקטרה-ישפאר, אלקטרה לא גילתה עניין בנתונים לגבי המוצרים ששיווקה ישפאר, למרות שההסכם איפשר לה לקבל מידע טכני ומסחרי מישפאר. מקובלת עליי טענת אלקטרה שלגבי חלק מהמסמכים והמידע היא לא יכולה הייתה לדעת כלל בדבר קיומם, לאור הפרת חובת הגילוי. עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך שבזמן אמת אלקטרה לא הביעה עניין בנתוני ישפאר, וחלק מהנתונים שאלקטרה טוענת שעל ישפאר היה להעבירם בהתאם להסכם (המפורטים בסעיפים 511 - 513 לסיכומיה), כוללים מסמכים שאלקטרה בוודאי ידעה על קיומם עוד בזמן אמת, כגון דו"ח תקלות במוצרים, דרכי תיקונם ועוד – אשר אלקטרה מסיבותיה שלה, נמנעה מלבקשם או מלעמוד על קבלתם בזמן אמת (ר' דיון לעיל). עיון בדו"ח התקלות במוצרים היה מגלה לאלקטרה את שיעור התקלות החריגות במוצרי GE, ובאותו זמן, ובטרם הושלמה העסקה, אלקטרה יכולה הייתה לבחור האם להשלים את העסקה ולשלם לישפאר את התמורה שהתחייבה לשלם בסך 9,000,000 ש"ח, או שלא להשלים את עסקת אלקטרה-ישפאר ולא לשלם לה כלל. אלקטרה לא הציגה נימוק המניח את הדעת מדוע לא דרשה את אותם המסמכים, ומעדותו של מר מלכסון עולה כי הדבר נבע מרשלנותה (ר' עמ' 551 ש' 3 – 553 ש' 23 לפרוטוקול הדיון):
"ש: כשבא אורן מנצור ואומר לך - תשמע, אין להם כלום, זה נשמע משונה, לי זה נשמע היום משונה שאין כלום...?
ת: מה שהיה חשוב בתוך העסק, נניח על תקלות, על זה, שאר הניירת היה ברור לי שאולי לא היו אצל עובד באותו זמן, אבל זה בטוח יש את התעודות, את התוויות, זה ברור שיש. לגבי השאלות, הסוגיות האחרות, ההנחה שלי היתה שפשוט כיוון שהשירות לא אצלם, אלא תחנות עצמאיות, הם לא אספו, לא עניין אותם, לא אספו את הנתונים מתחנות השירות.
...
ש: או.קיי, בוא נניח שזאת ההנחה. דקה אחרי שזה קורה למה אתה לא פונה לתחנות השירות לקבל את האינפורמציה, אתם צריכים אותה, היא חשובה לכם, אתם פונים לבקש אותה, אין להם ולא היה להם, למה אתם לא פונים למקור בו המידע מצוי?
ת: אחד - לא היו נותנים לנו.
ש: פניתם?
...
ת: לא, לא פנינו, לא חשדנו בכלום ואני כבר הודיתי ואני מודה שוב, כן, נהגנו בטיפשות, זה אני לוקח על עצמי, אין ויכוח... לאור מה שנודע אחרי זה, ברור שהיינו צריכים להתעקש
ש: תראה אתה כותב במספר מקומות בתצהיר שלך שאחד התנאים או אחד הדברים שמרכיבים את הממכר, את מה שאתם קונים, זה מסירת מידע טכני מסחרי, 'אינפורמציה טכנית ומסחרית'.
...
ש: ...מי אמר לך שאתה צריך לדאוג שזה יהיה לפני הקלוזינג אצל אלקטרה כחלק מהממכר, מי אמר לך? ...
ת: באמת לא אמרו לי.
...
ש: אז אתה אפילו לא ידעת שאתה צריך לדאוג לזה כחלק מהממכר?
ת: זה ברור לי לגמרי. אני לא צריך שיגידו לי.
ש: זה ברור לך לגמרי, הבנתי.
ת: כן, איך אומרים, פישלתי בנקודה הזאת.
ש: ואתה ידעת שהולך להיות קלוזינג? שהולכים לסגור את העסקה, אתה ידעת והולכים לשלם 5 מיליון שקל לישפאר ב5.2006?
ת: כן.
ש: ואתה אמרת למישהו ב-5.2006 לפני שמשלמים תדעו לכם את המידע לא קיבלנו, מסיבות מוצדקות, לא מוצדקות, לא קיבלנו?
ת: לא.
...
ש: ... סעיף 49 לתצהיר שלך. זה אותו מייל של אורן מנצור. ... אם אתה יודע למה הוא שולח העתק רק לסורין ולא אליך? ... זה המייל ששלח ... אורן מנצור רק לסורין לוי ולא אליך....
ת: אתה יודע מה, שאלת שאלה לא נכונה, לרעתך, ואני אענה לך, לא חשוב. תבין שאפילו אורן לא ייחס לזה חשיבות, עובדה שהוא אפילו לא כיתב אותי. היינו דבילים, סליחה על הביטוי, אבל זה התנהגות לא לעניין, זה נכון. תבין, זה דבר שהוא בפירוש מהותי, כלומר אמור היה להיות מהותי. כל הרשימות ואין לכם כלום לדבריך, הוא אפילו לא מכתב אותי." (ההדגשות הוספו – א.ר.ב.).
לכך יש להוסיף את התרשמות אנשי ישפאר, כי אנשי אלקטרה כלל לא הביעו עניין בנתוני ישפאר (ר' לעיל).
בנסיבות אלה, ההתנהלות של אלקטרה, שהיתה נגועה ברשלנות וחוסר אכפתיות, תרמה למצב הדברים בו אלקטרה לא ידעה על המצב העובדתי, וכפועל יוצא, הסכימה לשלם תמורה גבוהה מדי, שלא שיקפה את המצב העובדתי.
בהתחשב בהתנהגות הצדדים, ובכך שמדובר בשתי חברות מסחריות שכל אחת מהן אמורה לדעת כיצד עליה לנהוג במסגרת ניהול מו"מ מסוג זה, אני סבורה כי יש לחלק את הנזק בסך 4,000,000 ₪ (קרן) באופן שווה בין הצדדים כך שאלקטרה תשלם לישפאר 2,000,000 ש"ח. בקביעה זו לקחתי בחשבון גם את טענת ישפאר לכך ששווי העסקה הריאלי היה 7,000,000 ₪. ישפאר ציינה בסעיף 121 לסיכומיה כי: "...כפי שעלה מעדויות הצדדים, סכום העסקה שיקף סכום ריאלי של כ-7,000,000 ₪, אשר בפריסת התשלומים עליה הוסכם נאמד בסך של 9,000,000 ₪" והפנתה לענין זה לעדותו של רו"ח אסיאג בחקירתו הנגדית.
סעיף 2 בכתב הערבות קבע שהתנאי למימוש הערבות הוא ביטול הסכם אלקטרה-GE, על-ידי GE, שלא עקב הפרת ההסכם (כתב הערבות, נספח ז׳ לתצהיר הרציקוביץ׳).
התנאי האמור מעולם לא התקיים, ו-GE לא ביטלה את ההסכם אלקטרה-GE, כך שלא ניתן היה לממש את הערבות. יתרה מזאת, העוולות שמייחסת אלקטרה לישפאר, אינן חוסות תחת תנאי זה, כך שגם מסיבה זו אלקטרה לא יכולה היתה לממש הערבות. לכן, טענה זו של ישפאר דינה להידחות.
לנוכח כל המפורט, במכלול הנסיבות שבפני, בכל הנוגע לשיעור הנזק, השתכנעתי כי יש להפחית את יתרת התמורה שטרם שולמה על ידי אלקטרה לישפאר (4,000,000 ₪ קרן), כך שתעמוד על 2,0000,000 ₪ (קרן).
לנוכח הוראות סעיף 5.3 להסכם אלקטרה-ישפאר אני מוצאת כי הסכום ישא הפרשי הצמדה וריבית מהמועד לתשלום יתרת התמורה, בחלוף 37 חודש ממועד הסגירה (29.5.06) קרי מיום 30.6.10. זאת, לאחר שבשים לב למפורט לעיל לגבי היקף מכירות המקררים ע"י אלקטרה, לא שוכנעתי כי בהתאם לתנאים המפורטים בסעיף 5.3 לגבי מועד התשלום, בהתייחס לתקבולים נטו שתקבל אלקטרה לאורך שנות הפעילות, היה על אלקטרה לשלם את הסכום האמור עוד בטרם אותו מועד.
סעיף 11 לחוק המכר מגדיר מהי 'אי-התאמה' בממכר במובן החוק:
"המוכר לא קיים את חיוביו, אם מסר –
(1) רק חלק מהממכר או כמות גדולה או קטנה מן המוסכם;
(2) נכס שונה או נכס מסוג או תיאור שונה מן המוסכם;
(3) נכס שאין בו האיכות או התכונות הדרושות לשימושו הרגיל או המסחרי או למטרה מיוחדת המשתמעת מן ההסכם;
(4) נכס שמבחינת סוגו, תיאורו, איכותו או תכונותיו אינו מתאים לדגם או לדוגמה שהוצגו לקונה, זולת אם הוצגו ללא קבלת אחריות להתאמה;
(5) נכס שאינו מתאים מבחינה אחרת למה שהוסכם בין הצדדים".
סעיף 14 לחוק המכר מטיל על הקונה את החובה להודיע למוכר על אי התאמה:
"(א) על הקונה להודיע למוכר על אי-התאמה מיד לאחר מועד הבדיקה לפי סעיף 13(א) או (ב) או מיד לאחר שגילה אותה, הכל לפי המוקדם יותר.
(ב) לא הודיע הקונה על אי ההתאמה כאמור בסעיף קטן (א), אין הוא זכאי להסתמך עליה".
סעיף 16 לחוק המכר קובע, בין היתר, שעל הקונה להודיע למוכר על אי-התאמה מיד עם גילויה:
"היתה אי-ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו-15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה".
סעיף 17 לחוק המכר קובע הוראות לגבי הודעת אי-התאמה, לרבות זו הנזכרת בסעיף 16 סיפא:
"(א) קונה המודיע על אי-התאמה יפרט אותה פירוט סביר ויתן למוכר הזדמנות נאותה לבדוק את הממכר.
(ב) ניתנה הודעת אי-התאמה בדרך המקובלת בנסיבות הענין, זכאי הקונה להסתמך עליה אף אם אחרה להגיע לתעודתה או לא הגיעה אליה כלל".
בעניין זה נכתב כך (א' זמיר, חוק המכר, תשכ"ח-1968 343 -345 (1987)):
"הדרישה היחידה שמציב החוק בנוגע לתוכן ההודעה היא שיינתן בה פירוט סביר של אי-ההתאמה. הודעה סתמית וסתומה עשויה אמנם להעמיד את המוכר על כך שהתעוררה בעיה הדורשת את טיפולו, אולם אין בה כדי לאפשר את הטיפול – תיקון הנכס, החלפתו, ואפילו ניהול משא-ומתן עם הקונה על יישוב חלוקי הדעות. סבירותו של הפירוט תיבחן בהתחשב בכלל נסיבות העיסקה – סוג הממכר ומורכבותו, טיב אי-ההתאמה, מומחיות הקונה, האופי המסחרי או הצרכני של החוזה וכיוצא בכך. בהודעה יש לנקוב בפרטי אי-ההתאמה אך לא בסיבותיה ...
פירוט סביר של אי-ההתאמה איננו חייב להיות פירוט מלא ומדויק. ההודעה איננה כתב תביעה שבו על הקונה לפרט את כל טענותיו, פן ייחשב שמוותר על טענה שלא הזכיר. הנטל לאפשר למוכר לבדוק את הממכר משלים את נטל ההודעה ומפחית מהפירוט הנדרש בה. די בכך שההודעה תכלול את המידע שיאפשר למוכר לבחון את אי-ההתאמה ולתקנה במידת הצורך. השמטת פגם כלשהו בהודעה לא תחסום את ההסתמכות עליו. .... עם זאת, בנסיבות מתאימות, אי-הזכרתו של פגם בהודעה תהווה חוסר תום-לב מצד הקונה, או שתיצור השתק שימנע מהקונה להסתמך על הפגם.
ככלל, יש ליישם את מבחן 'הפירוט הסביר' לאור עקרון תום-הלב, ותוך שימת לב לכך שמדובר בנטל המוטל על הצד שנפגע מהפרת החוזה. לכתחילה יש לדרוש מהקונה לפרט את אי-ההתאמה ככל יכולתו, אך בדיעבד יש לנקוט בגישה ליברלית. אין 'להעניש' את הקונה, ואין להניח למוכר להשתמט מאחריותו בגין אי-התאמה בגלל שהקונה, בשגגה (ואולי אפילו ברשלנות), לא פירט את אי-ההתאמה כנדרש".
סעיף 28 לחוק המכר קובע את הסעד בגין אי-התאמה:
"הפר המוכר חיוב כאמור בסעיף 11 ולא תיקן את הדבר תוך זמן סביר אחרי שהקונה נתן לו הודעה על כך, ואין הקונה רוצה לתבוע את ביצוע החוזה או לחזור בו ממנו, זכאי הוא לנכות מן המחיר את הסכום שבו פחת שווי הממכר עקב אי-ההתאמה לעומת שוויו לפי החוזה".
ישפאר העבירה לה רק חלק מהמידע שהתחייבה להעביר לה בהסכם.
במשא ומתן ישפאר הציגה בפניה מצגים שגויים, לפיהם מקררי GE המשווקים בפועל בישראל, נושאים תקן ישראלי, מתאימים לשיווק בישראל, כי ישפאר קיימה את כל תנאי הרישיונות וההיתרים, וכי אין כל התרחשות חדשה או שינוי מהותי בממכר. אלקטרה הסתמכה על כך שהמקררים אושרו לשיווק וימשיכו להיות מאושרים לשיווק. ישפאר מסרה נכס שונה או מסוג תאור אחר שאין לו את האיכויות והתכונות הנדרשות ולכן מתקיימת אי התאמה לפי סעיף 11(2) עד 11(5) לחוק.
בין הצדדים הוסכם על העברת זיכיון פעיל וקיים המאפשר שיווק מסחרי מיידי ורציף של מקררי GE, כפי שלא ארע בפועל.
בהסכם התחייבה ישפאר שהמקררים יעמדו בתקן ישראלי ויתאימו לשיווק בישראל, גם בתקופת אלקטרה.
לפיכך טוענת אלקטרה שיש לנכות את מלוא התמורה, שכן הנכס שנמסר לה חסר ערך, ושווי הממכר פחת לאפס עקב אי ההתאמה. לחילופין, טוענת אלקטרה, כי שווי המידע שלא גולה לה הינו בין 6-8 מיליון ₪.
לטענת אלקטרה, היא גילתה את אי-ההתאמה ב'ממכר' בראשית חודש פברואר 2007 בעקבות התצהיר שמסר מר אדר וכי היא פעלה ללא דיחוי והודיעה לישפאר על אי-התאמה בפגישה בין מר ודמני ומר הרציקוביץ' ביום 11.2.07 בהתאם להוראות סעיף 16 לחוק המכר, או לחילופין, במכתבה מיום 19.2.07 ל-GE עם העתק למר הרציקוביץ' (סעיפים 772 ו-861 לסיכומי אלקטרה).
במכתבי ישפאר הן מיום 19.8.07 והן מיום 17.3.08, ישפאר כלל לא טענה שלא ניתנה לה הודעת אי-התאמה במועד.
ישפאר, מצידה, טוענת כי כבר בחודש דצמבר 2006 שעה שהמקררים נכשלו בבדיקות מכון התקנים היתה אמורה אלקטרה למסור הודעה על אי התאמה. ישפאר מפנה לפסיקה אשר פירשה את הדרישה לעניין מסירת הודעה "מייד" (ע"א 465/80 ש' סולנץ בע"מ נ' "התכוף" חרושת ברזל בע"מ, פ"ד לח (3) 630 (1984) (להלן: "עניין סולנץ").
מהראיות אליהן הפנתה אלקטרה [כמפורט בסעיפים 769 – 770 לסיכומיה (סעיפים 148 – 149 לתצהיר מלכסון ועמ' 365 ש' 12– עמ' 366 ש' 8 בחקירתו של מר הרציקוביץ')] עולה, כי באותה פגישה שהתקיימה בחודש פברואר 2007, מר ודמני האשים את מר הרציקוביץ' במעשים פליליים, והציג בפניו את המידע שמסר מר אדר. אלקטרה נמנעה מלהעיד את מר ודמני בעניין, על כל המשתמע מכך, ועדותו של מר מלכסון היא עדות מפי השמועה שעניינה מה שנאמר לו ע"י מר ודמני.
לפיכך, אלקטרה לא הוכיחה את תוכן אותה פגישה, ושבאותה פגישה פירט או טען מר ודמני לאי-התאמה בממכר – ודי גם בנימוק זה בכדי לדחות את טענת אלקטרה.
זאת ועוד, מכתב אלקטרה ל-GE מיום 19.2.07 (נספח 28 לתצהיר הורנשטיין), שבוע לאחר הפגישה בין מר ודמני לבין מר הרציקוביץ', מחדד את המסקנה כי גם לאחר שנודעה לאלקטרה התמונה המלאה, היא לא טענה כלפי ישפאר שהמידע שמסרה לה היה חסר.
במכתב ששלח מר ודמני ל-GE, עם העתק למר הרציקוביץ', אשר לגביו טוענת אלקטרה כי גם הוא מהווה הודעת אי-התאמה, "הנדון" הינו ההסכם בין אלקטרה לבין GE ומר ודמני טען בו כי המצגים שהוצגו לאלקטרה במו"מ בנוגע לתנאי האקלים של המקררים אינם נכונים, וכי מכתבי הזהות שסיפקה GE חסרי ערך, משום שקיימת אי-התאמה בין המקררים החדשים לבין אלה שקיבלו את אישור מכון התקנים בעבר. כל התייחסותו במכתב לישפאר, הייתה שאלקטרה עדכנה את ישפאר בממצאים החדשים. יתרה מזאת, עצם טענת אלקטרה שמדובר במכתב אי-התאמה, מעידה כי היא סברה שקיימת אי-התאמה לגבי המקררים שרכשה מ-GE על סמך מכתבי הזהות – ולא על סמך המידע הטכני והמסחרי שהעבירה לה ישפאר. במכתב צוין כך:
"4. We are presently conducting a fact-finding process with regard to the Distributor Agreement in general and the technical situation in particular and will refer to you in the very near future with regard to this matter.
5. We have also apprised Isfar Home-Tech Ltd. of the situation and of our preliminary findings".
ונשאלת השאלה מה למכתב זה (שכלל לא מוען לישפאר) ולמסירת הודעת אי התאמה לישפאר?
המסקנה העולה מן האמור היא כי לא הוכח על ידי אלקטרה כי נמסרה על ידה הודעת אי התאמה "מיד" לכשנודעה לה, לטענתה, אי ההתאמה.
לפיכך, לא עומדת לאלקטרה האפשרות לקבלת סעדים בגין אי התאמה על פי חוק המכר.
באשר לטענה להעברת חלק מהמידע בלבד: כבר נקבע כי טענה זו, להפרת החיוב להעברת מידע על פי ההסכם, לא יכולה להתקבל (ר' לעיל).
באשר לטענה להצגת מצגים מטעים: גם דין טענות אלה להידחות. אלקטרה לא הוכיחה כי ישפאר שיווקה מקררים שלא תאמו את התקינה בישראל או תנאי רישיונות וההיתרים האחרים או כי נעשה שינוי מהותי בממכר (ר' לעיל). ישפאר לא מכרה לאלקטרה מקררים, והמקררים שעתידה הייתה לרכוש אלקטרה מ-GE, לא היו חלק מהממכר בהסכם אלקטרה-ישפאר.
באשר לטענה לזיכיון: גם דין טענה זו להידחות. ישפאר לא מכרה לאלקטרה זיכיון GE, וזיכיון לא הוגדר כחלק מהממכר בהסכם (ר' לעיל).
באשר לטענה לפיה אלקטרה התחייבה להתאמת המקררים לתקינה בישראל בתקופת הסכם GE-אלקטרה: דין הטענה להידחות גם כן, שכן אין בכך משום אי התאמה של הממכר, כהגדרתו בהסכם.
בנוסף, אלקטרה לא הוכיחה ששווי 'הממכר' הופחת לאפס, בשים לב לטובות ההנאה שהפיקה אלקטרה מההסכם, וגם לא ששווי המידע שלא נמסר היה בין 6 – 8 מליון ש"ח, כמפורט לעיל.
לבסוף, נראה כי טענות אלקטרה לאי-התאמת הממכר, לצורך החלת הוראות חוק המכר, מאולצות, בשים לב להגדרת ה"ממכר" ולאופי הסכם אלקטרה-ישפאר ושעה שעיקר הפגם בהתנהלות ישפאר נוגע להפרת חובת הגילוי החלה מכח סעיף 12 לחוק החוזים, כמפורט לעיל.
סעיף 14(ב) לחוק המכר כאמור קובע כי: "לא הודיע הקונה על אי-ההתאמה כאמור בסעיף-קטן (א), אין הוא זכאי להסתמך עליה". אני סבורה כי בעניננו, כאשר הטענה בגין חוסר תום לב לעניין סעיף 12 לחוק החוזים מבוססת על אי הגילוי והטענות לאי התאמה, כפי שפורטו לעיל, הינן שונות בעיקרן, באופן שאינן חופפות לטענות בדבר אי התאמה, אין מקום לפרש את סעיף 14 לחוק המכר באופן מרחיב שימנע מאלקטרה את הסעד בגין הפרת חובת תום הלב במשא ומתן.
עוולות בנזיקין: תרמית ורשלנות
דין טענת התרמית להידחות. לא הוכח בפניי שישפאר שיווקה מקררים שלא תאמו את התקן בישראל. כך גם, לא הוכח בפניי מצג של ישפאר לפיו המקררים אינם סובלים מבעיות אפידמיות. באשר לטענת אלקטרה, לפיה ישפאר הציגה בפניה מצג לפיו מותג GE מוצלח, טענה זו נסמכת על דברים שמסר רו"ח אסיאג לרו"ח אלבוחר במשא ומתן (סעיפים 420 – 421 לסיכומי אלקטרה). אומנם אי פירוט הבעיות במוצרים על ידי ישפאר מהווה הפרה של חבות הגילוי, יחד עם זאת, בבחינת מכלול הדברים, ומכיון שמותג GE הינו מותג מוצלח (כפי שגם טענה אלקטרה בסעיף 422 לסיכומיה), אשר סבל מבעיות התאמה לשוק הישראלי ולנוכח ההנחיות של מר הרציקוביץ' לרו"ח אסיאג, לא שוכנעתי כי יש ליחס לישפאר אחריות בגין תרמית.
באשר לטענת הרשלנות, אלקטרה טענה טענתה זו בפסקה בודדת בסיכומיה הארוכים, מבלי לפרט ולהוכיח את התקיימות יסודות העוולה למקרה דנן, ומשכך אינני נדרשת לטענותיה לעניין זה, שלא פורטו וממילא לא הוכחו כנדרש.
סוף דבר
נוכח התוצאה אליה הגעתי, כל צד ישא בהוצאותיו.
המזכירות תמציא את פסק הדין לב"כ הצדדים.
ניתן היום, י"ג אלול תשע"ז, 04 ספטמבר 2017, בהעדר הצדדים.
| תאריך | כותרת | שופט | צפייה |
|---|---|---|---|
| 26/10/2009 | החלטה על בקשה של נתבע 1 שינוי / הארכת מועד (בהסכמה) 26/10/09 | הילה גרסטל | לא זמין |
| 10/12/2009 | החלטה על בקשה של נתבע 1 דחייה על הסף 10/12/09 | ורדה פלאוט | לא זמין |
| 28/03/2010 | החלטה על בקשה של תובע 1 שינוי / הארכת מועד (בהסכמה) 28/03/10 | ורדה פלאוט | לא זמין |
| 15/04/2010 | החלטה על בקשה של תובע 1 שינוי / הארכת מועד (בהסכמה) 15/04/10 | ורדה פלאוט | לא זמין |
| 22/04/2010 | החלטה על בקשה של תובע 1 שינוי / הארכת מועד (בהסכמה) 22/04/10 | ורדה פלאוט | לא זמין |
| 16/05/2010 | החלטה על בקשה של תובע 1 כללית, לרבות הודעה הודעה ובקשה (בהסכמה) 16/05/10 | ורדה פלאוט | לא זמין |
| 23/05/2010 | החלטה על בקשה של תובע 1 כללית, לרבות הודעה הודעה לבימ"ש 23/05/10 | ורדה פלאוט | לא זמין |
| 09/06/2010 | החלטה על בקשה של תובע 1 שינוי / הארכת מועד (בהסכמה) 09/06/10 | ורדה פלאוט | לא זמין |
| 15/07/2010 | החלטה על בקשה של תובע 1 הארכת מועד להגשת כתב הגנה /בר"ל (בהסכמה) 15/07/10 | ורדה פלאוט | לא זמין |
| 03/10/2010 | החלטה על בקשה של נתבע 1 כללית, לרבות הודעה הודעה בדבר רשימת מועדים אפשריים לקדם משפט (בהסכמה) 03/10/10 | ורדה פלאוט | לא זמין |
| 10/07/2012 | החלטה על בקשה של נתבע 1 שינוי / הארכת מועד (בהסכמה) 10/07/12 | ורדה פלאוט | לא זמין |
| 04/09/2017 | פסק דין שניתנה ע"י ד''ר איריס רבינוביץ ברון | איריס רבינוביץ ברון | צפייה |
| תפקיד | שם | בא כוח |
|---|---|---|
| תובע 1 | ישפאר הום טק בע"מ | גיורא בן טל |
| נתבע 1 | אמצ שיווק מוצרי חשמל בעמ | רון ברקמן |
| מודיע 1 | אמצ שיווק מוצרי חשמל בעמ | רון ברקמן |
| מקבל 1 | ישפאר הום טק בע"מ | גיורא בן טל |