מטעם התובעת: עו"ד וימר דורון.

מטעם הנתבעת: עו"ד דוד גל.

1. התובעת, ילידת 1984, לקתה בדלקת התוספתן במהלך שירותה הצבאי כחיילת בצבא ההגנה לישראל. לטענתה, רופאי הנתבעת התרשלו בכך שאיחרו באבחון המחלה והותירו בה נכות פיזית ונפשית.

הנתבעת טוענת, כי דינה של התביעה להידחות על הסף, שכן על התובעת, בהיותה חיילת בעת האירועים, למצות את זכויותיה במסגרת חוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט-1959 (להלן: "חוק התגמולים"), ומכל מקום, לטענת הנתבעת, גם לגופו של עניין לא הוכח שהטיפול הרפואי שקיבלה התובעת היה רשלני.

1. בנסיבות שפורטו בתביעה זו, טעונים שני נושאים עיקריים לדיון והכרעה: האחד סוגיית הזכות של התובעת לברר את התביעה במסגרת נזיקית אזרחית בהתאם לחוק ולפסיקה; והאחר, ככל שימצא, כי לתובעת זכות כזו, סוגיית האחריות. כמובן שככל שתמצא אחריות יהא צורך לדון ולהכריע בעניין שיעור הנזק. אדון בדברים דבר דבור על אופניו.

א. הערה על שמיעת התיק ומתן פסק הדין

1. תובענה זו לרבות הראיות שנשמעו במסגרתה, נשמעו לפני כב' השופט (בדימוס) אליהו קידר, אשר פרש לגמלאות לאחר שהצדדים הגישו את סיכומי טענותיהם וקודם למתן פסד הדין. משחלף המועד שנקבע בסעיף 15 (א) בחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 ובהתאם להנחיית כב' סגנית הנשיאה השופטת אילני, הועבר התיק אלי למתן פסק דין.
2. תקנה 177 בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, שעניינה "רציפות הדיון", קובעת, כי אם נמנע משופט לסיים את הדיון, רשאי שופט אחר לנהוג בעדויות כאילו הוא עצמו שמע אותן ורשאי הוא להמשיך מן השלב שבו הפסיק קודמו. בתאריך 25/2/15, בדיון שהתקיים לפני כב' סגנית הנשיאה השופטת אילני, הודיעו הצדדים, כי אינם מבקשים לשמוע את הראיות מחדש אלא לקבל פסק דין. משכך, פסק הדין יינתן בהסתמך על מכלול החומר המצוי בתיק עד כה.

ב. עיקרי הרקע העובדתי בקצרה

1. התובעת, ילידת 1984, הייתה בזמנים הרלבנטיים לתביעה חיילת בשירות סדיר בצבא ההגנה לישראל.
2. ביום שבת 13/09/2003, עת הייתה התובעת בחופשת שבת מהצבא, החלה לחוש בכאבים בבטנה אשר לוו בהקאות, לטענת התובעת הכאבים הפכו לבלתי נסבלים לפיכך פנתה למחרת היום למחלקה לרפואה דחופה בבית חולים ברזילי.
3. התובעת נבדקה על ידי ד"ר אינה סיגלוב, רופאה כללית, אשר קבעה, כי התובעת סובלת מדלקת מעיים חריפה והתובעת שוחררה לביתה עם המלצות לטיפול תרופתי וחופשת מחלה (גימלים) לחמישה ימים.
4. עוד בטרם הסתיימה תקופת המחלה שניתנה לתובעת, פנתה התובעת ביום 18/9/03 למרפאה הצה"לית האזורית, שם נבדקה ואובחנה כסובלת מ"סימפטומים וסימנים קליניים לא מוגדרים" והתובעת שוחררה לביתה עם המלצה להמשך טיפול למחרת היום אצל רופא היחידה.
5. למחרת היום, בתאריך 19/9/03, פנתה התובעת שוב לחדר מיון בבית החולים ברזלי, נבדקה ואובחנה כסובלת מדלקת בתוספתן עם ממצאים החשודים לאבצס פריאפנדיקולרי ואושפזה במחלקה הכירורגית.
6. בתאריך 20/3/2003 נותחה התובעת ניתוח כריתת תוספתן. מגיליון הניתוח עולה, כי נמצא תוספתן נמקי ומורסה עם תוכן מוגלתי בחלל הבטן. תחילה נותחה התובעת בשיטה לפרוסקופית ולאחר מכן עברו המנתחים לניתוח בטן פתוח בחתך מק-ברני.
7. בתאריך 22/3/03 נותחה התובעת בשנית עם פתיחת הבטן. מגיליון הניתוח עולה, כי נמצא תוכן צואה ומוגלה בחלל הבטן שמקורו בחור הסמוך לגדם התוספתן שנכרת בניתוח הקודם. הנקב תוקן והבטן נשטפה דרך חתך הניתוח הקודם.
8. לאחר הניתוח השני הועברה התובעת למחלקה לטיפול נמרץ שם שהתה מספר ימים ושוחררה מבית החולים ביום 13/10/03.
9. התובעת שוחררה זמנית מצה"ל בעקבות הניתוחים ולאחר 7 חודשים חזרה וסיימה את שירותה הצבאי.
10. התובעת פנתה למשרד הביטחון בהתאם לחוק התגמולים על מנת שיכיר בנכותה כנובעת מהשירות הצבאי, אך קצין התגמולים דחה את תביעתה בטענה, דלקת התוספתן ממנה סבלה לא נגרמה או הוחמרה על ידי השירות הצבאי, קביעה זו התבססה על חוות דעת של ד"ר זמורה מיום 25/2/09, אשר קבע, כי לא מצא כל קשר בין דלקת התוספתן בה לקתה התובעת ובין תנאי השירות, וכן כי לא נמצאה רשלנות רפואית הן בהתייחס לטיפול שקיבלה התובעת במסגרת בית החולים והן במרפאה הצבאית.
11. התובעת לא ערערה על החלטתו של קצין התגמולים והגישה תובענה זו.
12. לטענת הנתבעת על התובעת היה למצות את זכויותיה בהתאם לחוק התגמולים, ומכל מקום לנתבעת עומדת חסינות מפני בירור התביעה במערכת האזרחית ומשכך דינה של התביעה להידחות על הסף מחמת ייחוד עילה.

ג. גדר המחלוקת

1. לכתחילה היו הצדדים חלוקים מחלוקת רחבה הן בעניין האחריות והן בעניין הנזק, אולם במהלך ניהול ההליך והסיכומים הצטמצם גדר המחלוקת באופן משמעותי:

לאחר שמיעת עדי ההגנה הודיעה התובעת, כי אינה עומדת עוד על כך שהטיפול שהוענק לה בעת האשפוז השני היה רשלני.

הצדדים הסכימו על נכותה הפסיכיאטרית של התובעת והעמידו אותה על 10% אחוזי נכות לצמיתות.

1. לפיכך נותרו במחלוקת הסוגיות הבאות:

• סוגיית ייחוד העילה ובכללה, הזכות של התובעת לנהל את תובענת הנזיקין בשים לב להוראותיו של חוק התגמולים וחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952 (להלן: "חוק הנזיקין האזרחיים") והפסיקה.
• סבירות הטיפול הרפואי שקיבלה את התובעת בחדר המיון ביום 14/9/03.
• סבירות הטיפול הרפואי שקיבלה התובעת הצה"לית ביום 18/9/03.
• ככל שהיה איחור באבחון מצבה של התובעת, האם יש קשר סיבתי בינו ובין נזקי התובעת.
• גובה הנכות הכירורגית שיש לקבוע לתובעת אם בכלל.
• שיעור נזקי התובעת.

1. בנסיבות שפורטו, אם כן, השאלה הראשונה בה יש לדון היא שאלת ייחוד העילה ודחיית התביעה על הסף, שהרי ככל שתתקבל עמדת הנתבעת, בכך יסתיים הדיון בתיק זה.

ד. הגשת התביעה הנדונה והבקשה לסילוקה על הסף

1. התובעת הגישה את תביעתה בתאריך 14/9/2009 ובמסגרתה תבעה את נזקיה על פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין") מבלי להזכיר כלל את פנייתה לקצין תגמולים.
2. בד בבד עם כתב הגנתה הגישה הנתבעת בקשה לסילוק התביעה על הסף מחמת ייחוד עילה. בתאריך 27/10/10 ניתנה החלטת כב' השופט קידר בפתקית לפיה הבקשה נדחית בקובעו: "קצין התגמולים קבע, כי האירוע אינו עקב השירות הצבאי. לפיכך אין מקום לדחות את התביעה".
3. הנתבעת פנתה לקצין התגמולים על מנת לברר האם התובעת רשאית לשוב ולפנות לקצין התגמולים, ותשובתה של עו"ד פזית תדה"ר מנמ"ח משפטי בכיר לשיקום נכים במשרד הבטחון מיום 26/6/13 הייתה, כי חוות הדעת הרפואית שצורפה לכתב התביעה מאת התובעת היא בבחינת ראיה חדשה ואם תוגש על ידי התובעת לקצין התגמולים בקשה לפתוח בהליך של עיון מחודש יראה בה קצין התגמולים "ראיה חדשה" ויבחן האם יש מקום לשנות את החלטתו הקודמת.
4. לאור האמור, הגישה הנתבעת בקשה לעיון חוזר בהחלטת בית המשפט מיום 27/10/10 ואולם בתאריך 21/7/13, דחה כב' השופט קידר את הבקשה בקובעו כדלקמן: "משלא הוגשה בר"ע על החלטתי הקודמת הרי התובע אינו חייב להגיש ערעור על החלטת קצין התגמולים לפיכך אני דוחה את הבקשה".
5. בסיכומי התשובה מטעמה, טוענת התובעת, כי סוגיית ייחוד העילה וסילוק התביעה על הסף נדונה והוכרעה על ידי בית המשפט, על החלטות בית המשפט לא הוגשה בקשת רשות ערעור ומשכך מדובר בבקשה חוזרת מאותם טעמים ועל בסיס אותם המסמכים העולה כדי שימוש לרעה בהליכי משפט. התובעת מדגישה, כי בית המשפט אינו יושב כערכאת ערעור על החלטותיו ומשלא לא הוגשה בקשת רשות ערעור מצופה היה מהנתבעת שלא תטריח את בית המשפט בבקשות זהות שהרי טענות אלה כבר נדחו פעמיים על ידי בית המשפט.
6. נוכח טענה זו של התובעת, ראוי ראשית לדון ולקבוע האם במסגרת פסק דין ניתן וראוי לשוב ולהידרש לטענת ייחוד העילה והדחייה על הסף שהעלתה הנתבעת במהלך ההליך אף שזו כבר הוכרעה ולא הוגשה בקשת רשות ערעור.

ה. דיון חוזר בשאלת ייחוד העילה וסילוק על הסף במסגרת פסק הדין

1. כמפורט לעיל, טענות הנתבעת לפיהן יש לדחות את התביעה מחמת ייחוד עילה, נדונו והוכרעו בהחלטות בית המשפט אשר ניתנו לאחר שהצדדים שטחו את טענותיהם בהרחבה. על החלטות אלה לא הוגשה בקשת רשות ערעור. התובעת טוענת, כי בלתי אפשרי ומכל מקום לא ראוי לדון שוב בטענות.
2. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים באתי לידי מסקנה, כי בהתאם לדין ולפסיקה אין מנוס לדון שוב בטענות הצדדים במסגרת פסק הדין וליתן החלטה מפורטת בעניין.
3. נקודת המוצא בסוגיה זו היא, ששתי החלטותיו של בית המשפט בעניין הבקשה לסילוק על הסף, מהוות החלטות ביניים ולא יכול להיות חולק כי הנתבעת לא הייתה חייבת להגיש בקשת רשות ערעור באותו שלב ומכל מקום, אי הגשת בקשת רשות ערעור אינה משתיקה את הנתבעת מלחזור ולהעלות את הטענה במסגרת סיכומיה, ככל שהיא עומדת על הטענה.

בהתאם להלכה, החלטת ביניים אינה מקימה מעשה בית-דין וניתן לשנותה בהתקיים נסיבות מסוימות ובהן בין השאר, אם נמצא, כי החלטת הביניים הייתה שגויה. כך למשל נקבע בעניין זה בע"א 3604/02, רע"א 4015/02 אילן אוקו נ' יחיאל שמי, פ"ד נו(4) 505 (2002) (כבוד השופט (כתוארו אז) א' גרוניס, בפסקה 5):

"כלל ידוע הוא כי החלטת ביניים אינה יוצרת מעשה-בית-דין, ולפיכך הערכאה שהחליטה לגביה בראשונה רשאית לשוב ולדון בה ואף לשנותה (ע"א 450/64 איזנר נ' פינקלשטיין [פ"ד יט(1) 655]; ע"א 161/73 ארדה בע"מ נ' סמסונוב [פ"ד כח(2) 228]; ע"א 37/68 גינז נ' מאירי [פ"ד כב(1) 525]). פשיטא, שנסיבות חדשות, אשר התרחשו לאחר מתן ההחלטה המקורית, פותחות פתח לשינויה על-ידי הערכאה שנתנה אותה (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי [מהדורה שביעית, 1995], בעמ' 774). אולם אף אם לא חל שינוי בנסיבות, נתונה לערכאה שנתנה את החלטת הביניים הסמכות לשנותה, אם כי הדבר ייעשה אך במקרים נדירים, כאשר מתברר לבית-המשפט כי נתן החלטה מוטעית (ע"א 37/68 הנ"ל; ע"א 9396/00ב קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' זנגי [פ"ד נח(3) 537])".

(ראו גם: רע"א 10021/02 ט.ז. בינוי נכסים להשכרה בע"מ נ' קרמיטל אי.אל. בע"מ (2003), פסק-דינו של כבוד השופט י' טירקל בפסקה 4).

יתירה מזו, בהתאם לפסיקה, גם לו היתה מוגשת בקשת רשות ערעור על ההחלטה ובקשה זו הייתה נדחית, ניתן היה בשלב פסק הדין לשוב ולדון בסוגיה. ראה בעניין זה רע"א 5834/03 אריה חברה לביטוח בע"מ נ' ורדן חאדר, פ"ד נח(1) 854 (2003) (להלן: "עניין אריה"), שם, לאחר דיון נרחב בעניין (בפסקה 5), מגיע בית המשפט (כבוד השופט ת' אור בהסכמת כבוד השופטים (כתוארם אז) א' גרוניס וא' ריבלין) למסקנה, כי במקום שבבקשת ביניים נדונה טענה ונדחתה ובעניינה אף הוגשה בקשת רשות ערעור "... דחיית בקשת רשות ערעור, אף אם נעשתה מנימוקים לגוף העניין, אינה חוסמת את בעל הדין להשיג על ההחלטה האחרת במסגרת פסק הדין".

בית המשפט נימק את מסקנתו זו בקבעו, כי "לאור תקנות סדר הדין האזרחי ומגמותיו, אין לראות בדחיית בקשת רשות ערעור על החלטה אחרת שנעשתה לגופה בגדר ערעור" וזאת משורה של טעמים כפי שפורטו שם (בפסקה 6). מסקנת בית המשפט היא, כאמור, כי במקום שבו נדחתה בקשת רשות ערעור על החלטת ביניים, אף אם נדחתה לגופו של נושא בקשת רשות הערעור, דחיה זו "אינה חוסמת את בעל הדין להשיג על ההחלטה האחרת במסגרת פסק הדין" (שם, פסקה 5. כן ראו פסקאות 7-6).

נמצא אפוא, שההלכה היא שבית המשפט רשאי לשוב ולעיין בהחלטת ביניים שהחליט במסגרת פסק הדין, וכך גם פני הדברים גם באשר להחלטת ביניים אשר בעניינה הוגשה בקשת רשות ערעור, שבמסגרתה נדונו הטענות נושא ההחלטה לגופן ונדחו.

1. בנסיבות המקרה דנן, קשה ומכל מקום לא ראוי לחסום דיון בבקשת הנתבעת במסגרת פסק הדין, כאשר החלטות בית המשפט בעניין עתירתה לדחות את התובענה על הסף לא רק שהיו החלטות ביניים מבחינת השלב בו ניתנו אלא אף נוסחו כהחלטות ביניים - שתיהן היו החלטות תמציתיות בפתקית על אף טיעונים ארוכים של הצדדים ומבלי שבית המשפט נכנס לעובי הקורה. אין זאת אלא שבית המשפט היה דן ממילא בעניין במסגרת פסק הדין ככל שהיה עולה הצורך.

העובדה שהנתבעת בחרה שלא להגיש בקשת רשות ערעור והמתינה בסבלנות עד שלב פסק הדין אינה יכולה לעמוד לה לרועץ, בשים לב לכללי ההתערבות של ערכאת הערעור בהחלטות ביניים ולכך שסביר בהחלט שגם ערכאת הערעור הייתה מציעה להמתין לסיום ההליך בירור מלוא התשתית העובדתית והכרעה בטענה במסגרת פסק הדין.

זאת ועוד, בין אם יערך דיון נוסף בטענות ובין אם לאו, לנתבעת עומדת הזכות לערער על החלטות הביניים במסגרת ערעור על פסק הדין ככל שיוגש (ראה תקנה 411 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984) וגם משום כך, אין מנוס מלדון וליתן החלטה מפורטת בטענות.

1. העולה מן המקובץ, כי אין מניעה לשוב ולהידרש אל טענת הסילוק על הסף וייחוד העילה שהעלתה הנתבעת, זאת כאמור, לאור הפסיקה ובמיוחד לאור הלכת בית המשפט העליון האמורה בעניין אריה, שלפיה אין מניעה לשוב ולהידרש במסגרת פסק הדין הסופי גם לטענה שנדחתה בהחלטת ביניים, אפילו נדחתה לגופה במסגרת בקשת רשות ערעור. זאת גם כאמור לעיל, לאור אופיין ומהותן של החלטות הביניים בענייננו, כאשר ממילא במסגרת פסק הדין חייב בית המשפט במתן החלטה מפורטת ומנומקת.

משכך, יש לפנות לדיון בטענות ייחוד העילה וסילוק התביעה על הסף גופן.

ו. הבקשה לסילוק על הסף – טענות הצדדים

1. הנתבעת טוענת, כי הואיל והתובעת הייתה חיילת בשירות צבאי במהלך האירוע מושא התביעה, דין התביעה נגדה להידחות מחמת ייחוד עילה מכוחו של סעיף 6 לחוק הנזיקין האזרחיים.

לטענת הנתבעת, בהתאם לחוק זה המדינה אינה אחראית בנזיקין על אירוע שארע במהלך טיפול רפואי שקיבל אדם במסגרת שירותו הצבאי. הנתבעת מדגישה, שאין לתובעת כל עילת תביעה אזרחית נגד המדינה ללא קשר אם ערערה על קביעת קצין תגמולים אם לאו, התובעת חייבת למצות זכויותיה אך ורק במסגרת חוק התגמולים. בהתאם לטענה זו חוק הנזיקין האזרחיים חוסם כל זכות תביעה אזרחית נזיקית כלפי המדינה, בגין אירועים שארעו לחייל בתקופת ועקב שירותו הצבאי וזאת כאשר בהתאם לפסיקה, הזכאות לפי חוק הנכים יכולה לחול, גם במקרה שמחלה נגרמה או הוחמרה כתוצאה מטיפול רפואי במהלך שירות צבאי, כדוגמת המקרה דנן.

לדידה, של הנתבעת, המחוקק קבע, כי חוק הנכים הוא האכסניה הנכונה והיחידה לתגמול ושיקום מי שנפגע תוך ועקב שירותו הצבאי.

לטענת הנתבעת איפוא, משתביעתה של התובעת נדחתה על ידי קצין התגמולים כאשר לטענתו לא נמצא קשר סיבתי בין אי גילוי או החמרת המחלה לבין השירות הצבאי שכן לא התקיימה התרשלות, התובעת מנועה על פי עקרון ייחוד העילה להגיש תביעה נגד הנתבעת בגין האירוע נשוא התביעה.

הנתבעת מדגישה שאינה טוענת, כי התובעת חייבת לערער על קביעת קצין התגמולים אלא שלתובעת אין עילה על פי פקודת הנזיקין הא ותו לאו. לטענת הנתבעת עמדתה מעוגנת בפסיקת בתי המשפט, בחוק הנכים וברציונל העומד בבסיס עקרון ייחוד העילה בכל הנוגע לחיילים במהלך שירותם הצבאי.

1. בסיכומיה או בסיכומי התשובה מטעמה, לא השיבה התובעת עניינית לטענות הנתבעת פרט לטענה שסוגיה זו כבר הוכרעה ואולם מתגובותיה לבקשה למחיקה על הסף ולבקשה לעיון חוזר למחיקה על הסף, ניתן לחלץ את הטענות הבאות: התובעת מסתמכת על תשובתו של קצין התגמולים וטוענת, כי לאור דחיית התביעה על ידי קצין התגמולים ועל בסיס הנימוק ששימש כבסיס לדחיה, סעיף 6 לחוק הנזיקין האזרחיים לא חל, שכן ברור שהמחוקק לא התכוון להותיר את הנפגע "קרח מכאן ומכאן". כלומר, לטעמה של התובעת, הנפגע מנוע מלתבוע את המדינה רק כאשר הוא נמצא זכאי לתגמולים לפי חוק הנכים.

מוסיפה התובעת ומכבירה, כי הנתבעת נוקטת עמדה בלתי מוסרית, כאשר קצין התגמולים קבע מחד שאין קשר בין דלקת התוספתן ובין השירות הצבאי, ובמקביל בתביעה דנן נטען שיש קשר כזה. התנהלות כזו לטעמה של התובעת אין להתיר גם במסגרת ההשתק השיפוטי.

בתגובה לבקשה לעיון חוזר, מוסיפה התובעת, כי ככל שהמדינה סברה, כי יש בחוות הדעת שצורפה לכתב התביעה כדי להוות ראיה חדשה, לפי חוק הנכים, היה עליה לנקוט בפעולות מתאימות כגון שינוי החלטת קצין תגמולים או לכל הפחות פתיחת הדיון מחדש.

לטעמה של התובעת, בהתאם לפסיקה, שעה שקצין התגמולים דחה את התביעה לא חייב הנפגע להגיש ערעור ופתוחה לפניו הדרך להגיש תביעה נזיקית אזרחית.

1. מטענות הצדדים עולה כי יש להכריע בשלוש סוגיות עיקריות: ראשית, האם עניינה של התובעת אכן מקים עילה לפי חוק התגמולים; שנית, מהי הנפקות של דחיית התובענה על ידי קצין התגמולים; ושלישית, האם חלה בנסיבות דוקטורינת ההשתק השיפוטי והנתבעת מנועה מלהעלות טענותיה. אדון בדברים כסדרם.

ז. קיום עילה לפי חוק התגמולים - מחלה שהוחמרה "עקב" השירות הצבאי

1. כמפורט לעיל, תביעתה של התובעת, הינה בגין ההתרשלות שהיא מייחסת לרופאי הנתבעת בשל איחור באבחון דלקת התוספתן בה לקתה, התובעת אינה טוענת כי המחלה נגרמה עקב תנאי שירותה הצבאי, אלא רק הוחמרה בשל הרשלנות בטיפול.

הווה אומר, הטענה היא להחמרת מחלה עקב טיפול רפואי רשלני במהלך שירותה הצבאי הסדיר של התובעת ובהקשר זה, יש לדון בטענת הנתבעת, כי טענה מסוג זה צריכה להתברר לפני קצין התגמולים ואך ורק לפניו.

1. כפי שאפרט להלן, עיון בהוראות החוק הרלוונטיות, כמו גם בפסיקה עקבית של בית המשפט העליון, מביא למסקנה חד משמעית, שתביעות מסוג זה מקימות עילה לפי חוק התגמולים ודינן להתברר במסגרת חוק זה ובמקביל לא קיימת עילת תביעה נזיקית נגד המדינה ושלוחיה.
2. בחוק התגמולים נקבע, בסעיף 1, כי "נכות" לעניין אותו חוק היא:

"איבוד הכושר לפעול פעולה רגילה, בין גופנית ובין שכלית, או פחיתתו של כושר זה, שבאו לחייל משוחרר או לחייל בשירות קבע כתוצאה של אחת מאלה שאירעה בתקופת שירותו עקב שירותו:

(1) מחלה;

(2) החמרת מחלה;

(3) חבלה;"

במקביל, הוראת סעיף 6 לחוק הנזיקין האזרחיים המקימה למדינה חסינות מפני תביעה של חייל אשר נפגע "עקב שירותו הצבאי". סעיף 6 לחוק האמור שכותרתו "חבלה שנגרמה בשירות צבאי" קובע כדלקמן:

"(א) אין המדינה אחראית בנזיקים על חבלה שנחבל אדם ועל מחלה או

החמרת מחלה שנגרמו לו בתקופת שירותו הצבאי עקב שירותו הצבאי.

(ב) "שירות צבאי", בסעיף זה, פירושו כבחוק הנכים (תגמולים ושיקום), תש"ט-1949".

יצויין בהקשר זה, כי המחוקק לא ראה לעשות הבחנה בין שלוחים שונים של המדינה ובהתאם לסעיף 7ב לחוק הנזיקין האזרחיים חל הפטור מאחריות גם על שלוחים אלה.

סעיף 6 לחוק הנזיקין האזרחיים, כפי שפורש בפסיקה יוצר מחסום דיוני של עילת תביעה נגד המדינה לפי פקודת הנזיקין, אם החייל נפגע בתקופת שירותו הצבאי ועקב השירות.

כפי שהובהר בפסיקה, חסינות זו שהוענקה למדינה אינה חסינות בעלמא אלא הינה חלק מהסדר סוציאלי כולל שנועד ליתן בטחון סוציאלי למי שנפגע בעת שירותו הצבאי. הסדר זה כולל מחד את הענקת זכות תביעה לחייל שנפגע בעת שירותו הצבאי, על פי חוק הנכים ומנגד חסימת תביעה כנגד המדינה בעילות תביעה על פי פקודת הנזיקין (כך גם לגבי תביעה על פי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה- 1975, ראו: עא (חי') 2684/04 מדינת ישראל - משרד הבריאות, המרכז הרפואי רמב"ם נ' קרן נועה (14/3/2005) (להלן: "עניין קרן")).

1. כמפורט לעיל, בהתאם לחוק התגמולים, שני תנאים חייבים להתקיים כדי שנכותו של אדם תוכר כנכות לפי חוק הנכים, והם שהנכות אירעה: (א) בתקופת שירותו הצבאי של הנכה; (ב) עקב שירותו הצבאי של הנכה.

במקרה שלפנינו אין חולק, כי הנכות ארעה בתקופת שירותה הצבאי של התובעת, כאמור, התובעת לא טוענת כי הנתבעת גרמה למחלתה אלא גרמה להחמרתה עקב אבחון לקוי ומשכך נשאלת השאלה האם מקרה מסוג זה, נכנס לגדר הוראותיו של חוק התגמולים.

1. בית המשפט העליון התייחס לא פעם לכך, כי אי אבחון מחלה של אדם או אי טיפול מתאים בה במהלך שירותו הצבאי עשויים להקים זכאות להכרעה על פי חוק התגמולים (רע"א 8217/99 שוקרון נ' מ"י (10/7/2002), רע"א 4391/98 קצין התגמולים נ' עמר (18/4/99)).

בעניין שוקרון, חידד בית המשפט את ההלכה וקבע, כי העובדה שמחלתו של חייל נגרמה או הוחמרה במהלך שירותו הצבאי אין בה די כשלעצמה, כדי להקים זכאות לתגמולים, כך גם עצם ההיזקקות לטיפול רפואי אינה מקימה מניה וביה זכאות לתגמולים בגין תוצאותיו של טיפול כזה, אולם זכאות כזו יכול שתקום כאשר המחלה נגרמה או הוחמרה עקב טיפול רפואי שניתן בתקופת השירות. בהתאם להלכה התיבות "עקב השירות" המופיעות בסעיף 1 לחוק התגמולים, כוללות בחובן בנסיבות מתאימות גם טיפול רפואי שניתן בתקופת השירות.

בית המשפט שב והבהיר שם, כי כאשר הטיפול הרפואי שניתן לחייל אינו חורג מן הרגיל והמקובל, ובכל זאת נגרמה מחלתו של המטופל או הוחמרה, אין מתקיימת בהכרח זיקה סיבתית בין השירות הצבאי לבין הנכות "ברם מקום שהטיפול הרפואי שניתן לאדם בתקופת שירותו הצבאי סטה מ"מכללי האמנות הרפואית", ומקום שבו בשל סטייה זו נגרמה מחלתו של החייל או הוחמרה, נקשר הקשר הסיבתי הדרוש" (שם, פסקה 8).

סיכם בית המשפט את הדברים בעניין קרן בקובעו, כי בהתאם לפסיקה, התנאי לקיומו של "קשר סיבתי" בין השירות הצבאי לטיפול רפואי שמקבל חייל בעת שירותו הצבאי, מתקיים כאשר הייתה רשלנות בטיפול ובאבחון במהלך השירות הצבאי, על אף שהמחלה לכשעצמה לא נגרמה עקב שירותו הצבאי (עניין שוקרון). כלומר, המילים "עקב השירות" המופיעות בסעיף 1 לחוק התגמולים, כוללות בחובן בנסיבות מתאימות גם טיפול רפואי שניתן בתקופת השירות, וזאת כאשר הטיפול הרפואי סטה מן הסביר. קשר סיבתי כזה נוצר, על בסיס ההנחה שחייל בעת שירותו הצבאי, אינו יכול להידרש אלא לאותו טיפול רפואי שהצבא מאשר והטיפול ניתן כדי שהחייל יוכל לחזור ולהמשיך בשירותו הצבאי.

1. ההלכה בסוגייה זו, אם כן, ברורה - החמרה במצב בריאות ורשלנות בטיפול רפואי במהלך השירות הצבאי, אף אם הטיפול ניתן במסגרת בית החולים, מהווים מצב שנגרם "עקב השירות הצבאי" ועניינים מסוג זה אמורים להידון בפני קצין התגמולים ולא במערכת הנזיקית האזרחית. מכאן, כאשר מדובר במחלה שהוחמרה במהלך השירות הצבאי עקב הטיפול הרפואי הרשלני שניתן לפי הטענה, הפורום לבירור תביעה זו הוא לפני קצין תגמולים.
2. כזכור, התובעת בענייננו, פנתה לקצין התגמולים וזה דחה את תביעתה ולפיכך יש להמשיך ולדון בשאלה, האם דחיית התביעה על ידי קצין התגמולים מקימה לתובעת עילת תביעה אזרחית נזיקית או שמא, כפי שטוענת המדינה, על התובעת למצות את זכויותיה בפני קצין התגמולים ובפניו בלבד.

ח. משמעות דחיית התובענה על ידי קצין התגמולים

1. כמפורט לעיל, עיקר טענת התובעת, היא, כי כל האמור עד כאן יפה למקרים בהם קיבל קצין תגמולים את התביעה או שלא התקיים כלל דיון אצל קצין התגמולים ואולם בעניינה, משדחה קצין התגמולים את תביעתה בהעדר קשר סיבתי לשירות, הרי שנפתח לה הפתח לברר את תביעתה במערכת הנזיקית האזרחית, בין משום שחוק הנזיקין האזרחיים לא חל בנסיבות כאלה ובין מכוח תורת ההשתק השיפוטי שכן ההנחה היא שהמחוקק לא התכוון להותיר את החייל "קרח מכאן ומכאן" ולא לאפשר לו לברר את תביעתו באף אחת מן המערכות (ראו בעניין זה הערת בית המשפט בפסק הדין בעניין קרן, שלא זו הייתה כוונת המחוקק).
2. כפי שיפורט להלן, בחינת הדין והפסיקה מביאה לידי מסקנה, כי עצם דחיית התובענה על ידי קצין התגמולים אינה מביאה לכשעצמה, לאיון החסינות של המדינה וקיום זכות לתביעה נזיקית אזרחית, אלא מה שקובע הוא קיומה של עילה בהתאם לחוק התגמולים, ככל שמסתבר כי קיימת עילה כזו, הרי במקום בירור הטענות הוא לפני קצין התגמולים.
3. בהקשר זה פסק בית המשפט העליון (ראו: ע"א 4044/07 פרייברג זהר נ' מ"י (22.3.09)), כי מקום שקיימת לנפגע זכות תביעה לפי חוק התגמולים, וגם אם זכות זו נשללה מהניזוק – באותו מקרה בשל התיישנות שאינה באשמתו - עדין חסומה בפניו הדרך לתבוע את המדינה בתביעת רשלנות וזאת מכח סע' 6 לחוק הנזיקין. באותו מקרה, שב והתייחס בית המשפט למהותו של ההסדר הקבוע בחוק הנזיקין האזרחיים בקובעו:

"ביסוד הוראת חסינות זו טמון הרעיון כי על חבלות או מחלות שנגרמו לחייל בתקופת שירותו הצבאי ועקב שירותו זה, וכן על חבלות או מחלות שהוחמרו במהלך ועקב השירות הצבאי, נושאת המדינה באחריות כלפי הנפגע במסגרת חוק הנכים. חוק זה הוא המשמש מסגרת נורמטיבית המסדירה את אחריותה של המדינה להטבת נזקי חבלה או מחלה שנגרמו לאדם תוך כדי ועקב שירותו הצבאי, קרי: לנזקים שנגרמו לאדם במהלך שירותו הצבאי, כאשר מתקיים קשר סיבתי בין השירות הצבאי לבין התרחשות הנזקים .על תכליתה של הסדרת אחריות זו נאמר בעבר כי "כוונת המחוקק היתה ליצור תיאום בין הפטור מאחריות לפי סעיף 6 (א) לחוק הנזיקים האזרחיים ובין הזכות לפי חוק התגמולים (חוק הנכים) באופן שבכל מקרה הנופל לתחומי חוק הנכים יחול הפטור מאחריות בנזיקין) "ע"א 303/75 מדינת ישראל נגד רפאל, פ"ד כ"ט (2) 601, 605 (1975). המערער טען אמנם בלשון רפה כי לא התקיים בעניינו קשר סיבתי בין שירותו הצבאי להחמרת מחלתו, ועל כן, כי אין בעניינו תחולה להסדר הנורמטיבי הקבוע בחוק הנכים. ואולם ,בצדק ציינה ב"כ המשיבה, כי הלכה למעשה, אין מחלוקת אמיתית בין הצדדים כי קשר סיבתי כזה אכן נטען והתקיים. כך עולה מטענות המערער עצמו בכתב התביעה שהגיש, כך הוסכם על ידי המשיבה, וכך גם נקבע על ידי בית המשפט המחוזי (והשוו לאמור בהקשר זה ברע"א 8317/99 שוקרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו (5) 321, 329 (2002)). בנסיבות אלה, ומאחר שמלכתחילה לא היתה מחלוקת כי ההחמרה במצבו של המערער חלה במהלך תקופת שירותו הצבאי, נתקיימה בידי המערער עילת תביעה על פי חוק הנכים. משכך, אין מנוס מן המסקנה כי חלה במקרה זה הוראת החסינות של המדינה, והיא פטורה מאחריות בנזיקין על פי חוק הנזיקים האזרחיים, ועל כן כי דין תביעתו של המערער בנזיקין להידחות על הסף בשל ייחוד העילה".

קביעה זו הגיונה עימה, והיא יפה גם למקרה בו קצין התגמולים דוחה את תביעת הניזוק לגופה, שאם לא כן, הרי בכל פעם שידחה קצין התגמולים תביעתו של חייל, תקום זכות לתביעת נזיקין אזרחית, דבר שיאיין את חוק הנזיקין האזרחיים מתוכן. בהתאם לפסיקה זו, מה שמכריע הוא קיומה של עילת תביעה על פי חוק התגמולים ולאו דווקא דחיית התובענה שם.

1. בטיעוניה מפנה התובעת להחלטת בית המשפט בעניין תא 728/97 מדינת ישראל - משרד הביטחון נ' יגאל אוחנה (5/1/99), שם נדונה בקשה למחיקה על הסף, שהגישה המדינה, כאשר באותו עניין טען התובע להחמרה במצב רפואי עקב טיפול רפואי רשלני במהלך השירות הצבאי. החייל פנה שם לקצין התגמולים ונדחה לאחר קביעה שאין קשר סיבתי לשירות הצבאי, ערעור שהגיש על החלטה זו נמחק מחמת חוסר מעש. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה לסילוק התובענה על הסף בקובעו, כי הניזוק אינו חייב לערער על החלטת קצין תגמולים והוא רשאי לקבל את קביעת קצין התגמולים כי לא נקבעה לו נכות. בית המשפט הוסיף שם וקבע, כי קצין התגמולים שם דחה את הקשר הסיבתי שבין השירות הצבאי לבין הנכות, ומכאן שאין לכאורה תחולה לסעיף 6 לחוק הנזיקין האזרחיים המתייחס למצב בו נגרמה המחלה תוך ועקב שירות צבאי. באשר לנסיון ב"כ המבקשת שם לשכנע כי חרף הקביעה של קצין תגמולים קיים קשר סיבתי בין הנכות לבין השירות ולכן עומדת טענת חסינות קבע בית המשפט, כי הוכחת הקשר הסיבתי, הינה ענין שבעובדה שיש להוכיחו בראיות במשפט ועל כן לא ניתן להתייחס אליה בבקשת סף.

על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור ברע"א 689/99 מדינת ישראל – משרד הבטחון נ' אוחנה יגאל (8/12/99), בבקשת רשות הערעור קבע בית המשפט העליון, כי בית המשפט המחוזי לא סגר את הדלת לשוב ולדון בטענות המבקשת לאור העובדות שתוכחנה במשפט, ומשכך אין מקום ליתן רשות ערעור והמבקשת תוכל לחזור ולהעלות טענותיה בערעור אם יוגש על ידה היה והתביעה תתקבל.

בהקשר זה שבו וקבעו בתי המשפט, כי במקום שקצין התגמולים דחה את התובענה אין לסלק את התובענה על הסף (ראה לדוגמא גם: בשא (רמ') 1305/08 מרכז רפואי "שיבא" נ' מעטוף ישראל (13/3/2008)).

דא עקא, האמור בהחלטות אלה יפה אולי, לשלב מחיקת התובענה על הסף בטרם דיון בתובענה גופה, אולם ספק אם יש בקביעות אלה כדי להכריע בשלב פסק הדין, כאשר כל הראיות כבר נשמעו, לרבות סוגיית הקשר הסיבתי וכאשר יש ליתן החלטה עניינית סופית בשאלה של קיומה של עילת תביעה לפי חוק התגמולים.

כפי שכבר פרטתי לעיל, כאשר הטענה היא להחמרת מצב רפואי עקב רשלנות בטיפול במהלך השירות הצבאי, מתקיים הקשר הסיבתי הדרוש ולפיכך בהתאם לדין קיימת עילת תביעה לפי חוק התגמולים (אף שאין הכרח שהתביעה תתקבל לגופה) ודינה של התביעה להידון אצל קצין התגמולים. בהקשר זה, התובעת אינה יכולה להבנות מהחלטות שניתנו בשאלת מחיקה על הסף, טרם שמיעת הראיות.

1. ואולם בכך לא תם הדיון, כזכור, התובעת העלתה טענה חלופית לקיום השתק שיפוטי, מקום שקצין התגמולים דחה את התובענה, נוכח חוסר יכולת הנתבעת לטעון טענות סותרות. יש אם כן לבחון האם אכן ניתן וראוי להחיל את דוקטורינת ההשתק השיפוטי בענייננו.

ט. סוגיית קיומו של השתק שיפוטי

1. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים בהקשר זה, באתי לידי מסקנה, כי התובעת אינה יכולה להבנות מדוקטורינת ההשתק השיפוטי, שכן לא נטענו טענות סותרות על ידי הנתבעת, שעה שדחיית התובענה על ידי קצין התגמולים התבססה על קביעתו כי לא קיימת רשלנות ומשכך גם לא קיים קשר סיבתי בין החמרת המחלה הנטענת ובין השירות הצבאי.
2. בהתאם לדוקטורינת ההשתק השיפוטי, בעל הדין שטען טענה בהליך אחד וטענתו התקבלה, מושתק מלטעון טענה סותרת בהליך האחר אף נגד יריב אחר שבעניינו לא קיים מעשה בית דין, בהקשר זה, נפסק: "בעל דין שטען טענה בהליך אחד וטענתו התקבלה, מושתק מלהתכחש לטענתו גם בהליך נגד יריב אחר (שבעניינו לא נוצר מעשה-בית-דין) ולטעון טענה הפוכה". (ע"א 513/89 Interlego נ' Exin-Lines פ"ד מח(4) 133, 194 (להלן -עניין "אינטרלגו").

ייחודה של דוקטרינת ההשתק השיפוטי הוא בכך שהיא משתיקה בעל דין מלהעלות טענות עובדתיות ומשפטיות הסותרות את גרסתו הראשונה, אף אם הן נכונות, וזאת מחמת חוסר תום לב וטוהר ההליך השיפוטי (שם). בבסיס דוקטרינת ההשתק השיפוטי עומדות חובת תום הלב, ההגינות ותקנת הציבור. כך לדוגמא, נפסק בעניין תכלית ההשתק השיפוטי בעניין אינטרלגו:

"מטרתו של השתק זה היא כפולה: (א) במישור המשפט הציבורי, הוא נועד לשמור על טוהר ההליך המשפטי, ולמנוע מבעל דין לנצל לרעה את בתי המשפט ובכך לפגוע בהשלטת הצדק; (ב) במישור המשפטי הפרטי, תכליתו היא למנוע תוצאות בלתי צודקות המתחייבות לכאורה על-פי הדין (בהנחה שהטענה המאוחרת היא הטענה הנכונה), וזאת על-ידי השתקת בעלי הדין מלטעון ומלהוכיח בבית המשפט טענות עובדתיות ומשפטיות גם אם הן נכונות" (עמ' 200).

ראו גם רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ פ"ד נט(6) 625, 632-633 (2005).

יישומה של דוקטרינת ההשתק השיפוטי ככזו, נעשה בדרך כלל בפסיקה של בית המשפט העליון, במקרים בהם העלה בעל דין גרסאות או טענות סותרות בשני הליכים משפטיים ואולם בפסיקה מאוחרת יותר, הורחבה החלת הדוקטרינה גם במקרים בהם דובר בשני הליכים שאחד מהם אינו הליך שיפוטי, כמו במקרה שלפנינו.

בית המשפט קבע בהקשר זה, כי אין כל מניעה להחיל את דוקטרינת ההשתק השיפוטי גם במקרים בהם הגרסה הראשונה נמסרה על ידי בעל הדין בהליך מינהלי/ ציבורי והגרסה המאוחרת נטענה על ידו בבית המשפט. דרישות תום הלב, ההגינות וההוגנות, הן לב לבו של כל הליך ובוודאי זה המתנהל לפני רשות ציבורית/מינהלית כמו המוסד לביטוח לאומי או קצין התגמולים (ראו לדוגמא: ת"א 1072/04 פרחאן זייד נ' הדר חברה לביטוח (10/1/10), שם דובר בבעל דין שהעלה טענות סותרות בהליך לפני המוסד לביטוח לאומי ובהליך משפטי, בית המשפט (כב' השופטת וילנר) סוקר שם את הפסיקה, לרבות זו האמריקאית וקובע, כי אין מניעה להחיל את תורת ההשתק השיפוטי גם כאשר מדובר בהליך מנהלי או מעין שיפוטי).

באופן דומה, בע"א 594/80 הרצל אליאב נ' הסנה )פ"ד ל"ו(3) 1982, עמ' 543), קבע כב' השופט י. כהן כי חובת תום הלב הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים "מחייבת, שלא יוכל צד לחוזה לטעון לצורכי קבלת תגמולים על-פי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) [נוסח משולב], שמחלתו נגרמה עקב השירות הצבאי, ואחרי שזכה על-פי טענה זו – לטעון את ההפך בדיון בתביעה על-פי חוזה עם חברת הביטוח". באותו מקרה זה התקיים ההליך הראשון בפני קצין התגמולים וההליך השני בבית משפט. כב' השופט כהן קבע, כי בעל הדין שטען לגרסה מסויימת לפני קצין התגמולים מושתק מלהעלות טענה הפוכה בתביעה בבית משפט.

כפי שנפסק, חובת תום הלב העומדת בבסיס ההשתק השיפוטי, מחייבת בעל דין לנהוג בהגינות, ובתום לב, בין אם מדובר בשני הליכים שיפוטיים ובין אם מדובר בהליך המתנהל לפני רשות ציבורית.

(ראו עוד הערותיו של כב' השופט י. עמית בת.א. (חי') 355/07 המנוח נ' פלוני (13.9.09), בנוגע להרחבת תחולת ההשתק השיפוטי).

הדברים האמורים, יפים כמובן ביתר שאת כאשר המדובר במדינה המבקשת לעלות טענה סותרת בשני הליכים שונים.

1. לאור האמור, נדמה, כי במידה ואכן היה מוכח שהנתבעת מבקשת לטעון טענות סותרות בהליך לפני קצין התגמולים ובהליך כאן, ראוי היה להחיל את דוקטרינת ההשתק השיפוטי על המקרה שלפנינו, על אף היות ההליך הראשון הליך שאינו שיפוטי ועל אף שלכאורה בהתאם לחוק ולפסיקה דינה של תביעה מסוג זה להתברר לפני קצין התגמולים. תקנת הציבור, חובת תום הלב, ההגינות, ההוגנות וטוהר ההליך, היו מחייבים לדחות את גרסתה המאוחרת של הנתבעת ולו מחמת שהיא סותרת באופן קיצוני את גרסתה הראשונה שנמסרה בהליך שהתנהל לפני קצין התגמולים. אולם, לא כך הוא אם ימצא שטענותיה של הנתבעת בשני ההליכים אינן טענות סותרות, במקרה כזה, על אף דחיית התובענה לפני קצין התגמולים מחמת העדר קשר סיבתי בשל אי קיומה של רשלנות, לא מתקיימים התנאים המצדיקים החלת דוקטורינת ההשתק השיפוטי.

בע"א 5598-01-09 מדינת ישראל נ' מרדכי ניסטל (28/4/2009) (להלן: "עניין ניסטל"), התייחס בית המשפט לנסיבות בהן יש לקבוע קיומו של השתק שיפוטי נוכח טענות המדינה בהליך לפני קצין התגמולים ובהליך בבית המשפט. שם, התובע היה מוכר כנכה על ידי קצין התגמולים, ואולם במהלך אשפוזו בבית החולים לאחר שחרורו מן השירות, הוא נחבל חבלה נוספת. קצין תגמולים דחה את תביעתו מאחר שלא מצא קשר סיבתי לשירות שכן החבלה ארעה שלא בתקופת השירות הצבאי ולא עקב השירות, בקשה לדחיית התובענה על הסף נדחתה בבית משפט השלום, ובערעור שהגישה המדינה, דנו השופטים במשמעות החלטת קצין התגמולים.

כב' השופט כהן, מצא, כי החלטת קצין התגמולים לדחות את התובענה נכונה לגופה שכן החבלה הייתה שלא בתקופת השירות הצבאי, ובנוסף קבע, כי המדינה לא יכולה לטעון טענות סותרות לפני קצין התגמולים ובתביעת הנזיקין. הוסיף כב' השופט כהן והתייחס לפעולות שלכאורה היה על המדינה לנקוט לפני קצין התגמולים לו אכן סברה שהחלטתו אינה נכונה וקבע שהיה עליה לפתוח את דלתות קצין התגמולים בפניו של המשיב שם, ומשלא עשתה כן לא היה ראוי לטעון לפטור מאחריות.

כב' השופטת וסקרוג, הגיעה לתוצאה דומה ואולם זאת לאחר שנדרשה לטעמי החלטת קצין התגמולים ומצאה כי החלטתו סותרת את טענת המדינה בהליך הנזיקין. בשל חשיבות הדברים ועל אף אורכם, אביא הדברים כלשונם (ההדגשות לא במקור)-

"משהחליט קצין התגמולים בתביעה שהוגשה בפניו כי החבלה בכתף ימין לא ארעה בתקופת שירותו הצבאי של המשיב ועקב שירותו, הרי שעומדת הזכות למערער להגיש את תביעתו לפי פקודת הנזיקין. לעניין זה, אין לנו אלא לחזור ולהפנות לפס"ד שניתן בעניינה של קרן נועה (ע"א (חי') 2684/04, ניתן ביום 14/3/05).

משהוגשה התביעה לפי פקודת הנזיקין מנועה הייתה המדינה מלטעון כי הפגיעה בכתף ימין ארעה עקב שירותו של המערער בצה"ל. הטעם לכך הוא בקיומו של השתק שיפוטי. משהחליט קצין התגמולים, כבעל דין בכלל, וכרשות מינהלית בפרט, להעלות טענות עובדתיות או משפטיות מסוימות המתייחסות למקרה הקונקרטי, מנוע הוא מלהעלות טענות עובדתיות או משפטיות סותרות, בין אם מדובר באותו הליך עצמו ובין אם מדובר בשני הליכים שונים.

התכלית מאחורי קיומו של השתק שיפוטי הוא למנוע פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי (רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625, 633ב-ה) ותכלית כזו קיימת גם כלפי הרשות המינהלית כאשר בעל הדין הוא בעל סטאטוס כזה.

התוצאה מן האמור, שאין לאפשר למדינה, שקצין התגמולים הוא רשות של המדינה ומטעמה, להעלות טענה סותרת במסגרת ההליך לפי פקודת הנזיקין.

2. על השאלה הנוספת, אם די בהחלטתו של קצין התגמולים בדבר העדר פגימה בתקופת השירות הצבאי ועקב השירות, ואם יש לדרוש מבעל הדין הנפגע למצות את הליך הערעורים, יש לדעתי להשיב בשלילה. משמיצה בעל הדין הליך זה, ודי במיצוי התביעה בדרך של הגשתה בהליך של הערכאה או הרשות הדיונית, אין לתבוע מן הנפגע להוסיף ולמצות את כל הליכי הערעור.

לעניין זה, ניתן להשוות להליך המתקיים במסגרת תביעות לפי פקודת הנזיקין, וזכות מקבילה של הנפגע לקבל פיצוי מהמוסד לביטוח לאומי (ע"א 727/87 שור נ' בן הרוש, פ"ד מד(3) 142, 148; ע"א 8133/03 יצחק נ לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נט(3) 66, 82; ע"א 9099/02 הפניקס הישראלי - החברה לביטוח בע"מ נ' אבו-חמדה רפעאת, תק-על 2006(2) 1723).

3.בנושא האחרון, לקביעתו של חברי, אם החלטת קצין התגמולים הדוחה את התביעה נכונה היא, מבקשת אני להשאיר הנושא בצריך עיון. לטעמי, אין הדבר כך, ואין הכרח כי יתקיים קשר סיבתי רצוף והכרחי בין הפגימה שהוכרה כחבלה במהלך השירות הצבאי ועקב השירות הצבאי לבין ההחמרה או הפגימה הנוספת שחלה עקב הטיפול הרפואי, ככל שזה היה טיפול שגוי או רשלני.

4.על פי ההלכה הקיימת, החובה להיזקק לשירות רפואי במסגרת השירות הצבאי הוא חלק מתנאי השירות. בנוסף, יש למתגייס איסור להיזקק לרפואה פרטית. לכן, המסקנה המתבקשת היא, שכל טיפול רפואי שמקבל חייל הוא בגדר של ב"מהלך השירות הצבאי", וככול שתוכח רשלנות בטיפול יהיה בכך לקיים את התנאי הנוסף שהוא "עקב שירותו" בצה"ל (ע"א (ת"א) 835/84 מלמד נ' קצין התגמולים, פ"מ מ"ו (3) 173).

הלכה זו לפיה טיפול רפואי במהלך השירות הצבאי, ובנוסף לזה טיפול רשלני או שגוי יהווה למעשה בגדר של חבלה "במהלך השירות הצבאי", ובהתקיים שני התנאים הנ"ל, תקום חבותו של קצין התגמולים לשאת בתוצאות הפגימה, עולה גם מפס"ד שוקרון (רע"א 8317/99, פ"ד נו(5) 321).

ולכן, לגופו של עניין, היה על קצין התגמולים לראות את האירוע כחבלה שאירעה במהלך השירות הצבאי ולבדוק עניינית, אם אכן מדובר בפגיעה עקב השירות הצבאי, קרי; עקב הטיפול השגוי או הרשלני.

לכן, אילו קבע קצין התגמולים כי אין קשר סיבתי בין השירות הצבאי לבין החבלה בכתף הנוספת, מחמת העדר רשלנות של הגורם הרפואי, הרי שניתן היה לראות בכך גם מחסום מפני תביעה בעילה נזיקית".

1. העולה מן המקובץ - הנתבעת או רשות מרשויותיה אינן יכולות להעלות טענות סותרות בהליכים לפני קצין התגמולים ובהליכים בבית המשפט האזרחי, העלאת טענות סותרות, שסופן שלתובע לא תהא האפשרות העניינית להוכיח תביעתו כי קיבל טיפול רשלני, עלולות להביא לתחולת תורת ההשתק השיפוטי ולדיון בתביעה במסגרת הליך הנזיקין, גם אם בדיעבד אפשר וקצין התגמולים שגה בקביעתו. כמו כן, אין כל חובה על התובע להגיש ערעור על החלטתו של קצין תגמולים ומבחינה זו קצין התגמולים מחוייב לעמדה שנקט עת הכריע בדבר גורלה של התובענה.

כל האמור עד כאן, יפה בשים לב לתוכן החלטת קצין התגמולים וקביעה, כי אכן מועלות טענות סותרות בשני ההליכים, שכן אם עמדת הנתבעת עקבית, והחלטת קצין התגמולים היא עניינית ומבוססת על הכרעה, כי לא התקיים טיפול רשלני או שגוי, דחיית התובענה על ידו לא תבסס השתק של הנתבעת ולא תקים זכות לתובעת לנהל את תביעתה בנזיקין. במקרה כזה, על התובעת היה לנסות ולשכנע את קצין התגמולים בכך שהכרעתו שגויה.

1. בענייננו, עיון בהחלטת קצין התגמולים מלמד, כי תביעתה של התובעת לפניו נדחתה לאחר שקצין התגמולים אימץ את סברת המומחה הרפואי שמונה, לפיה דינה של התביעה להידחות בהעדר התרשלות ומשום כך קבע שהמחלה לא נגרמה או הוחמרה על ידי השירות הצבאי. כך מסכם המומחה הרפואי, ד"ר עודד זמורה, את חוות דעתו בקביעה הבאה:

"בדיעבד, ולאחר שידוע לנו הממצא הניתוחי, סביר להניח כי חנה עוז אכן סבלה מדלקת התוספתן כבר בתחילת מחלתה, ואשר הציגה תמונה בלתי אופיינית למחלה זו, אשר גרמה לטעות האבחנתית. יחד עם זאת, על פי רישומי גיליונה הרפואי של חנה עוז, בכל אחד מביקוריה בחדר מיון או במרפאה האזורית נלקחו סימנים חיוניים ובוצעה בדיקת בטן נאותה. על כן, גם אם הערכת הרופאים הבודקים היתה בדיעבד שגויה, אין בכך משום רשלנות רפואית.

לאור האמור לעיל ולמיטב שיפוטי המקצועי, דלקת התוספתן החריפה ממנה סבלה חנה עוז לא נגרמה או הוחמרה על ידי שרותה הצבאי ולכן אני ממליץ לדחות את תביעתה".

המלצה זו אומצה על ידי היועץ הרפואי בקובעו – "דלקת התוספתן – אין קשר לא הייתה רשלנות".

במכתב שנשלח לתובעת מיום 1 באפריל 2009 הודע לה כדלקמן: "בהסתמך על תוצאות הבדיקות והנימוקים המצוינים בחוו"ד רפואית מתאריך 25/2/99 המצ"ב לפיה הגעתי למסקנה כי אין קשר בין דלקת התוספתן בגינה נותחת ובין תנאי שירותך הצבאי ולא נמצא עדות לליקוי ורשלנות בטיפול הרפואי, כמשמעותו בסעיף 1 לחוק" (נספח 240 לתיק מוצגי הנתבעת).

הווה אומר קביעת קצין התגמולים מבוססת על שני אדנים: ראשית, דלקת התוספתן בה לקתה התובעת לא קשורה לתנאי שירותה – טענה מסוג זה אפילו התובעת אינה מעלה, התובעת טוענת להחמרה עקב איחור באבחון ולא יכול להיות חולק, כי דלקת התוספתן לא נגרמה מלכתחילה עקב השירות; שנית, לא נמצאה עדות לליקוי ורשלנות בטיפול הרפואי – בסוגיה זו חלוקות התובעת והנתבעת גם בהליך דנן.

1. הנה כי כן, בענייננו, קצין התגמולים קבע, כי לא קיים קשר סיבתי מחמת אי קיומה של רשלנות, כך לטעמו. לא מדובר בקביעה לפיה לא קיים קשר סיבתי מחמת אי קשר לשירות הצבאי בשל כך שהתובעת הייתה בחופשה או בשל כך שטופלה בבית חולים ולא במרפאה צבאית או בקביעה כי המקרה ארע לאחר תום השירות (ראה עניין ניסטל), אלא בקביעה עניינית בדבר העדר רשלנות, לאחר בחינת החומר הרפואי וטענותיה של התובעת. מקביעתו של קצין התגמולים עולה, כי קצין התגמולים לא כופר בכך שלו הייתה מוכחת רשלנות היה קיים הקשר הסיבתי הנדרש והייתה תביעתה של התובעת מתקבלת.
2. משמע, הטענה שניתן לייחס לרשות מרשויות המדינה בעת הדיון לפני קצין התגמולים היא כי לא הייתה רשלנות, על טענה זו חזרה הנתבעת גם במהלך ההליך כאן – אין מדובר במקרה בו מעלה הנתבעת טענה סותרת בכל אחד מן ההליכים באופן שסוגר את הדלת בפני התובע להוכיח עניינית את תביעתו, אלא בסגירת הדלת אצל קצין התגמולים מאחר ועניינית לגופו של עניין לא הוכחה התובענה, כפי שלטעמה של הנתבעת לא הוכחו התנאים המצדיקים פיצוי גם במהלך ההליך כאן. הן אצל קצין התגמולים והן בהליך הנזיקי, הנתבעת עומדת על טענתה, כי לא הייתה רשלנות, ומחמת טענה זו היא טוענת להעדר קשר סיבתי אצל קצין התגמולים ולהעדר קשר סיבתי בתביעה דנן.

בנסיבות אלה, לא מדובר במקרה בו ראוי להחיל את תורת ההשתק השיפוטי על הנתבעת ולברר את תביעתה של התובעת במסגרת תביעת נזיקין, על אף שמכל בחינה אחרת מדובר בהליך שראוי לבררו ולמצותו לפני קצין התגמולים. הנתבעת לא מעלה טענה סותרת בכל אחד מן ההליכים אלא עומדת על טענתה, כי לא הייתה רשלנות.

1. בנוסף אציין, כי לא מדובר במקרה בו הנתבעת ישבה בחוסר מעש והניחה לתובעת לנהל תביעה ממושכת מבלי לחזור ולהבהיר את עמדתה תוך שהיא מפנה להוראות החוק והפסיקה. הנתבעת הגישה בקשה לדחייה על הסף ובקשה לעיון חוזר, פנתה לקצין התגמולים לברר האם בידי התובעת לחדש את ההליך והציגה לפני התובעת את הדרך לעשות כן.

שעה שתביעת התובעת נדחתה אצל קצין התגמולים, לנתבעת אין כלים לפתוח את ההליך בלא שיתוף הפעולה של התובעת. הנתבעת לא הייתה חייבת להביא לכך שקצין התגמולים יקבל את התביעה ויקבע נכות, שכן לטעמה לא קיימת התרשלות וזכותה לטעון טענתה זו. התובעת מצידה בחרה לשים את כל יהבה על ההליך כאן ונמנעה מלנסות לברר את זכויותיה אצל קצין התגמולים, לא ניתן רק בשל כך לאפשר לה לנהל את התביעה כאן, שעה שמדובר במקרה שנכנס במובהק לגדר סמכותו של קצין תגמולים ושעה שהמדינה לא העלתה טענה סותרת בכל אחד מההליכים.

1. יוסף עוד, כי החלטה אחרת, לפיה דחיית התובענה אצל קצין התגמולים, גם כאשר החלטתו עניינית ומבוססת על העדר קיומה של רשלנות, מביאה כשלעצמה לאפשרות להגיש תביעת נזיקין, עשויה להביא לכך שבידי התובע יהא לנתב את עניינו אל הפורום הרצוי לו וזאת במקרה בו לפני קצין התגמולים יגיש התובע תביעה חסרה וסתמית, תוך הנחה שתביעה זו תדחה, ויפנה את כל משאביו לניהול ההליך הנזיקי.

כך גם במקרה דנן. לפני קצין התגמולים הגישה התובעת, כמעט לצאת לידי חובה, תביעה קצרה בכתב יד, בלא לשטוח את מלוא טענותיה כפוי שעשתה בתביעתה כאן, בלא שטרחה לתמוך אותה בחוות דעת רפואית ומבלי לבסס כדבעי את טענותיה. קצין התגמולים שבדק את החומר, ומבלי שנדרש לדעה רפואית נוספת, קבע שלא הייתה התרשלות. לאחר דחיית התובענה שם הגישה התובעת תביעתה כאן, כאשר הפעם תמכה את תביעתה בשתי חוות דעת רפואיות ושטחה את טענותיה בהרחבה, תוך שהיא מבקשת להבנות מהחלטת קצין התגמולים שהתבססה על תשתית חסרה, תשתית שהתובעת עצמה לא טרחה לפרט. התנהלות כזו, יש למנוע, שאם לא כן, החסינות הנתונה למדינה, עשויה להיוותר כאות ריקה.

אכן, יכול והחלטת קצין התגמולים, כי לא הייתה רשלנות שגויה ואולם הדרך להתמודד עמה הייתה בפורום של קצין התגמולים ולא בתביעת הנזיקין. החלטה כזו, שאין בה משום העלאת טענות סותרות, אינה מקימה השתק למדינה לטעון, כי הפורום הנכון בהתאם לדין לבירור הטענות הוא לפני קצין התגמולים ולפניו בלבד.

1. המסקנה המתבקשת מכל האמור עד כאן, הינה כי דינה של התובענה להידחות על הסף, שכן לתובעת אין את הזכות להגיש תביעה נזיקית אזרחית בשל אירוע שהתרחש במהלך שירותה הצבאי וכאשר תביעתה אצל קצין התגמולים נדחתה מחמת אי קיומה של רשלנות.

י. "פטור בלא כלום אי אפשר" – מספר דגשים לגופו של עניין

1. מעבר לצורך, ומאחר שהצדדים שטחו טענותיהם בהרחבה לעניין האחריות, אני מוצאת לנכון להתייחס בקצרה גם לסוגייה זו.
2. כזכור, ההליך התנהל לכתחילה כאשר בין הצדדים מחלוקת רחבה בשאלת האחריות בנוגע לכל שלבי הטיפול שקיבלה התובעת. בשלב הסיכומים צמצמה התובעת את טענותיה לגבי שתי בדיקותיה הראשונות זו שהייתה בבית החולים ביום 14/9/03 וזו שהתקיימה מספר ימים לאחר מכן במרפאה צבאית ביום 18/9/03.

המחלוקת הרחבה שהייתה לכתחילה בין הצדדים גרמה לכך שחוות דעת הצדדים כמו גם העדויות נשמעו לעניין קשת רחבה של התנהלויות אנשי הנתבעת, מה שהקשה מלכתחילה על מיקוד הסוגיות הנדרשות לשם הכרעה.

1. התובעת נמנעה מלחקור את מומחה הנתבעת, בטענה, כי לנוכח צמצום המחלוקת בסוגיית האחריות ותוכן חוות דעתו חקירתו אינה נדרשת כן נמנעה התובעת מלחקור את ד"ר פוטוריאנסקי, הרופאה שבדקה את התובעת במרפאה הצבאית והסכימה לסמוך על הרשומה הרפואית בתיק. כידוע, ההלכה מורה, כי "הימנעות מלחקור פועלת לחובת הנמנע. אלא שאין מדובר בכלל שאין בלתו, וגם מקום בו מוותר בעל דין על חקירה נגדית של עד, אין הדבר מחייב את בית המשפט לקבל את גרסת העד אם יש טעם של ממש להימנעות (יעקב קדמי על הראיות חלק רביעי 1953 (2009)). כך, לדוגמה, מקום בו בעל הדין שנמנע מלחקור מביא ראיות אחרות אזי "אין זה מחובתו של השופט להתעלם מהעדים וההוכחות האלה רק מפני שהצד הנ"ל לא השתמש בזכותו לחקור עד בחקירת שתי-וערב" (ע"א 110/78 ספיאשוילי נ' מור שמואל, פ"ד לד(2), 589, 597-596 (1979)). ובקיצור, הימנעות מחקירה נגדית נזקפת ברגיל לחובת הנמנע, אך אינה מביאה מיניה וביה למסקנה כי יש לקבל את גירסת העד או המצהיר כהווייתה ללא תלות במכלול הראיות". (ע"א 4584/10 מדינת ישראל נ' רגב שובר (4/12/12), פיסקה 94).

בנסיבות דנן, הימנעות זו מחקירה, פועלת לטעמי לחובת התובעת, בעיקר בנקודות בהן חוות דעת מומחה התובעת ועדותו לא הטו את הכף, כך גם לגבי ד"ר פוטריאנסקי, אף שבהקשר זה, קיימת הסכמה דיונית של הצדדים, כי יטענו על סמך הרשומה הרפואית.

1. בשאלת האחריות, לא יכול להיות חולק בדבר קיום חובת זהירות מושגית וקונקרטית, של אנשי הנתבעת כלפי התובעת, ואין גם חולק, כי יש לבחון את התנהלותם של רופאי הנתבעת בכל אחת מן הבדיקות הרפואיות שנעשו שלא במבחן של חכמה לאחר המעשה אלא במבחן הרופא הסביר בשעת המעשה, נכון לידע, לנוהג הסביר ולמקובל במועד התרחשות הארועים.
2. בחינת העדויות שנשמעו והחומר הרפואי שהוצג מביא לטעמי למסקנות הבאות:
   1. התמונה הקלינית בתחילת מחלתה של התובעת, לא הייתה אופיינית להיווצרות דלקת חריפה של התוספתן ומכאן הקושי באבחון (ראה בעניין חוות דעת מומחה הנתבעת, שלא נסתרה בנקודה זו וכן ראה עדותו של מומחה התובעת בקטעים אליהם הפנתה הנתבעת: פרוטוקול מיום 9 ביולי 2013, עמ' 15 ש' 28-21; עמ' 12 שורות 27-13; עמ' 19 שורות 31-30 ואילך).
   2. בבדיקתה של התובעת בתאריך 14/9/03 בבית החולים, נבדקה התובעת בדיקה גופנית ונלקחו בדיקות דם. מסקנת ד"ר סיגלוב בנסיבות שהיו לפניה הייתה סבירה (ראו עדות מומחה הנתבעת שהסכים שאבחנת הרופאה הייתה סבירה גם אם הוא היה מחליט אחרת, שם, עמ' 15, שורה 28). גם אם ישנם רופאים שהיו נדרשים לבדיקות נוספות, לא שוכנעתי, כי באותה עת בנתונים שהתבררו לפני הרופאה (כאבי בטן, הקאות, ללא שלשול, ללא חום, בטן רכה, רגישות בעיקר ברום הבטן, ללא אנומליה, ניע ער, דופק תקין, לקויציטים 1580) היה צורך בבדיקות נוספות או התייעצות נוספת, אולם דווקא משום שלא נעשה בירור מעמיק ובנסיבות בהן קיימות אפשרויות נוספות פרט לזו שהרופאה אבחנה (כך גם הסכימה הרופאה בעדותה), הייתה חובה להבהיר הבהר היטב לתובעת, כי ככל שמצבה לא יוטב עליה לשוב ולהבדק שכן אפשר שבשלב זה לא ניתן לאבחן את מחלתה עד תום, להבהיר את פרק הזמן בגדרו אמורה לחוש הטבה ולדאוג לגדור את פרק הזמן במהלכו היא אמורה להדרש לבדיקה נוספת. כן הייתה חובה לתעד בכתובים את הצורך בהמשך מעקב ככל שלא תחול הטבה, דבר שלא נעשה (ראה גליון חדר מיון מיום 14/9/03 בו לא מצוין כי התובעת אמורה להיבדק שוב בכל החמרה, כמו כן, הדברים לא נטענו בתצהיר עדותה של ד"ר סיגלוב כמו גם בעדותה, אף שב"כ הנתבעת חזר והעלה את הטענה בלא בסיס עובדתי בעת החקירה הנגדית של מומחה התובעת).

חשוב להדגיש, כי המדובר במטופלת, בחורה צעירה יחסית, שזקוקה מן הסתם להסבר והדרכה, חיילת, שאינה יכולה להיות מטופלת על ידי רופאי הקהילה.

הדברים הם בבחינת קל וחומר לנוכח טענת הנתבעת, כי דלקת התוספתן קשה מאוד לאבחון ומכאן אף שלא ניכרו סימנים בשלב זה ואף שהאבחנה בדבר דלקת מעיים הייתה סבירה באותה עת, לא ניתן היה לשלול קיומה של דלקת תוספתן או מחלה אחרת והיה צורך להנחות את התובעת לקיום ביקורת רפואית רציפה ככל שאין הטבה במצבה.

אפשר שלו היו הדברים נאמרים ונעשים בזמן אמת, הייתה התובעת מתייחסת ביתר רצינות להעדר הטבה במצבה ודואגת לביקורת וקבלת טיפול רפואי נוסף, לאחר פרק זמן קצר הרבה ביותר, דבר שהיה מאפשר אבחון מוקדם יותר והטבה במצבה.

• 1. לגבי בדיקת התובעת במרפאה הצבאית ביום 18/9/03, קשה שלא להתרשם כי הרופאה, ד"ר פוטוריאנסקי, התנהלה באופן בלתי סביר. אין חולק, כי התובעת הגיעה למרפאה הצבאית 4 ימים לאחר שחרורה מחדר המיון, לאחר שנטלה טיפול תרופתי וכאשר היא מדווחת שאין הטבה במצבה אלא התגברות בכאבים לפחות במועד סמוך הגעתה לבדיקה (ראו עדות התובעת עמ' 41 לפרוטוקול, שורות 10-8). ד"ר פוטוריאנסקי רופאת המרפאה מסתפקת בדברי התובעת בנוגע לאבחנה בחדר המיון, אינה מבררת עד תום מה הטיפול התרופתי שנטלה, ומשחררת את התובעת כלאחר יד להמשך טיפול אצל רופא היחידה למחרת יום.

גם אם אניח, מבלי לקבוע מסמרות בכך, שאף בשלב מאוחר זה דלקת התוספתן ממנה סבלה התובעת קשה לאבחון, הרי שלאחר פרק זמן של 4 ימים בהם התובעת נוטלת טיפול תרופתי ואינה חשה בהטבה, אלא בהתגברות הכאבים ביום פנייתה למרפאה, האפשרות של בעיה רפואית המחייבת ברור מיידי הייתה חייבת לעלות על הפרק, ובוודאי שלא ראוי היה לטפל בתובעת מבלי לברר עד תום את ההיסטוריה הרפואית ואת הטיפול התרופתי שנטלה.

כך במיוחד, כאשר לגישתה של הנתבעת עצמה, ובהתאם לחוות הדעת מטעמה, הטיפול התרופתי שנטלה התובעת הקשה על אבחון המחלה (ראה בעניין זה חוות דעת מומחה הנתבעת) ומכאן בהחלט אפשר שלו הייתה נחשפת הרופאה למדדים שנלקחו מהתובעת בעת הטיפול במיון ולטיפול התרופתי שקיבלה הייתה מעלה בדעתה קיום של דלקת תוספתן שאינה מאובחנת או לפחות צורך בהמשך בירור מיידי במסגרת רפואית מתאימה.

אכן ראוי היה שהתובעת תביא עמה את כל המסמכים הרפואיים, ואולם גם אם נהגה התובעת בחוסר אחריות, חובת הרופאה המטפלת הייתה לנהוג באחריות המתחייבת בנסיבות. לטעמי הימנעות הרופאה מלקבל לידיה את דו"ח חדר המיון (בין בפניה לבית החולים, בין בדאגה שהדו"ח יובא על ידי מי מטעמה של התובעת, ישלח במכשיר פקס או יועבר לעיונה בכל דרך אחרת) ולחלופין הימנעותה מלהפנות את התובעת לחדר המיון בשנית או למצער לביצוע בדיקות אבחנתיות וזאת לשם להמשך טיפול מיידי, הינה התנהלות בלתי סבירה.

רופא אינו יכול לטפל בחולה על סמך מידע חלקי וחסר, גם אם החולה עצמו לא דאג להביא עמו את כל המסמכים הרפואיים. שוב, הכל בשים לב שמדובר בבחורה צעירה, חיילת, שמן הסתם אינה בעלת הנסיון הדרוש להבין את החשיבות של הגעה לבדיקה עם מלוא המסמכים הרפואיים ומאידך אינה יכולה לפנות לטיפול אצל רופאי הקהילה.

• 1. באשר לסוגיית הקשר הסיבתי אעיר, כי סביר לקבוע שאבחון מוקדם של מחלת התובעת, היה מוביל לתוצאות טיפול טובות יותר, אולם לא מן הנמנע לציין, כי במהלך ההליך לא התחדד הקשר הסיבתי בין ההחמרה במחלת התובעת, עקב הכשל בבדיקתה במרפאה ביום 18/9/03 ובין תוצאות הניתוח שעברה ביום 20/9/03, שכן כבר למחרת היום פנתה התובעת לבית החולים וטופלה באופן סביר.

יא. סוף דבר

1. אחר כל האמור לעיל, כמפורט לעיל בהרחבה, דינה של התביעה להידחות על הסף, שכן בהתאם לחוק ולפסיקה לתובעת לא עומדת הזכות להגיש תובענה אזרחית נזיקית נגד המדינה, הגם שתביעתה לפני קצין התגמולים נדחתה, וזאת שעה שהתביעה נדחתה לגופה מחמת אי קיומה של רשלנות. לתוצאה זו הגעתי בלב כבד, שכן משמעה שההליך כאן נוהל לשווא משך שנים ארוכות, בעוד שהתובעת יכלה לנהל הליך ענייני לפני קצין התגמולים ואולי להביא לשינוי התוצאה שם.
2. אדגיש, כי בדחיית התובענה כאן, אין כדי לסתום את הגולל על האפשרות של התובעת לברר את עניינה עד תום לפני קצין התגמולים, כך במיוחד, לאור עמדת הנתבעת, לפיה קיומה של חוות דעת מצד התובעת מהווה "ראיה חדשה" ויש בה כדי לאפשר פתיחת הדיון שם. אוסיף ואדגיש, כי בשים לב לכך שהנתבעת הסתמכה על עמדה זו וטענה בהסתמך על עמדה בכתב מטעם קצין התגמולים שלו תפנה התובעת בשנית לקצין התגמולים יבחן את עניינה וזאת מבלי להגביל בזמן או בכל דרך אחרת את זכותה של התובעת לפנות כאמור, תהא הנתבעת וקצין התגמולים שהוא רשות מרשויותיה מושתקים מכל ניסיון לחסום בירור ענייני של טענות של התובעת בשנית, מטעמים של חלוף הזמן או כל טעם אחר.

אוסיף עוד, כי בנסיבות המיוחדות של המקרה, ככל שתתקבל לבסוף תביעתה של התובעת לפי חוק התגמולים, ראוי כי קצין התגמולים ימנע מלגרוע מזכויותיה של התובעת, בכל פרק הזמן שהתובענה כאן הייתה תלויה ועומדת בבית משפט זה, זאת בשים לב להימנעות הנתבעת מהגשת בקשת רשות ערעור על ההחלטה בנוגע לדחיית התובענה על הסף, למועד בו הוגשה הבקשה לעיון חוזר אף שחוות הדעת הרפואית הייתה מונחת לפני הנתבעת פרק זמן ממושך קודם לכן ובשים לב לכך שההליך כאן נמשך בחלקו בשל טעמים שאינם טמונים בהתנהלות מי מהצדדים.

1. אחר כל האמור לעיל, התביעה נדחית.

בנסיבות העניין ובנסיבותיה של התובעת, אין צו להוצאות.

כמו כן, במכלול נסיבות העניין ונוכח מצבה הכלכלי של התובעת כפי שהסתבר במהלך ההליך, אני פוטרת את התובעת מיתרת האגרה בתיק זה.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 45 ימים.

ניתן היום, י"ח אלול תשע"ה, 02 ספטמבר 2015, בהעדר הצדדים.