זו בקשה לרשות ערעור על החחטת בית משפט השלום בחיפה (השופט י. ליפשיץ) מיום 4.3.13 שלא להתיר העדתו של ג'מאל עכאוי. המשיבה מתנגדת לבקשה.

המבקשת תובעת מהמשיבה 215,000 ₪ בגין תיקוני תקרים. המשיבה טוענת שהעבודות לא בוצעו בפועל. ביום 15.6.10 הוחלט לפי תקנה 168 כי העדויות יוגשו בתצהירים. המבקשת הגישה תצהיר אחד בלבד, הוא תצהיר מנהלה אליאס חילו, שהעיד מידיעתו האישית. המשיבה הגישה תצהירי עובדיה וכן חוות דעת לפיה בצמיגים שברשות המשיבה שטופלו על ידי המבקשת, לא בוצעו התיקונים הנטענים על ידי המבקשת. לאחר הגשת הראיות בכתב, התקיים קש4דם משפט ביום 8.2.11, בו טענה המבקשת, כי למרות שראיות הנתבעת כבר הוגשו, היא מבקשת להגיש תצהיר נוסף מטעמה מטעם עובד שלה, ג'מאל עכאווי, "לאור התייחסות למר עכאווי בתצהירי המשיבה". לשם כך ביקשה המבקשת גם לאפשר למר עכאווי לבקר במתחם המשיבה. למרות התנגדות המשיבה, החליט בית המשפט, באותו מעמד, לפנים משורת הדין, להתיר למבקשת לבחון את הצמיגים, ולאפשר למר עכאווי להגיש תצהיר תוך 45 ימים מיום 8.2.11. הביקור במתחם המשיבה התקיים, אבל המבקשת לא הגישה תצהיר נוסף. סמוך לפני מועד ההוכחות ביום 4.3.13, הגישה המבקשת בקשה להגשת תצהיר משלים של אליאס חילו, בטענה שעקב טעות משרדית הוא לא הוגש. כמו כן, הגישה בקשה פורמלית לזימון עדים, בה ביקשה להעיד את מר חילו, מר עכאווי והמומחה מטעם המשיבה. בית המשפט קמא החליט כמבוקש, מבלי לבדוק את התאמת הבקשה להחלטותיו הקודמות. בדיון ההוכחות ביום 4.3.13, ביקשה המבקשת להעיד את מר עכאווי, ולאחר שמיעת התנגדות המשיבה, דחה בית המשפט קמא את הבקשה. מר עכאווי נותר באולם, ושמע את כל העדויות. התיק נקבע לשמיעת סיכומים ליום 18.3.13, ורק סמוך למועד זה ביקשה המבקשת לדחות את המועד עקב הגשת בקשה זו לרשות ערעור.

אני דוחה את טענת המבקשת, כאילו יש לקבל את הבקשה לרשות ערעור משום שבית המשפט כבר החליט לשמוע את עדותו של מר עכאווי, לפני דיון ההוכחות שנועד ליום 11.7.12 ולפני דיון ההוכחות שנועד ליום 4.3.13. ברור על פני הדברים, שהחלטה זו של בית המשפט נתפסה על ידו כהחלטה טכנית, המיועדת להזמין לעדות את מי שכבר נתן תצהיר, ולא כבקשה להעיד את מי שלא נתן תצהיר. לפי תקנה 168 (ב) החלטה להעיד עד, לפחות זה המצוי בשליטתו של צד, שלא נתן תצהיר, תינתן רק אם "שוכנע בית המשפט, על פי בקשת בעל הדין הנתמכת בתצהירו, כי התצהיר לא הוגש מסיבות מוצדקות". אין ספק שמר עכאווי הוא עד המצוי בשליטת המבקשת, ולא נתן תצהיר, ושלפני בית המשפט לא עמדה בקשה כזו כאשר נתן את החלטתו הנמהרת כמבוקש בבקשה לזמן את מר עכאווי. על כן, בדין הפעיל בית המשפט את סמכותו הדיונית, ודן בבקשה מחדש, ודחה אותה בפתח ישיבת יום 4.3.13.

אני דוחה את טענת המבקשת, כאילו משהתיר בית המשפט ביום 8.2.11 הגשת תצהיר משלים של מר עכאווי בתוך 45 ימים מאותו יום, עליו להתיר את שמיעת עדותו של מר עכאווי ללא תצהיר בישיבת ההוכחות. אינו דומה מי שמעיד על פי תצהיר שהיה בפני המשיבה זמן רב לפני מועד ההוכחות, למי שמעיד עדות ראשית בישיבת ההוכחות. יתר על כן, הסדר הנכון של הדברים הוא שהתובעת מגישה את כל ראיותיה, עדיה נחקרים, ורק לאחר מכן מגישה הנתבעת את ראיותיה. בהגשת ראיות הנתבעת בכתב טרם חקירת עדי התובעת יש פגיעה בזכויותיה של הנתבעת שעדיה יתנו גירסתם רק לאחר עדי התובעת, ויש להקפיד שהאיזון בין הצדדים לא יפגע יותר מאשר פגיעה מקובלת זו.

אני דוחה גם את טענת התובעת בבקשתה, כאילו מחמת טעות, הגישה המבקשת תצהיר משלים של מר חילו, למרות שקיבלה רשות להגיש תצהיר נוסף של מר עכאווי. טענה זו לא נטענה עד הגשת הבקשה לרשות לערעור. קודם לכן, טענה המבקשת שוב ושוב שהיא מבקשת להגיש תצהיר משלים של מר חילו דווקא, ולא תצהיר של מר עכאווי. איני מאמין לטענת המבקשת החדשה, שנפלה טעות, שאותה גילתה במהלך הכנת התיק לישיבת ההוכחות שהיתה קבועה ליום 11.7.12 ולכן הגישה בקשה לזימון מר עכאווי לעדות, הן משום שלא טענה דבר אודות טעות זו בבקשתה, והן משום שגם אז לא ביקשה להגיש את תצהירו של מר עכאווי, והן משום שכאשר ביקשה המבקשת בפני בית המשפט קמא ביום 4.3.13 להעיד את מר עכאווי, בנוסף על התצהיר המשלים (שעכשיו נטען שהוא הוגש בטעות) של מר חילו, לא טענה המבקשת שנפלה לטעות כלשהיא, אלא טענה שביום 8.2.11 הוחלט לאפשר הגשת תצהיר משלים מטעם המצהיר הראשי (שהוא מר חילו), וכי הצורך בתצהיר עכאווי, "רק לאור העובדה כי הנתבעת לא זימנה אותו לעדות". יצויין, שלא היה על הנתבעת להזמין לעדות את מר עכאווי, עובד התובעת המבקש להעיד ולסתור את חוות הדעת מטעם הנתבעת.

אני דוחה את טענת המבקשת, כי החלטת בית המשפט קמא שלא להעיד את מי שלא נתן תצהיר עדות ראשית, פוגעת בזכויותיה הדיוניות והמהותיות להציג ראיותיה להוכחת תביעתה בבית המשפט. זכותה של התובעת להציג ראיותיה אינה זכות מוחלטת, אלא זכות הכפופה לסדרי הדין ולזכויות הצד שכנגד. אין לתובעת זכות להביא את ראיותיה כאשר תרצה, ובאופן שתרצה. יש לתובעת זכות להביא ראיותיה במסגרת הכללים שנקבעו על ידי התקנות והחלטות בית המשפט. זו הזדמנות הניתנת לתובעת, שהיא יכולה לנצל ויכולה לא לנצל. ניתנה למבקשת, למרות פגיעה מסוימת בזכויות הנתבעת, הזדמנות נוספת להגיש את תצהיר עדותו הראשית של מר עכאווי, אותה לא ניצלה. המבקשת היא שבחרה שלא לממש את זכויותיה הדיוניות והמהותיות להציג ראיותיה, ואין לה להלין אלא על עצמה.

אציין, כי על פי הכללים בפ"ד ששון נ' קדמה, ובהתחשב בכך שככל שהפגיעה בצד שכנגד גבוהה יותר, גבוה גם סכום ההוצאות, הצעתי לצדדים הצעה שתאפשר את העדת מר עכאווי כנגד תשלום הוצאות. המשיבה הסכימה לכך. המבקשת לא טרחה לענות. ההצעה אינה קיימת עוד.

על פי כל אלה, אני דוחה בקשת המבקשת לרשות ערעור על החלטת בית המשפט מיום 4.3.13 שלא להעיד את מר עכאווי.

המבקשת תשלם למשיבה הוצאות הבקשה בסך 5,800 ₪. המזכירות תעביר למשיבה סכום זה מתוך

העירבון שהופקד, ותחזיר את היתרה למבקשת.

ניתן היום, ט"ז אב תשע"ג, 23 יולי 2013, בהעדר הצדדים.