נתוני רקע ועובדות;

1. עניינה של התביעה בהסכם שנערך בין שכנים בבית מגורים בבית משותף בשד' הנדיב 8 בחיפה. המבנה כולל 4 דירות ב-3 קומות: 2 דירות בבעלות משפחת בן-דב (להלן: "בן-דב" או "משפחת בן דוב") בקומת הקרקע, דירה בבעלות התובעים בקומה הראשונה ודירה בקומה שניה בבעלות הנתבעים, אשר רכשו דירתם בחודש מאי 2005. בטרם הרכישה פגשו הנתבעים בתובעים ובבן-דב, הציגו בפניהם כוונה לתוספת קומה ומעלית למבנה ורק לאחר שאלו כולם נתנו הסכמתם לבניה, רכשו הנתבעים את דירתם.

2. לאחר מו"מ נחתם הסכם לפיו התחייבו הנתבעים לבנות מעלית בבית המגורים אשר תשמש את כל דיירי הבית, ובמיוחד את התובעים, זוג אנשים מבוגרים שהיו במועד חתימת ההסכם בשנות ה- 70 לחייהם. בין הנתבעים לתובעים הוסכם כי הנתבעים, והם בלבד, יישאו בכל העלויות הכרוכות בבניית המעלית, וזאת בתמורה לאחוזי הבנייה שיקבלו מהתובעים ואשר ישמשו להרחבת דירתם. התמורה לבניית המעלית, הייתה העברה 15 מ"ר של חלקם באחוזי בניה שהתחייבו התובעים להעביר לנתבעים ברכוש המשותף בגג הבית. על מנת שהנתבעים יוכלו להרחיב את דירתם (להלן: "ההסכם").

3. ביום 26.01.06, חתמו התובעים והנתבעים על הסכם שנוסח ע"י הנתבעת שהינה עו"ד במקצועה. לאחר שהגיעו להסכמה הגישו הנתבעים בקשה לוועדה המקומית לתכנון ובנייה חיפה (להלן: "הועדה המקומית") להיתר בניה. לאחר שהתובעים ומשפחת בן דב חתמו על הסכמתם לבקשה להיתר, הכינו הנתבעים בקשה נוספת עם שינויים כאלה ואחרים ואותה הגישו לוועדה המקומית. בקשתם אושרה בכפוף למספר תנאים אשר הציבה הועדה, ביניהם כי חומרי הגמר יותאמו למבנה הקיים וכי גובה הפיר לא יעלה על גובה הגג העליון של המבנה. תנאים אלו נקבעו לאור העובדה כי המבנה מצוי באזור לשימור.

4. לאחר שהנתבעים החלו בחפירה לצורך הקמת הפיר נעצרו העבודות לפי דרישת מר בן-דב, אשר ביקש להזיז את הפיר על מנת שלא תפגע אפשרות הרחבת דירותיו בעתיד. הנתבעים נעתרו לדרישה זו והדבר הובא לידיעת התובעים שנתנו הסכמתם לכך - והזיזו את הפיר, מה שהביא גם לשינוי במידותיו אל מול ההיתר. דא עקה, משום מה לא הוגשה בקשה לתיקון ההיתר שניתן מה שעוד יתברר היה נדרש כפתרון חשוב במקרה זה אשר יתכן והיה מונע את כל הסכסוך בתיק שלפניי.

בהמשך השתלשלות העניינים; במהלך החודשים ינואר-פברואר 2008 הסתיימה הקמת הפיר. באוגוסט 2008 הסתיימו העבודות אולם ההתקנה הייתה של "מעלון" ולא של "מעלית". עקב צו מניעה של המפקחת על הבתים המשותפים לא החלו בהפעלתו של המעלון עד לחודש מאי 2009 אז דחתה המפקחת את התביעה שבגינה ניתן צו המניעה (ואשר נגעה למיקום ארגז ההפעלה של המעלון בחדר המדרגות) ובסוף יוני 2009 החל המעלון לפעול ועמד לשירות התובעים והנתבעים.

5. בספטמבר 2009 הגישו התובעים את תביעתם זו בה הינם טוענים כי הנתבעים הפרו את ההסכם בכך שהקימו מעלון במקום מעלית, לטענתם המעלון אינו מתאים לצרכיהם שכן אינו מאפשר הסעת אדם בכיסא גלגלים בליווי של מלווה וכן המעלון נבנה מחומרים אחרים מאלה שנקבעו. כפועל יוצא הם דרשו את הריסת המעלון וכן תשלום בגין זכויות הבניה בסך 105,000 ₪ נכון למועד הגשת התביעה. יצוין כי בעוד שהוועדה המקומית אישרה בשלב מסוים להקים בבניין מעלית, היא סירבה לראות במעלון בניה לפי ההיתר שניתן. הנתבעים הגישו בקשה ללגליזציה של המעלון שנבנה על ידם אולם בקשתם נדחתה ע"י הוועדה המקומית לתכנון ובניה. הנתבעים אשר לא הסכימו עם ההחלטה הגישו ערר בפניי וועדת ערר (מס' 75/14 ראו מוצג ת/1) ואולם, הערר נדחה בהחלטה מנומקת שבה מוזכרת העובדה כי לא הוגשה בקשה לתיקון ההיתר

ואתייחס עוד בהרחבה להחלטה זו בהמשך.

טרם אכריע במחלוקות, תחילה תמצית טענות הצדדים.

טענות התובעים

6. התובעים דורשים בתביעתם את שווי זכויות הבניה. לטענתם, השמאי מוטי זייד, אשר קבע בחוות דעתו כי שווי זכויות הבניה הינו109,000 נכון למועד חתימת ההסכם ובסך של 149,000₪ נכון למועד עריכת חוות הדעת (ינואר 2013). הנתבעים הודיעו כי הם מקבלים את הקביעות שבחוות דעתו של השמאי. זאת ועוד במהלך השנים הרבות שחלפו למן הגשת התביעה, נדרשו גם רשויות התכנון לדון בעניין ה"מעלון". גם ועדת הערר המחוזית, קבעה כי מדובר בבנייה בלתי חוקית ואף הורתה על הריסת ה"מעלון". לטענתם, לאור חוות הדעת והחלטת ועדת הערר המחוזית לא נותרה עוד מחלוקת לגבי העובדה כי הנתבעים הפרו את התחייבויותיהם כלפיהם, עת בנו "מעלון" במקום מעלית, שאינו מותאם לנסיעה של אדם בכיסא גלגלים ביחד עם מלווה, ועוד כזה שבנייתו היא בלתי חוקית.

7. התובעים טענו כי ההסכם, כפי שנוסח ע"י הנתבעת, מדבר באופן מפורש וחד משמעי על הקמה של מעלית, לשימושם של התובעים והנתבעים, אשר תיבנה מחומרים עפ"י דרישתם של התובעים ועפ"י היתר בניה שיינתן למעלית. התובעים, אנשים מבוגרים אשר סמכו בכל ליבם על הנתבעים, סברו, באמת ובתמים, כי הניסוח הנ"ל משקף את ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים. לאמור, הקמת מעלית אשר תענה על הצרכים שלהם (נשיאה של אדם בכיסא גלגלים ביחד עם מלווה), וכזו אשר תיבנה מהחומרים עליהם דבר וסוכם בין הצדדים (חומרים "קלים", זכוכית ואלומיניום).

8. עוד נטען כי במועד חתימת ההסכם (26.01.16), חתמו התובעים, לבקשת הנתבעים וכפי שסוכם בין הצדדים, על הצהרה בדבר ויתור בלתי חוזר על שטחי הבניה (בגודל 15 מ"ר) לטובת התובעים. משפחת בן דב, שבבעלותם שתי הדירות בקומת הקרקע בבניין, נתנו הסכמתם לבניית המעלית, הגם שלא הייתה להם כל צורך בהקמתה. הסכמה זו ניתנה מתוך שכנות טובה עם התובעים והתחשבות בגילם המתקדם ובמצבם הבריאותי, כשכל מבוקשם של בן דב היה שהמעלית שתוקם לא תהווה מטרד ושלא תפגע באיכות חייהם כדיירי קומת הקרקע. לפיכך, ביקשו בן דב, כי חדר המכונות של המעלית ימוקם על גג הפיר, וכי פתח הפיר יוזז ב- 20 ס"מ כך שהפיר לא יחסום את חלון דירתם. במועד חתימת ההסכם חתמו התובעים ומשפחת בן דב על הבקשה להיתר הבניה למעלית כפי שנמסרה להם ע"י הנתבעים. כאשר גם לעניין זה סמכו התובעים על הנתבעים ונתנו בהם את אמונם המלא לכך שההיתר תואם את כל אשר סוכם בין הצדדים.

9. התובעים טענו כי הנתבעים ניצלו את האמון שנתנו בהם, והגישו בקשה "חדשה" להיתר (להלן – "הבקשה האחרת"), במסגרתה ערכו "מקצה שיפורים", ועליה "הדביקו" את חתימות התובעים ואת חתימותיהם של משפחת בן דב. הנתבעים הודו, כי הבקשה להיתר שהגישו שונה מזו שעליה התובעים ובן דב חתמו, באופן שנערכו בה תיקונים ע"י המתכננת מטעמם. במהלך חודש מאי 2007, ניתן לנתבעים היתר בניה על בסיס הבקשה האחרת שהגישו וגם בהיתר זה דבר על הקמה של מעלית ולא של "מעלון". בניית הפיר שהיה אמור לשמש למעלית החלה בחודש דצמבר 2007. זמן מה לאחר מכן הבחינו התובעים לטענתם, כי בניגוד להסכמות בין הצדדים, ושלא בידיעתם, בניית הפיר, כמו גם המרפסות והכניסות לדירות (לצורך המעבר בין פיר המעלית לדירה), נעשתה מבטון ולא מחומרים "קלים". התובעים פנו לנתבעים, אולם תגובתם הייתה כי הבנייה הינה בהתאם לתכניות הבניה וכי היה על התובעים לבדוק את התכניות ולהתריע על כך בטרם החלו בעבודות. בחודש אוקטובר 2008, כשהעבודות שבוצעו ע"י הנתבעים היו בעיצומן, התקיימה פגישה של כל השכנים בבניין (התובעים, הנתבעים ובן דב) ביחד עם נציג חברת המעליות "שחק", ממנה הזמינו הנתבעים את ה"מעלון". בפגישה זו, דבר, לראשונה, על כך שהנתבעים הזמינו "מעלון" ולא מעלית. יחד עם זאת, באותו שלב, כשה"מעלון" טרם הותקן, התובעים לא ייחסו למינוח משמעות, והם לא העלו על דעתם כי המתקן שיותקן בסופו של יום לא יותאם לצרכיהם ולא יהיה בהתאם להסכם עם הנתבעים. התובעים עומדים על כך כי הם התוודעו להתקנתו של ה"מעלון" רק בחודש יוני 2009, בשלב התקנת ה"מעלון" ובעת שהנתבעים כבר קבעו "עובדות בשטח". בנסיבות אלה, פנו התובעים, באמצעות ב"כ, לנתבעים, הודיעו להם על ביטול ההסכם מחמת הפרתו היסודית, ודרשו מהם להשיב את המצב לקדמותו, באופן שפיר המעלית ייהרס על ידם והם ישיבו לתובעים את שווי זכויות הבניה בערכן הריאלי. הנתבעים דחו את טענות התובעים וטענו כי עמדו בהתחייבויותיהם כלפיהם.

10. עוד לטענתם, כתוצאה מהפרתם היסודית של הנתבעים את ההסכם מצאו עצמם התובעים, בגילם המתקדם וכאשר בריאותם הולכת ומתדרדרת, לפני שוקת שבורה. במקום לקבל מעלית, אשר תתאים לצרכיהם, בהתאם להסכם בין הצדדים, קיבלו הם "מעלון", שאינו אלא משטח נע בלבד, כאשר הדפנות האחורית והקדמית שלו חשופות לחלוטין לפיר, ומי שמשתמש בו עלול להיפגע מחיכוך עם הקיר של הפיר. אם לא די בכך, הרי שמידותיו של ה"מעלון" שהותקן הן 1.04 מ' × 1 מ' בלבד, מידות הקטנות ב- 50% מהמידות המחייבות עפ"י התקן הישראלי למעלית אשר מיועדת לשימוש על ידי בעלי מוגבלויות (אנשים המרותקים לכיסא גלגלים ומלווה). גם בפועל, מידות ה"מעלון" שצוינו לעיל והאופן בו נבנה – אינם מאפשרים כניסה ויציאה של כיסא גלגלים ל"מעלון", לא כל שכן ביחד עם מלווה. הדברים עולים באופן ברור גם מהמפרט של דגם ה"מעלון" שהוזמן ע"י הנתבעים, שבו אין כל אזכור לכך שהוא מותאם לנסיעה של אדם בכיסא גלגלים (לעומת דגמים אחרים של אותו יצרן, לגביהם מצוינת אפשרות כזו). לפיכך, נטען, כי אין ספק שהנתבעים הפרו את ההסכם, הפרה גסה ויסודית, הדברים עולים גם מחוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט, אינג' יגאל גניאל, ומהחלטתה של ועדת הערר בעניין.

11. לטענת התובעים לאורך כל הדרך, ובמשך שנים, הנתבעים הציגו לפני התובעים מצג לפיו בכוונתם להקים מעלית בבניין, אשר תתאים לצרכיהם. מעולם לא דבר על התקנה של "מעלון", המונח "מעלון" מעולם לא נזכר ע"י הנתבעים (אלא רק בפגישה שהתקיימה עם נציג "שחק"). התובע לא ידע מה זה "מעלון", ואם היה יודע כי זה מה שיותקן בסופו של דבר, התובעים לא היו מתקשרים בהסכם מול הנתבעים ומעניקים להם את זכויות הבניה. הדברים קיבלו ביטוי מפורש גם בהסכם, אשר נוסח ע"י הנתבעת, שם נכתב כי הנתבעים יתקינו מעלית.

באשר לטענת הנתבעים כי ההפרה נגרמה כתוצאה מהתנהלותה של משפחת בן דב, אשר כפתה עליהם את מידות הפיר (אשר, לטענתם, דרשה מהם להקטין את מידות הפיר), ולכן הם נאלצו להתקין את ה"מעלון" במקום המעלית, נטען כי אין בטענת הנתבעים כל ממש. הדרישה היחידה של בן דב הייתה להזיז את מיקום הפיר ב- 20 ס"מ בלבד, על מנת שזה לא יפריע לדירתם. לדרישה זו לא הייתה כל השפעה על מידות הפיר, והיא לא מנעה, בשום אופן, הקמה של מעלית כפי שהנתבעים התחייבו. לראיה, בסופו של יום, מידותיו החיצוניות של הפיר לא קטנו אלא להיפך - בעוד שבשתי הבקשות להיתר (המקורית והאחרת) מידות הפיר החיצוניות היו 1.35 X 1.55 מ', והמידות לאחר שינוי מיקומו הינם 1.35 X 1.75 מ'. יתרה מכך, הנתבעים מעולם לא התריעו בפני התובעים, עימם חתמו את ההסכם, כי הדרישה של בני הזוג בן דב "תסכל" את בניית המעלית בהתאם להתחייבויותיהם, ובמקום זאת בחרו לפעול מאחורי גבם תוך שהם מציבים את התובעים בפני עובדה מוגמרת ומצערת.

כמו כן, נטען כי טענתם זו של הנתבעים נדחתה מכל וכל גם במסגרת חוות הדעת שניתנה ע"י אינג' יגאל גניאל, (להלן: "המומחה גניאל") אשר מונה כמומחה מוסכם מטעם בית המשפט אשר קבע כי מבחינה טכנית ואובייקטיבית, לא הייתה בעיה להתקין מעלית תקנית שתתאים לשימוש ראוי ונוח. כמו כן קבע כי מידות המעלון שהותקנו אינן עונות על דרישות התקן הישראלי כפשוטם, דגם המעלון שנבחר מקטלוג דומוסליפט אינו מתאים לנכה על כיסא גלגלים + מלווה וכן כי קיים דגם מתאים שלא הייתה צריכה להיות בעיה להתקינו.

נטען כי הנתבעים לא זימנו את המומחה גניאל לעדות ואף לא שלחו לו שאלות הבהרה. לפיכך נטען כי הנתבעים לא הניחו כל תשתית ראייתית שיהיה בה כדי לסתור את חוות הדעת של המומחה גניאל, ועל כן יש לקבל את מסקנותיו במלואן. מסקנות אלה מצביעות, בבירור, כי הנתבעים הפרו את התחייבותם כלפי הנתבעים. מסקנותיו של המומחה גניאל גם שומטות, את הקרקע תחת ה"אצבע המאשימה" אותה מפנים הנתבעים כלפי משפחת בן דב.

12. התובעים מפנים להחלטת ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה (להלן: "ועדת הערר") בעניין ה"מעלון". בהחלטה זו נקבע כי עפ"י תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר ואגרות), ברירת המחדל בכל הנוגע לבית מגורים קיים הינה הוספה של מעלית, ואילו התקנת מעלון תתאפשר רק במקרים חריגים בהם נקבע ע"י מהנדס כי לא ניתן להתקין מעלית או שבנסיבות העניין מתאים יותר להתקין מעלון במקום מעלית, והכל בתנאי שהתקנת המעלון תהיה על פי התקן. ועדת הערר הוסיפה וקבעה, כי הנתבעים לא עמדו בדרישות הנ"ל שכן האפשרות של התקנת מעלית בבניין כבר נבחנה, אושרה ואף הוצא בגינה היתר בניה כדין. לולא החליטו העוררים על דעת עצמם לסטות מן ההיתר ולבנות מעלון, ולו היו פועלים על פי ההיתר שהוצא להם כדין, אזי הייתה מוקמת במקום מעלית, זה מכבר. ועדת הערר התייחסה גם היא לטענת הנתבעים לפיה התקנת המעלון נבעה מ"אילוץ" כתוצאה מדרישת משפחת בן דב. הועדה דחתה את הטענה בקובעה כי ככל שדרישותיו של בן דור סתרו את היתר הבניה לבניית המעלית, שניתן בהסכמתו, עמדה בפני הנתבעים האפשרות לפעול בעניין זה במישור המתאים ובפני הערכאה המתאימה. בכל מקרה, לא ניתן להיתלות בדרישות אלה כתירוץ לבניה בלתי חוקית ובניגוד להיתר בניה. ועדת הערר אף אימצה, במסגרת החלטתה, את מסקנותיו של המומחה גניאל, ובהתבסס עליהן קבעה כי לא ניתן לאשר הקמת מעלון בבניין. בניית ה"מעלון" נעשתה שלא בהתאם להיתר הבניה וככזו הינה בניה בלתי חוקית שיש להסירה. כאמור, הנתבעים הגישו עתירה מנהלית על החלטת ועדת הערר, אולם בהמלצת בית המשפט מחקו את העתירה^. לפיכך התובעים סבורים כי נוכח מסקנותיו של המומחה גניאל והחלטת ועדת הערר המחוזית לא יכול להיוותר כל ספק כי הנתבעים הפרו את ההסכם עת בנו "מעלון" במקום מעלית, בניגוד להיתר הבניה ובאופן בלתי חוקי.

13. עוד לטענתם, במסגרת ההסכם נקבע כי בבניית פיר המעלית ע"י הנתבעים ייעשה שימוש בחומרים כפי שיסוכמו עם התובעים. העובדה כי ניתנה התייחסות לעניין זה בהסכם (אשר נוסח ע"י הנתבעת) מלמדת כי מדבר בסוגיה שנדונה בין הצדדים עובר לחתימת ההסכם. אילו לא היו עולות באותה עת דרישות מיוחדות לגבי החומרים, וכי מבחינת התובעים ניתן היה לבנות פיר "רגיל" (מבטון), לא היה כל מקום או צורך לציין בהסכם כי הבניה תיעשה מחומרים עפ"י דרישת התובעים. דרישת התובעים לעניין זה הייתה כי פיר המעלית ייבנה מקירות זכוכית וקונסטרוקציה מאלומיניום (חומרים "קלים"), בדומה לפיר מעלית שהצדדים ראו יחדיו ברח' פינסקי. הנתבעים הפרו גם את התחייבותם זו, עת בנו פיר מבטון, וזאת, ככל הנראה, במטרה לחסוך בהוצאות.

לאור כל האמור התובעים מבקשים את הסעדים שבכתב התביעה; כי מבית המשפט ליתן צו הריסה, באופן שיהיה בו כדי להשיב את המצב בבניין לקדמותו, אלמלא הפרו הנתבעים את ההסכם, וכדי לאפשר לתובעים, שהיום כבר באמצע שנות ה-80 לחייהם, לבנות בבניין מעלית ראויה שתוכל לשרת את צרכיהם. בנוסף, נוכח הפרת ההסכם ע"י הנתבעים, ובהעדר אפשרות של השבת זכויות הבניה שהעניקו התובעים לנתבעים במסגרת ההסכם (שכן אלה כבר נוצלו ע"י הנתבעים עם הרחבת דירתם), זכאים התובעים לקבל את שוויין של זכויות הבנייה.

טענות הנתבעים

14. הנתבעים כפרו בטענות התובעים וטענו כי תביעה זו הוגשה תוך שיהוי של ממש, באופן לפיו הנתבעים שינו את מצבם עקב הסתמכות על מצגים, הסכמות ואמירות של התובעים. התובעים לא עשו דבר בנוגע לטענתם ביחס למידות ומיקום המתקן וסוגו (קרי מעלית או מעלון) ובמשך כל הזמן, הציגו בפני הנתבעים מצג כאילו הינם תומכים בבניה ורק בדיעבד לאחר שראו כי מאבקם בפני המפקחת לשינוי מיקום ארון ההפעלה כמו גם טענות נוספות נדחו כולם מכל וכל, "נזכרו" כי ביקשו להקים לכאורה מעלית ולא מעלון ובמידות שונות ממה שנבנה בפועל. הנתבעים סבורים כי יש מקום לקבוע כי התובעים השתהו שיהוי מהותי וקרדנילי בהגשת תביעתם, כאשר עקב כך נוצרו עובדות בשטח אשר לא ניתן עוד להשיבן אחור ואף אין כל צידוק לכך לאור התנהלות התובעים. לעיל וכפי שיובהר להלן. די בכך בכדי לדחות התביעה או – לכל הפחות – לייחס לתובעים אשם תורם מהותי במצב אשר נוצר.

15. הנתבעים ממשיכים ומתייחסים לטענת הסטייה מן החומרים המוסכמים ומדגישים כי מדבר בהרחבת חזית אסורה לעומת כתב התביעה שכן שם נטען אמנם כי יש הפרת ההסכם בשל סוג המתקן ומידותיו אולם לא נטען כי יש בהקמת פיר מבטון דווקא משום הפרת ההסכם. לטענתם עוד בהסכם בין הצדדים אין כל אזכור של חומר זה או אחר לבניה, וכל שנאמר הינו כי העניין יהיה תחת הסכמת הצדדים. אף במהלך עבודות הבניה, אשר ארכו חודשים רבים, התובעים לא אמרו דבר ביחס לחומרי הבניה, לא הוציאו כל מכתב וכו'. אילו סברו הם כי מדבר בהפרת ההסכם, מדוע לא פנו בתביעה לצו מניעה?, כאשר סעד זה היה ידוע להם ועובדה כי פנו בתביעה לצו מניעה באשר למיקום ארון ההפעלה?. זאת ועוד, בסופו של יום לא התובעים או הנתבעים הם אשר קובעים אופי הבניה, אלא הועדה המקומית לתכנון ובנייה. לאור היות המבנה דנן במתחם לשימור, נתנה הועדה המקומית הוראה חד-משמעית בהחלטתה לפיה חומרי הגמר של הפיר יותאמו לגימור המבנה. כלום סבורים התובעים כי ניתן היה להקים פיר עשוי זכוכית ומתכת במבנה אשר הינו לשימור ועשוי מבלוקים? הנתבעים מדגישים כי אילו היה ניתן להקים פיר מחומרים קלים לא הייתה מבחינת הנתבעים כל מניעה לכך, באשר העלות הינה זהה כמעט לעלות הפיר כפי שנבנה, והבניה אף מהירה וקלה יותר.

16. באשר לעצם טענת הפרת ההסכם, הן ביחס לסוג המתקן והן ביחס למידותיו, במקרה דנן טוענים הנתבעים כי כלל לא הפרו ההסכם מלכתחילה. מערכת היחסים שבין הצדדים התגבשה במסגרת הדברות רבה אשר מצאה ביטויה בהסכם אשר נחתם בין הצדדים. לא בהסכם אחד עסקינן אלא בשני הסכמים, הראשון היה בדירת התובעים ובכתב-יד, ולאחר מספר ימים הודפס עותק נוסף אשר נחתם ע"י שני הצדדים. שני ההסכמים נחתמו על ידי התובעים בלא כל לחץ, כפיה או בדומה לכך, כאשר אל מול הנתבעים עומד התובע, מר מילר, אשר היה אז (ועודנו) איש עסקים רב-ניסיון ולרבות בתחום הנדל"ן אשר הבין היטב את כל המהלכים והמסמכים שהוצגו בפניו. בהסכמים דנן אין ולו רמיזה בדבר מידות מעלית, היותה כזו המותאמת לנכה וכדומה. התובע טען בעדותו כי היה מדבר בנושא אשר היה חשוב לו מכל, ולמרות זאת סוגיות אלו לא נזכרות בהסכמים. בנסיבות אלו כאשר בפנינו מסמך חתום אל מול עדות שבעל-פה ואשר אינה נתמכת בכל מסמך אחר, נטען שיש להעדיף את המסמך החתום ואשר נערך על דעת שני הצדדים בלא כל כפיה או פגם אחר.

17. עוד לטענתם, המעלון הקיים כיום יכול בהחלט להסיע נוסע בכיסא גלגלים שכן אין כל בעיה להיכנס ולצאת עם כיסא כאמור, אולם מר מילר נאחז בהוראות תקן חדש אשר לא היו רלוונטיות במועד חתימת ההסכם וכלל לא חלו לגבי מבנים פרטיים. אשר על כן בסוגיית גודל המעלון והאפשרות לשאת נכה בכיסא גלגלים, טוענים הנתבעים כי עמדו בהוראות ההסכם שאינו קובע דבר לעניין זה. לטענתם, מעשית אין הבדל בשימושיות של מעלון לעומת מעלית ושניהם משרתים את אותה מטרה. בסופו של דבר, פונקציונלית גרידא אין הבדל בין מעלית ומעלון, בהינתן כי במידות הנקובות בהיתר הבניה ממילא לא ניתן היה להקים מעלית היכולה לשאת נכה בכיסא גלגלים עם מלווה – הפתרון של מעלון הוא היחיד שהיה ניתן להקים בשל המגבלות שהוצבו בפני הנתבעים הן על ידי השכנים והן ע"י הועדה לתכנון ובנייה.

18. הנתבעים כפרו בטענת התובעים כי הם "חסכו" בהוצאות הקמת המעלון לעומת מעלית. טענה זו לא הוכחה וזאת למרות שעל פניו ניתן היה להוכיחה על נקלה. לטענתם, הם לא חסכו דבר בעת הקמת המעלון, מה גם שהמעלון אמור לשרת גם אותם, ואיש לא ירוויח דבר מהקמת מתקן זול יותר. העדויות הבהירו כי לא רק שאין הבדל כלכלי מהותי בין הקמת מעלית או מעלון, אלא לאור התוספות והשיפורים שביקשו הנתבעים להתקין, עלות המעלון עלתה על עלות מעלית בגודל דומה ואף על עלות מעלית גדולה יותר. העלות הכוללת של הקמת הפיר + המעלון הגיעה לכדי 214,003 ₪. וכל זאת כאשר ערכם של אותם 15 מטרים אשר ניתנו בתמורה להקמת המעלית הינו 105,000 ₪, כך שממילא נשאו הנתבעים ביתרה שהינה 109,000 ₪, קרי למעלה ממחצית עלות ההקמה (וזאת עוד לפני עלויות נוספות כגון שיפוץ החזית, עלות האגרות, עלות המהנדס והאדריכלית ועוד בהן נשאו הנתבעים לבדם). לפיכך מבוקש לקבוע כי אף בסוגיה זו לא הפרו הם הוראות ההסכם, שכן הוכח כי המדובר במתקן בעל פונקציונליות זהה ואף עדיפה אל מול הקמת "מיקרו-מעלית" במידות קטנות אף יותר.

19. לפיכך נטען כי יש לדחות את הטענות בדבר הפרת ההסכם שכן כדי לגרום להפרה מכוונת של ההסכם, היה עליהם "להרוויח" דבר מה כתוצאה מכך. לדידם הובהר כבר כי כספית הם לא הרוויחו דבר מהמעבר ממעלית למעלון, ומעבר לכך פשוט אין כל הגיון בטענה כי הפרו ההסכם ביודעין ובמכוון. הנתבעים טענו כי היה בידם הסכם חתום, הייתה הסכמה של כלל הצדדים ע"ג תכניות הבניה והיה בידם היתר כדין מאת הועדה המקומי. לפיכך ברור לכל כי אין במקרה דנן הפרה מכוונת של ההסכם. משפחת בן-דב היא אשר הכתיבה מראש את מידותיה ומיקומה של המעלית ואף הביאה להזזתה על מנת שלא לפגוע באפשרות בניה עתידית שלה. התובע היה ער לדרישת משפחת בן-דב ועמד לצדם. זאת ועוד, המגבלה אשר הציבה משפחת בן-דב לא נגעה אך לגודל הפיר החיצוני ולמיקומו, אלא אף ביחס לעובי הקיר המפריד בין הפיר ובין המבנה הקיים. הדבר הביא להגדלת הפיר כאשר הפער הינו בעובי הקיר המפריד ואין כל שינוי במידות הפנימיות של הפיר. התובע הסכים לפיר ולמידותיו כפי שהוכתבו ע" משפחת בן-דב ואף עמד לצידם במחלוקת מול הנתבעים. נטען כי אין התובעים יכולים כעת לרחוץ בניקיון כפיהם ולטעון להפרה, כאשר "הפרה" זו הינה אילוץ אשר נכפה על התובעים על ידי משפחת בן-דב בתמיכה מלאה של התובעים עצמם.

20. הנתבעים הוסיפו וטענו כי בניגוד למעלית מעלון מאפשר ניצול מיטבי של שטח הפיר מכיוון שאין בו תא אלא אך משטח ובכך נחסך עובי הדלתות והקירות הפנימיים. יתר על כן, במידות הנתונות אף הפיכת הפיר לפיר העשוי מחומרים קלים ולא מבטון הייתה משנה במידה כה זעומה עד שעדיין ניתן היה להקים רק "מיקרו מעלית" אשר ממילא לא הייתה מאפשרת כלל כניסת נוסע בכיסא גלגלים.

לטענתם, אילוץ נוסף לבניית המעלון באופן בו נבנה, הוגדר על ידי הועדה המקומית לתכנון ובנייה אשר דרשה פיר מבלוקים ובטון ובכך הגבילה את המידות הפנימיות של הפיר. בנוסף באה דרישת הועדה כי שיא רום הפיר לא יעלה על גובה התקרה הקיימת במבנה. בכך למעשה הוגבל גובה התא העליון ל-3.20 מטרים מקסימום. לא ניתן לבצע בניית מעלית בגובה של 3.2 מטרים, חד וחלק, שכן רק מעלון שאין בו מנוע עליון יכול לענות על מגבלה זו. לפיכך, לטענתם, ברור שלא מדבר כאן בהפרה מודעת ומכוונת אלא, אם בכלל, בנסיבות חיצוניות שנכפו עליהם. הנתבעים ניצבו בפני מצב בלתי אפשרי לפיו באם לא יקבלו את דרישות משפחת בן-דב (בתמיכת התובעים) לא יבנו כלל המעלית ואף לא יוכלו לנצל זכויות הבניה.

21. באשר לחוות דעתו של המומחה גניאל, אשר קבע כי לא הייתה כל מניעה לשיטתו להקים במבנה מעלית "תקנית" לנוסע בכיסא גלגלים ומלווה נטען כי יש להעלות לפניו את השאלה האם ניתן היה במגבלת הגובה ומידות הפיר החיצוניות, שהוכתבו כאמור על ידי צדדים שלישיים בהסכמת התובעים, להקים מעלית שתאפשר כניסת כיסא גלגלים. סוגיה נוספת אליה התייחס המומחה גניאל הינה לעניין "התקן". הנתבעים מדגישים שהתקן לגבי מעלית/מעלון המאפשר כניסת נכה בכיסא גלגלים ומלווה מתייחס אך ורק למבנים חדשים לגביהם ישנה חובת הנגשה (מבני ציבור, מבני מגורים חדשים וכו') ולא לגבי מבנים קיימים. המומחה גניאל אף התעלם כליל מדרישת הועדה המקומית כי גובה הפיר לא יעבור את גובה הגג העליון הקיים, ואף בכך ישנו משום כשל מהותי.

22. לטענת הנתבעים, עדותו של התובע הייתה מתחמקת וזאת לעומת עדותו של הנתבע אשר הייתה קוהרנטית ורציפה. התובעים חזרו שוב ושוב במהלך ההליך על אודות היותם מבוגרים, חולים וניצולי שואה. על עובדות אלו אין חולק, אולם אין בכך בכדי להעלות או להוריד באשר להיותו של התובע איש עסקים בעל ידע נרחב ובעל ניסיון רב בתחום הבניה. מדבר באדם משכיל, בעל ידע כללי נרחב והמצוי בצלילות מלאה, אשר ניהל ועוד מנהל חברת תרופות ותיקה ומבוססת, וככזה ודאי שלא ניתן להגדירו כהדיוט בעולם העסקים. זאת ועוד, התובע ניסה שוב ושוב להציג עצמו כחסר כל מושג בענייני בניה, חוזים וכדומה, אולם בחקירתו הנגדית התברר כי עסק בנדל"ן לפני ארבעים שנה. התובע "שכח" כי רק לפני כחמש שנים בנה עם חתנו מבנה מגורים חדש בחיפה, בו ישנן 3 דירות ו-2 מעליות. ולכן לא ניתן להגדירו כהדיוט חסר הבנה בתחום. נטען כי התובע איש עסקים אשר הינו מתוחכם ובעל ידע רב ושלח ידו במגוון תחומים, תוך שהינו מפתח "זכרון סלקטיבי" לגבי מה שנשאל עליו. למרות האמור, עדותו של התובע רצופה תשובות לפיהן הוא "לא יודע" ו-"לא זוכר": מתוך 138 שאלות אשר נשאל, על לא פחות מ-37 ענה כי הוא "לא זוכר", קרי למעלה מרבע מן השאלות. הדבר תמוה ביותר שכן מה שהיה נוח לו להשיב עליו הוא זכר בהחלט, לרבות פגישות, אמירות ואף מה נשאל בפני המפקחת על המקרקעין לפני שנים, אולם בכל מקום בו נשאל לגבי דבר אשר לא עמד בקנה אחד עם האינטרס שלו לקה לפתע בשכחה רגעית. זאת ועוד – הדבר הגיע עד כדי כך שבלהיטותו "לשכוח" עובדות כגון פגישות וכו', התובע "שכח" נקודות עליהן הצהיר בתצהירו. בנסיבות אפוא הנתבעים סבורים כי מדבר בעדות מגמתית של מי שעשה כל שלאל ידו בכדי להכשיל את בירור האמת.

23. באשר לעלות זכויות הבנייה אשר הועברו, טענו הנתבעים כי יש ליתן את הדעת לכך שבכתב התביעה התובעים דרשו הם סך של 105,000 ₪ וזאת נכון לספטמבר 2009 ולא למועד ההסכם בשנת 2006. סכום זה המגיע כיום לכדי 123,970 ₪ כולל הפרשי הצמדה כחוק. זאת ועוד, התובעים מבקשים סעד כפול, הן של הריסת המעלון הקיים והן של תשלום עלות אותם 15 מ"ר אשר העבירו לזכות הנתבעים. סעד של הריסה הינו סעד קיצוני ביותר במיוחד כאשר הן התובעים והן הנתבעים עושים במעלון שימוש על בסיס יומיומי ולמעשה הריסתו כעת תביא הצדדים אל עברי פי פחת לא רק בשל הורדת ההשקעה הכספית הניכרת לטמיון, אלא אף בשל העדר היכולת להקים מעלית או מעלון חלופיים. הריסת המעלון הקיים תביא למצב של העדר יכולת של שני הצדדים להגיע בנוחות לביתם, ועל אחת כמה וכמה עת הנתבעים מטופלים בילד נכה. סעד שכזה, מעבר להיותו בלתי מידתי , יפגע בנתבעים הן כלכלית והן אישית.

יתרה מזאת נטען כי כיום אין כל אפשרות להקים מעלית או מעלון חלופיים, הן לאור המגבלה הקשה אשר הציבה משפחת בן-דב על מיקום ומידות הפיר מלכתחילה והן לאור העובדה הפשוטה כי רשויות הכיבוי אוסרות כיום, בניגוד למה שהיה לפני עשור, הקמת מעלית/מעלון שאין בצדם גרם מדרגות צמוד, וזאת מחשש כי המשתמשים יילכדו בתוכם בעת שריפה.

הנתבעים המשיכו וטענו כי לכל הפחות יש לחייב התובעים באשם תורם למצב אליו נקלעו הצדדים בשיעור שלא יפחת מ-50%, וזאת לאור השיהוי בהגשת התביעה, היענותם לדרישות משפחת בן-דב לשינוי מיקום ומידות המעלון, העובדה כי ידעו אודות הקמת מעלון ולא מעלית והיותם במתקנים דומים בטרם נתנו הסכמתם וחשוב מכל, העובדה כי לא קבעו בהסכם כל הוראה באשר למהות המתקן מבחינת מידות ואופן שימוש.

דיון והכרעה;

24. כאמור, התובעים והנתבעים הינם שכנים בבניין בן 3 קומות ובו 4 דירות מגורים. שתי הדירות אשר בקומת הקרקע שייכות למשפחת בן דב הדירה בקומה האמצעית שייכת לתובעים, והדירה בקומה העליונה לנתבעים. במהלך שנת 2005 רכשו הנתבעים את דירתם בבניין ובינם לבין התובעים הוסכם כי הנתבעים יישאו בכל העלויות הכרוכות בבניית מעלית, וזאת בתמורה לאחוזי הבנייה שיקבלו מהתובעים ואשר ישמשו להרחבת דירתם. הנתבעת, שהינה עורכת דין, ניסחה את ההסכם, עליו חתמו התובעים, ביום 26.01.06.

25. יצוין כי משפחת בן דב, נתנה בתחילה את הסכמתה לבניית המעלית כאשר כל מבוקשם היה שהמעלית שתוקם לא תהווה מטרד ושלא תפגע באיכות חייהם כדיירי קומת הקרקע. במהלך חודש מאי 2007, ניתן לנתבעים היתר בניה ובניית הפיר שהיה אמור לשמש למעלית החלה בחודש דצמבר 2007. זמן מה לאחר מכן הבחינו התובעים לטענתם, כי בניגוד להסכמות בין הצדדים, ושלא בידיעתם, בניית הפיר, כמו גם המרפסות והכניסות לדירות (לצורך המעבר בין פיר המעלית לדירה), נעשתה מבטון ולא מחומרים "קלים". התובעים פנו לנתבעים, אולם תגובתם הייתה כי הבנייה הינה בהתאם לתכניות הבניה. לאחר שהנתבעים החלו בחפירה לצורך הקמת הפיר נעצרו כאמור העבודות לפי דרישת משפחת בן-דב, אשר ביקשה להזיז את הפיר. הנתבעים נעתרו לדרישה זו והזיזו הפיר, מה שהביא גם לשינוי במידותיו אל מול ההיתר. התובעים אינם חולקים כי גם הם הסכימו לדרישה זו של משפחת בן דוב.

26. במהלך החודשים ינואר-פברואר 2008 הסתיימה הקמת הפיר. בחודש אוקטובר 2008, כשהעבודות שבוצעו ע"י הנתבעים היו בעיצומן, התקיימה פגישה של כל השכנים בבניין (התובעים, הנתבעים ובן דב) ביחד עם נציג חברת המעליות בפגישה זו, הובהר לכולם כי נתבעים הזמינו "מעלון" ולא מעלית. עקב צו מניעה של המפקחת על הבתים המשותפים לא החלו בהפעלתו של המעלון עד מאי 2009 אז דחתה המפקחת את התביעה שבגינה ניתן צו המניעה (ואשר נגעה למיקום ארגז ההפעלה של המעלון בחדר המדרגות) ובסוף יוני 2009 החל המעלון לפעול ועמד לשירות התובעים והנתבעים.

27. מבחינת לו"ז, רק לאחר התקנת המעלון ביוני 2009, פנו התובעים, לנתבעים והודיעו להם על ביטול ההסכם מחמת הפרתו היסודית, ודרשו מהם להשיב את המצב לקדמותו, באופן שפיר המעלית ייהרס על ידם והם ישיבו לתובעים את שווי זכויות הבניה בערכן הריאלי. הנתבעים דחו את טענות התובעים וטענו כי עמדו בהתחייבויותיהם כלפיהם. בספטמבר 2009 הגישו התובעים את תביעתם זו בה הינם טוענים כי הנתבעים הפרו ההסכם בכך שהקימו מעלון במקום מעלית, לטענתם המעלון אינו מתאים לצרכיהם שכן אינו מאפשר הסעת אדם בכיסא גלגלים בליווי של מלווה וכפועל יוצא הם דרשו את הריסת המעלון וכן תשלום בגין זכויות הבניה בסך 105,000 ₪ נכון למועד הגשת התביעה. הדיונים בתיק התארכו, מונו מומחים בהסכמה וכן הוגשו בקשות דחיה בשל סיבות מוצדקות מצד בעלי הדין. המחלוקות בין הצדדים פורטו לעיל ואדון בהן לפי סדרן.

האם הפרו הנתבעים את ההסכם?

28. כאמור, כתוצאה מהתקנת מעלון במקום מעלית, אשר תתאים לצרכיהם, התובעים קיבלו מעלון שהינו משטח נע בלבד, כאשר הדפנות האחורית והקדמית שלו חשופות לחלוטין לפיר, ומי שנוסע בו עלול להיפגע מחיכוך עם הקיר של הפיר. זאת ועוד, מידותיו של ה"מעלון" שהותקן הן 1.04 מ' × 1 מ' בלבד, מידות הקטנות ב- 50% מהמידות המחייבות עפ"י התקן הישראלי למעלית אשר מיועדת לשימוש על ידי בעלי מוגבלויות (אנשים המרותקים לכיסא גלגלים ומלווה). גם בפועל, מידות ה"מעלון" שצוינו לעיל והאופן בו נבנה – אינם מאפשרים כמעט כניסה ויציאה של כיסא גלגלים ל"מעלון", לא כל שכן ביחד עם מלווה. האם יש בכך כדי לקבוע שההסכם הופר?

29. לאור המחלוקות, ביום 5.8.12 מונו בהסכמה, שני מומחים מוסכמים. הראשון הוא המהנדס מר יגאל גניאל אשר היה צריך לחוות דעתו האם ניתן היה לבנות בבניין פיר אשר יתאים להתקנת מעלית במידות תקניות, המותאמות לנוסע בכיסא גלגלים עם מלווה. כמו כן היה עליו לחוות דעתו האם המעלון שהותקן בפועל מותאם להסעת אדם בכיסא גלגלים + מלווה. המומחה השני הוא שמאי המקרקעין, מוטי זייד, אשר היה צריך לחוות דעתו בנוגע לשווי זכויות הבנייה בבניין אשר נתנו התובעים לנתבעים, בתמורה להתחייבותם על פי ההסכם לבניית המעלית. ביום 6.8.12 ניתנה להסכמה תוקף של החלטה.

30. ביום 20.10.13 התקבלה חוות דעתו של השמאי מוטי זייד. בחוות דעתו מיום 17.7.13 קבע מר זייד כי שווי זכויות הבנייה שהועברו ע"י התובעים הינם 109,000 ₪ נכון ליום 26.1.06, ו - 149,000 ₪ נכון ליום 20.1.13.

ביום 21.10.13 התקבלה חוות דעתו של המהנדס, מר יגאל גניאל, מיום 25.8.13. בחוות דעתו קבע מר גניאל כדלקמן:

"1. מבחינה טכנית ואובייקטיבית, לא הייתה בעיה להתקין מעלית תקנית

שתתאים לשימוש ראוי ונוח.

2. מידות המעלון שהותקן אינן עולות על דרישות התקן הישראלי

כפשוטם.

3. דגם המעלון שנחבר מקטלוג דומוסליפט אינו מתאים לנכה על כיסא

גלגלים + מלווה.

4. קיים דגם מתאים ולא הייתה בעיה להתקינו..."

מר גניאל אף ציין בחוות דעתו (סעיף 4 עמ' 2) כי חוסר הגמישות באפשרויות הבחירה של מעלית או מעלון המתאימים לשימוש נוח יחסית, נובע כנראה מטיב היחסים שהתפתחו בין דיירי הבית, ואשר אינו קשור כלל ועיקר לאפשרויות הטכניות. זהו ההסבר היחיד, כך לפי חוות הדעת, שמצא מר גניאל לאילוצים בלתי סבירים. מר גניאל הוסיף וקבע (סעיף 8 בעמ' 3) כי באשר לאפשרות השימוש במעלון הקיים לנכה בכיסא גלגלים + מלווה, קיימת אפשרות כזו, אך אין ספק שהשימוש מאוד לא נוח וצפוף, וכן סביר להניח שקיימות עצירות בלתי רצוניות בנסיעה במעלון כתוצאה מחדירה של פרטי לבוש לתחום העיניים הפוטו אלקטריות.

31. מחומר הראיות (מעדויות הצדדים, התצהירים וסיכומי הנתבעים בעניין זה, שלא נסתרו) עולה כי העלות של המעלון אינה נמוכה באופן משמעותי מהעלות של התקנת מעלית. בנוסף אין שוני גדול בעלויות בין התקנת המעלית מחומרים קלים להתקנה שבוצעה בפועל, באשר העלות הינה זהה כמעט לעלות הפיר כפי שנבנה, והבניה אף מהירה וקלה יותר. ולכן אופן התנהלות הנתבעים וכן התובעים אשר לא עצרו את הבניה של דבר שאינו תואם את ציפיותיהם או ההסכם שביניהם, בזמן, מעלה תהיות ושאלות שהתשובה לגביהם הינה של ביצוע כושל של ההסכם, לו תרמו שני הצדדים בהתנהגותם. יתכן והדבר היה נמנע לו פעלו שני הצדדים בצמידות לביצוע ההסכם שביניהם באופן שהיו מלווים זה את זה בכל שלב ובכל עבודה שבוצע למימוש ההסכם ואזי היו מונעים את הפרשה העגומה מבחינתם לכל אחת מהם.

הנתבעים, שפעלו לבדם, בחרו מעלון של חב' דומוסליפט ולא במעלית תוצרת הארץ. לטענתם הם הוסיפו חיישני תנועה, הוסיפו חלונות בפיר ועוד, כך שהעלות הכוללת של הקמת הפיר + המעלון הגיעה לכדי 214,003 ₪. כל זאת כאשר ערכם של אותם 15 מטרים אשר ניתנו בתמורה להקמת המעלית הינו 132,000 ₪ (נכון ליום 26.1.06). עם זאת העסקה שבין הצדדים הייתה ככל הנראה כדאית לכל צד כי נושא "שווי" או הצורך שהשיג כל צד לא תמיד נאמד בשווה כסף אלא במימוש צרכים שהשיג כל צד בעסקה זו. התובעים – את האפשרות להגיע לקומה השנייה והנתבעים – בהגדלת דירתם ב 15 מ"ר .

32. הנתבעים, שביהמ"ש יוצא מתוך הנחה כי רצו לקיים את העסקה בכל מחיר, ואשר נתקלו בקשיים רבים; התנגדות משפחת בן דוב שדרשו הזזת הפיר, התנאים שניתנו בהיתר טרם הזזתו, והצורך שהתברר בסופו של דבר כצורך חשוב וקריטי והוא הגשת בקשה לתיקון ההיתר לוועדה - למרבה הצער לא שתפו באופן מלא את התובעים במתן מידע ובפתרונות אפשריים או להשיג את הסכמתם לשינויים שהתחייבו עקב הקשיים הללו וחשבו כי הפתרון של מעלון הוא המוצא למגבלות שהציבו בפניהם, הן הועדה לתכנון ובנייה והן משפחת בן דב, הם הדיירים בקומה הראשונה.

עם זאת ממכלול המגבלות שהוצבו, הסכימו התובעים למגבלה אחת והיא הסכמתם להזזת הפיר. אין מדובר בעניין של מה בכך שכן בדיעבד נראה כי הוועדה סירבה לאשר בניית המעלון מהטעם כי הייתה חובה במקרה זה להגיש בקשה לתיקון ההיתר ולא להעמיד את הוועדה בפניי עובדה מוגמרת של בנית מעלון במקום מעלית.

בחקירתו בבית המשפט (בישיבה מיום 28.6.16 בעמ' 16 לפרוטוקול) נשאל מר בן דב בעניין:

"ש. אפשר לסכם ולומר כי ב- 12.05 אתם נתתם הסכמה לבניית הנתבעים לבנית פיר מעלית ששטחו ברוטו 135 על 155 כשאתה מעשה הגדרת את המיקום ואת המידות על מנת לצמצם את הפגיעה בך?

ת. עשוי זכוכית... נכון.

ש. ב- ינואר 2006 חתמת על התוכניות להיתר?

ת. כן.

ש. תסכים איתי כי מיקום הפיר היה למעשה באופן שהוא לא היה צמוד לכניסה לבניין אלא סוטה מעט לכיוון החנייה?

ת. את זה ראיתי רק כאשר הם התחילו לחפור את הבור.

ש. לתוכניות ההיתר, אני מצרף את התוכנית שאתה צירפת לתוכנית שלך – רואים כי הפיר לא צמוד לכניסה לבניין?

ת. נכון. לא שמתי לב לזה אז כי לא עלה בדעתי שהם יזיזו את הפיר מצמוד לכניסה כדי ליצור לטענת נילי סימטריה במרפסות. לו הייתי שם לב לא הייתי מסכים.

ש. זו התוכנית שאתה ומשפחת מילר חתמתם עליה?

ת. נכון.

ש. זכור לך כי ב- 1.08 נסעת לחו"ל וכאשר חזרת ראית כי חפרו חפירה יצקו?

ת. כאשר חזרתי ראיתי שחפרו בור ולא במקום הנכון לדעתי כי הוא היה באמצע הדירה שלי וזה עתיד היה להפריע לבנייה עתידית שלי.

ש. ואז ביקשת מהנתבעים להסיט את הבור הצידה לכיוון הכניסה?

ת. נכון.

ש. כ- 20-30 ס"מ?

ת. בסוף הזיזו 20 ס"מ.

ש. אז ביצעו חפירה חדשה, יצקו את המעלית לפיר, האם אתה זוכר את מידות היציקה?

ת. לא מדדתי את מידות החפירה, כאשר סיימו את הפיר מדדתי את עומקו ורוחבו...".

33. יש לציין כי התובע נשאל על כך (בעמ' 29 לפרוטוקול) אולם נראה כי לאורך כל עדותו זיכרונו בגד בו:

"ש. אתם חתמתם על התוכניות וההסכם בשנת 2006 והיתר הבנייה

התקבל ב- 2007, זכורה לך פגישה בינך לבין דני – הנתבע -

במשרד שלך בעיר, הוא בא אליך?

ת. לא זוכר.

ש. אתה לא זוכר שהוא אמר לך שיש בעיה עם גודל הפיר ויש לפנות לבן דב ולהגדיל את הפיר על מנת לאפשר מעלית יותר גדולה?

ת. לא זוכר.

ש. אתה לא זוכר שאמרת לדני שהאיש מנוול ואתה לא רוצה שום עסק איתו וגם לא תלך לבית הכנסת איתו?

ת. לא. מה פתאום..."

ובעמ' 30 לפרוטוקול:

"ש. בן דב הוא זה שביקש להזיז את המעלית?

ת. לא יודע.

ש. אתה זוכר שהתחילו לחפור את פיר המעלית?

ת. לא.

ש. אתה זוכר שהנתבעים הפסיקו לפני שיצקו וחיכו עד שמר בן דב יחזור מחו"ל?

ת. גם את זה אני לא זוכר.

ש. אתה זוכר שמר בן דב אחרי תחילת החפירה ביקש להזיז את הפיר?

ת. לא זוכר

ש. אני מפנה לסעיף 28 לתצהירך – נכון או לא?

ת. אני לא זוכר. איך אני יכול לזכור מה שהיה לפני 15 שנה?

ש. זה כתוב בתצהיר עליו אתה חתום.

ת. יכול להיות. אחרי שהצלחת למשוך את הדיון 10 שנים אני לא זוכר.

ש. אני מפנה לסעיף 28 לתצהירך – למה אתה מתכוון, איך שינוי המיקום ב- 20 ס"מ מהווה תירוץ להקטנת המעלון?

ת. אני לא יכול להסביר. מדוע לא שאלת את בן דב כשהוא היה כאן. אני יודע רק דבר אחד כשבן דב הוא מהנדס והוא כתב את הדברים האלה, הוא יודע את המידות אני לא יודע.

ש. האם הזזת הפיר הביאה לשינויי במידות המעלון או היווה טריגר למשהו?

ת. לא יכול לענות לך..."

יחד עם זאת, בעדותו של התובע לפני המפקחת על רישום המקרקעין ביום 6.11.08 (ראה נספח ח' לת/4) אמר התובע (בעמ' 14 לפרוטוקול שורות 30-34) (תיק תביעה מס' 181/08) כדלקמן:

"נכון שנתנו את ההסכמה שלנו למעלית בעת הפגישה שקיימנו. ידוע לי שהיה וויכוח בין בן דב לבין הנתבעים על מיקום המעלית. אני הייתי לטובת השכן בן דב. מאחר ומיקומה של המעלית מפריע לבן דב על ידי זה שהיא מפריעה לו בבניה העתידית בכך וכך סנטימטרים, הצטרפתי אליו וביקשתי שהנתבעים יזיזו את המעלית יותר ימינה..."

34. בעדותו של הנתבע, מר בנדרסקי, נשאל גם הוא (בישיבה מיום 28.6.16, בעמ' 43 - 44 לפרוטוקול) על הסיבות לשינוי התוכניות ובניית המעלון במקום מעלית:

"ש. יש לכם טענה שמר בן דב ביקש להזיז את מיקום המעלית. נכון?

ת. כן.

ש. יחסית לתכנון המקורי, נכון?

ת. כן.

ש. האם עלה בדעתך שבמצב דברים שיש לכם הסכם עם מר מילר, כל דבר שמי שדורש, כל צד ג' אחר ואתם מעוניינים לקדם אותו אתם צריכים לחתום על הסכם חדש עם מר מילר?

ולמטה מזה הובהרה השאלה(בעמ' 44):

ש. האם אתם הבנתם שאם יש איזושהי דרישה של מאן דהו המשנה את ההסכמות אליהן הגעתם עם התובעים האם הבנתם שאתם צריכים לערוך איתם הסכם מתוקן, האם זה היה במודעות שלכם, לקבל את הסכמתם או שכן או שלא?

ת. דנתי עם משפחת מילר בנושא, למרות שמר מילר מכחיש הייתי במשרדו, הוא הראה לי מזוודה עם תרופות וסיפר לי את קורות חייו, דנתי והסברתי לו, דנתי עם גב' מילר בנושא, הלכנו ובדקנו את המוצרים האלה, וכל שינוי שהיה בבנייה נעשה לא ביני ובין משפחת מילר בחשאי, מר בן דב בא ואמר את דעתו בנוכחות כולם בזמן אמת.

ש. כלומר, מה שאני מבין ממך שמר מילר הסכים לפי הבנת שייבנה מעלון ולא מעלית?

ת. אכן כן, אבל לפני כן... נכון הוסבר למשפחת מילר ולבן דב את המגבלות שהציגו בפנינו העיריה שאי אפשר לבנות מעלית ובכל מקרה הפיר הוא קטן, בן דב יעץ לנו לנסות ליצור מעלית שהמנוע יהיה על הגג. מסתבר שמעליות כאלה צריכות פיר עוד יותר גדול ממה שהציג בפנינו.

ש. האם לפי הבנת (ך) התובעים הסכימו שייבנה מעלון ולא מעלית?

ת. כן..."

35. כאמור התובעים טענו כי הנתבעים הפרו את ההסכם, כאשר לטענתם הסיבה להפרה הינה רצונם של הנתבעים לחסוך בכסף. אומר כבר עתה כי סיבה זו, של רצון לחיסכון כספי, לא הוכחה לפני. אין כל הוכחה לכך שבניית המעלון (במקום המעלית), בוצעה עקב שיקולים כלכליים. הנטל להוכיח טענה זו הוא כמובן על התובעים שכן במשפט האזרחי שולט הכלל "המוציא מחברו עליו הראיה" (משנה בבא קמא ג יא). חובת שכנוע זו מעוגנת בעקרון הבסיסי של דיני הראיות, שלפיו בעל דין במשפט אזרחי הטוען טענה משפטית התומכת או מבססת עמדתו יישא בנטל להניח את התשתית העובדתית הנחוצה לביסוס טענתו, ולשכנע כי זו אכן מתקיימת (ראה: ע"א 533/87 - ארגון מושבי הפועל המזרחי בע"מ נ' משה ולך . פ"ד מג(2), 864) וכאמור לא שוכנעתי ממכלול הראיות כי זה היה הרצון שהניע את הנתבעים.

התוצאה הסופית מדברת בעד עצמה והיא כי הנתבעים השקיעו סכומי כסף במעלון, הדומים לאלה שהייתה עולה מעלית. מדוע זה קרה? חברו לכך לטעמי; העדר שיתוף פעולה בין כל הצדדים בהשגת המטרה והיא בניית המעלית, כאשר האשם העיקרי לכך רובץ לפתחם של הנתבעים וחלק קטן ממנו על התובעים אשר ענו בחיוב לדרישת משפחת בן דוב להזזת הפיר מבלי שהוגשה תוכנית מתוקנת למתן היתר, דבר שגרם לכך שהמעלון נבנה ע"י הנתבעים נמצא בסופו של דבר לא היתר כדין ויש עליו צו הריסה.

36. הכלל הוא כי הפרה של הסכם יכול ותכלול גם אי קיום חיובים בהתאם לקביעה מפורשת של ההסכמות הכלולות בהסכם. ההלכה היא כי חוזים צריך לקיים. הצדדים לחוזה נתפסים בפני בית המשפט כצדדים לפרויקט משותף, והצלחתו של החוזה, כהצלחתו של פרויקט, תלויה בשני הצדדים. תכליתו של מוסד החוזה היא לאפשר לפרטים שונים לכרוך את רצונם יחד ולהוציאו אל הפועל, באמצעות מתן תוקף משפטי להתחייבויות מפורשות שנטלו על עצמם (ראה: דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות-אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] תק-על 2006(2), 1681 , 1684 (2006)). ככלל, דרך בני האדם היא להקפיד ולדקדק בניסוח הסכמותיהם החוזיות. והמלה הכתובה, מקום שמשמעותה ברורה וכוונתה המסתברת עולה בקנה אחד עם נושא ההתקשרות, עודנה, כמדומה, המקור האמין ביותר לאומד דעתם של המתקשרים (ראה: ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2), 265, עמ' 285).

מה קרה במקרה שלפניי? נשוב לנוסח ההסכם ונבחן מה קבעו הצדדים שלפניי ביניהם:

"4. מילר מסכימים בזאת לוותר על 15 מ"ר מתוך החלק היחסי באחוזי הבנייה המותרים לחלקת משנה 3 והעברתם לבנדרסקי לשם הוספתם במסגרת היתר הבנייה המתבקש לחלקת משנה 4.

5. בתמורה לוויתור האמור לעיל - בנדרסקי מתחייבים בזאת להקים את המעלית לשימוש מילר ובנדרסקי, כאשר כל העלויות הכרוכות בהקמתה יושתו על בנדרסקי. העלויות יכללו את בניית המעלית, בניית גשרי הגישה ודלתות לדירה של מילר ולדירה של בנדרסקי וסלילת שביל גישה למעלית.

בנדרסקי מתחייבת לעשות שימוש בחומרים להקמת המעלית כפי שיסוכמו עם מילר.

6. האמור בהסכם זה כפוף ומותנה ב:

א. קבלת היתר בנייה למעלית.

ב. קבלת הסכמה והיתר בנייה מהרשויות למבוקש ע"י בנדרסקי, לרבות השימוש ב- 15 מ"ר האמורים לעיל."

העולה מהמקובץ הוא כי הנתבעים התחייבו לבניית מעלית כאשר החומרים לבניית המעלית יסוכמו עם התובעים. כמו כן ההסכם היה כפוף לכך שיתקבל היתר בנייה למעלית. מהעדויות שהובאו לפני עולה כי הצדדים עשו סיור מעליות / מעלונים בסביבת מגוריהם ומצאו מס' דגמים שהוסכמו על כולם, בעיקר הדגם שראו ברחוב פינסקי 7 בחיפה. מעדותו של הנתבע (בעמ' 39 לפרוטוקול) עולה כי ברחוב פינסקי 7 היה מעלון אולם מאחר והוא התחבר לפודסט בחדר המדרגות, ובמקרה שלנו התובעת לא הסכימה שדלת מעלית תהיה כניסה לבית, הדגם הזה לא היה רלוונטי, בסופו של דבר.

37. נכון כי מעצם טיבו חושף חוזה את הצדדים לו לסיכונים, ההולכים וגוברים ככל שמתארך משך קיומו של החוזה. לוח זמנים צריך בדרך כלל להיכלל בהסכם שבין הצדדים שאחרת, פגעי הזמן בחוזה יכולים לנבוע מסיבות פנימיות, הטבועות בו ובהפעלתו ע"י הצדדים, בהעדר שיתוף פעולה ביניהם, כמו שקרה במקרה שלפניי או אף מאירועים חיצוניים לחוזה כמו אי מתן היתר או תנאים להיתר שנקבעו ע"י רשות התכנון או צד ג' (משפחת בן דוב ) המפרים את האיזון הפנימי שיצרו הצדדים בחוזה (ראה: ג. שלו, דיני חוזים [מהדורה שניה, תשנ"ה] עמ' 495). ועם זאת הדוקטרינה החוזית המובהקת מדגישה כי "חוזים יש לקיים", כאשר האחריות החוזית הינה אחריות מוחלטת, ומי שהתחייב בחוזה חייב לקיים את התחייבויותיו, במלואן, יהיו אשר יהיו התנאים והנסיבות שנוצרו לאחר כריתת החוזה.

עם זאת, לא ניתן להתעלם מדיני הסיכול, אשר מתחשבים בנסיבות ואירועים אשר מונעים מצד לחוזה לקיים את ההתחייבויות החוזיות שנטל על עצמו. בהתחשבות זו באה לידי ביטוי השקפה מוסרית שלפיה יש למחול לצד על הפרת החוזה, כאשר הפרה זו נגרמה שלא באשמתו (ראה: שם, עמ' 495). בנוסף לא ניתן להתעלם גם מדרישות תום הלב אשר מתקיימות בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973 (להלן: "חוק החוזים"). צד שמפריע באופן פעיל או במחדל לצד השני למלא את התחייבויותיו החוזיות במלואן, ולאחר מכן תובע אותו על הפרה, יתקשה להוכיח כי פעל בתום לב וניקיון כפיים.

38. התובעים דכאן, נכנסו להסכם המדובר עם הנתבעים, במטרה אחת והיא שתבנה מעלית שתתאים לצרכים שלהם בהיותם אנשים מבוגרים שמצב בריאותם הולך ומתדרדר עם השנים. תנאי ההכרחי וחשוב ביותר מבחינת התובעים היה כי המעלית אשר תוקם תהיה כזו אשר תוכל לשמש אותם לעת זקנתם, באופן שתוכל לשאת אדם בכיסא גלגלים, יחד עם מלווה. כאמור, על פי חוות דעתו של המומחה גניאל דגם המעלון שנבנה אינו מתאים לנכה על כיסא גלגלים בתוספת מלווה. באשר לאפשרות השימוש בכל זאת, במעלון הקיים לנכה בכיסא גלגלים פלוס מלווה, טען המומחה כי קיימת אפשרות כזו, אך אין ספק שהשימוש מאוד לא נוח וצפוף, וכן סביר להניח שקיימות עצירות בלתי רצוניות בנסיעה במעלון כתוצאה מחדירה של פרטי לבוש לתחום העיניים הפוטו אלקטריות. גם החומרים מהם נבנה המעלון לא היו בסופו של דבר החומרים עליהם סוכם עם התובעים, שכן המעלון לא נבנה בסופו של דבר בבנייה קלה.

39. עם זאת, לתובעים הוצגו תכניות הבניה בהן מופיע מפורשות כי מדבר בפיר "קשיח" ואף הוסכם בין הצדדים לקבוע בו חלונות לשם הפיכתו ל"אוורירי" יותר. למיותר לציין כי אף במהלך עבודות הבניה, אשר ארכו חודשים רבים, התובעים לא נקטו בפעולה כל שהיא וזאת למרות שהיו מודעים לכך שהבנייה לא מבוצעת בחומרים קלים. זאת ועוד, נראה כי החומרים שנבחרו בסופו של דבר לבניית המעלון נבחרו עקב הנחיות ותנאים של הועדה המקומית לתכנון ובנייה. לאור היות המבנה דנן במתחם לשימור, נתנה הועדה המקומית הוראה חד-משמעית בהחלטתה לפיה חומרי הגמר של הפיר יותאמו לגימור המבנה. אילו היה ניתן להקים פיר מחומרים קלים לא הייתה מבחינת הנתבעים כל מניעה לכך, באשר העלות לטענתם ועובדה זו לא נסתרה בידי התובעים, הינה זהה כמעט לעלות הפיר כפי שנבנה, והבניה אף מהירה וקלה יותר.

באשר לעצם בניית המעלון במקום מעלית, או מעלון המותאם במידותיו לאדם בכיסא גלגלים פלוס מלווה, למרות שבהסכם בין הצדדים אין קביעה מפורשת לגבי מידות המעלית, ולמרות שמן הראוי כי נושא כה חשוב יבוא לידי ביטוי בכתב בהסכם, אני מקבל את טענת התובעים כי הם הדגישו בפני הנתבעים את החשיבות כי המעלית אשר תוקם תהיה כזו אשר תוכל לשמש אותם לעת זקנתם, באופן שתוכל לשאת אדם בכיסא גלגלים, יחד עם מלווה. חיזוק לטענה זו ניתן לראות גם בעדותו של מר בן דב (בעמ' 16 לפרוטוקול).

40. למרות כל האמור, נראה כי במידות הנקובות בהיתר הבניה ולאור דרישות הדיירים בבניין (בפרט הדרישה להזזת הפיר ע"י משפחת בן דב) ממילא לא ניתן היה להקים מעלית היכולה לשאת נכה בכיסא גלגלים עם מלווה. יצוין כי למסקנה דומה הגיעה הוועדה המקומית לאחר בדיקתה של רכזת הנגישות העירונית שביקרה במקום וקבעה כי מידות המעלון אינו מתאים לשימוש לכיסא גלגלים (ראו; ת/1 עמ' 2 סייפה). לפיכך הפתרון, שמצאו הנתבעים וכאמור, חבל רק שלא נועצו בעניין זה וקיבלו מראש את הסכמתם הנוספת של התובעים וכן לא הגישו בקשה מתוקנת להיתר הבניה, היה של הקמת מעלון שהוא היחיד שהיה ניתן, על פי הנתונים שנוצרו, להקים וזאת בשל המגבלות שהוצבו בפני הנתבעים.

יתכן ואילו נעשו השלבים הללו ביחד ובתיאום עם התובעים יכולים היו הצדדים להגיע להסכמות ביניהם תחת האילוצים הנ"ל לגבי בניית מעלית במידות קטנות יותר, אם בכלל או שהיו משתכנעים כי בניית המעלון הוא המוצא היחיד או בבחינת הרע במיעוטו בנסיבות והיו פועלים יחד להגשת בקשה מתוקנת להיתר וכל התביעה הזו לא הייתה נולדת.

מכל מקום משלא עשו כך הנתבעים, והגם שחלק "מהאשמה" לבניית המעלון, כפי שבוצע בסופו של דבר, נובעת גם בשל התערבות צד שלישי שסיכל את הוראות ההסכם, כאשר מהעדויות שהובאו לפני ניתן לראות כי כוונתם הראשונית של התובעים הייתה כן להקים מעלית ולא מעלון, עדיין יש בהתנהלות הנתבעים משום הפרה של ההסכם עם התובעים.

41. הקמת מעלון שאיננו תואם את מה שהתחייבו בו בהסכם עם התובעים הוא בראש וראשונה נבע מהסכם לקוני שנוסח ע"י הנתבעים, חוסר לו"ז לביצועו ובעיקר חוסר שיתוף הפעולה בין הצדדים במימוש ההסכם ביניהם. מה גם שכפי שציינתי לעיל, שמבחינה כלכלית, לא רק שאין הבדל כלכלי מהותי בין הקמת מעלית או מעלון. מתצהירו של מר חן עמרד, מנהל בחברת שחק מעליות בע"מ (ראה: נ/2), עולה התוצאה העגומה של ההתחייבות שלמעשה הופרה, ולפיה לאור התוספות והשיפורים שביקשו הנתבעים להתקין, עלות המעלון עלתה על עלות מעלית בגודל דומה ואף על עלות מעלית גדולה יותר.

הנתבעים בחרו מעלון של חב' דומוסליפט, שלא מתאים לנשיאת כסא גלגלים בתוספת מלווה (ראו; החלטת וועדת הערר ת/1, סעיף 18 שמצוטט למטה) ולא במעלית תוצרת הארץ, הוסיפו חיישני תנועה, הוסיפו חלונות בפיר ועוד. לאור האמור לא נראה כי הנתבעים חסכו מהבחינה הכספית, מהמעבר ממעלית למעלון. עובדה זו מחזקת את המסקנה כי הפרת ההסכם ע"י הנתבעים לא הייתה מכוונת אלא נבעה בשל חוסר שיתוף פעולה בינם לבין התובעים עימם חתמו על ההסכם.

42. אומנם נכון, היו אילוצים. ממסקנתו של המומחה גניאל וכן מהעדויות עולה כי אילוץ אחד נבע מדרישת משפחת בן-דב, אשר להם הדירות בקומה הראשונה, ואשר לא היו שותפים להקמת המעלית, דאגה לזכויותיה באופן שהכתיבה מראש את מידותיה ומיקומה של המעלית ואף הביאה להזזת הפיר בכ -20 ס"מ, וזאת על מנת שלא לפגוע באפשרויות בניה עתידיות שלה. כאמור, לדרישות אלה של משפחת בן דב הייתה הסכמה מלאה מצד התובעים ויש לכך משמעות לעניין אשם תורם מצד התובעים להפרת ההסכם מצד הנתבעים ואבהיר זאת בהמשך.

אילוץ נוסף הוגדר כאמור, על ידי הועדה המקומית. הועדה המקומית דרשה פיר מבלוקים/בטון ובכך הגבילה המידות הפנימיות של הפיר, ובנוסף דרשה כי שיא רום הפיר לא יעלה על גובה התקרה הקיימת במבנה. בכך למעשה הוגבל גובה התא העליון ל-3.20 מטרים מקסימום. דא עקה, מר עמרד בעדותו עמד על כך כי לא ניתן לבצע התקנת מעלית בגובה של 3.20 מטרים, שכן רק מעלון שאין בו מנוע עליון יכול לענות על מגבלה זו (ראה עמ' 36 לפרוטוקול).

43. סיכומו של דבר; הנני קובע כי הנתבעים הפרו את ההסכם עם התובעים, אולם חלק מהאשמה להפרה זו נגרם עקב נסיבות חיצוניות, גם אם מוצדקות ולגיטימיות מבחינת מי שהתנגד, היא משפחת בן דוב נסיבות שנכפו על הנתבעים שהתובעים, כאמור קיבלו את ההתנגדות בהסכמה ולזאת יש להוסיף את הנסיבות והתנאים שהתנתה הוועדה לתכנון ובניה ולפיכך, למרות קביעתי, שאכן הייתה הפרה של ההסכם נראה כי יש לתובעים יש 'אשם תורם' בהפרה זו.

מדוע אשם תורם? מכיוון שהכלל שנקבע בפסיקה הוא כי: "צד לעיסקה היודע על בעיתיות מסויימת הכרוכה בה ואיננו מעלה אותה.... איננו יכול לטעון כי הסתמך על כך שהאחר יבדוק" (ראה ע"א 3912/90 EXIMIN S.A , תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פרארי בע"מ, פ"ד מ"ז (4), עמ' 64, בעמ' 82 מול האות ה').

הפתרון שנמצא הוא: "בסיטואציה .... שבה מדובר... בשני צדדים שתרמו לנזק בהתנהגותם חלוקת האחריות היא התוצאה המתבקשת...". (שם בעמ' 85 מול האות א').

הדוקטרינה בדבר אשם תורם בחוזים נקלטה לראשונה במשפט בישראל לאחר צאת ספרו של ד"ר אריאל פורת (כתוארו אז) "הגנת אשם תורם בדיני חוזים" (1997). המחבר מציין כי:

"הגנת האשם התורם הינה הגנה העומדת למפר חוזה כנגד הנפגע כאשר זה האחרון תרם באשמו לנזקיו. תוצאת תחולתה היא חלוקת נטל הנשיאה בנזקיו של הנפגע בין שני הצדדים לחוזה. הגנת האשם התורם מביאה לידי 'חלוקת אחריות אופקית', הנובעת מאחריות משותפת לאותם נזקים, להבדיל מ'חלוקת אחריות אנכית', הנובעת מאחריות נפרדת לנזקים או לחלקי נזק שונים." (שם, בעמ' 13-14).

על פי המחבר, הגנת האשם התורם עולה בקנה אחד עם יישומו של עקרון תום הלב והיא מאפשרת דחייה של עיקרון האחריות הבינארי, וכמו כן היא: "מציעה רצף של פתרונות הפרושים על פני ספקטרום רחב, שבקצהו האחד מוטלת על המפר אחריות מלאה ובקצהו האחר הוא משוחרר מכל אחריות." (ראו שם; בעמ' 62-61). עוד מבהיר המחבר כי "ההנחה שבבסיסה של הגנת האשם התורם היא שזהויות ה'מפר' וה'נפגע' אינן תמיד כה חד-משמעיות, ומקרי-ביניים שהתנהגויותיהם של שני הצדדים לחוזה ראויות בהם לגינוי משפטי, וכי שחרורו החלקי של המפר מאחריות יבטא גינוי זה בצורה ההולמת ביותר וזאת מקום בו הוכח כי התנהגותו של הנפגע תרמה לאי קיום ההסכם ע"י המפר. דוקטרינה החדשה נקלטה לא רק בפסה"ד ע"א 3912/90 EXIMIN S.A, הנ"ל אלא גם בפסקי דין נוספים (ראו; 3912/90 הנ"ל, ע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ, פ"ד נב(1) 210 (1998); רע"א 9488/02 שחר נ' עטיה, פדאור 05(5) 828 (2005).

44. בנסיבות לנוכח עדותו הלקונית של התובע ותשובותיו החסרות, קיים אומנם קושי לקבוע את מידת "תרומתם" של התובעים להפרת ההסכם מצד הנתבעים ועם זאת אין בליבי ספק כי תרומה כזו קיימת ולפיכך הנני קובע על פי אומדן גלובאלי כי יש להטיל על התובעים 25% אשם תורם להפרה ההסכם מצד הנתבעים.

זאת ועוד, כאשר ביהמ"ש בא לשקול את מידת הפיצויים שיש לפסוק עקב ההפרה יש לקחת בחשבון את כלל הנסיבות לרבות העובדות כי אין מחלוקת כי התובע עושה שימוש במעלון. (ראו; עדותו (בעמ' 32 לפרוטוקול) ומשתתף בתשלומי אחזקתו השוטפת. לפיכך, נראה כי הסכום אותו הנתבעים צריכים לשלם בגין ההפרה של ההסכם הינו סכום שיקבע ע"י ביהמ"ש באומדנא דדיינא בהתחשב במכלול הנתונים והקביעות שנקבעו לעיל.

לאחר שבחנתי את חוות הדעת, את כל הראיות שהובאו לפני ואת הנסיבות המיוחדות של התיק שלפני, בשים לב לכך ששווי התובענה הכספית עמד במועד הגשת התביעה ע"ס 105,000

₪, סכום השווה להיום בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כחוק ע"ס של 124,000 ₪, הנני קובע כי הסך של 93,000 ₪ להיום, הינו סכום הפיצוי המתאים במקרה זה.

הריסת הפיר והריסת המעלון, לרבות הסרת מנוע המעלון

45. כעת יש לעבור ולבחון את הסעד השני אותו דורשים התובעים, והוא הסעד של הריסת הפיר והריסת המעלון, לרבות הסרת מנוע המעלון.

התובעים מבקשים כי בית המשפט ייתן צו הריסה למעלון ולפיר שנבנה, באופן שיהיה בו כדי להשיב את המצב בבניין לקדמותו וזאת כדי לאפשר להם, לתובעים, שהיום הם כבר באמצע שנות ה-80 לחייהם, לבנות בבניין מעלית ראויה שתוכל לשרת את צרכיהם.

התובעים הפנו בסיכומיהם להחלטת ועדת הערר אשר התייחסה גם היא לטענת הנתבעים לפיה התקנת המעלון נבעה מ"אילוץ" כתוצאה מדרישת בן דב. הועדה דחתה את הטענה בקובעה כי היא אינה מקובלת עליה, ככל שדרישותיו של מר בן דב סתרו את היתר הבניה לבניית המעלית, שניתן בהסכמתו, עמדה בפני התובעים האפשרות לפעול בעניין זה במישור המתאים ובפני הערכאה המתאימה. הועדה סברה כי לא ניתן להיתלות בדרישות אלה כתירוץ לבניה בלתי חוקית ובניגוד להיתר בניה.

הנתבעים כמובן מתנגדים לדרישת התובעים להריסת המעלון מכל וכל וטוענים כי למעשה התובעים מבקשים סעד כפול – הן של הריסת המעלון הקיים והן של תשלום עלות אותם 15 מ"ר אשר העבירו לזכות הנתבעים. לטענתם סעד של הריסה הינו סעד קיצוני ביותר במיוחד בנסיבות הקיימות. המעלון קיים ופועל באופן שהן התובעים והן הנתבעים עושים בו שימוש על בסיס יומיומי ולמעשה הריסתו כעת תביא הצדדים אל עברי פי פחת לא רק בשל הורדת ההשקעה הכספית הניכרת לטמיון, אלא אף בשל העדר היכולת להקים מעלית או מעלון חלופיים.

46. שקלתי את טענות הצדדים ונראה כי סעד נוסף זה הנדרש , איננו מידתי בנסיבות המקרה שלפניי ואבהיר.

ראשית קיים צו הריסה ע"י רשות מינהלית שהוא בתוקף ואין כל צורך במתן צו הריסה מקביל.

שנית; וזה העיקר במקרה הלא פשוט שלפניי, מתן צו הריסה בנסיבות המקרה תרע את מצבם של שני הצדדים והוא איננו מידתי בנסיבות.

מעבר לעובדה כי על פי עדותם, לתובעים עצמם קשה לעלות במדרגות אל ביתם, וכאמור מעדותו של התובע עולה כי הוא אכן עושה שימוש במעלון (ראה עדותו בעמ' 32 לפרוטוקול), הנתבעים נקלעו למצב בלתי רגיל עת נולד בנם כשהוא נכה בשיעור של 100% ומאז שנולד נאלץ לעבור אשפוזים וניתוחים רבים מספור כאשר הנתבעים מלווים אותו לצורך טיפולים בארץ ובחו"ל ואף הם משתמשים במעלון. מכאן, נראה כי הריסת המעלון הקיים תביא למצב של העדר יכולת של שני הצדדים תיצור קושי ואולי אף מניעה להגיע בנוחות לביתם. התובעים בשל גילם המתקדם והנתבעים המטופלים כאמור בילד נכה.

צו הריסה במקרה זה לא יהיה מידתי גם לנוכח העובדה כי מסיכומי הנתבעים עולה כי כעת אין כל אפשרות להקים מעלית או מעלון חלופיים, הן לאור המגבלה הקשה אשר הציבה משפחת בן-דב על מיקום ומידות הפיר מלכתחילה והן לאור העובדה כי רשויות הכיבוי אוסרות כיום, בניגוד למה שהיה לפני עשור, הקמת מעלית/מעלון שאין בצדם גרם מדרגות צמוד, וזאת מחשש כי המשתמשים יילכדו בתוכם בעת שריפה.

המשמעות הינה כי אילו ייהרס הפיר הקיים, לא תהא אפשרות להקמת מעלית חדשה תחתיו. לטענתם, באם רוצים התובעים להקים פיר מעלית נוסף לשירותם בלבד יכולים הם לעשות כן והנתבעים הודיעו לא אחת כי לא יתנגדו לכך.

47. למעלה מן הצורך אציין כי קיימת סיבה נוספת למצב שנוצר שבגינו קיים צו הריסה למעלון והעדר אפשרות לקבל בגינו לגליזציה. הנימוקים לכך פורטו בהחלטת וועדת הערר והם שרירים ותקפים. מקריאת ההחלטה של ועדת הערר (ראה ת/1) עולים פרטים לפיהם בין הצדדים ישנה מלחמה ארוכת שנים וחוצת ערכאות.

ביום 7.8.11 אישרה הועדה המקומית לתכנון ובנייה את הבקשה להקמת מעלון, התובעים ומשפחת בן דב התנגדו לכך והגישו עתירה מנהלית. ההיתר עוכב והעתירה המנהלית שהגישו התובעים ומשפחת בן דב נדחתה. הם הגישו ערעור לבית המשפט העליון אשר הסתיים בהסכמה והתובעים ומשפחת בן דב חזרו בהם מהערעור. במקביל (עוד בטרם הסתיים ההליך בבית המשפט העליון) אישרה ועדת המשנה להתנגדויות של הועדה המקומית, ביום 10.6.13, פעם נוספת את בקשת הנתבעים להיתר. גם על החלטה זו הוגשו התנגדויות והדיון הוחזר לוועדת המשנה להתנגדויות. צוות מהנדס הועדה חזר על המלצתו לאשר את הבקשה להיתר וכך גם היועצת המשפטית של הועדה. ביום 20.1.14 נערכה הצבעה בוועדה, בה הוחלט לדחות את הבקשה.

על החלטה זו הוגש הערר לועדת הערר המחוזית. אציין כי בהחלטתה מיום 17.7.14 קבעה הועדה המחוזית כי החלטת וועדת המשנה של הועדה המקומית, מושא הערר, בה הוחלט באופן הפוך משתי החלטותיה הקודמות, הנה החלטה לקונית וחסרה. כל שנכתב בה הוא שהמעלון אינו עומד בתקנים ושמדובר בבקשה ללגליזציה.

וועדת הערר סברה כי החלטה זו אינה עונה על דרישת ההנמקה הבסיסית החלה על הוועדה המקומית, כרשות מנהלית. לא כל שכן, אינה עולה בקנה אחד עם חובת הנמקה המוגברת החלה עליה במקרה זה, בו החליטה בניגוד לעמדת הצוות המקצועי שלה ובניגוד להחלטות קודמות, שיצאו בפניה.

למרות האמור, ועדת הערר קבעה כאמור, בסופו של דבר כי היא דוחה את הערר וקובעת כי לא ניתן לאשר הקמת מעלון בבניין. ועדת הערר הורתה לוועדה המקומית לפעול ככל הנדרש ובמהירות הראויה, להסרת הבניה הבלתי חוקית.

48. מכיוון שהוועדה דנה בעניין השאלות שנדונו לעיל, מצאתי לנכון להביא את ציטוט החלטת וועדת הערר (בחלק הרלבנטי) על נימוקיה כלשונה:

"לגופה של בקשה:

8. כאמור, עסקינן בבקשה לאישור מעלון בבית מגורים בן 3 קומות, לשימושן של שתי הדירות, בקומה א' ובקומה ב', כאמור, במקור, הוגשה בקשה להיתר למעלית, ובקשה זו אושרה ואף הוצא היתר לבניית המעלית.

9. נושא התקנת מעליות ומעלונים בבתי מגורים, הוסדר בתקנות התכנון והבנייה (בקשר להיתר תנאי ואגרות) בפרק ח' סימן כ"ט שכותרתו "התקנת מעליות ומעלון בבניין מגורים קיים (מגורים). בתקנת 3.8.29.1 הוגדר "בניין קיים" כבניין מגורים שהקמתו הושלמה שנה לפחות לפני שמבוקש להתקין בו מעלית; עוד הובהר בתקנה 3.8.29.2 כי הוראת סימן זו יחולו על התקנת מעלית או מעלון בניין קיים, שאינו בניין גבוה או בניין רב קומות".

10. עיקר הוראותיו של סימן כ"ט מתייחסת למעלית לאופן התקנתה ומידותיה. בסופו של סימן כ"ט הוראה המתייחסת להקמת מעלון ובה נקבע, כדלקמן:

" 3.8.29.13 על התקנת מעלות יחולו הוראות אלה.

(1) המעלון יותקן באישור המהנדס, לאחר שראה שלא ניתן להתקין בבניין מעלית כמפורט בסימן זה, או לאחר ששוכנע כי בנסיבות העניין, מתאים יותר להתקין מעלון במקום מעלית.

(2) גובה ההרמה של המעלון יהיה עד 7 מטרים

(3) המעלון והתקנתו יהיה על פי התקן".

11. משמע, ברירת המחדל שקבע המחוקק לבית מגורים קיים, היא הוספת מעלית, ואילו התקנת מעלון תתאפשר רק במקרים חריגים, בהם נקבע על ידי מהנדס כי לא ניתן להתקין מעלית או שבנסיבות העניין מתאים יותר להתקין מעלון במקום מעלית. והכל בתנאי שהתקנת המעלון תהיה על פי התקן.

12. יושם אל לב, כי הוראה זו שונה מההוראה המתייחסת לבניין מגורים חדש (התואם את הגדרת התקנה) ביחס אליו נקבע כי ההחלטה אם להתקין מעלית או מעלון נתונה לבחירתו של מבקש ההיתר (ראה תקנה 8.280) ללא צורך באישורים, כדוגמת הנדרש ביחס לבניין קיים.

13. העוררים הסתמכו בבקשתם לאשר את המעלו ןעל חוות דעת קונסטרוקטור מר סרג'ו זלנקין לפיה "במקרה הנדון אכן מתאים להקמת מעלון הואיל ובשל גובה הבניין, גובה הפיר, ביטול הצורך בחדר מכונות ומספר הדירות אותן משרת המעלון, מתאים להקים בבנין מעלון".

14. אנו סבורים כי העוררים לא עמדו בדרישות תקנה 3.8.29.13 המצוטטת לעיל.

15. על פי התקנה נדרש כי מהנדס יאשר שבנסיבות העניין "מתאים יותר להתקין מעלון במקום מעלית".

הקונסטרוקטור מטעם העוררים אומנם אישר כי בנסיבות העניין "מתאים להקים בבניין מעלון" אך הוא נמנע מלקבוע כי התקנת מעלון נכונה/ מתאימה יותר מהתקנת מעלית. ולא בכדי, הרי אפשרות התקנתה של מעלית בבניין כבר נבחנה, אושרה ואף הוצא בגינה היתר בניה כדין. ולולא החליטו העוררים על דעת עצמם לסטות מן ההיתר ולבנות מעלון ולו היו פועלים על פי ההיתר שהוצא להם כדין, אזי הייתה מוקמת במקום מעלית, זה מכבר.

16. ככלל, ולאור הוראות התקנות כאשר אושרה הקמתה של מעלית בבניין קיים, אין מקום לאשר הקמת מעלון חלף הקמת מעלית. אלא אם הוכח, כי לא ניתן לבנות את המעלית שאושרה או מעלית אחרת התואמת את התקנות. זאת, במיוחד מקום בו המעלית אמורה לשרת כמה דירות בבניין ולא דירה יחידה. אם לא כן, נחטא לכוונת המחוקק כפי שעולה בבירור מהוראות סימן כ"ט.

17. בענייננו, כאמור, לא נטען וממילא לא הוכח כי לא ניתן לבנות את המעלית שאושרה והוצא בגינה היתר בנייה.

לעניין זה נבהיר כי טענתם של העוררים שדרישות המשיב 2 להזזת הפיר, הן שגרמו לכך שלא ניתן היה לבנות את המעלית שאושרה, אינה מקובלת עלינו. ככל שדרישותיו של המשיב 2 סתרו את היתר הבנייה לבניית המעלית, שניתן בהסכמתו, עמדה בפני העוררים האפשרות לפעול בעניין זה במישור המתאים ובפני הערכאה המתאימה. בכל מקרה, לא ניתן להתלות בדרישות אלה, כתירוץ לבנייה בלתי חוקית ובניגוד להיתר בנייה.

18. משהגענו למסקנה, כי אין מקום לאשר הקמת מעלון בבניין, הרי שבנסיבות העניין אין צורך שנדרש לשאלה באם המעלון שהוקם תואם את התקן אם לאו. זאת במיוחד לאור העובדה שבסוגיה זו נבחנה כבר על ידי גורם מקצועי אובייקטיבי ונפנה לסיכום חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט השלום, בעניין אשר קבע כי :

מסקנות וסיכום

1. מבחינה טכנית ואובייקטיבית לא הייתה בעיה להתקין מעלית תקנית שתתאים לשימוש ראוי ונוח.
2. מידות המעלון שהותקן אינן עונות על דרישות התקן הישראל כפשוטם.
3. דגם המעלון שנבחר מקטלוג דומוסליפט אינו מתאים לנכה על כסא גלגלים + מלווה.
4. קיים דגם מתאים ולא היתה צריכה להיות בעיה להתקינו. "

49. סיכומו של פרק זה, לאור החלטת ועדת הערר התואמת למעשה את המסקנות אליהן הגיע ביהמ"ש במקרה זה שלפניי ומכיוון שוועדת הערר הורתה לוועדה המקומית לפעול ככל הנדרש ובמהירות הראויה, להסרת הבניה הבלתי חוקית, אין צורך בהחלטה נוספת של ערכאה שיפוטית בעניין זה. ביצוע החלטות וועדת הערר הוטלה על הועדה המקומית והיא זו שצריכה לפעול.

לא זו בלבד אלא שבנסיבות שפורטו לעיל יתכן והריסת המעלון הקיים תביא דווקא למצב של העדר יכולת של שני הצדדים, הזקוקים למעלית בשל המגבלות הרפואיות הנ"ל ועם כל המגבלות השימוש במעלון עד שתימצא אלטרנטיבה הוא בבחינת ה"רע במיעוטו" לשני הצדדים. מתן צו הריס נוסף, בנסיבות שפורטו וכאמור מבלי לגרוע מצד ההריסה הקיים, לא תטיב עם אף צד. יתכן בהחלט שבנסיבות שני הצדדים ידרשו להתאחד בעניין המעלית ולהגיש בקשות בפני הוועדה שרק היא יכולה כיום לעכב את ביצוע ההריסה וביהמ"ש זה איננו יושב כערכאת ערעור ואין לו סמכות לשנות את צו ההריסה שניתן.

אשר על כן התביעה לסעד הנוסף של הריסה כאשר קיים הצו הריסה שעל הוועדה המקומית לבצעו - נדחית.

תוצאה

50. אשר על כן, מכל המקובץ לעיל, הנני מחייב את הנתבעים לשלם לתובעים את הסך של 93,000 ₪. לסכום זה יתווספו 75% מהוצאות משפט, מאגרת משפט ומחלק התובעים בשכ"ט המומחים (על פי קבלות) ושכ"ט עו"ד בסך של 13,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין.

הסכומים ישולמו תוך 30 יום ויישאו ריבית והצמדה ממועד מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים

ניתנה היום, י"ז שבט תשע"ז, 13 פברואר 2017, בהעדר הצדדים.