רקע

1. מונחת בפני בקשה לדחיית התובענה על הסף לפי תקנה 101 (א) (3) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984. המדובר בתביעת שיבוב אשר הגישה התובעת בגין כספים אשר שלמה למבוטחה בגין מקרה ביטוח אשר ארע ביום 23.5.09 (להלן: "מקרה הביטוח").
2. התובעת הינה חברת ביטוח אשר הפיקה פוליסה לביטוח אש עבור קבוצת בי קמעונאות בע"מ( להלן: "המבוטחת"). הנתבעת (להלן: "המשכירה") הינה בעלת מבנה המושכר למר רפאל קאופמן (להלן: "מר קאופמן ו/או המשכיר") ומשמש למסחר והמצוי באזור התעשייה בקרית שמונה. הנתבעת התקשרה עם מר רפאל קאופמן ביום 30.3.2008 בהסכם שכירות (להלן: "הסכם השכירות"), במסגרתו הושכר המבנה לצורך הפעלת חנות. מר קאופמן חתם ביום 16.1.2002 על הסכם זכיינות עם המחסן המרכזי כפר השעשועים בע"מ לפיו בהתאם לתנאי החוזה, יעשה שימוש בסימן המכר של החברה ויורשה למכור את מוצריה (להלן: "החברה" ו- "הסכם הזכיינות"). בהתאם לכך, התנהלה במקום חנות למוצרי תינוקות וילדים.
3. בתאריך 23.5.09 אירעה הצפה בעסק המבוטחת כתוצאה מפרץ מים מספירנקלר בתקרת העסק המהווה חלק ממערכת כיבוי האש שהותקנה במקום. בעקבות כך נגרמו למר קאופמן נזקים לרכוש. המשיבה שילמה למבוטח את עלות נזקיו בסך של כ- 139,000 ₪, נכון למועד הגשתה של תביעה זו.

המשיבה הגישה תביעתה כנגד המבקשת בטענה כי הנכס היה בחזקתה ובשליטתה של המבקשת בעת האירוע ומכאן אחריותה לאירוע ההצפה.

טענות הצדדים

1. המבקשת טוענת כי אין לה לתובעת זכות תחלוף שכן בפוליסה אשר הפיקה למבוטחה, קיים סעיף ויתור על זכות התחלוף אשר שולל ממנה את הזכות לשובב כספים אשר שילמה בגין מקרה הביטוח, מהמבקשת.

בנוסף, טוענת המבקשת, כי גם בהסכם השכירות קיים סעיף המשחרר את המשכיר מכל אחריות בכל הקשור למושכר במשך תקופת השכירות וכי השוכר מתחייב לשפות את המשכיר על כל תביעה הנובעת מהחזקה והשימוש בנכס.

המבקשת מציינת כי מקום שבו המזיק הינו מבוטח משותף ומקום בו ויתר הניזוק על זכות התחלוף, לא קיימות למבטח זכויות עודפות וכי זכויותיו שוות לזכויות הניזוק. כך אם ויתר הניזוק על זכות התחלוף, ויתור זה מחייב אף את המבטחת.

המבקשת מציינת כי אמנם הוגשה בקשה קודמת, בתאריך 26.1.11 אשר הוכרעה על ידי המותב הקודם, אולם אין בכך כדי לשלול ממנה את הזכות להגיש כעת בקשה נוספת, זאת כאשר נוספו בידיה ראיות אשר לא היו בעת שהוגשה הבקשה הקודמת ואשר נוגעות במישרין לנימוק המרכזי בעטיו נדחתה אז הבקשה. לטענת המבקשת, נימוק הדחיה היה כי לא ברורה מהות היחסים בין מר קאופמן לבין המבוטח והראיה אשר נוספה לאחרונה מוכיחה בבירור את מהות היחסים. בנסיבות אלה, אין הצדקה לניהול ההליך כולו ויש מקום לדחיית התביעה כבר כעת.

1. המשיבה טוענת כי הבקשה דנא מהווה מקצה שיפורים ותו לא ומשהוכרעה זה מכבר על ידי המותב הקודם, הרי שההחלטה מהווה מעשה בית דין. זהות המשכיר המופיע בהסכם השכירות אינה זהה למבוטח כפי שמופיע בפוליסת הביטוח לכן, אין המדובר במבוטחים במשותף לפיכך דין הבקשה להידחות ולו מטעם זה בלבד.

עוד טענה המשיבה, כי הסכם השכירות אשר נחתם כאמור בין המבקשת לבין מר קאופמן, אינו מחייב את המבטחת ואינו שולל את זכות התחלוף. אומד דעת הצדדים לא עלה כדי שלילת זכות המשיבה לוויתור על זכות התחלוף וסעיף ויתור על זכות התחלוף הוא מקפח ובטל מעיקרו.

האם רשאית המבקשת להגיש בקשה נוספת לדחיית התביעה על הסף

1. בעניין זה נטושה מחלוקת בין הצדדים. בעוד שהמבקשת טוענת כי רשאית היא לשוב ולפנות בבקשה לדחייה על הסף בעקבות אותו חוזה זכיינות אשר קיבלה לידיה רק בסמוך לפני הגשת הבקשה, טוענת המשיבה כי אין בכך אלא כסות להגשת בקשה חוזרת, אשר כבר הוכרעה וזאת על יסוד מסמכים שלא נמסרו בעבר במסגרת הליכי גילוי המסמכים.
2. אכן, בית המשפט אינו יושב כערכאת ערעור על החלטותיו שלו, ואולם, לבית המשפט סמכות עקרונית לעיין מחדש בהחלטות ביניים אשר ניתנו (ע"א 3604/02 אוקו נ' שמי פ"ד נו(4) 505, 508; רע"א 1582/12 כרמל אולפינים נ' תעשיות אלקטרוכימיות (15.3.12); רע"א 8331/12 ד"ר סגל נ' בנק איגוד (26.12.12)).

"כלל ידוע הוא, כי החלטת ביניים אינה יוצרת מעשה בית דין, ולפיכך הערכאה שהחליטה לגביה בראשונה, רשאית לשוב ולדון בה ואף לשנותה (ע"א 3604/02 אוקו נ' שמי, פ"ד נו(4) 505, 508 – השופט גרוניס; י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית בעריכת ש' לוין, (1995) 774; מ' קשת, הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי (כרך שני, תשס"ז) 810); בית משפט זה אמנם הדגיש, כי "השימוש בהליך של עיון חוזר מוגבל למקרים חריגים" (רע"א 8347/08 קאשי נ' משה קאשי חברה קבלנית לבניין בע"מ (לא פורסם) פסקה 5 - השופט גרוניס; רע"א 1879/09 ג.ד. דניאל לשיווק בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם); רע"א 909/07 ניסנוב נ' שבתאי (לא פורסם)). אך אין חולק על סמכותו העקרונית של בית משפט שנתן החלטת ביניים לעיין מחדש בהחלטתו במקרה של שינוי נסיבות או של גילוי עובדות חדשות על ידי בעלי הדין, ובהיקף מצומצם יותר גם במקרים בהם סבור הוא שהחלטתו הראשונה שגויה (לסקירה מפורטת של המקרים בהם נעשה שימוש בכלי הדיוני של עיון מחדש ראו מאמרו של רוטנברג 472-476)."

(רע"א 4472/10 Proneuron Biotechnologies Inc. נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (6.10.10)).

1. במקרה דנן, סבורתני כי המסמך הנוסף מצדיק הגשתה של בקשה זו כעת, בפרט לאור הנמקת המותב הקודם בהחלטתו מיום 27.5.11 , אשר התייחס לאי-הבהירות "בשלב זה" (כך לשון ההחלטה) סביב השאלה האם "המבוטח" כולל את מר קאופמן אשר לא נקשר בקשר ישיר עם המבקשת ואי הבהירות סביב תחולת התנייה ביחסים בין המבקשת למשיבה. משנוסף מסמך אשר לטענת המבקשת מבהיר את אותו ענין, יש טעם בקיום דיון נוסף בטענות המבקשת לדחיית התביעה כנגדה על הסף.

לפיכך, תידון הבקשה לגופה להלן.

האם עומדת למשיבה זכות התחלוף

1. השאלה המרכזית הנדרשת להכרעה הינה האם עומדת למשיבה זכות תחלוף. ככל שהתשובה לשאלה זו תהיה שלילית, התוצאה המתבקשת הינה קבלת הבקשה לדחיית התובענה על הסף.

אחר שעיינתי בבקשה, בתגובה לבקשה ובתשובה לתגובה לבקשה על כל צרופותיהם, אני סבורה כי בפניי התשתית להכריע בשאלה משפטית זו על יסוד המסמכים ולא נותרה עוד אי-בהירות המצדיקה ליבון עובדתי כלשהו במסגרת ההליך עצמו.

האם מר קאופמן הוא בגדר "מבוטח" של המשיבה

1. אין מחלוקת כי קבוצת בי קמעונאות בע"מ מבוטחת אצל המשיבה.

במפרט הוגדר שם המבוטח כך:

"קבוצת בי קמעונאות בע"מ (לשעבר המחסן המרכזי – כפר השעשועים בע"מ) (להלן: "המבוטח הראשי) ו/או ד"ר בייבי שיווק והפצה 888 בע"מ (לשעבר ..) ו/או כפר השעשועים רשת חנויות צעצועים בע"מ (לשעבר..) ו/או ששת רשת חנויות לכלי בית בע"מ (להלן כל אחד מהנ"ל: "מבוטח מזכה") ו/או דוקטור בייבי בע"מ אינטרנשיונל בע"מ ו/או מרכז לוגיסטי בי קמעונאות נדל"ן בע"מ"

וכן חברות בנות ו/או שלובות ו/או קשורות של המבוטח הראשי ... ובלבד כי הוסכם ביו המבוטח הראשי לבין החברות ו/או השותפויות כאמור כי פעילותן תבוטח במסגרת פוליסה זו, וכן בתנאי כי פעולתן אינה שונה מהותית מפעילות הגופים אשר שמותיהם פורטו לעיל.

וכן כל אדם או גוף משפטי אשר בינו לבין המבוטח מזכה קיים בעת קרות מקרה הביטוח הסכם על פיו הינו מוסמך להפעיל חנות תחת שם מסחרי של המבוטח המזכה במסגרת רשת חנויות (להלן: "הזכיין)." (ההדגשה שלי ר.ג.מ.)

בנוסף, בסעיף ה' למפרט נכתב כך: "ויתור על תחלוף- מוסכם בזה כי בנוסף לאמור בסעיף 11 (ד) לתנאי הפוליסה, המבטח מוותר על זכות תחלוף כלפי אנשים בשירותו של המבוטח וכן כלפי אדם או גוף אשר קודם לקרות מקרה הביטוח התחייב המבוטח בכתב כי ביטוחיו יכללו ויתור על זכות תחלוף לטובתו. מבלי לגרוע מהאמור לעיל, המבטח מוותר על זכות התחלוף כלפי :

1...

2...

3. בעלי נכסים שוכרים ודיירים אחרים במבנים בהם נמצאים נכסים השכורים על ידי המבוטח, אשר בביטוח רכושם במבנים בהם נמצאים נכסים השכורים על ידי המבוטח נכלל ויתור על תחלוף מקביל לטובת המבוטח" (ההדגשות שלי ר.ג.מ.).

יוצא כי על פי המפרט אשר נכתב על ידי המשיבה, יהיה מבוטח גם כל מי שבינו לבין בי קמעונאות קיים הסכם על פיו הוא מוסמך להפעיל חנות תחת שמה המסחרי של בי קמעונאות.

1. ביום 16.1.02 נחתם הסכם זכיינות בין מר קאופמן לבין המחסן המרכזי כפר השעשועים בע"מ, אשר קודם לכן נקרא בי קימעונאות בע"מ. בהסכם הזכיינות הוסכם כי מר קאופמן, הוא המפעיל, יקבל מהזכיינית את הזיכיון לעשות שימוש בסימן המסחר. היינו מר קאופמן, במהלך תקופת הזיכיון, יפעיל עסק וימכור מוצרים של הזכיינית. בסעיף 2.5 נקבע כך:

"חוזה זה, הקמת העסק וכל פעולותיו של המפעיל בכל הקשור לעסק, אינם עומדים בניגוד או בסתירה להתקשרות אשר הינו צד לה ו/או לחיוב כל שהוא המוטל עליו (בין מכח הסכם כל שהוא ובין מכח הדין)" ובסעיף 2.6 מצוין כך: "הינו השוכר של המקרקעין בהן נמצא העסק, וזאת על פי הסכם שכירות שהעתקו מצורף לחוזה זה כנספח א' (בחוזה זה "הסכם השכירות")"

בהמשך, נכתב בסעיף 12.1 כך:

"המפעיל יהיה אחראי לכל נזק אובדן ו/או פגיעה, ישירים ו/או עקיפים, לעסק, לרכוש ו/או לאדם, אשר יגרמו, מחמת כל סיבה שהיא, בעסק ו/או בקשר אליו. ואולם המפעיל לא יהיה אחראי לכל נזק, אבדן ו/או פגיעה כאמור, אם נגרמו כתוצאה מהתנהגות רעה מדעת של החברה" ובסעיף 12.2 נכתב כך: " מבלי לגרוע מאחריותו ומחיוביו של המפעיל על פי חוזה זה ו/או על פי דין, יבטח המפעיל, בכל עת במהלך תקופת הזיכיון, את כל המלאי אשר בעסק באמצעות סוכנות הביטוח המבטחת את כל הרשת".

1. אין גם מחלוקת כי בהתאם לפוליסה, וזה גם הבסיס לתביעת השיבוב, שילמה המשיבה למר קאופמן תגמולי ביטוח בגין מקרה הביטוח נשוא התובענה. בסעיף הרחבים ותוספות צוין כי הפוליסה כפופה לתנאי ביט – 2008- ביטוח אש מורחב+ מפרט אשר נערך על ידי היועץ מאיר גיא יועצים בע"מ (ראה סעיפים א' (1-4).
2. יוצא כי מר קאופמן, בעל הזיכיון מן המבוטחת בי קמעונאות, הוא בהתאם למפרט, מבוטח בעצמו, שהרי נקבע, כפי שהובא לעיל, כי גם זכייני המבוטחת יהיו בעצמם מבוטחים לעניין הפוליסה הנדונה. משהוכח במסמך כי מר קאופמן הוא זכיין של בי קמעונאות, אזי הוא מבוטח.

האם בהיות מר קאופמן מבוטח נמנעת מן המשיבה זכות התחלוף בהתאם לפוליסה

1. המשיבה טוענת בסעיף 13 לתגובתה כי גם אם מר קאופמן הוא מבוטח, אזי הוא אינו מבוטח "בכל רמ"ח איבריו" – כך לשון התגובה. ביטוי זה אינו ביטוי משפטי ואף דומה כי אינו לקוח מתחום דיני הביטוח. כוונת המשיבה בטענה זו אינה ברורה ולא ברור כיצד זה נוצר יצור כלאיים של "מבוטח אך לא בכל רמ"ח איבריו".

מבוטח הוא מבוטח, כפי הגדרתו בפוליסה, וחלות עליו כל הזכויות והחובות עליהן הסכימו הצדדים ואלו הקבועות בחוק.

1. משעה שמר קאופמן הוא בגדר מבוטח, חל גם עליו סעיף 11(ד) אשר הובא לעיל ולכך יש להוסיף גם את סעיף ה' לפרק "התנאות מיוחדות" אשר בו מוותר המבטח על תחלוף כלפי "משכירי נכסים".

המסקנה, אם כן, כי למשיבה אין זכות תחלוף משעה שמר קאופמן הוא מבוטחה.

המבקשת היא בעצמה "מבוטחת" של המשיבה, במסגרת הפוליסה

1. עיון ב"אישור עריכת ביטוח" אשר שלחה המשיבה אל המבקשת ביום 19.7.09, מלמד כי לא רק מר קאופמן הוא בגדר מבוטח על פי הגדרות הפוליסה, אלא גם המבקשת בעצמה, היא מבוטחת.

וזאת למה?

מפאת חשיבות הדברים, אצטט להלן את החלקים המשמעותיים הנכללים באותו אישור. בפסקת הנדון כתוב כך:

"הסכם שכירות מיום 30.30.2008

ביניכם לבין רפאל קאופמן (להלן: "השוכר")

לשכירת חנות בשטח של 1,200 מ"ר במבנה בגוש ... (להלן: "המושכר")

למטרת חנות בזיכיון במסגרת רשתות "כפר השעשועים" " ד"ר בייבי" ו-

"ששת" "

ובהמשך :

"הננו מתכבדים לאשר בזאת כי במסגרת ביטוחי קבוצת בי קמעונאות בע"מ לתקופה החל מיום 01.09.08 ועד ליום 31.8.09 (להלן: "תקופת הביטוח") נערכו ביטוחים גם על שם השוכר לעניין המושכר כדלהלן:

1. ביטוח אש מורחב ...המבטח את מבנה המושכר ותכולתו....

המדובר באישור מפורט המתייחס באופן מפורש ומפורט לזהות הגורמים השונים הנוגעים לעניין ומעל לכל, נרשם בו מפורשות "שם המבוטח בביטוח כאמור הורחב לכלול את המשכיר", כלומר, נגריית שטרן היא היא מבוטחת בעצמה.

1. האם ניתן לתת פרשנות אחרת לאמור?

טענת המשיבה ביחס לאמור במסמך הכתוב, אשר נכתב על ידה, היא תמוהה.

לשיטתה, בסעיף 25 לתגובתה לבקשה, המדובר ב"נוסח קבוע". טענה זו ראוי היה כי לא תישמע. המדובר באישור אשר יצא תחת ידה של המשיבה. כאמור, אישור עריכת הביטוח מפורט ומתייחס ספציפית לגורמים השונים המעורבים בביטוח- החל מבי קמעונאות, דרך מר קאופמן ועד למבקשת עצמה. איני מקבלת את הטענה כי המדובר ב"אישור קבוע" ואין בכך כדי לשנות מהתחייבותה של המשיבה, התחייבות מפורשת, המופיעה באישור עריכת הביטוח.

1. יוצא כי גם כלפי המבקשת, מחוייבת המשיבה בויתור על זכות התחלוף כמפורט בפוליסה כאמור.

פטור מאחריות המבקשת במסגרת הסכם השכירות עם מר קאופמן

1. המבקשת השכירה למר קאופמן מבנה לצרכי מסחר. בסעיף 7 להסכם השכירות מצוין כך:

"השוכר מתחייב להשתמש במושכר למטרת ניהול חנות וממכר צעצועים בגדים ועל מוצר צריכה שאינו מזון וכו"ו בלבד.."

בסעיף 18 להסכם השכירות מצוין כך: "השוכר מתחייב לבטח את המושכר במשך כל תקופת השכירות כנגד סיכוני אש צד ג' ומבנה ולרשום את המשכיר כנהנה לפי פוליסת הביטוח ולהעביר עותק מהפוליסה למשכיר. כל פגיעה במושכר אשר תגרום להפסקה בפעילות העיסקית של השוכר תחול על השוכר".

בסעיף 23 להסכם השכירות מצוין כך: "השוכר משחרר את המשכיר מכל אחריות כלפיו ו/או כלפי צד ג' בכל הקשור למושכר ו/או בגין השימוש בו במשך תקופת השכירות. השוכר מתחייב לשפות את המשכיר על כל תביעה הנובעת מהחזקה והשימוש המושכר על ידי השוכר."

לשון הסכם השכירות ברורה - כוונת הצדדים, המבקשת מצד אחד ומר קאופמן מן הצד השני, היתה לפטור את המשכיר, המבקשת, מכל אחריות הנובעת מהשימוש במושכר.

סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 מתייחס לפרשנות חוזה :

"(א) חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו.

..."

אומד דעת הצדדים משתמע מפורשות מלשון החוזה ומשכך, אין כל צורך לברר את נסיבות העניין או כיוב'.

1. באשר לשאלת זהות הצדדים החתומים על הסכם השכירות והצדדים לטובתם נערך הביטוח, סבורה אני כי בהסכם הזכיינות, הובהר כי אינו עומד בסתירה להסכם השכירות וכי המפעיל, הוא מר קאופמן, יבטח את העסק בסוכנות הביטוח אשר מבטחת את כל החברה. באישור קיום ביטוח ששלחה המשיבה למבקשת נכתב כי במסגרת ביטוחי הזכיינית נערכו ביטוחים גם על שם השוכר, הוא מר קאופמן. הנה כי כן, מר קאופמן אשר התקשר בהסכם שכירות עם המבקשת, ערך כמתחייב על פי ההסכם ביטוח לרכוש ולמבנה אשר שכר מן המבקשת ובהתאם למוסכם בין הצדדים שלחה המשיבה למבקשת אישור קיום ביטוח אשר מבהיר כי הינו כולל גם את המשכיר, היינו המבקשת. יוצא, כפי שהובהר מעלה, כי המבוטח על פי הפוליסה מלבד המבוטחת הראשית – בי קמעונאות – הוא גם הזכיין מר קאופמן וגם המשכירה – המבקשת.
2. באשר לשאלת קיומה של זכות התחלוף: בהסכם השכירות, אשר קדם למקרה ביטוח, הוסכם בין מר קאופמן למבקשת כי המבקשת פטורה מכל אחריות בכל הקשור למושכר וכי מר קאופמן מתחייב לשפות את המבקשת בגין כל תביעה הנובעת מהשימוש והחזקה במושכר. האם תנייה זו מונעת מן המשיבה לחזור אל המבקשת?
3. ראשית, אומר כי בנסיבות העניין מדובר בחוזים עיסקיים כלכליים שכיחים. אחר שקראתי את סעיפי החוזה וחלקם אף מצוטטים כאן, אני סבורה כי לשון החוזה ברורה ולפיו נושא השוכר, קאופמן, באחריות מלאה לכל נזק שייגרם למושכר באופן שיפטור את המשכיר מכל אחריות כלפי כולי עלמא. בכך גם תומך האמור בתצהירו של מר שטרן, אולם לאור לשונו הברורה של החוזה, אין כל צורך לפנות אל האמור בתצהיר.
4. זאת ועוד, הן בהסכם השכירות, הן בפוליסת הביטוח והן במפרט צוין במפורש כי המשיבה מוותרת על זכות התחלוף כלפי מי שהמבוטח חתם עימו על הסכם לפני מועד קרות מקרה ביטוח. השתכנעתי כי אומד דעת הצדדים שנקשרו בהסכם היה כי השוכר הסיר כל אחריות מהמשכיר בכל הקשור במושכר וכי הביטוח אשר ערך למושכר כלל כמבוטח גם את המשכיר.

לשם הנוחות להלן הסעיפים הרלוונטיים:

סעיף הוויתור כפי שמופיע בהסכם השכירות :

"השוכר משחרר את המשכיר מכל אחריות כלפיו ו/או כלפי צד ג' בכל הקשור למושכר ו/או בגין השימוש בו במשך תקופת השכירות. השוכר מתחייב לשפות את המשכיר על כל תביעה הנובעת מהחזקה והשימוש המושכר על ידי השוכר."

סעיף הוויתור על הזכות כפי שמופיע בפוליסה:

" מוסכם בזה כי בנוסף לאמור בסעיף 11 (ד) לתנאי הפוליסה, המבטח מוותר על זכות תחלוף כלפי אנשים בשירותו של המבוטח וכן כלפי אדם או גוף אשר קודם לקרות מקרה הביטוח התחייב המבוטח בכתב כי ביטוחיו יכללו ויתור על זכות תחלוף לטובתו. מבלי לגרוע מהאמור לעיל, המבטח מוותר על זכות התחלוף כלפי ..."

1. טוענת המשיבה כי המדובר בתנאי מקפח. טענה זו, לא ברור על מה היא נסמכת. אין המדובר בחוזה אחיד, אלא על חוזה שנכרת בין צדדים, בין בעל נגריה לבין שוכר, אשר ביקש לו לפתוח עסק של מכירת מוצרי תינוקות וילדים. לא מדובר בחוזה אחיד והטענה לתנאי מקפח, לקוחה מעולם החוזים האחידים ואינה במקומה.
2. האם מחייבת הסכמת המבקשת ומר קאופמן את המשיבה? האם כתוצאה מכך, אין המשיבה יכולה לשוב אל המבקשת?

סעיף החוק הרלוונטי בענייננו הוא סעיף 62 לחוק חוזה ביטוח, תשמ"א -1981 ולשונו כך:

" (א) היתה למבוטח בשל מקרה הביטוח גם זכות פיצוי או שיפוי כלפי אדם שלישי, שלא מכוח חוזה ביטוח, עוברת זכות זו למבטח מששילם למוטב תגמולי ביטוח וכשיעור התגמולים ששילם.

(ב) המבטח אינו רשאי להשתמש בזכות שעברה אליו לפי סעיף זה באופן שיפגע בזכותו של המבוטח לגבות מן האדם השלישי פיצוי או שיפוי מעל לתגמולים שקיבל מהמבטח.

(ג) קיבל המבוטח מן האדם השלישי פיצוי או שיפוי שהיה מגיע למבטח לפי סעיף זה, עליו להעבירו למבטח; עשה פשרה, ויתור או פעולה אחרת הפוגעת בזכות שעברה למבטח, עליו לפצותו בשל כך.

(ד) הוראות סעיף זה לא יחולו אם מקרה הביטוח נגרם שלא בכוונה בידי אדם שמבוטח סביר לא היה תובע ממנו פיצוי או שיפוי, מחמת קרבת משפחה או יחס של מעביד ועובד שביניהם."

סעיף 62 לחוק חוזה ביטוח, מעביר את זכותו של מבוטח אשר קיבל תגמולי ביטוח, אל המבטחת להיפרע מצד שלישי הוא המזיק, בגין תשלומים שנשאה בהם המבטחת. בהתאם לסעיף, פתוחה דרכה של המבטחת להגיש כנגד המזיק תביעת שיפוי לכספים אשר שילמה בגין מקרה הביטוח.

האם שולל ההסכם בין המבקשת למר קאופמן את זכות התחלוף מן המשיבה?

1. המשיבה טוענת כי הסכם השכירות אינו מחייב אותה באשר לזכות התחלוף. ידוע כי הסכם הזכיינות קדם להסכם השכירות. בחוזה הזכיינות מצוין בסעיפים 2.5 ו- 2.6 כי הסכם הזכיינות לא יעמוד בסתירה להתקשרות אשר המפעיל צד לה בין מכח הסכם כל שהוא ובין מכח דין. בסעיפים הר"מ צויינה התייחסות מפורשת להסכם שכירות והוא אף צורף להסכם הזכיינות. סבורה אני כי משעה שהוסיפה המשיבה את השוכר כמבוטח משני בפוליסה ומשעה שבהסכם הזכיינות קיים תנאי המעדיף ואשר אינו גורס הסכמים קודמים המחייבים את השוכר ובענייננו הסכם השכירות הכולל סעיף הפוטר את המשכיר, אזי המשיבה אשר נכנסת לנעליו של המשכיר, ויתרה אף היא על זכות התחלוף. אין משמעות בענייננו לסדר הכרונולוגי של חתימת ההסכמים.
2. בנוסף, הזכיינית, שכרה את שירותיו של יועץ חיצוני אשר על פי חוות דעתו, הופקה פוליסה מותאמת לצרכיה של הזכיינית. לאור האמור, לא ברור כיצד לא יכולה המשיבה להישמע כעת בטענה כי לא ויתרה על זכות התחלוף, כאשר סעיף זה מובא בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים בכל ההסכמים והמפרטים נשוא תביעה זו.
3. דברים יפים לענייננו נאמרו מפיו של כב' השופט זוסמן בע"א 541/67 חברת מקורות עמ' נ' שאלתיאל, פ"ד כב( 1) 625, 633-634 (1968):

"...מקום ששניים התקשרו מרצון בחוזה והסכימו ביניהם שאחד מן השניים ישא במלוא הנזק, תהא אשר תהא מידת אשמתו של השני, מה טעם יתערב בית-המשפט בדבר וישנה את תוצאות ההסכם? כלל היושר המחייב שוויון הנטל בנזיקין אינו נוהג אלא מפני שזו עילת נזיקין, באין הסכם חלוקה בין שני החייבים. אך מקום שהצדדים עשו ביניהם הסכם, חזקה עליהם ששיקולים עסקיים וכשרים הניעו אותם להסכים למה שהסכימו. אין דרכו של בית-המשפט לעשות לצדדים חוזה אחר, ואולי אפילו הוא יותר צודק מזה שהם בעצמם עשו. אם ייתכנו מקרים קיצוניים, בהם יימנע בית המשפט, מטעמים של יושר, מלבצע חיוב חוזי – ועל כך אל אאריך את הדיבור – המקרה שלפנינו אינו נמנה עליהם.

בבירור תביעת שיפוי חוזית לא תהיה איפוא 'אשמת' הצדדים נקודת המוצא, אלא השאלה תהא: מהו הנזק עליו התחייב הנתבע בהסכם לשפות את התובע? הענין הוא ענין של גילוי דעת הצדדים ולא של יושר". 

1. ולעניין שלילת זכות התחלוף בהסכם בין הניזוק למזיק, נכתב בעא 9311/99 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' נרות ירושלים אילום (1987) בע"מ, פ"ד נו (2) 550, בין היתר, מפי כב' השופטת נאור:

" שלילת זכות התחלוף של המבטח יכולה להימצא בדין. היא יכולה להימצא בהסכם. כשזכות התחלוף נשללת לפנינו חריג לשני העקרונות שעליהם עמדנו: העיקרון שהמזיק הרשלן נושא בתוצאות עוולתו, והעיקרון שקיומו של ביטוח בידי הניזוק איננו משחרר את המזיק..." ( שם בעמ' 559)

ובהמשך הפיסקה:

" לעתים זכות התחלוף נשללת על-פי הוראות שבהסכם בין הניזוק למזיק, לעתים נשללת היא בהסכם בין המבטח למבוטח. דיוננו בשלילת זכות התחלוף בין הניזוק למזיק יתמקד במקרה שבו לפני קרות הנזק נעשה הסכם שבו התחייב מי שלימים ניזוק לשחרר מאחריות את מי שלימים הזיק. כשנעשה הסכם כזה אין לניזוק זכות כלפי המזיק. מכיוון שכך, אין גם למבטח זכות כלפי המזיק: המבטח בא "בנעליו של הניזוק". אם הניזוק יסתיר מידיעת המבטח את קיום ההסכם שבינו לבין המזיק, עשוי הדבר לשחרר את המבטח מחובתו כלפי הניזוק (א' ברק "פיצויים" דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית [18], בעמ' 659-657). " (שם בעמ' 559-560 )

ובהמשך :

" ראינו שבמשפט המשווה התעוררה לא אחת השאלה אם אכן פרשנותו הנכונה של ההסכם הבסיסי היא ויתור על זכות התחלוף. כזכור, שאלת המפתח היא אם כוונת הצדדים בהסכם הבסיסי הייתה שפוליסת הביטוח שיוציא המשכיר תהיה גם "לטובתו של השוכר", שלימים הזיק לרכוש. בענייננו צוין במפורש בסעיף 15 להסכם השכירות כי על המשכיר לבטח את מבנה המושכר כך שפוליסת הביטוח תכלול תנאי של ויתור על תחלוף מצד חברת הביטוח נגד השוכר, כשהביטוח ייעשה "לטובת השוכר". נראה כי מי שניסח את הסכם השכירות שלפנינו דאג להבהיר באופן חד-משמעי את כוונת הצדדים,

ואם מותר לי לנחש – תוך הכרת השאלות שהועלו בפסיקה ובספרות והכרת שאלת המפתח: האם הביטוחים נעשים לטובת השוכר והמשכיר כאחת. בהסכם השכירות שלפנינו לא השאירו הצדדים מקום לספק ולפרשנויות. הסכם השכירות קובע מפורשות שהביטוח של המשכיר ייעשה גם "לטובת השוכר" (ולהפך).

על-כן מסקנתי היא כי ההסכם הבסיסי שבין הצדדים – הסכם השכירות – שלל את האפשרות שהמבטחת של המשכיר תחזור על השוכרת-המזיק מכוח זכות התחלוף. בכך היה ניתן לכאורה לסיים את הדיון, כיוון שאין המבוטח יכול להעביר למבטח יותר ממה שיש לו. ואולם, כפי שציינתי, לפנינו מסכת הרמונית של הסכמים."

(שם בעמ' 566-567 ).

1. דברים אלו מתיישבים עם נסיבות התובענה דנא, סבורה אני כי הצדדים לתובענה ערכו הסכמים מתוך שיקולים עסקיים ואחר שקבלו חוות דעת מיועצים חיצוניים והסתמכו על הסכמים והתקשרויות היקפיים. כל המידע היה בידי הצדדים לתובענה בשעה שחתמו על ההסכמים. טענת המשיבה כי לא התכוונה לוותר על זכות התחלוף אינה במקומה שעה שהיא אשר הפיקה את הפוליסה המתאימה לצרכיה של המבוטחת הראשית, אחר שכאמור, קיבלה חוות דעת מיועץ חיצוני הוא מאיר גיא יועצים בע"מ ואחר שמלוא המידע היה בפניה.
2. לא בנקל ידחה בית המשפט תביעה על הסף, אולם אחר ששקלתי בכובד ראש את מכלול הנסיבות ובחנתי את המסמכים שהונחו בפניי, סבורה אני כי אין לה לתובעת- המשיבה- עילת תביעה כנגד הנתבעת – המבקשת.

זכות התחלוף של המשיבה נשללת כאן בשל שניים:

האחד, בהיות הניזוק- מבוטח, בהיות המבקשת (המזיקה על פי הנטען) – מבוטחת, כאשר בפוליסה קיים ויתור על זכות התחלוף; השני, לאור ההסכם בין הניזוק למבקשת.

מכאן, דין הבקשה אשר הונחה לפניי, להתקבל.

התוצאה היא כי אני מורה על דחיית התביעה.

הנתבעת תגיש בתוך 14 יום מהיום טיעונים בשאלת ההוצאות.

התובעת תגיש טיעוניה בתוך 14 יום לאחר מכן.

המזכירות תמציא ההחלטה לב"כ הצדדים בדואר ותביא התיק לתזכורת פנימית בעוד 30 יום מהיום.

ניתנה היום, ‏י"ב סיון תשע"ג, ‏21 מאי 2013, בהעדר הצדדים.