בפתח הכרעת הדין אני מודיעה, כמצוות סיפת סעיף 182 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב-1982, על זיכוי הנאשם, מחמת הספק, מכל העבירות שיוחסו לו בכתב האישום.

להלן נימוקיי:

1. כתב האישום שלפניי, המייחס לנאשם עבירות כנגד שוטרים שבוצעו, על פי הנטען, בתאריך 16.6.06, הוגש בחודש ספטמבר 2009, לאחר שכתב האישום המקורי נמחק עקב אי איתור הנאשם.

גם לאחר הגשתו בשנית התקשתה המאשימה לאתר את הנאשם. רק לאחר אין ספור דחיות, לשם איתורו, ולאחר שמוצו כל ההליכים המקדמיים, החלו הראיות להישמע בחודש יוני 2012.

השיהוי הניכר, של 6 שנים, מיום ביצוע העבירה ועד לשמיעת עדויות עדי התביעה, נתן אותותיו בזיכרונם של עדי התביעה ולמעשה גרם לנזק ראייתי בלתי הפיך, בראיות המאשימה, שבצירוף למחדלי החקירה בתיק הוביל לתוצאה שביטויה מופיע ברישת הכרעת הדין, הכול כפי שיפורט להלן.

1. על פי המתואר בעובדות כתב האישום בתאריך 17.6.06 בשעה 01:20 לערך, בגן צ'רלס קלור בתל אביב, העליב הנאשם את השוטרים, דביר תמים להלן: "המתלונן") שרון הרפז (להלן: "השוטר הרפז") ודניס קסיאטניק (להלן: "השוטר דניס"), בעת שמילאו תפקידם על פי חוק בביקורת שגרתית.

על פי הנטען, כשהתבקש על ידי השוטרים להזדהות צעק לעברם "אני אזיין גם אותך בתחת, אני שיכור אל תתעסקו איתי".

בהמשך לכך, נטען, תקף הנאשם את המתלונן בכך שדחף אותו בחוזקה בחזהו באמצעות שתי ידיו, הפילו ארצה וגרם לפציעה במצחו.

1. במענה לכתב האישום אישר הנאשם, באמצעות ב"כ, כי היה במועד האמור ובזמן האמור במקום ופגש בשוטרים אך כפר מכל וכל בטענה שהעליב אותם או תקף את מי מהם כשלטענתו הוא הותקף על ידם, ללא כל סיבה.
2. המתלונן, שעדותו מהווה את הציר המרכזי בראיות המאשימה, ושעל בסיס דוח הפעולה שערך, סמוך לאחר האירוע, נוסח כתב האישום, הצהיר כבר בפתח עדותו כי הוא "ממש לא זוכר את האירוע" והוסיף שאף לאחר שקרא את דוח הפעולה לא היה בכך כדי להזכיר לו את שארע ועל כן עדותו הוגשה, לבקשת ב"כ המאשימה על פי כלל הקפאת הזכירה שבעבר.

המשמעות היא שלא ניתן היה לחקור אותו חקירה נגדית אפקטיבית, כששב לאורך כל החקירה על הטענה שאינו זוכר את האירוע ועל כן הוא נסמך על הרישום בדוח שערך.

1. הכלל בדבר "הקפאת הזכירה שבעבר"

קבילותו של מסמך שהוגש גם כראייה לתוכנו, על פי כלל "הקפאת הזכירה שבעבר", הוכר בפסיקה, ובע"פ 869/81 מוחמד שניר ואח' נ' מ"י, ניתח כב' הנשיא (בדימ') מ. שמגר, באופן יסודי את הסוגיה וקבע כי "יש תנאים מוגדרים, אותם יש לקיים כדי שהמסמך, המקפיא את הזיכרון, יהפוך לראיה קבילה" והם:

"א. מסמך בכתב, המוגש במקורו או - אם אבד או אינו בר-השגה - באמצעות ראיה משנית;

ב. שנערך בזמן האירוע או בסמוך אליו;

ג. על יסוד עדותו של העד, שערך את המסמך, או שהמסמך נרשם מפיו לפי הוראותיו;

ד. העדר זכירה נוכחית של העד, מלא או לפחות משמעותי;

ה. אישור זהותו של המסמך על-ידי העד;

ו. הסבר משכנע של העד בדבר נקודות האחיזה שלו לסברתו בדבר אמיתות התוכן;

ז. המסמך מוגש לבית המשפט"

עם זאת הוסיף והדגיש כי כללים אלה "אינם משחררים את בית המשפט מנקיטת אמצעי האזהרה העצמיים. מתחייבת בחינה קפדנית בכל מקרה, בו משתית עד את דבריו על זיכרונו בעבר בלבד ומבקש להוכיח עתה את שאירע בעבר ואשר אינו זכור לו עוד, וזאת על יסוד אמות מידה כלליות בדבר התנהגותו בעבר, שהיו מקובלות עליו בעת ההיא, או על יסוד סימני היכר או מאפיינים אחרים. על בית המשפט להיות מודע לכך, עד כמה סבוך תהליך הזכירה ועד כמה גדול הסיכון של טעות ברענונו של הזיכרון, ועל-כן מוטב, אם הכללים הפרוצדוראליים... ייתוספו על שיקול הדעת של בית המשפט וישמשו רק כקווים מנחים ולא כתנאים מכשירים בלעדיים, אשר אחרי קיומם אין עוד מקום להרהור נוסף. בסופו של דבר, תלוי הכול בשיקול-דעתו ובעינו הבוחנת של בית המשפט, החייב להפעיל את הגיונו ואת ניסיונו מעל ומעבר לקיום התנאים הטכניים המכשירים ראיה. ודוק, ההיגיון והניסיון אינם באים במקום התנאים אלא מיתוספים עליהם".

פועל יוצא מכל האמור לעיל היא העובדה, עליה עומד המלומד י. קדמי, בספרו על הראיות, חלק שני (מהדורה משולבת ומעודכנת, תש"ע-2009), בעמ' 787, שביישום הכלל הלכה למעשה "השימוש בכלל זה הוא נדיר, ובעקרון, נראה כי הינו מיועד לנסיבות שבהן ברור לכל בר בי רב כי הרישום הינו הראיה הטובה ביותר, וכי אי קבלת הרישום והעדפתו על פני עדותו של העד מתוך זכרונו, מהווה פגיעה בעשיית משפט צדק, שהוא אינטרס הציבור כולו ולא רק עניינו של הפרט המתדיין"

1. ומן הכלל אל הפרט:

אין מחלוקת שדוח הפעולה שרשם המתלונן ואשר אושר על ידו ככזה, נערך סמוך לאחר האירוע. גם אין חולק, כפי שכבר צוין לעיל, שהמתלונן לא זכר פרט מפרטי האירוע וכי המסמך הוגש לבית המשפט, התקבל כראיה קבילה, במישור הדיוני בלבד – כראיה לעצם אמירתה ונותר לקבוע את משקלה, במישור המהותי לאמיתות תוכנה, על פי הכלל בדבר "הקפאת הזכירה שבעבר" .

על מנת לעבור משוכה זו יש לבדוק האם נתן המתלונן הסבר משכנע בדבר נקודות האחיזה שלו לסברתו בדבר אמיתות התוכן, על פי המתווה שהציג כב' השופט לנדוי בע"פ 251/63 אבו-ניל נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד יח(1) 253:

"אין ללמוד מכאן שהכתב לבדו קביל כראיה. כמו שאומר פיפסון... המסמך אינו, כשהוא לעצמו (PER SE), ראיה על הדברים הכלולים בו. רק אישורו של העד בעדותו בשבועה, שבשעתו נרשמו בו הדברים כהווייתם, כפי שאז היו זכורים לו, הוא הנותן למסמך את ערכו ההוכחתי. עד יכול להיות מסוגל להישבע על כך, מפני שהוא זוכר את הנסיבות בהן עשה את הרישום או מפני שהוא יודע את הרגליו בענינים כגון אלה או מכל טעם אחר הנוטע בלבו את הבטחון שהרישום מדוייק. ואם בידו לאשר זאת, הופך הכתב, מכוח סגולתו 'המנציחה', לראיה הטובה ביותר על הרשום בו - טובה יותר מאשר דברים מקוטעים שהעד עדיין מסוגל לדלות מזכרונו בשעת מתן עדותו".

ולעניינינו, בחקירתו הראשית לא התבקש המתלונן לאשר את אמיתות תוכנו של דוח הפעולה בכלל ומכאן שלא התבקש לתת הסבר בדבר נקודות האחיזה שלו לסברתו בדבר אמיתות התוכן, בפרט.

בחקירתו הנגדית אישר הנאשם, לבקשת ב"כ הנאשם, כי תוכן דוח הפעולה מבטא את מה שהתרחש, כשענה בחיוב לשאלתה "מה שכתוב בדוח זה מה שהיה?"

לכאורה ניתן לומר, שבכך סיפק המתלונן את האישור לכך שבדוח הפעולה רשם בשעתו את הדברים כהווייתם.

אך מאחר שלאורך כל עדותו חזר המתלונן על טענתו לפיה אינו זוכר את נסיבות האירוע, עליהן למד, במהלך עדותו, רק מתוך הרישום בדוח הפעולה עצמו, הרי שאף שבחקירתו הנגדית קרבה אותו ב"כ הנאשם להסברים היכולים לשכנע באמיתות תוכנו של דוח הפעולה, מידת הזהירות הנדרשת במשפט הפלילי הובילה אותי למסקנה שלא יהיה זה בטוח להשתית הרשעה על יסוד הרישום בדוח הפעולה על פי כלל "הקפאת הזכירה שבעבר" ללא ראיה תומכת, אף שככלל, על פי הפסיקה, בנסיבות בהן יתקבל מסמך כראייה לאמיתות תוכנו, על פי כלל "הקפאת הזכירה שבעבר", יינתן לו מלוא המשקל הראייתי.

ראוי להוסיף ולהדגיש, שאף שמדובר בדוח שנערך על ידי שוטר על אירוע שארע, לכאורה, במהלך עבודתו השגרתית, מהדוח עולה גם מעורבות אישית של השוטר, כמתלונן נגד הנאשם על אלימות ואיומים שהפנה כלפיו. הדעת נותנת שאין מדובר באירוע של יום ביומו, ואף העד לא טען אחרת, ניתן היה, אם כן, לצפות כי לפחות לאחר שיקרא את הדוח יעורר הדבר את זכרונו - ולו הדחוק.

1. המאשימה ביקשה לראות בעדותו של השוטר הרפז ראייה תומכת לגרסת המתלונן, שכאמור הוגשה על פי הכלל בדבר "הקפאת הזכירה שבעבר".

דא עקא, גם השוטר הרפז פתח את עדותו בהצהרה שאינו זוכר את האירוע וגם קריאת הדוח לא הזכירה לו את מה שהיה. אך בשונה מהמתלונן רשם השוטר הרפז זכ"ד על נסיבות האירוע ומהותו רק כ-4 חודשים לאחריו. עיון בשני הדוחות מלמד על הבדלים משמעותיים ביניהם, ככל שאלה נוגעים לשלב באירוע בו לגרסתם תקף הנאשם את המתלונן, באופן שמעלה תהיות לגבי זיכרונו של העד בעת רישום הזכ"ד ובאשר לדיוקן של העובדות המתוארות בו.

המשמעות היא שהזכ"ד שרשם השוטר הרפז אינו עומד בתנאים לקבילות מהותית, לגבי אמיתות תוכנו, על פי הכלל בדבר "הקפאת הזכירה שבעבר" ומאחר שלא עלה בידי העד להעיד מזיכרונו על האירוע, אין לפניי ראיה קבילה שבכוחה לתמוך בגרסת המתלונן, שנותרה כעדות יחידה.

1. אל מול אלה עומדת גרסת הנאשם, שלא רק שהכחיש שתקף את המתלונן, אלא אף טען שהותקף על ידו ועל ידי שוטרים נוספים שהיו עמו. על פי תיאורו את שארע, המתלונן נתן לו מכת אגרוף לפניו, חנק אותו וריסס עליו גז פלפל, ולאחר שנפל ארצה הרגיש "שאנשים בועטים בי, דרכו לי גם על הראש" ובהמשך "הרגשתי את עצמי בסוואנה גדולה על הרצפה ואנשים יושבים ודורכים עליי עם הרגליים".

גם גרסת הנאשם אינה נקייה מספקות בעיקר בהתחשב בכך שבחקירתו במשטרה סיפר שבעת האירוע נכחו במקום שני חבריו "יוסף ומוחמד", אך לא מסר את מספרי הטלפון שלהם בטענה שאינו יודע.

גם לאחר שחרורו לא טרח להביאם למשטרה או למצער למסור למשטרה את מספרי הטלפון שלהם על מנת שיוכלו לקבל את גרסתם ולאמת את גרסתו.

יתרה מכך, בבית המשפט סיפר שהיו עמו שני חבריו מירושלים "נדאל ואחמד", ואף שהדיון נדחה על מנת לאפשר לו לזמנם, איש מהם לא הגיע כדי לתמוך בגרסתו בבית המשפט, לאחר שסרב לזמנם באמצעות בית המשפט.

1. לאור כל האמור לעיל, לאחר שהגעתי למסקנה שהמאשימה לא עמדה בנטל להוכיח את אשמת הנאשם מעבר לכל ספק סביר, החלטתי לזכותו, מחמת הספק, מכל העבירות שיוחסו לו בכתב האישום, כאמור בפתח הכרעת הדין.

ניתנה היום, כ"ד חשון תשע"ד , 28 אוקטובר 2013, במעמד הצדדים