פסק דין

פתח דבר

1. בראשית שנת 2009 שינה מפעל הפיס את מתכונת הגרלות הלוטו השבועיות שנערכו על ידו. במסגרת השינוי, גדלו הפרסים שחולקו לזוכים בהגרלות מצד אחד אך פחתו סיכויי הזכייה בפרס הראשון בכ-38% מצד שני. בעקבות כך הוגשו נגד מפעל הפיס שלוש בקשות לאישור תובענות כייצוגיות בסכום מצטבר של כארבעה מיליארד ש"ח: ת"צ 2023/09 שהוגשה על ידי מאיה בן עדי (להלן: "בקשת האישור של בן עדי" או "בקשת בן עדי", ו"בן עדי"); ת"צ 19621-09-09 שהוגשה על ידי חנוך רדליך (להלן: "בקשת האישור של רדליך" או "בקשת רדליך", ו"רדליך"); ות"צ 23904-12-09 שהוגשה על ידי שמואל אחימן (להלן: "בקשת האישור של אחימן" או "בקשת אחימן", ו"אחימן").

בעוד שהרקע העובדתי שביסוד בקשות האישור דומה ועניינו שינוי מתכונת הגרלות הלוטו, בהיבט המשפטי נבדלות הבקשות כאשר ההבדל העיקרי הוא בין בקשות האישור של בן עדי ורדליך מעברו האחד של המתרס, לבין בקשת האישור של אחימן מעברו השני. בתמצית, ליבת בקשות בן עדי ורדליך היא בטענה שלפיה מפעל הפיס קיים את הגרלות הלוטו החדש שלא כדין, משלא קיבל אישור מראש ובכתב ממשרד האוצר לקיימן כמתחייב מההיתר הכללי שניתן לו לביצוע הגרלות. לעומתן, מתמקדת בקשת אחימן בעילת ההטעיה בפרסום – לטענת אחימן, הפרסום של תכנית הלוטו החדש הטעה את צרכני הלוטו שכן לא גילה להם כי לצד העלייה בשווי הפרסים המחולקים בלוטו החדש, פחתו סיכויי הזכייה בפרס הראשון בכ-38% לעומת הלוטו הישן.

רקע עובדתי והצגת נושא הדיון

1. המשיב, מפעל הפיס (להלן: "מפעל הפיס"), הוא מוסד ללא כוונת רווח שתכליתו היא גיוס כספים לצורך הגשמת מטרות ציבוריות בתחומי החינוך, הבריאות, הרווחה, האמנות ואיכות הסביבה. גיוס הכספים מהציבור מתבצע באמצעות עריכתם של הגרלות ומשחקי מזל. לאחר חלוקת הפרסים לזוכים, מחולקת יתרת ההכנסות של מפעל הפיס לטובת פרויקטים ציבוריים שונים ולרווחת הציבור.

ההיתר העקרוני לעריכת ההגרלות על ידי מפעל הפיס ניתן לו מכוח החוק. ככלל, סעיף 225 לחוק העונשין, התשל"ז–1977 (להלן: "חוק העונשין") אוסר על ארגון ועריכת הימורים. אלא שלכלל זה קיים חריג הקבוע בסעיף 231(א)(2) לחוק העונשין, ולפיו מותרים "הימורים או הימור מסוים שעורך מפעל הפיס בהיתר מראש מאת שר האוצר או מאת מי שהשר הסמיכו לכך". ואכן מעת לעת ניתן למפעל הפיס היתר מטעם משרד האוצר, שהוא הרגולטור לעניין זה, לעריכת הגרלות (להלן: "משרד האוצר" או "הרגולטור"). בעת הרלוונטית לבקשות דנא, חל ההיתר שניתן למפעל הפיס ביום 28/2/2007 ופורסם ברשומות ביום 18/7/2007 (י"פ 5692) [להלן: "ההיתר"; ראו נספח 2 לבקשת האישור של בן עדי וכן נספח 1 לתגובת מפעל הפיס לבקשה זו (להלן: "תגובת מפעל הפיס"). יוער כי תגובות מפעל הפיס לבקשת בן עדי ולבקשת רדליך הן דומות ולכן ההתייחסות אליהן תהיה כאל תגובה אחת].

ההיתר ניתן לתקופה שבין 1/3/2007 לבין 31/12/2011 ולמספר סעיפים בו נודעת חשיבות לענייננו: סעיף 1 מפרט את ההגרלות שהותרו, והסיפא שלו קובעת כי "כל שינוי בתנאי ההגרלות, לרבות שינויים בסכומים ובתדירויות המפורטים לעיל, טעונים אישור מראש ובכתב של שר האוצר או מי שהשר הסמיכו לשם כך". סעיף 2 מורה כי "מפעל הפיס יודיע לשר האוצר או למי שהשר הסמיכו לשם כך על שינוי במחיר ההשתתפות בהגרלות המפורטות לעיל ועל שינוי בשיטות ובאופן שיווקן והם ייכנסו לתוקף מיד עם אישורם בידי שר האוצר או מי שהשר הסמיכו לשם כך, או בתום שלושים ימים מיום מסירת ההודעה, זולת אם הודיע על התנגדותו להם, כולם או חלקם". סעיף 11 להיתר מוסיף כי "מפעל הפיס יפרסם את כל תוכניות ההגרלות באתר האינטרנט שלו שכתובתו: www.pais.co.il. תוכניות ההגרלות ועדכונים להן טעונים אישור שר האוצר או מי שהשר הסמיכו לשם כך ויפורסמו ברשומות כחלק בלתי נפרד מההיתר" (ההדגשות שלי – ע.ב.). תכניות ההגרלות השונות שעורך מפעל הפיס אכן מפורסמות ברשומות, כמו גם באתר מפעל הפיס, כמתחייב מסעיף 11 להיתר.

1. אחת ההגרלות המרכזיות שעורך מפעל הפיס היא הגרלת הלוטו שמהותה בניסיון המשתתף להמר מהם 6 המספרים שיעלו בגורל, לצד מספר נוסף שמוגרל מיד לאחר מכן ומכונה "המספר החזק" או "המספר הנוסף". משתתף המנחש נכונה את 6 המספרים וכן את המספר החזק, זוכה בפרס הראשון בלוטו, ואם השתתף ב"לוטו הכפול" – שהיא אותה הגרלה רק בתשלום דמי השתתפות כפולים – יזכה בפרס כפול לעומת המשתתף ב"לוטו הרגיל" (להלן: "הלוטו הרגיל" ו"הלוטו הכפול"). ניחושם של חלק מהמספרים שעלו בגורל מזכה את המשתתף בפרס משני, בהתאם למספר הניחושים הנכונים.

בעבר, נדרש המשתתף בהגרלת הלוטו לנחש נכונה 6 מספרים מתוך 34 אפשרויות וכן מספר נוסף מתוך 10 אפשרויות (לעיל ולהלן: "הלוטו הישן"). בסוף שנת 2008 החליט מפעל הפיס לשנות את מתכונת הגרלת הלוטו ולהשיק מתכונת הגרלות חדשה (לעיל ולהלן: "הלוטו החדש"). במסגרת הלוטו החדש, נדרשו המשתתפים לנחש 6 מספרים מתוך 37 אפשרויות – לעומת 34 בלוטו הישן; וכן מספר נוסף מתוך 8 אפשרויות – לעומת 10 בלוטו הישן. ההגרלות בתקופה הרלוונטית לבקשות האישור נושא הדיון, נערכו במתכונת הלוטו החדש.

אין מחלוקת כי במסגרת הלוטו החדש הוגדל שווי הפרסים לזוכים – הן הפרס הראשון והן רוב הפרסים המשניים. עוד אין חולק כי במסגרת הלוטו החדש הופחתו סיכויי הזכייה בפרס הראשון בכ-38%: מ-1 לכ-13 מיליון בלוטו הישן, ל-1 לכ-18.5 מיליון בלוטו החדש. יצוין כי לטענת מפעל הפיס, חרף ההפחתה בסיכויי הזכייה ולנוכח העלאת שווי הפרסים, השינוי במתכונת הלוטו הוביל לכך שאחוז החזר הפרסים לציבור – קרי: תוחלת הזכייה – גדל מכ-56.5% לכ-60%. עוד טוען מפעל הפיס כי לאחר הפעלת מתכונת הלוטו החדש, היו יותר משתתפים שהפכו ל"מיליונרים", כלומר זכו בפרס העולה על מיליון ש"ח.

1. ביום 30/11/2008 נשלח מכתב מטעם מפעל הפיס למנכ"ל משרד האוצר דאז, מר ירום אריאב, שעניינו השינוי האמור בשיטת הגרלת הלוטו שהיה בכוונתו של מפעל הפיס להחיל מיום 18/2/2009 (להלן: "מכתב השינוי"; נספח 4 לתגובת מפעל הפיס). עיקרו של מכתב השינוי לענייננו מצוי בסעיפיו הראשונים, שלפיהם:

"1. בהתאם לסעיף 2 להיתר לעריכת הגרלות (ההדגשה שלי – ע.ב.) מיום 28/2/2007 (ההיתר כהגדרתו לעיל – ע.ב.), הרינו להודיע כי מפעל הפיס החליט לבצע שינויים במתכונת הגרלות ה"לוטו" הכוללים את המאפיינים הבאים:

2. גודל המטריצה בהגרלת הלוטו החדש יהיה 6:37 ועוד 1:8, דהיינו, בהגרלה יעלו בגורל 6 מספרים מתוך המספרים 1 עד 37 (ועד בכלל), וכן מספר אחד מתוך המספרים 1 עד 8 (ועד בכלל). ובהתאם לכך על המשתתף לסמן בכל טבלה שבטופס, לפי בחירתו 6 מתוך 37 המספרים שיודפסו בטבלה אחת ועוד מספר אחד מתוך 8 מספרים ("המספר החזק") שיודפסו בטבלה השנייה..." (ההדגשות במקור – ע.ב.).

עוד צוין במכתב השינוי כי "מסלול הדאבל לוטו יותאם להגרלה החדשה ועקרונותיו יישארו כשהיו".

משרד האוצר לא הגיב על מכתב השינוי. יחד עם זאת, ביום 21/12/2008 התקבל במפעל הפיס אישור מנכ"ל משרד האוצר לקיום מסלול "הלוטו הכפול" לתקופה נוספת, עד תום תקופת ההיתר ביום 31/12/2011 (נספח 6 לתגובת מפעל הפיס). ביום 23/2/2009 פורסמה תכנית הלוטו החדש ברשומות (י"פ 5920; ראו נספח 5 לתגובת מפעל הפיס, להלן: "תכנית הלוטו החדש"). בסעיף 8 לתכנית הלוטו החדש פורט אופן ביצוע ההגרלות, לרבות העובדה כי בלוטו החדש נדרש המשתתף לנחש 6 מספרים מתוך 37 אפשרויות וכן את המספר הנוסף מתוך 8 אפשרויות. בסמוך לאחר פרסום תכנית הלוטו החדש הוחל בביצוע ההגרלות במתכונת זו. על גבי הטפסים החדשים צוין כי תנאי ההשתתפות בהגרלת הלוטו קבועים בתכנית הלוטו החדש, שפורסמה בילקוט הפרסומים (דוגמא לטופס צורפה כנספח ג לבקשת רדליך). המעבר ללוטו החדש פורסם באמצעי תקשורת רבים – בעיתונות, ברדיו, בשלטי חוצות וכיוצא באלה. בפרסומיו המסחריים הדגיש מפעל הפיס את העובדה שהפרסים בלוטו החדש גדלו, אך לא ציין כי בלוטו החדש הופחתו סיכויי הזכייה בפרס הראשון בכ-38%.

1. כעבור זמן, ביום 25/3/2009, התקבל אצל מפעל הפיס מכתב מאת מנכ"ל משרד האוצר במסגרתו נדרש מפעל הפיס, בראשונה, להפסיק את ההגרלות הנערכות במתכונת הלוטו החדש (להלן: "המכתב הראשון", נספח 9 לתגובת מפעל הפיס). לשיטת משרד האוצר כעולה מהמכתב הראשון, המעבר ללוטו החדש מהווה שינוי בתנאי ההגרלות ולכן שומה היה על מפעל הפיס לקבל אישור מראש ובכתב משר האוצר או מי שהשר הסמיכו לכך, כקבוע בסעיף 1 להיתר; ומשמפעל הפיס לא עשה כן הרי הוא מפר את ההיתר והוא נדרש, עד ליום 4/4/2009, לחדול מקיום הגרלות הלוטו החדש.

בעקבות מכתב זה, התקיימו פגישות בין נציגי משרד האוצר ונציגי מפעל הפיס, כשהם מלווים ביועציהם המשפטיים. לטענת מפעל הפיס, עיקרם של המגעים בין הצדדים לא נסב על השינוי בתכנית ההגרלות אלא בהגדלת חלקו של משרד האוצר בתקבולי מפעל הפיס. עוד טוען מפעל הפיס כי במהלך תקופה זו התיר מנכ"ל משרד האוצר מספר פעמים את המשך הפעלת הגרלת הלוטו הכפול וכן את הגרלת הלוטו השבועית השלישית, שנערכו על פי המתכונת החדשה. מנגד, טען משרד האוצר בשעתו כי גם בפגישות אלה הובהר למפעל הפיס כי המעבר ללוטו החדש אינו מסוג השינויים המתאפשר במסגרת סעיף 2 להיתר אלא דורש את אישורו מראש ובכתב של משרד האוצר (ראו תגובת משרד האוצר, כהגדרתה להלן).

כך או אחרת, ביום 15/9/2009 נשלח למפעל הפיס מכתב נוסף מאת משרד האוצר (להלן: "המכתב השני", נספח 12 לתגובת מפעל הפיס). במסגרתו חזר משרד האוצר על עמדתו שהובעה במכתב הראשון, שלפיה השינויים שבוצעו בהגרלת הלוטו לא קיבלו את האישור הנדרש ולכן המשך עריכתן של הגרלות הלוטו במתכונת החדשה מהווה הפרת ההיתר והדין. מפעל הפיס נדרש לחדול מקיום הגרלות הלוטו החדש ולחזור למתכונת ההגרלות של הלוטו הישן לא יאוחר מיום 15/10/2009, שאם לא כן יבוטל האישור שניתן לו לעריכת הגרלות הלוטו הכפול. יצוין כי המחלוקת בין משרד האוצר למפעל הפיס בשאלה אם הגרלות הלוטו החדש מתקיימות בהתאם להיתר כגרסת מפעל הפיס, או מהוות הפרה שלו כגרסת משרד האוצר – פורסמה באמצעי התקשורת בזמן אמת (ראו למשל נספח 13 לתגובת מפעל הפיס).

1. בעקבות המכתב השני, הגיש מפעל הפיס ביום 4/10/2009 עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק נגד שר האוצר ומנכ"ל משרד האוצר; ובמסגרתה עתר להורות למשרד האוצר לחזור בו מדרישתו להפסיק את הגרלות הלוטו החדש וכן למתן צו ביניים שימנע את הפסקת ההגרלות האמורות עד להכרעה בעתירה (בג"ץ 7912/09; להלן: "העתירה", נספח 14 לתגובת מפעל הפיס). משרד האוצר הגיש את תגובתו לעתירה (לעיל ולהלן: "תגובת משרד האוצר"; נספח א לבקשת רדליך מיום 22/2/2011 להזמנת מנכ"ל משרד האוצר לעדות, שנמחקה בהסכמת הצדדים). ביום 12/10/2009 ניתן צו ביניים כמבוקש.

בהמשך התקיימו מגעים בין מפעל הפיס לבין משרד האוצר שהובילו להסדר פשרה, כאמור בהודעה שהוגשה על ידי מפעל הפיס – בהסכמה – לבית המשפט הגבוה לצדק ביום 19/11/2009 (להלן: "ההודעה" ו"הסדר הפשרה", נספח 16 לתגובת מפעל הפיס). על פי ההודעה האמורה, אלה עיקרי הסדר הפשרה שאליו הגיעו הצדדים:

"תוך עמידה על כל טענותיו לגבי חוקיות פעולתו, ומבלי להסכים לטענות המשיבים בדבר אי-חוקיות השינויים בתוכנית הגרלות הלוטו, אלא מתוך שאיפה כנה לחסל אי-הבנות, אף אם בתום לב, עם משרד האוצר (שהוא הרגולטור שלהיתר ממנו נזקק מפעל הפיס לשם פעילותו על פי סעיף 231(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977), כפי שהתגלעו בחדשים האחרונים, למנוע היווצרותן בעתיד ולפתוח דף חדש ביחסיו עם משרד האוצר ולנהלם מכאן ואילך בהבנה מלאה, יגיש העותר למשרד האוצר בתוך עשרה ימים בקשה חדשה לאישור השינויים בתוכנית הגרלות הלוטו. העותר יפעל לפי הנחיות משרד האוצר על פי ההיתר, בכל הנוגע לתוכנית הגרלות הלוטו, כפי שיינתנו, בין היתר, בעקבות הבקשה החדשה, הדיונים שיתקיימו וכל בקשה שתוגש בעתיד. מוסכם על הצדדים כי צו הביניים שניתן על ידי כב' השופט דנציגר ביום 12.10.2009 יעמוד בתוקפו עד ליום 31.12.2009. העותר יפעל על פי ההנחיות של משרד האוצר בהתאם להוראות ההיתר. מוסכם שהעותר לא יראה בקשה שלו כמאושרת מכללא, בהתאם לסעיף 2 להיתר, גם בנושאים שיוסכם שהם בגדרו של הסעיף האמור, בלי לתזכר עליה בכתב את משרד האוצר, לא יאוחר מעשרה ימים לפני תום מועד שלושים הימים הקבוע בהיתר, ולהפנות את תשומת לבו במפורש למשמעות הימנעותו מתשובה."

ביום 27/11/2009 נתן בית המשפט הגבוה לצדק תוקף של פסק דין להסדר הפשרה (להלן: "פסק הדין", נספח 17 לתגובת מפעל הפיס).

בעקבות הסדר הפשרה, ביום 15/3/2010 נשלח מכתב מאת מנכ"ל משרד האוצר למפעל הפיס, במסגרתו נדרש האחרון להגיש מתכונת חדשה להגרלת הלוטו בהתאם לקווי מדיניות והיבטים ציבוריים שנקבעו על ידי משרד האוצר, וזאת עד לאוגוסט 2010 (נספח 18 לתגובת מפעל הפיס). עוד נדרש במכתב זה כי סכום הפרס הראשון לא יעלה על 28 מיליון ש"ח (56 מיליון ש"ח בלוטו הכפול) החל מיום 1/4/2010; לאחר מכן ולבקשת מפעל הפיס נדחה המועד ליום 1/5/2010.

מפעל הפיס הגיש אפוא בקשה חדשה להמשך קיומן של הגרלות הלוטו החדש. על פי האמור בתצהיר מטעם מפעל הפיס בתמיכה לתגובתו לבקשות האישור של בן עדי ורדליך, נכון למועד התצהיר (8/11/2010) טרם התקבלה החלטה במשרד האוצר; כך שמפעל הפיס, לטענתו, המשיך בביצוע הגרלות הלוטו החדש באישור משרד האוצר – משמשרד האוצר לא הורה אחרת.

תמצית השתלשלות ההליכים בבקשות האישור

1. לאחר הגשתן, הועברה כל אחת מבקשות האישור לטיפולו של מותב אחר. תביעת רדליך אף הוגשה לבית המשפט המחוזי מרכז ורק לאחר מכן הועברה לבית משפט זה. טרם שהגיש תגובות לבקשות האישור, ביקש מפעל הפיס לקבוע כי יינתנו הוראות לעניין אופן ניהול הדיון בשלוש הבקשות (להלן: "הבקשה למתן הוראות"). במסגרת הבקשה למתן הוראות נטען, בתמצית, כי עניינן של בקשת בן עדי ובקשת רדליך הוא אחד – עריכת הגרלות הלוטו החדש שלא כדין; וכן כי הקבוצה הנטענת בבקשת האישור של רדליך כוללת את הקבוצה הנטענת בבקשת האישור של בן עדי, משום שהיא מתייחסת לכלל המשתתפים בהגרלות הלוטו החדש בעוד שבן עדי כוללת בקבוצתה רק את המשתתפים בהגרלות הלוטו הכפול במתכונת החדשה. לעומת זאת, בקשת אחימן הוגשה בעניין אחר והוא הטעיה בפרסום, אך לשיטת מפעל הפיס הסעד המבוקש במסגרתה כלול אף הוא בסעד שנתבקש בבקשת רדליך.

לאחר שהוגשו תגובות לבקשה למתן הוראות, נקבע בהחלטתו של כבוד סגן הנשיא (כתוארו אז) י' זפט כי הדיון בשלושת התיקים יתנהל בפני מותב זה. במהלך הדיון שהתקיים בפניי ביום 28/4/2011, ביקשו המבקשים לפצל את הדיון בין בקשות בן עדי ורדליך מצד אחד לבין בקשת אחימן מצד שני. כאמור בהחלטתי שניתנה במהלך הדיון (להלן: "ההחלטה"), לא ראיתי מקום לפצל את הדיון בשלוש בקשות האישור; ואף לא להידרש בשלב זה לשאלה מי מהמבקשים או באי כוחם ינהלו את ההליכים בהמשך, משזו עשויה להתייתר. עוד נקבע בהחלטה כי השאלות הטעונות הכרעה הן משפטיות בעיקרן, ולכן גם אין מקום לקיים חקירה של המצהירים על תצהיריהם. התיקים נקבעו אפוא להגשת סיכומים. לנוכח הדמיון הרב בבקשות האישור של בן עדי ורדליך נקבע כי הם יגישו את סיכומיהם במשותף; וכך היה. בנסיבות אלה, עיקר ההתייחסות להלן לבקשות בן עדי ורדליך תוקדש לטענות שנטענו בסיכומיהם המשותפים. יצוין כבר כעת כי ישנן טענות שהועלו על ידי בן עדי ורדליך בראשונה בסיכומיהם, מבלי שנטענו על ידי מי מהם קודם לכן.

1. רדליך הגיש שלוש בקשות לצירוף ראיות לבקשת האישור מטעמו: האחת הוגשה לבית משפט מחוזי מרכז עוד טרם שהועבר התיק לטיפולי ובמסגרתה התבקש צירופה של תגובת משרד האוצר. במסגרת הדיון שהתקיים בפניי ביום 28/4/2011 הוסכם בין הצדדים כי תגובת משרד האוצר תהווה חלק מחומר הראיות; הבקשה השנייה הוגשה לכבוד השופטת מ' אגמון-גונן, אף זאת טרם שהועבר התיק לטיפולי, ובמסגרתה התבקש צירופו של הסדר הפשרה ופסק הדין כהגדרתם לעיל. בהחלטתה מיום 3/1/2010 נעתרה השופטת אגמון-גונן לבקשה, הגם שהוסיפה וקבעה כי "המבקש יבהיר האם פסק דינו של בימ"ש העליון, אינו מייתר את התובענה הייצוגית". בתגובה להחלטה זו הוגשה הודעת הבהרה מטעם רדליך במסגרתה נטען כי פסק הדין דווקא תומך בתביעתו; בבקשה השלישית התבקש צירופו של פרק מתוך דוח מבקר המדינה לשנת 2010 שכותרתו "הגרלות מפעל הפיס – ארגון, פיקוח ובקרה" (להלן: "דוח מבקר המדינה"). בהחלטתי מיום 15/6/2011 הותר צירוף דוח מבקר המדינה – כראיה לקיומו בלבד.

לנוכח השוני בטענות ובעילות המשפטיות שבין בקשות בן עדי ורדליך מחד גיסא לבין בקשת אחימן מאידך גיסא, יפוצל הדיון להלן בהתאם. טרם שאפנה לבחינת וניתוח השאלות הדורשות הכרעה בבקשות אלה, אתייחס בתמצית למסגרת הנורמטיבית הכללית בדבר אישור תובענה כייצוגית.

המסגרת הנורמטיבית – התנאים לאישור תובענה כייצוגית

1. התנאים לאישור תובענה כייצוגית פזורים על פני כמה מסעיפי חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו–2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות" או "החוק"). מטרתם של תנאים אלה היא ליצור הבחנה בין תובענות הראויות להתברר כייצוגיות, לבין תובענות שיש בהן משום ניצול לרעה של המוסד הייצוגי והן אף עלולות להסב נזק לקבוצה המיוצגת, לנתבעים או לציבור בכללותו. החוק חותר לשיפור ההגנה על זכויות של פרטים באוכלוסייה – ובמיוחד מי שנמצאים בעמדה נחותה מבחינת כוח כלכלי ומשפטי ביחס לתאגידים שונים הפועלים במשק (ראו סעיף 1 לחוק). החוק מבקש לקדם הגשה וניהול של תובענות ייצוגיות שיש בצידן תועלת ציבורית, ולהסיר מסדר היום תובענות סרק.

סעיף 3(א) לחוק קובע כי ניתן לנהל תובענה ייצוגית רק בעילה מתוך רשימה סגורה של עילות המפורטות בתוספת השנייה לחוק. סעיף 4(א) לחוק מוסיף כי התובע המייצג צריך שיהא בעל עילת תביעה אישית נגד הנתבע; ואולם יוער כי תנאי זה אינו חורץ את דינו של ההליך לחסד או לשבט – שכן על פי סעיף 8(ג)(2) לחוק, בהעדר עילת תביעה אישית ובכפוף להתקיימות שאר התנאים הנדרשים לאישור התובענה כייצוגית, לבית המשפט סמכות להורות על החלפת התובע המייצג באחר.

סעיף 8(א) לחוק מקנה לבית המשפט שיקול דעת אם לאשר ניהולה של תובענה כייצוגית בהתקיים מספר תנאים מצטברים נוספים:

"בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:

1. התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
2. תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;
3. קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;
4. קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב."

שומה על מי שמבקש לאשר את תביעתו כייצוגית לצלוח משוכות אלה. לצורך הדיון בענייננו, נודעת חשיבות מרכזית לתנאים המנויים בס"ק (1) ו-(2).

באשר לתנאי בדבר קיומן של שאלות מהותיות משותפות – כבר נפסק על ידי בית המשפט העליון כי "נקודת המוצא היא, כי לא נדרש שכל השאלות המתעוררות בגדר התובענה הייצוגית תהיינה משותפות לחברי הקבוצה. די בכך שיש שאלות משותפות של עובדה או משפט שהן 'מהותיות'." [ראו: ע"א 6687/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים, סעיף 25 לפסק דינו של כבוד השופט (כתוארו אז) א' גרוניס (20/7/2010)]. בעניין זה יש רלוונטיות להיקף ולמשקל הנודע לשאלות המשותפות אל מול השאלות הפרטניות (שם, בסעיף 27 לפסק הדין) [וראו גם: רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי, סעיף 11 לפסק דינו של כבוד המשנה לנשיאה (כתוארו אז) א' ריבלין (5/7/2012), להלן: "עניין עמוסי"].

בנושא קיומה של אפשרות סבירה כי השאלות המהותיות בתובענה יוכרעו לטובת הקבוצה – על פי ההלכה הנוהגת שומה על המבקש להניח כבר בבקשת האישור תשתית מתאימה להוכחת עילות התביעה, הן מבחינה משפטית והן מבחינה ראייתית. בית המשפט מצידו נדרש להיכנס לעובי הקורה, ולבחון אם על סמך תשתית זאת יש סיכוי סביר להכרעה בתובענה לטובת הקבוצה [ראו למשל: רע"א 729/04 מדינת ישראל נ' קו מחשבה בע"מ, סעיף 10 לפסק דינו של כבוד השופט (כתוארו אז) א' גרוניס (26/4/2010)]. שאלת נטל ההוכחה הרובץ לפתחו של המבקש בשלב המקדמי של בקשת האישור והיקף בחינתה על ידי בית המשפט נדונה גם בפסיקה שיצאה באחרונה מלפני בית המשפט העליון (ראו עניין עמוסי וכן רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת ציפוי מתכות עמק זבולון בע"מ, סעיף 59 לפסק דינה של כבוד השופטת ד' ברק-ארז ופסק דינו של כבוד השופט י' דנציגר שהיוו את דעת הרוב (11/4/2013)]. פסיקה זו אינה משנה ואף תומכת להבנתי בהלכה העקרונית, הידועה והמקובלת בשיטתנו, שלפיה שומה על מי שמבקש להיות תובע מייצג להרים נטל ראשוני משמעותי ולהעמיד תשתית ראייתית ראויה לכאורה לביסוס עילתו. על התובע המייצג לעשות כן באופן שניתן יהיה לקבוע כי קיימת אפשרות סבירה להכרעה לטובת הקבוצה, שאם לא כן אין לאפשר את ניהול התובענה כייצוגית.

לעניין התנאי הקבוע בסעיף 8(א)(2) שלפיו על התובענה הייצוגית להיות "הדרך היעילה וההוגנת" להכרעה במחלוקת, נדרש בית המשפט לשקול את היתרונות והחסרונות שבניהול התביעה כייצוגית, בהשוואה לניהול תביעות נפרדות או צירוף תובעים, ואף לחלופות אחרות הקבועות בדין המנהלי והפלילי. במסגרת תנאי זה יש לבחון, למשל, את גודל הקבוצה ואם הוא מצדיק ניהול התובענה כייצוגית; את היקף הנזק שנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה; ואת מידת השונות בין חברי הקבוצה, כאשר שונות גדולה מדי עלולה להביא לאי התקיימות התנאי האמור. בהקשר זה ניתן לומר כי קיימת חפיפה חלקית בין הדרישה שהתובענה הייצוגית תהיה "הדרך היעילה וההוגנת" לבין התנאי שלפיו קיימות שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכל חברי הקבוצה. כאשר השאלות האינדיבידואליות הן המרכזיות והשאלות המשותפות הן שוליות או אף נעדרות בכלל, לא יהיה זה יעיל והוגן לנהל את התובענה כייצוגית.

תביעות בן עדי ורדליך

טענות הצדדים

1. על פי הנטען בבקשת האישור מטעמה ובתצהיר שניתן בתמיכה לה, בן עדי נוהגת להשתתף בהגרלות הלוטו שעורך מפעל הפיס. ביום 8/9/2009 רכשה בן עדי כרטיס השתתפות בהגרלת הלוטו, במסגרת הלוטו הכפול. גם בבקשת האישור של רדליך ובתצהירו נטען כי הוא משתתף מדי פעם בהגרלות הלוטו, בסכום של כ-200 ₪ בחודש.

לגרסת בן עדי ורדליך בבקשות האישור מטעמם, ובתמצית, החל מחודש פברואר 2009 מקיים מפעל הפיס את הגרלות הלוטו שלא כדין ובניגוד לתנאי ההיתר. זאת תוך ביצוע עבירה פלילית והטעיית ציבור הצרכנים לסבור כי הגרלות הלוטו ממשיכות להיערך בהתאם להיתר שניתן למפעל הפיס על ידי משרד האוצר.

לטענת בן עדי ורדליך, השינוי שביצע מפעל הפיס במתכונת הגרלות הלוטו מהווה "שינוי בתנאי ההגרלות" – וככזה הוא דורש אישור מראש ובכתב של שר האוצר או מי שהסמיך לשם כך, כקבוע בסעיף 1 להיתר. לעמדת בן עדי ורדליך, השאלה שעל הפרק היא פשוטה וברורה: האם ניתן למפעל הפיס היתר להגרלות הלוטו החדש, אם לאו. משעה שאין מחלוקת עובדתית שלא ניתן למפעל הפיס אישור מראש ובכתב מטעם שר האוצר או מי שהסמיך לכך לביצוע הגרלות הלוטו החדש, מסיקים בן עדי ורדליך ואף מבקשים לקבוע כאן כי מפעל הפיס פעל בניגוד להיתר. עוד נטען, כי מפעל הפיס הגיש את העתירה לבג"ץ במטרה להכשיר בדיעבד את אי החוקיות שהיה בפועלו. בן עדי ורדליך מוסיפים כי מפעל הפיס ידע שנדרש לו אישור כאמור וכי בלעדיו הוא פועל שלא כדין, ובכל זאת בחר להמשיך ולמכור את טופסי ההשתתפות בלוטו החדש לצרכנים מבלי לגלות להם את המחלוקת שבינו לבין משרד האוצר בנדון.

תימוכין לתביעתם מבקשים בן עדי ורדליך למצוא בתגובת משרד האוצר ובדוח מבקר המדינה. לטענתם, גם מתגובת משרד האוצר לעתירה עולה כי הסעיף החולש על השינוי שערך מפעל הפיס במתכונת ההגרלות הוא סעיף 1 להיתר. זאת, בניגוד לעמדת מפעל הפיס שלפיה הסעיף החל בנסיבות העניין הוא סעיף 2 להיתר. בן עדי ורדליך מדגישים את טענת משרד האוצר שלפיה סעיף 1 להיתר – הדורש אישור מראש ובכתב של שר האוצר או מי שהסמיך לשם כך – חל כאשר מדובר בשינוי מהותי, דוגמת השינוי שנעשה בפועל על ידי מפעל הפיס במעבר ללוטו החדש שבמסגרתו הוקטנו סיכויי הזכייה בלוטו החדש. לעומת זאת, סעיף 2 להיתר חל כאשר מדובר בשינוי מינורי או טכני. נקבע שם כי ניתן להסתפק גם באי התנגדות משרד האוצר לשינוי ולראות בכך משום אישור בפועל. לגרסת בן עדי ורדליך, תגובת משרד האוצר כשלעצמה מהווה הוכחה לכאורה של העובדות שביסוד תביעתם, באופן שיש אפשרות סבירה שהיא תוכרע לטובת הקבוצה. בן עדי ורדליך מוסיפים כי גם עצם פרסומו בציבור של דוח מבקר המדינה בנוגע להתנהלות מפעל הפיס בשיווק ועריכת הגרלות הלוטו החדש תומך באפשרות שתביעתם תוכרע לטובת הקבוצה; ואולם ייאמר כבר כעת כי דין טענה זו להידחות, באשר נקבע זה מכבר שדוח מבקר המדינה מהווה ראיה לקיומו בלבד – וממילא לא הוכח תוכנו, וכיצד אם בכלל זה תומך בטענותיהם.

בסיכומים המשותפים שהגישו בן עדי ורדליך טענו עוד ובראשונה כי אילו ידעו – הם וחברי הקבוצה שהם מבקשים לייצג – שהגרלות הלוטו החדש מתקיימות מבלי שניתן אישור מראש ובכתב ובניגוד להיתר כנטען, לא היו משתתפים בהגרלות אלה (להלן: "טענת ההסתמכות של בן עדי ורדליך").

עוד יצוין להשלמת התמונה, כי בכתבי טענותיהם של בן עדי ורדליך מוזכרת גם הטענה שלפיה בהגרלות הלוטו החדש פחתו סיכויי הזכייה בשיעור ניכר, תוך העשרת קופתו של מפעל הפיס. אלא שטענה זו בדבר הפחתת סיכויי הזכייה בלוטו החדש, העומדת בבסיס בקשת אחימן כפי שעוד יפורט, נזכרה רק בדרך אגב בבקשותיהם של בן עדי ורדליך ואינה מהווה את העילה שביסודן. אמנם, בסיכומים שהגישו ביקשו בן עדי ורדליך להדגיש טענה זו, ובין היתר טענו כי שינוי המביא להפחתת סיכויי הזכייה הוא שינוי מהותי שהסעיף החל לגביו הוא סעיף 1 להיתר. אך "הדגשה" זו נעשתה רק בסיכומיהם ומהווה הרחבת חזית בנסיבות העניין. הטענה העיקרית שבפיהם הייתה ונותרה כי מפעל הפיס פועל שלא כדין ובניגוד להיתר.

1. בן עדי ורדליך מבקשים לנהל תובענה ייצוגית נגד מפעל הפיס, בשמו של "כל מי שרכש כרטיסי הגרלות 'לוטו' ו/או 'דאבל לוטו' במתכונתם החדשה החל מחודש פברואר 2009 ועד ליום הגשת התביעה (21.9.09)" (סעיף 102 לסיכומיהם). יוער כי הגדרה זו שבסיכומים זהה במהותה להגדרת הקבוצה בבקשת האישור של רדליך, שהתייחסה למשתתפים בהגרלות הלוטו החדש – בין הלוטו הרגיל ובין הלוטו הכפול – בעוד שהגדרת הקבוצה בבקשת האישור של בן עדי הוגבלה למשתתפי הלוטו הכפול בלבד.

עילות התביעה העיקריות של בן עדי ורדליך כפי שעולה מסיכומיהם הן הפרת חובה חקוקה של הוראות סעיפים 225 ו-231(א)(2) לחוק העונשין והטעיה בניגוד להוראות סעיפים 2, 4 ו-7 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א–1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן").

יוער כי בכתבי טענותיהם של בן עדי ורדליך – הן בבקשות האישור הנפרדות שהגישו והן בסיכומים המשותפים מטעמם – נזכרו עילות רבות נוספות, מן הגורן ומן היקב, כגון תרמית, הפרת חוזה ועקרון תום הלב, ניצול מצוקת הצרכן, ניצול מעמד לרעה על ידי מונופולין, עשיית עושר ולא במשפט, רשלנות וכיוצא באלה טענות שנטענו בעלמא וללא כל תימוכין. חלק מהעילות אף הועלו רק בשלב הסיכומים. ייאמר כבר כעת כי בן עדי ורדליך כשלו להניח תשתית לכאורית ראויה לעילות אלה – הן ברמת הראיה והן ברמת הטיעון; ולא כל שכן בנוגע לטענה שלפיה עסקינן ב"מעשה תרמית מתוחכם", שעה שטענת תרמית וההליך הייצוגי מציבים בפני התובע דרישות ראייתיות מוגברות ביחס לתביעה רגילה, ובן עדי ורדליך כשלו כאמור לעמוד בהן. איני רואה מקום, אפוא, לדון בעילות הנזכרות; וההתייחסות בפסק הדין להלן בכל הנוגע לבקשות האישור שהגישו, תתמקד בעילות של הפרת חובה חקוקה והטעיה בניגוד לחוק הגנת הצרכן.

הסעדים המרכזיים שנתבקשו במסגרת הסיכומים שהגישו בן עדי ורדליך הם סעד הצהרתי שלפיו מפעל הפיס הטעה את הצרכנים, וכן השבת דמי ההשתתפות בהגרלות הלוטו החדש. יצוין כי בבקשות האישור של בן עדי ורדליך התבקש גם צו עשה המורה על הפסקת מכירת כרטיסי הגרלה של הלוטו החדש, ובבקשת האישור של בן עדי אף התבקשו סעדים נוספים; ואולם סעדים אלה נזנחו בסיכומים.

בבקשת האישור של בן עדי הוערך הנזק שנגרם לקבוצה בסך של 98,663,250 ש"ח שנגזר מהערכתה את הכנסות מפעל הפיס מהגרלות הלוטו הכפול בתקופה הרלוונטית. בבקשת האישור של רדליך נטען לנזק ממוני אישי בסך של כ-200 ש"ח לחודש ולנזק ממוני קבוצתי בסך של 784 מיליון ש"ח; לנזק לא-ממוני על דרך של פגיעה באוטונומיה ועוגמת נפש עקב ההטעיה – בסך של 1,000 ₪ לכל אחד מחברי הקבוצה ובסך הכול כ-2.22 מיליארד ש"ח; וכן התבקש פיצוי עונשי בסך של 1 מיליארד ש"ח לנוכח התנהלותו החמורה הנטענת של מפעל הפיס. בסך הכול עתר רדליך לפיצוי הקבוצה בסך של כ-4 מיליארד ש"ח (ובתוך כך גם הפיצוי שבן עדי עותרת לו בשם הקבוצה).

הטענה בדבר הפיצוי העונשי נזנחה בסיכומים המשותפים שהגישו בן עדי ורדליך – ובצדק כך, ולו מן הטעם שסעיף 20(ה) לחוק תובענות ייצוגיות אינו מאפשר זאת. הטענה בדבר נזק לא-ממוני שנגרם לבן עדי ולרדליך ולשאר חברי הקבוצה שהם מבקשים לייצג אמנם נזכרה בסיכומיהם, אך בסופו של דבר הסעד הכספי היחיד שלו הם עתרו הוא הנזק הממוני בלבד, קרי: השבת דמי ההשתתפות ששולמו בגין השתתפות בהגרלות הלוטו החדש מפברואר 2009 ועד להגשת בקשות האישור.

סוג טענות נוסף שהעלו בן עדי ורדליך מתייחס למידת ההתאמה של בקשות האישור שלהם להתברר בהליך ייצוגי. לשיטתם, כעולה מסיכומיהם, בקשותיהם מתאימות להתברר כתובענה ייצוגית שכן יש בהן כדי להגשים את תכליות החוק – כגון הרתעה, אכיפת הדין ומימוש זכות הגישה לערכאות. עוד נטען כי קיימת להם עילת תביעה אישית בעילות של הטעיה צרכנית ושל הפרת חובה חקוקה, וכי מתקיימים תנאי סעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות הנדרשים לשם אישור תובענה כייצוגית.

1. מפעל הפיס דוחה מכל וכל את טענות בן עדי ורדליך. ראשית דבר, לטענתו, השינוי שערך במתכונת הגרלות הלוטו והמעבר ללוטו החדש נעשה בהתאם להוראות ההיתר והדין. לשיטתו, הסעיף שחל בנסיבות המקרה הוא סעיף 2 להיתר ולכן מפעל הפיס לא נדרש לקבל את אישור משרד האוצר מראש ובכתב. כך עולה, לטענת מפעל הפיס, הן מפרשנותם המילולית של סעיפי ההיתר והן מהתנהלותו של משרד האוצר לאחר שליחת מכתב השינוי, לרבות במסגרת פגישות והיתרים שונים שניתנו להגרלות שבוצעו בפועל במתכונת החדשה. נטען, בין היתר, כי מכתב השינוי שנשלח למשרד האוצר למעלה מ-3 חודשים טרם שהוחל השינוי בפועל – הרבה מעבר לפרק הזמן הדרוש בהתאם לסעיף 2 להיתר – לא זכה לכל התייחסות. בנסיבות אלה, עמדת מפעל הפיס היא כי המעבר ללוטו החדש אינו מהווה הפרה של הוראות ההיתר או של חוק העונשין כנטען.

עוד טוען מפעל הפיס כי המחלוקת בין משרד האוצר לבינו היא מחלוקת משפטית שעניינה כאמור פרשנות סעיפים 1 ו-2 להיתר ותחולתם על השינויים שביקש מפעל הפיס לבצע בהגרלות ושביצע בפועל. לשיטת מפעל הפיס, פרשנותו את ההיתר היא הנכונה ומכל מקום היא פרשנות סבירה והוא פעל על פיה בתום לב; ולכן לא ניתן לומר שההגרלות בלוטו החדש בוצעו שלא כחוק. מכל מקום, טוען המפעל, מחלוקת פרשנית זו הגיעה לפתחו של בג"ץ במסגרת העתירה, והיא באה על פתרונה בהסדר הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין. לגרסת מפעל הפיס, דברים אלה מעידים אף הם כי פעולותיו לא היו נגועות באי חוקיות; שכן יש להניח כחזקה חלוטה, שאלמלא כן לא היה בית המשפט הגבוה לצדק נותן לכך יד. מפעל הפיס מוסיף כי יותר מכל, על אופי המחלוקת בין הצדדים על תוכנה ועל סיומה תעיד השתלשלות העניינים שלפיה לאחר הידברות ביניהם וגיבוש הסדר הפשרה, המשיכה תכנית ההגרלות של הלוטו החדש כסדרה באישור משרד האוצר.

לטענת מפעל הפיס, בן עדי ורדליך לא ניזוקו או נפגעו כתוצאה מהמחלוקת הפרשנית שהתגלעה בינו לבין משרד האוצר, ובוודאי שאין מקום לתובענה ייצוגית ובסכומי עתק. עוד טוען מפעל הפיס, כי מעולם לא הועלתה טענה – גם לא על ידי משרד האוצר – שלפיה מי שהשתתף בהגרלת הלוטו החדש השתתף בהגרלה לא-חוקית; ואף לא עלתה דרישה לבטל את ההגרלות שנעשו על כל המשתמע מכך, לרבות השבת כספי הזכיות על ידי מי שזכו בהגרלות.

יצוין כי בפי מפעל הפיס גם טענות לגופן של הגרלות הלוטו החדש, טיבן ויתרונותיהן. ואולם גם בהנחה שמדובר בטענות נכונות, הן אינן רלוונטיות לתביעת בן עדי ורדליך, המתמקדות כאמור בשאלה אם מפעל הפיס פעל כדין, אם לאו.

מפעל הפיס מוסיף כי לא הטעה את צרכניו ולא הפר חובת גילוי שחלה עליו. לטענת מפעל הפיס, בן עדי ורדליך לא הניחו תשתית עובדתית או ראייתית להתקיימות יסודות עילת ההטעיה ואי הגילוי לפי חוק הגנת הצרכן. עוד הוא טוען כי כל תנאי ההשתתפות בהגרלות הלוטו החדש היו ידועים ופורסמו כדין וכנדרש – לרבות ברשומות, בגב הטופס, באתר האינטרנט של מפעל הפיס וכן בפרסומים רבים לציבור. לפיכך, כל מי שביקש להשתתף בהגרלת הלוטו החדש עשה זאת מתוך ידיעה מלאה של תנאיה ואין בנמצא כל הטעיה. בנוסף, לגרסת מפעל הפיס טענת ההסתמכות של בן עדי ורדליך מהווה הרחבת חזית שהוא מתנגד לה, ואף היא לא הוכחה לגופה ולו לכאורה.

בכל הנוגע לסעד ההשבה, טוען מפעל הפיס כי כל מי שהשתתף בהגרלות הלוטו החדש קיבל את מלוא התמורה שגלומה במחיר כרטיס ההשתתפות. עוד טוען מפעל הפיס כי אם יתקבלו בקשות האישור והתביעות בעקבותיהן, יהיו לכך השלכות שליליות מרחיקות לכת על כלל הציבור; שכן המשמעות היא העברת כל תקבולי מפעל הפיס בשנים הבאות למי שהשתתפו בהגרלות הלוטו החדש מיום תחילתו ועד להגשת בקשות האישור – הגם שקיבלו כאמור את התמורה המלאה להשתתפותם – תחת להעבירם לפעילויות הציבוריות הנתמכות בכספי מפעל הפיס.

בעניין הסעד הלא-ממוני, משיב מפעל הפיס כי אין לקבל את הטענה שאדם סביר חש "כעס, תסכול ואי נוחות" (סעיף 7 לתצהיר רדליך) מגילוי דבר אי קבלת האישור הנדרש על פי ההיתר, כנטען על ידי בן עדי ורדליך. עוד טוען מפעל הפיס כי הן הנזק הממוני והן הנזק הלא-ממוני עקב הפגיעה הנטענת באוטונומיה של הפרט מבוססים על טענת ההסתמכות של בן עדי ורדליך שלפיה אילו ידעו שמפעל הפיס פועל בלא היתר, לא היו רוכשים את כרטיסי ההשתתפות שרכשו בפועל; ומשזו לא הוכחה ולו לכאורה – ובלא לגרוע מהטענה בדבר הרחבת חזית – נשמטת הקרקע גם תחת טענות הנזק.

בסיכומיו מוסיף מפעל הפיס וטוען להרחבת ושינוי חזית בסיכומי בן עדי ורדליך גם לעניין הסעדים. כך, בעוד שבבקשת האישור של רדליך התבקש גם סעד כספי בסך של למעלה מ-2 מיליארד ש"ח בגין נזק לא-ממוני, נטען בסיכומי בן עדי ורדליך כי הם זכאים להשבת הכספים ששילמו עבור הכרטיס ותו לא. כמו כן, בן עדי כלל לא טענה לנזק מסוג זה בבקשת האישור מטעמה. גם הסעד ההצהרתי שצוין בסיכומי בן עדי ורדליך מהווה שינוי חזית לטענת מפעל הפיס, שכן בקשות האישור התמקדו בסעדים כספיים כאשר הסעד ההצהרתי צוין על ידי בן עדי רק בשולי הדברים ובאופן אגבי.

• 1. יצוין כי בסיכומיו העלה מפעל הפיס, בראשונה, טענה שלפיה אין לראות בו כעוסק ואת רוכשי ההשתתפות בהגרלות הלוטו כצרכנים, במובנם המקובל של מונחים אלה בחוק הגנת הצרכן. זאת מכיוון שההחלטה להשתתף בהגרלת הלוטו אינה החלטה כלכלית, שהרי מדובר במשחק מזל. לפיכך, טוען מפעל הפיס, יש לדחות את בקשות האישור על הסף. ואולם טענה זו של מפעל הפיס מהווה הרחבת חזית משהועלתה בראשונה רק בסיכומיו; וכפי שיפורט בהמשך, במסגרת הדיון בבקשת אחימן, יש לדחותה גם לגופה.

לבסוף טוען מפעל הפיס כי לא זו בלבד שאין לבן עדי או לרדליך עילת תביעה אישית, אלא שבקשותיהם גם לא עומדות בתנאים הנוספים הנדרשים לאישור תובענה כייצוגית כקבוע בחוק. כך, לטענת מפעל הפיס, השאלות העיקריות המועלות במסגרת בקשות האישור אינן משותפות לחברי הקבוצה הנטענת אלא הן שאלות אינדיבידואליות ונפרדות, בעיקר ככל שהדברים נוגעים לטענת ההסתמכות ולהוכחת קיומו של קשר סיבתי. כך, למשל, נדרש לברר מה היו ידיעותיו של כל אחד מחברי הקבוצה הנטענת בקשר עם תנאי ההגרלות של מפעל הפיס ובקשר עם המחלוקת הפרשנית מול משרד האוצר; מה היו תחושותיהם הסובייקטיביות של חברי הקבוצה הנטענת לאחר ה"גילוי" שמפעל הפיס פועל לכאורה בניגוד להיתר; וכיצד היו פועלים אילו ידעו שההגרלות בלוטו החדש מקוימות מבלי שניתן אישור משרד האוצר מראש ובכתב. עוד מוסיף מפעל הפיס כי הקבוצה הנטענת אינה הומוגנית ובן עדי ורדליך אף לא הציגו מנגנון לזיהוי חברי הקבוצה או להוכחת הקשר הסיבתי והנזק שנגרם להם; ולכן גם ההליך הייצוגי אינו הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין.

דיון

• 1. בתשובתם המשותפת של בן עדי ורדליך לתגובתו של מפעל הפיס לבקשות האישור מטעמם, נכתב כך:

"אין ספק כי ישנה שאלה משפטית אחת ויחידה אשר משותפת לכל חברי הקבוצה, האם המשיב עמד בתנאי החוק או לא. למעשה עילת התביעה הינה הפרת חובה חקוקה והנגזרות להפרה שכזו" (ההדגשה שלי – ע.ב.).

דברים אלה מקובלים עליי. מכתבי טענותיהם של בן עדי ורדליך, לאורכם ולרוחבם, אכן עולה שביסוד בקשות האישור שהגישו עומדת השאלה אם מפעל הפיס "עמד בתנאי החוק או לא"; וכל יתר טענותיהם והעילות שנזכרו כרוכות בטבורן בשאלה זו. דוגמא לכך ניתן לראות בעילת ההטעיה, שכן על פי הטענה עוול מפעל הפיס כלפי צרכניו בכל שלא גילה להם את אי החוקיות הנטענת. אפתח לכן בדיון בעילה של הפרת חובה חקוקה, שמאליו ישליך על עילת ההטעיה.

הפרת חובה חקוקה

1. כפי שנטען על ידי בן עדי ורדליך, השאלה אם מפעל הפיס הפר חובה חקוקה אמנם משותפת לכל חברי הקבוצה, ובכך מתקיים בקשר לעילה זו התנאי הקבוע ברישא של סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות. אך האם קיימת אפשרות סבירה ששאלה זו תוכרע לטובת הקבוצה, כמצוות הסיפא של סעיף זה? האם ניתן לקבוע, ולו ברמה הלכאורית, כי התקיימו יסודותיה של עוולת הפרת חובה חקוקה? לאחר בחינת מכלול החומר שהונח לפניי, יש להשיב לשאלות אלה בשלילה. ואפרט.

כדי שתקום עילה בעוולת הפרת חובה חקוקה, נדרשת התקיימותם של התנאים המצטברים הבאים: חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק; החיקוק נועד לטובתו של הניזוק; המזיק הפר את החובה המוטלת עליו; ההפרה גרמה לניזוק נזק; והנזק שנגרם הוא מסוג הנזק אליו נתכוון החיקוק [סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. ראו גם ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש, פ"ד לז(1) 113 (1982) ורע"א 5379/95 "סהר" חברה לביטוח בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נא(4) 464 (1997)].

1. התנאי המרכזי השנוי במחלוקת הוא הפרת הדין על ידי מפעל הפיס. אין מחלוקת עובדתית שלא נתקבל "אישור מראש ובכתב" לבצע את השינוי במתכונת הגרלות הלוטו והמעבר ללוטו החדש. עם זאת, ובניגוד לטענת בן עדי ורדליך, לא די בכך על מנת לקבוע כי מפעל הפיס הפר את הוראת סעיף 231(א)(1) לחוק העונשין או את ההיתר. זאת שעה שבין מפעל הפיס לבין משרד האוצר נתגלעו חילוקי דעות לגיטימיים על פניהם בשאלה – המשפטית – אם שומה היה על מפעל הפיס לקבל אישור כאמור בנסיבות העניין. ובמילים אחרות: האם חל סעיף 1 להיתר – כטענת בן עדי ורדליך וכטענת משרד האוצר בשעתו, או שמא חל סעיף 2 להיתר – כטענת מפעל הפיס. עוד יודגש בהקשר זה כי בניגוד לטענת בן עדי ורדליך, בנסיבות העניין לא מצאתי כל סיבה לפקפק בכך שמפעל הפיס אכן סבר בתום לב כי פרשנותו את ההיתר היא הפרשנות הנכונה וכי אין בהחלת הגרלות הלוטו החדש משום פעולה לא-חוקית מצידו. לגופם של דברים אלה, כל אחד מהצדדים שטח לפני בית המשפט את הנימוקים התומכים בפרשנותו את הוראות ההיתר, אך בנסיבות העניין איני נדרשת להכריע בשאלה פרשנית זו. ואבאר.

כפי שתואר לעיל, חילוקי הדעות בין מפעל הפיס למשרד האוצר הובאו לפתחו של בית המשפט הגבוה לצדק בעתירה שהגיש מפעל הפיס נגד משרד האוצר בעקבות כוונתו של האחרון להפסיק את הגרלות הלוטו במתכונתן החדשה. יצוין כי טענת בן עדי ורדליך שלפיה הגשת העתירה נועדה להכשיר בדיעבד אי חוקיות שהייתה גלומה בהתנהלות מפעל הפיס היא הצגה החוטאת למציאות. ברי כי מפעל הפיס הגיש את העתירה לצורך המשך קיום הגרלות הלוטו החדש, על מנת שבג"ץ יקבע כי פעל כדין ולא על מנת להכשיר בדיעבד אי חוקיות שממילא לא סבר שחטא בה.

לאחר שהוגשה העתירה וניתנה תגובת משרד האוצר לעתירה, באו הצדדים בדברים ביניהם והגיעו לעמק השווה. מלשון הסדר הפשרה כפי שהובאה לעיל עולה במפורש כי אין בו הודאה מצד מפעל הפיס שפעל שלא כדין; דווקא ההיפך הוא הנכון. מלשון הסדר הפשרה ברור גם כי יסודו ברצון הצדדים להסדיר את המשך פעילותו של מפעל הפיס בתיאום עם משרד האוצר. ניתן לומר כי הסדר הפשרה ביקש להסדיר לעתיד את אי הבהירות שנבעה מהוראות ההיתר, אך אין בו או בחתימה עליו משום קביעה כי מפעל הפיס פעל שלא כדין בעבר.

יתרה מכך – לאחר שהוגשה העתירה ועוד טרם שגובש הסדר הפשרה, בית המשפט הגבוה לצדק ראה לנכון ליתן צו ביניים המורה למעשה על המשך קיומן של הגרלות הלוטו במתכונת החדשה עד להכרעה בעתירה. בשום שלב לא קבע בית המשפט הגבוה לצדק שמפעל הפיס פעל בניגוד להוראות הדין; והוא אישר את הסדר הפשרה ונתן לו תוקף של פסק דין, לרבות להסכמת הצדדים בדבר המשך ביצוע הגרלות הלוטו החדש באותה המתכונת – למצער עד ליום 31/12/2009. גם הרגולטור לא התעקש עוד על עמדתו שלפיה מפעל הפיס פעל שלא כדין, כפי שעולה מתוכן הסדר הפשרה ומעצם קיומו. יש לזכור עוד כי משרד האוצר גם אינו טוען כי ההגרלות שבוצעו לפי מתכונת הלוטו החדש הן בלתי חוקיות ובטלות או שיש לבטלן ואת השלכותיהן, לרבות השבת כספי הזכייה שחולקו זה מכבר לזוכים.

לא ניתן להתעלם ממכלול הדברים האמורים, שמהם עולה שהן בית המשפט הגבוה לצדק והן הרגולטור עצמו לא ראו את הציבור כנפגע מהגרלות הלוטו החדש באופן הנטען על ידי בן עדי ורדליך. אכן, עריכת הגרלות ומשחקי מזל כפופה לפיקוח רגולטורי, ולנוכח הסכנות הפוטנציאליות הטמונות בהימורים בהעדר פיקוח – בצדק כך. יחד עם זאת, מהשתלשלות האירועים עולה כי "לא כצעקתה". במילים אחרות, משרד האוצר אכן פיקח על הגרלות הלוטו החדש, וחילוקי הדעות הפרשניים שהיו בינו לבין מפעל הפיס לובנו ונדונו הן במסגרת העתירה והן לאחריה. בהקשר זה יצוין כי מר דורון אנגל, סמנכ"ל השיווק של מפעל הפיס, הצהיר כי גם לאחר הסדר הפשרה אישר משרד האוצר למפעל הפיס להמשיך בקיומן של הגרלות הלוטו החדש. מנגד, לא הובאה ראיה סותרת ובכך נמצא חיזוק נוסף למסקנה זו. בנסיבות אלה, אף אני איני רואה מקום לקבוע באופן קטגורי כי התנהלותו של מפעל הפיס עולה כדי הפרת הדין.

1. ודוק: גם אילו הגעתי למסקנה כי מפעל הפיס הפר את הדין, לא עלה בידי המבקשים להוכיח תנאי נוסף להתקיימות העוולה של הפרת חובה חקוקה, והוא כי נגרם להם נזק בעקבות אותה הפרה. ראשית דבר, אין בידי לקבל את הטענה בדבר נזק בלתי ממוני שנגרם לבן עדי ורדליך ולחברי הקבוצה הנטענת. טענה זו כלל לא הוזכרה בתביעת בן עדי או בתצהירה; ולגופם של דברים, קשה להלום טענה שלפיה אדם סביר היה חש כעס, תסכול, אי נוחות וכיוצא באלה תחושות, אילו גילה שהגרלות הלוטו החדש נערכו בלא שנתקבל אישור מראש ובכתב למתכונת החדשה. בהקשר זה יצוין כי באחרונה, ואף ניתן לומר שהדבר היה לשגרה, מועלית בבקשות לאישור תובענות כייצוגיות טענה ממין זה בדבר נזק לא-ממוני עקב פגיעה באוטונומיה של הרצון, באופן גורף; והדבר מביא לזילות הטענה, שיש לשמרה אך לנסיבות המצדיקות זאת. כך היה גם בענייננו, שבו לא רק שהטענה חסרת יסוד וסרת טעם, אלא שהפיצוי בגינה הועמד על סכום אסטרונומי של למעלה משני מיליארד ש"ח.

בנוסף, יש לדחות את טענת בן עדי ורדליך לעניין הנזק הממוני שנגרם להם ולחברי הקבוצה, שהוא דמי ההשתתפות ששילמו עבור ההשתתפות בהגרלות הלוטו החדש שלהשבתם הם עותרים. בן עדי ורדליך ויתר חברי הקבוצה קיבלו תמורה מלאה לכספם – בדמות סיכויי הזכייה בהגרלות הלוטו החדש, ההתרגשות והציפייה הכרוכים בכך, ואף הפרסים עצמם שחולקו למי מחברי הקבוצה שהתמזל מזלם. לא הונח אפוא כל יסוד לנזק הנטען.

1. זאת ועוד. גם אם אצא מנקודת ההנחה שמפעל הפיס פעל בניגוד להיתר ואפילו נניח שנגרם נזק לבן עדי ורדליך ולחברי הקבוצה, לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין ההפרה לבין הנזק – הן לגבי בן עדי ורדליך והן לגבי חברי הקבוצה בכללותה שהם מבקשים לייצג. ראשית ייאמר כי טענת ההסתמכות של בן עדי ורדליך, כהגדרתה לעיל, היא טענה מהותית היורדת לשורש עילות התביעה הנטענות על ידם. ככזו, שומה היה עליהם להעלותה כבר במסגרת בקשות האישור אך הם לא עשו כן. אמנם רדליך טען כי השתתף בהגרלות הלוטו ביודעו כי הן מתקיימות בהתאם להיתר ובפיקוח משרד האוצר, אך אין בתצהירו או בבקשת האישור מטעמו אמירה שלפיה אילו ידע אחרת, לא היה משתתף באותן הגרלות. רדליך אף לא טען כי לאחר שנודע לו כי מפעל הפיס פועל, כנטען, ללא היתר – הפסיק להשתתף בהגרלות הלוטו החדש. הדברים מקבלים משנה תוקף בכל הנוגע לתביעתה האישית של בן עדי. בבקשת האישור מטעמה לא טענה בן עדי כי הסתמכה על כך שמפעל הפיס פועל בהתאם להיתר בעת רכישת כרטיס ההשתתפות בלוטו. הלכה למעשה, היא אכן לא הסתמכה על כך, ותעיד על כך העובדה שלאחר שפורסמו פרסומים שונים בכלי התקשורת כבר בחודש מרץ 2009 בדבר המחלוקת הפרשנית בין מפעל הפיס לבין משרד האוצר לעניין פרשנות ההיתר וחוקיות פעולתו של מפעל הפיס, וחרף פרסומים אלה שאליהם נחשפה בן עדי כעולה מטיעוניה, הלכה ורכשה בספטמבר 2009 כרטיס השתתפות בהגרלת הלוטו הכפול.

לשון אחר, טענת ההסתמכות מהווה הרחבת חזית בסיכומי בן עדי ורדליך ואף לא הוכחה ולו לכאורה. כך הם פני הדברים גם באשר לאפשרות שזו תתקבל ביחס ליתר חברי הקבוצה. בהקשר זה יוער כי ספק בעיניי אם צרכן סביר המבקש להשתתף בהגרלת לוטו מביא במכלול שיקוליו עובר לקבלת החלטתו הצרכנית, את השאלה אם ההגרלה מבוצעת בהתאם להיתר מסוים; זאת להבדיל מהשלכות העדר ההיתר על הגרלה זו – כגון ביטולה בדיעבד, שצרכן סביר בהחלט עשוי לשקול. אלא שכאמור, משרד האוצר לא טען לביטול הגרלות שבוצעו או להשבת זכיות שחולקו במסגרתן. עוד יצוין כי "חזקת ההסתמכות" הנטענת על ידי בן עדי ורדליך בסיכומיהם נותרה בדעת מיעוט ולא נתקבלה על ידי שופטי הרוב בהלכת ברזני, כהגדרתה להלן.

1. מכל האמור לעיל עולה כי לא עלה בידי בן עדי ורדליך להוכיח, ולו ברמה הלכאורית, כי מפעל הפיס הפר את הוראות חוק העונשין או את ההיתר, או כי נגרם להם נזק בעקבות אותה הפרה נטענת. כאמור, התנאים לקיומה של עוולת הפרת חובה חקוקה הם מצטברים ואין לכן צורך לבחון את התקיימותם של יתר התנאים. בנסיבות אלה ובהקשר לעוולת חובה חקוקה, לא ניתן לומר כי קיימת אפשרות סבירה שתביעת בן עדי ורדליך תוכרע לטובת הקבוצה, ודי בכך כדי לדחות את בקשות האישור של בן עדי ורדליך. כפי שיבואר להלן, כך הם פני הדברים ובבחינת קל וחומר גם בכל הנוגע לעילת ההטעיה.

הטעיה בדרך של אי גילוי

1. בן עדי ורדליך טוענים שמפעל הפיס הטעה את צרכניו בכך שלא גילה להם כי הגרלות הלוטו החדש נערכות, על פי הטענה, בניגוד להיתר. כפי שמסכימים המבקשים, עילה זו של הטעיה במחדל נגזרת משאלת חוקיות פעולתו של מפעל הפיס או העדרה. משקבעתי לעיל כי בן עדי ורדליך לא הוכיחו ברמה הנדרשת בשלב זה של הדיון כי מפעל הפיס הפר את הדין, נשמטת גם הקרקע תחת עילת ההטעיה, ולמעשה לא היה לה כל מקום מלכתחילה. יפים בהקשר זה דברי כבוד השופט (כתוארו אז) א' גרוניס:

"... הטענה היא כי אי גילוי העובדה שמדובר בשער המרה שאינו חוקי מהווה הטעיה. מסקנתנו היא, כאמור, כי בביצוע ההמרה על ידי סוכנויות הנסיעות לא הופרה חובה חוקית כלשהי. ממילא מובן, כי נשמטת הקרקע תחת טענות ההטעיה והניצול. נציין, עם זאת, כי גם אם הייתה מסקנתנו בעניין זה שונה והיינו קובעים כי המבקשת הפרה את חובתה החוקית לבצע את ההמרה לפי שער העברות והמחאות, לא היה מקום לקבל את טענת ההטעיה הנשענת על אי גילוי אי חוקיותה של הפעולה. ככלל, כאשר נקבע כי מעשה או מחדל לא היה חוקי, יש לתור אחר תרופתו של הנפגע בגדרן של התוצאות הנובעות מן הפגם של אי החוקיות. אין מקום לייחס למפר, בכל מקרה של אי חוקיות, גם הטעיה הנובעת מכך שהוא לא גילה שהוא פעל שלא במסגרת הדין. עמד על כך, אך לאחרונה, בית משפט זה באומרו כך:

"מקום שבו לא היה בגילוי כדי להכשיר פעולה מסוימת, לא ניתן לומר כי קמה עילה של הטעיה. כאשר ידוע כי פעולה מסוימת אינה כדין חובת הגילוי מתייתרת ואת מקומה תופסת החובה לנהוג כדין. משכך, יש לתקוף את הפעולה בדרך המלך – לפי הדין האוסר את הפעולה – ולא על-פי עילה עקיפה של הטעיה" (ע"א 2505/06 בקר נ' סלקום ישראל בע"מ (טרם פורסם, [פורסם בנבו], 9.12.08), פיסקה 14; ראו גם, ע"א 10262/05 אביב שירותים משפטיים בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (טרם פורסם, [פורסם בנבו], 11.12.08), פיסקה 6 (להלן – עניין אביב))"."

[רע"א 5765/02 אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' עיטל זילברשלג (26/8/2009), פסקה 33 לפסק דינו (ההדגשות שלי – ע.ב.)].

1. למעלה מן הצורך יצוין, כי דינה של עילת ההטעיה להידחות גם מטעמים נוספים. הטעם הראשון לכך הוא שהתקיימותה של עילה זו באופן המקים זכאות לסעד מחייב את התובע להוכיח גם קיומו של נזק ושל קשר סיבתי בין ההטעיה לבין הנזק, כפי שיפורט בהרחבה להלן במסגרת הדיון בבקשת אחימן. יסודות אלה משותפים גם לעוולת הפרת חובה חקוקה, וכפי שקבעתי לעיל הם לא הוכחו ולו לכאורה. זאת ועוד; בעוד שהשאלה אם המפעל הפר את הדין היא משותפת לכלל חברי הקבוצה, הרי שהשאלות הכרוכות בעילת ההטעיה אינן כאלה כלל ועיקר. כך הם פני הדברים לעניין הנזק הלא-ממוני הנטען; וכך הם פני הדברים, בעיקר, לעניין ההטעיה עצמה. אכן, קיימת שונות מובהקת בין חברי הקבוצה הנטענת בשורה ארוכה של שאלות, כגון מה היו ידיעותיהם בקשר עם פעילות מפעל הפיס על פי היתר ותנאי ההיתר לעניין שינוי תנאי ההגרלות; אם ומה ידעו על אודות המחלוקת בין מפעל הפיס לבין משרד האוצר; וכיצד היו פועלים אילו ידעו שההגרלות נערכות, לכאורה ללא היתר – האם היו נמנעים מהשתתפות בהגרלות כאלה או שמא משתתפים בהן בכל זאת? לנוכח הבדלים אלה יש צורך בבירור עובדתי ופרטני לגבי כל אחד מחברי הקבוצה, שהרי רק מי שלא ידע על כך שמפעל הפיס פועל ללא היתר ושאילו ידע זאת לא היה רוכש את טופס ההשתתפות זכאי, לכאורה, לסעד. בן עדי ורדליך אף לא העלו הצעות כלשהן משביעות רצון למנגנון שעל פיו ניתן יהיה לקבוע או לפחות להעריך מי מהצרכנים הושפעו מאי הגילוי הנטען ומהי מידת הנזק שנגרם להם עקב כך [ראו ע"א 458/06 שטנדל נ' חברת בזק בינלאומי בע"מ (6/5/2009); להלן: "עניין שטנדל")]. בנסיבות אלה לא ניתן לומר כי תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת, וגם מסיבה זו יש לדחות את בקשות בן עדי ורדליך.

בקשת אחימן

טענות הצדדים

1. לטענת אחימן, הוא משתתף בהגרלות הלוטו לעיתים רחוקות, ורק כאשר לדעתו מדובר בהגרלה המתגמלת יותר את הצרכן. ביום 12/3/2009 ובסמוך לחג הפורים פגש אחימן בשני "מקדמי מכירות" מטעם מפעל הפיס, שהיו מחופשים לליצנים. אחד מהם מסר לו מסיכה לפורים שאליה צורף טופס ממולא של הגרלת הלוטו החדש. על גבי המסיכה הופיע פרסום של מפעל הפיס שלפיו, טוען אחימן, הלוטו החדש הוא לוטו מתגמל יותר מהלוטו הישן (להלן: "הפרסום"; נספח 1 לבקשת אחימן). ובלשון הפרסום:

"הפרסים בלוטו גדלו

מעכשיו הכל אפשרי. תשכחו את כל החלומות הישנים שלכם, כי עם הפרסים של היום תוכלו לחלום הרבה יותר. חלמתם על בית עם בריכה, למה לא טירה עם מסוק?

עם הלוטו החדש, הכל... אבל הכל אפשרי.

למה? פשוט מאוד, בלוטו החדש הפרסים גדולים יותר" (ההדגשות במקור – ע.ב.)

לגרסת אחימן, הוא שוכנע מהפרסום כי לנוכח הגדלת הפרסים אכן מדובר בהגרלה מתגמלת יותר ולכן ניגש לדוכן סמוך, מסר את הכרטיס שקיבל ושילם דמי השתתפות בסך 58 ש"ח. על פי הנטען בבקשת האישור של אחימן ובתצהירו, בדיעבד הסתבר לו כי הוטעה וכי מפעל הפיס לא גילה בפרסום שבמקביל להגדלת הפרסים קטנו סיכויי הזכייה בפרס הראשון בצורה ניכרת ובשיעור של כ-38%. לגרסת אחימן , אילו ידע על הקטנת סיכויי הזכייה לא היה משתתף באותה הגרלה (סעיף 7 לתצהירו). אחימן מוסיף וטוען כי הוא לא הוטעה לבדו, וכי ציבור רחב שקיבל אותו מסר פרסומי כמוהו הוטעה אף הוא.

לאחר שהשתתף בהגרלת הלוטו החדש נחשף אחימן, לדבריו, למסע הפרסום האגרסיבי של מפעל הפיס בקשר ללוטו החדש – בעיתונות, בטלוויזיה, ברדיו, בפרסום חוצות וכיוצא באלה – שהיה בנוי גם הוא על מסר אחד ויחיד שלפיו הלוטו החדש הוא טוב יותר ומתגמל יותר את הצרכן לעומת הלוטו הישן; וגם בכל הפרסומים האחרים לא נמסר לצרכן כי לצד הגדלת הפרסים קטנו הסיכויים לזכות בפרס הראשון. דוגמא למודעה שפורסמה בעיתונים צורפה כנספח 4 לבקשת אחימן (להלן: "המודעה"), ובה נאמר במפורש שהלוטו החדש הוא "גדול יותר ומתגמל יותר". יצוין כי במודעה זו פורטו היתרונות הטמונים בלוטו החדש – הגדלת הפרס הראשון ופרסי המשנה, פרס שני מצטבר בהדרגה עד למיליון ש"ח, ובחירת המספר החזק מתוך 8 מספרים בלבד לעומת 10 בלוטו הישן. עוד צוין במודעה כי בלוטו החדש "צריך לנחש 6 מתוך 37 מספרים ועוד מספר חזק אחד מתוך 8 מספרים בלבד".

אחימן מפנה גם לכתבות שונות שפורסמו בינואר 2010 שמהן עולה כי גם לעמדת משרד האוצר מסע הפרסום של הלוטו החדש מטעה את הציבור. זאת שעה שמפעל הפיס לא ציין שבמקביל להגדלת הפרסים, קטנו הסיכויים לזכות בהם; והציבור נחשף רק לחלק מהתמונה הכוללת.

תימוכין לטענותיו מוצא אחימן גם בעניין ת.א. (ת"א) 2283/03 ז'קלין טורבתיאן נ' הנקל סוד בע"מ (4/2/2007) (להלן: "עניין הנקל סוד"). בעניין הנקל סוד קיבל בית המשפט (כבוד השופטת נ' אחיטוב) בקשה לאישור תובענה כייצוגית בעילה של הטעיה. בנסיבות העניין שם, המשיבה החלה לשווק אבקת כביסה באריזה חדשה של 1.25 ק"ג לעומת האריזה הקודמת שהכילה 1.5 ק"ג, ללא יידוע הצרכנים ותוך הותרת מחיר המוצר על כנו. לטענת אחימן, בנסיבותיו הדברים חמורים יותר שכן לא זו בלבד שמפעל הפיס הפחית את סיכויי הזכייה בלוטו החדש, ולא זו בלבד שהותיר את דמי ההשתתפות על כנם – אלא שאף הציג בפועל את הלוטו החדש כמיטיב ומתגמל יותר עם הצרכנים הגם שאין הדבר כך.

עוד יצוין כי בסיכומיו טוען אחימן – בראשונה – שהעלמת המידע מהציבור על אודות הקטנת סיכויי הזכייה נעשתה בכוונת מכוון. ייאמר מיד כי דין טענה זו להידחות. המדובר בטענה חמורה בדבר כוונה להטעות – ולמעשה לקיומה של תרמית – שלא הונחה לה תשתית עובדתית ראייתית כלל. טענה זו הועלתה על ידי אחימן רק בסיכומיו וגם מטעם זה יש לדחותה.

1. עילת התביעה שלה טוען אחימן היא הטעיה צרכנית מסוג הטעיה בפרסום, בניגוד להוראת סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן. יצוין כי אחימן העמיד בתחילה את עילת תביעתו גם על הוראות סעיף 4(א) לחוק הגנת הצרכן אולם דומה כי טענה זו נזנחה בהמשך. לשיטת אחימן, מסע הפרסום של מפעל הפיס נועד לעודד את הציבור להשתתף בהגרלות הלוטו החדש תוך הדגשה כי מדובר בתכנית חדשה המיטיבה עימו ביחס ללוטו הישן; אלא שהפחתת סיכויי הזכייה בפרס הראשון בכ-38% הועלמה מידיעת הציבור. המדובר בפרט מהותי ביותר שכל צרכן פוטנציאלי היה מביא במסגרת שיקוליו אם להשתתף בהגרלה. אחימן מוסיף כי ההטעיה הביאה צרכנים "חדשים" להצטרף למעגל המשתתפים וצרכנים "ותיקים" להגדיל את היקף השתתפותם. יצוין כי לשיטת אחימן, גם מפעל הפיס מכיר בחשיבות שמייחס הצרכן לסיכויי הזכייה בפרס הראשון. אחימן מפנה בהקשר זה לטופס הגשת מועמדות מטעם מפעל הפיס לתחרות פרסום "השיווק האפקטיבי" (נספח 5 לבקשת אחימן), ובו מציין מפעל הפיס כי "אחד העקרונות החשובים ללקוחות המשחקים במשחקי הגרלה, הינה (כך במקור – ע.ב) סיכויי הזכייה".

כפי שמדגיש אחימן בבקשת האישור, עניינה של תביעתו אינו בשאלת החוקיות של הלוטו החדש – כתביעתם של בן עדי ורדליך – אלא בדרישה לפיצוי הציבור שהוטעה לסבור כי הלוטו החדש מתגמל יותר ביחס ללוטו הישן תוך שהוסתרה ממנו עובדת הפחתת סיכויי הזכייה כאמור.

הקבוצה שאותה מבקש אחימן לייצג היא "כל מי שהוטעה מהפרסום המטעה של הנתבע, לגבי טיבו של המוצר שכונה 'הלוטו החדש', ובעקבות כך רכש כרטיס להגרלת ה'לוטו החדש', ו/או הגדיל את היקף השתתפותו הכספית בהגרלת 'הלוטו החדש', וזאת מאז השקתו של מוצר זה".

הסעד המבוקש הוא השבת הסכום ששילם כל אחד מחברי הקבוצה בגין דמי השתתפות. נזקו האישי של אחימן עומד על 58 ש"ח כמפורט בבקשת האישור. את סכום ההשבה לכלל חברי הקבוצה מבקש אחימן לגזור מהערכתו את הגידול בהכנסותיו של מפעל הפיס בעקבות המעבר ללוטו החדש – בסכום של 100 מיליון ש"ח – כאשר הסכום המדויק עתיד להתברר במסגרת הדיון בתובענה בבוא העת.

עוד טוען אחימן כי סכום התביעה האישית של כל אחד מחברי הקבוצה הוא קטן ואינו מצדיק הגשת תביעה נפרדת, ולכן הדרך הנכונה והיעילה היא לברר את התובענה בהליך ייצוגי. יצוין כי מלבד טענה זו והטענה שלפיה קיימת לו עילת תביעה אישית, לא טען אחימן בבקשת האישור או בתצהיר שנלווה לה כי הבקשה מקיימת את יתר התנאים הנדרשים לשם אישור תובענה כייצוגית כקבוע בחוק תובענות ייצוגיות. טענה שלפיה קיימות שאלות משפטיות ועובדתיות המשותפות לכלל חברי הקבוצה הועלתה רק בשלב מאוחר יותר ובאופן חסר. בהקשר זה ולשיטת אחימן, מדובר בעוולה זהה – הטעיה בפרסום – שנגרמה לכל חברי הקבוצה אשר בעקבות ההטעיה השתתפו בהגרלת הלוטו החדש. לכלל חברי הקבוצה שהוטעו קיים גם אינטרס משותף לקבל בחזרה את דמי ההשתתפות שבהם נשאו.

1. בתגובתו של מפעל הפיס לבקשת האישור של אחימן (להלן: "התגובה לאחימן") הוא דוחה את טענת ההטעיה. ראשית דבר, טוען מפעל הפיס כי העובדה שהופחתו סיכויי הזכייה בפרס הראשון פורסמה במקורות שונים והייתה גלויה לציבור הרחב. כך, עם השקתה של מתכונת הלוטו החדש כינס מפעל הפיס מסיבת עיתונאים ובמסגרתה צוין במפורש דבר ההפחתה בסיכויי הזכייה. לאחר מסיבת העיתונאים האמורה הופיעו גם פרסומים באמצעי התקשורת המציינים עובדה זו (דוגמאות לכך צורפו כנספח 7 לתגובה לאחימן). לשיטת מפעל הפיס, דבר הפחתת הסיכויים לזכות בפרס הראשון עולה בבירור גם מטופס ההשתתפות עצמו: בעוד שבלוטו הישן נדרש המשתתף לבחור 6 מספרים מתוך 34 אפשרויות, בלוטו החדש הוא נדרש לבחור 6 מספרים מתוך 37 אפשרויות. כמו כן, הסיכויים לזכייה בפרס הראשון מפורטים על גב טופס ההשתתפות, בעלון פרסומי שהוצג בנקודות המכירה בתקופת הפרסומים ללוטו החדש, וכן באתר האינטרנט של מפעל הפיס (ראו נספחים 8–10 לתגובה לאחימן). לפיכך, טוען מפעל הפיס, ההשתתפות בהגרלת הלוטו החדש נעשתה מתוך ידיעה מלאה של סיכויי הזכייה בהגרלה עצמה ואף של השינוי בהם לעומת הלוטו הישן, ולכן אין בנמצא כל הטעיה.

עוד טוען מפעל הפיס כי פרסומיו על אודות הלוטו החדש לא היו מטעים משום שכל האמור בהם היה נכון; שכן לשיטתו הלוטו החדש הוא אכן מתגמל יותר. כך, הפרסים בלוטו החדש גדולים יותר; תוחלת הזכייה בלוטו החדש – קרי: אחוז ההחזר לזוכים מתוך סך ההכנסות – גדלה; ובלוטו החדש היו יותר אנשים שזכו בפרס העולה על מיליון ש"ח והפכו ל"מיליונרים" לעומת הלוטו הישן.

בתגובתו נסמך מפעל הפיס על עניין ת"צ (מרכז) 9386-03-09 דני שור נ' מפעל הפיס (17/11/2009) שניתן על ידי כבוד השופטת מ' נד"ב (להלן: "עניין שור"). בעניין שור הוגשה בקשה לאישור תובענה כייצוגית בטענה זהה לטענת אחימן, שלפיה הפרסומים על אודות הלוטו החדש הם מטעים, שכן לא צוין בהם שלצד הגדלת הפרסים קטנו סיכויי הזכייה בפרס הראשון. הבקשה לאישור בעניין שור נדחתה על הסף בהעדר עילה אישית ולנוכח הסעדים שהתבקשו שם – צו מניעה וצו עשה – שכן נקבע כי המבקשים שם לא הוטעו בפועל על ידי הפרסומים המטעים. כפי שיפורט להלן, נסיבות המקרה בעניינו של אחימן הן שונות, ולכן אין בעניין שור כדי לסייע למפעל הפיס בטענותיו והוא אינו מייתר את הדיון כאן. להשלמת התמונה יצוין כי ערעור שהוגש על ההחלטה בעניין שור נדחה בהסכמה.

1. בפי מפעל הפיס טענות נוספות שעניינן טיב הפרסום ותוכנו. על פי הטענה האחת, אחימן מבקש לקרוא אל תוך הפרסום שנחשף אליו ואשר בעקבותיו השתתף בהגרלת הלוטו החדש את מה שאין בו. לשיטת מפעל הפיס, אדם סביר לא היה מבין את האמור בפרסום שעל גבי המסיכה כהשוואה בין הלוטו החדש ללוטו הישן למעט לעניין שווי הפרסים. ייאמר מיד כי דין טענה זו להידחות, שכן מהפרסום כהגדרתו לעיל ברור כי עסקינן בהשוואה בין שני סוגי ההגרלות, ודי במילה "יותר" כדי להעיד על כך. אמנם, ההשוואה נערכה רק לעניין שווי הפרסים ולא לעניין פרמטרים אחרים של סוגי ההגרלות דוגמת סיכויי הזכייה, אך זו בדיוק הטענה שבפי אחימן – היעדר ההתייחסות לפרמטרים האחרים, המהווה לטענתו של אחימן משום הטעיה.

עוד טוען מפעל הפיס שהפרסום כהגדרתו לעיל ופרסומיו המסחריים האחרים על אודות הגרלת הלוטו החדש מהווים פרסומת מסחרית שמעצם טיבה אינה חושפת ואף אינה צריכה לחשוף את מלוא המידע בפני הצרכן. מטרתה של פרסומת כזו היא לגרום לצרכן לרכוש את המוצר והמידע המפורסם במסגרתה הוא בהתאם; ושומה על הצרכן הסביר שהפרסומת "לכדה את עינו" להמשיך ולברר את פרטי ההתקשרות ותנאיה במלואם טרם שיקבל החלטה צרכנית. במיוחד אמורים הדברים, לגרסת מפעל הפיס, משעה שברור היה לאחימן ולשאר הציבור כי הלוטו החדש הוא "מוצר חדש", שמאפיינים מהותיים שלו – הפרסים – שונו. מפעל הפיס מסיק מכך כי בניגוד לעניין הנקל סוד, בענייננו היה אירוע משמעותי שחייב צרכן סביר המעוניין לדעת את כל תנאי ההגרלה טרם שישתתף בה, לעשות את הבדיקות הנדרשות ככל שהמידע שהוא מעוניין בו אינו מפורט בפרסומות, בגב הטופס או במקורות המידע האחרים.

1. לגרסת מפעל הפיס, אפוא, לא הייתה כל הטעיה; קל וחומר שלא הייתה הטעיה בעניין מהותי. בהקשר זה טוען מפעל הפיס כי אחימן לא הוכיח שסיכויי הזכייה הם מידע מהותי שמרבית הצרכנים מתבססים עליו לצורך קבלת החלטה אם לרכוש טופס השתתפות בהגרלת הלוטו. מפעל הפיס מוסיף כי גובה הפרס הראשון הוא המניע העיקרי להשתתפות בהגרלות הלוטו וזו "העדפה צרכנית ידועה".

ראיה לכך ניתן למצוא, לטענת מפעל הפיס, בכך שבין השנים 2004–2009 שבהן נהג הלוטו הישן, כמות הטפסים שנמכרה עלתה באופן ישיר ביחס לגובה הפרס. מפעל הפיס מוסיף וטוען שגם אחימן השתתף מספר פעמים בהגרלות הלוטו הישן, כאשר סיכויי הזכייה נותרו ללא שינוי בעוד שגובה הפרסים השתנה מהגרלה להגרלה. מכאן מבקש מפעל הפיס להסיק כי החלטת אחימן אם להשתתף בהגרלה נבעה מגובה הפרס ולא מסיכויי הזכייה. ייאמר מיד כי טענות אלה אינן תומכות בעמדת מפעל הפיס כלל; שכן במצב שבו הפרסים גדלו, הסיכויים נותרו ללא שינוי וההכנסות גדלו לא ניתן להסיק כי אין חשיבות לסיכויי הזכייה; וכדי להסיק מסקנה כאמור היה צורך לבחון כיצד שינוי בסיכויי הזכייה משפיע על הצרכנים ועל הכנסות מפעל הפיס כתוצאה מכך.

1. מפעל הפיס טוען עוד כי גם אם אחימן הוטעה באופן ספציפי על ידי הפרסום, הרי שנסיבותיו הן כה חריגות ויוצאות דופן עד כי ברור שאין בנמצא קבוצה. על פי הטענה, ברור שכל מי שהשתתף בהגרלות הלוטו הישן לא יכול לטעון להטעיה שכן השינוי במספר האפשרויות שיש לבחור מתוכן (34 בלוטו הישן לעומת 37 בלוטו החדש) והקטנת סיכויי הזכייה הכרוכה בשינוי זה עולים מאליהם מטופסי ההגרלה. בדומה, מי שנחשף לפרסומים הרבים על אודות סיכויי הזכייה והפחתתם במסגרת הלוטו החדש גם הוא אינו יכול לטעון לאי ידיעה או להטעיה. לעמדת מפעל הפיס, אף פרשנות אחימן שלפיה הגרלה מתגמלת היא הגרלה שבה סיכויי הזכייה גבוהים יותר היא ייחודית לו, שכן רוב המשתתפים רואים כאמור בסכום הפרס הראשון כסיבה להשתתפותם בהגרלה. בנוסף, רוב הצרכנים מבינים את טיבה של פרסומת מסחרית ומתייחסים למוצג במסגרתה בהסתייגות הנדרשת. לגרסת מפעל הפיס יש בדברים האמורים כדי לצמצם ואף לאיין את הקבוצה הנטענת על ידי אחימן. עוד צוין בתגובה לאחימן כי הוא לא העריך את גודל הקבוצה ואף לא את סכום התביעה הכולל המתבקש עבורה.

יוער כי בסיכומיו הרחיק מפעל הפיס לכת וטען שגם אחימן בעצמו אינו נמנה עם חברי הקבוצה שהוא מבקש לייצג. על פי הטענה, הקבוצה שמבקש אחימן לייצג כוללת "לקוחות חדשים" שהשתתפו בהגרלת הלוטו בעקבות הפרסומים המטעים וכן "לקוחות ותיקים" שבעקבות פרסומים אלה הגדילו את היקף השתתפותם בהגרלות הלוטו. לשיטת מפעל הפיס, מאחר שאחימן השתתף בעבר בהגרלות הלוטו הישן מחד גיסא, והוא אינו טוען שהגדיל את היקף השתתפותו בלוטו החדש מאידך גיסא – הרי שאינו כלול בקבוצה. ברי כי דין טענה זו להידחות, משעה שאחימן טוען במפורש שלא היה משתתף בהגרלת הלוטו החדש אילו ידע שלצד הגדלת הפרסים פחתו הסיכויים; משמעות הדברים היא שהפרסום הגדיל את היקף השתתפותו בהגרלות הלוטו.

1. לטענת מפעל הפיס, גם היסודות האחרים של עילת ההטעיה הצרכנית – נזק וקשר סיבתי – לא הוכחו ולו לכאורה. כך, אחימן לא פירט את טיב הנזק שנגרם לו או לקבוצה הנטענת. אמנם אחימן עותר להשבת דמי ההשתתפות, אך מפעל הפיס סבור כי אין הצדקה להשבה זו; כך במיוחד משעה שהמשתתפים בהגרלות הלוטו החדש קיבלו תמורה מלאה לכספם שהיא הסיכוי לזכות בהגרלה לפי תנאיה. עוד ציין מפעל הפיס כי אם תתקבל בקשת אחימן ויתאפשר לו לנהל את תביעתו כייצוגית, אזי מי שזכה בפרס שעולה על מה שיקבל במסגרת ההשבה יממש את זכותו להחריג את עצמו מהקבוצה, וכך ייצא שמפעל הפיס יחזיר את דמי ההשתתפות רק לכל מי שלא זכה בהגרלות. סעד כזה אינו צודק ואינו הגיוני. עוד טוען מפעל הפיס כי לא סביר שקיים קשר סיבתי בין הפרסום לבין העובדה שאחימן החליט להשתתף בהגרלת הלוטו החדש, והוא אף לא הניח תשתית ראייתית להוכחת קשר סיבתי ביחס לחברי הקבוצה ולא הציע מנגנון להוכחת קיומו של קשר סיבתי כאמור.

באופן כללי יותר, מפעל הפיס טוען כי אחימן אינו עומד בנטל ההוכחה הנדרש בבקשה לאישור תובענה כייצוגית, בין היתר לנוכח תצהירו הלקוני הנפרס על פני כמחצית העמוד. כמו כן, הבקשה אינה מקיימת את יתר התנאים הנדרשים לאישור התובענה כייצוגית; כך, למשל, אחימן לא פירט מהן השאלות המשותפות לחברי הקבוצה, ולאמיתו של דבר אין שאלות כאלה בנמצא. לטענת מפעל הפיס, השאלות היורדות לשורש קיומה של עילת ההטעיה הנטענת הן מכל מקום שאלות אינדיבידואליות המצריכות בירור פרטני, כגון מידת החשיפה לפרסומים השונים של מפעל הפיס על אודות הלוטו החדש, והאופן שבו הבינו אותם חברי הקבוצה; האם הצרכן הסתמך על הפרסומים האמורים בהחלטתו אם להשתתף בהגרלה; האם הצרכן מייחס חשיבות לסיכויי הזכייה או לשינוי בהם בבואו לרכוש טופס השתתפות; האם הצרכן נחשף למקורות השונים שבהם הוצגו במפורש סיכויי הזכייה בלוטו החדש והקטנתם לעומת הלוטו הישן; וכיוצא באלה שאלות. בנסיבות אלה אין סיכוי סביר שהתובענה תוכרע לטובת הקבוצה, ולנוכח השונות הגדולה ההליך הייצוגי גם אינו הדרך היעילה וההוגנת להכרעה.

1. בסיכומיו הוסיף מפעל הפיס את הטענה שהעלה במסגרת בקשת האישור של בן עדי ורדליך, בעניין ההשלכות של קבלת בקשת האישור של אחימן והפגיעה בציבור הכרוכה בכך; שכן השבת דמי ההשתתפות כמבוקש בבקשת האישור משמעותה פגיעה מיידית בפעילויות ציבוריות הנתמכות בכספי מפעל הפיס. בסיכומי התשובה מטעמו, טוען אחימן כי מדיניות משפטית ראויה צריכה להביא לכך שהכספים שנצברו בקופת מפעל הפיס כתוצאה מההטעיה לא ייוותרו בה. אחימן מוסיף כי בראש ובראשונה, יש לנסות ולהשיב כספים אלה למי שיצאו מכיסו כתוצאה מההטעיה. ככל שיתברר שלא ניתן להשיב כספים אלה למי שהוטעה, יש להפנותם למטרות שישרתו את אותו ציבור דווקא; וככל שיוותר עודף יש להעבירו לאוצר המדינה בהתאם לסעיף 20(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות. לטענת אחימן, הותרת כספי ההטעיה בקופת מפעל הפיס תביא לכך ש"חוטא ייצא נשכר" ותעודד את מפעל הפיס לנקוט בדרך של הטעיה גם בעתיד. לטענה בדבר ההשלכות הציבוריות של קבלת בקשות האישור – של בן עדי, רדליך ואחימן – לעומת ההשלכות הציבוריות של אי קבלתן, אתייחס בהמשך.

עוד יצוין להשלמת התמונה, כי בדומה לסיכומיו בבקשת האישור של בן עדי ורדליך, גם בסיכומיו בבקשת האישור של אחימן העלה מפעל הפיס, בראשונה, את הטענה שלפיה אין מדובר בעוסק וצרכן במשמעותם הרגילה והמקובלת בחוק הגנת הצרכן. כפי שיפורט בהמשך, אין בטענה זו ממש.

1. בסיכומי התשובה מטעמו, מדגיש אחימן כי הידיעות הראשונות הבולטות בדבר עמדת משרד האוצר שלפיה הפרסומים של הלוטו החדש הם מטעים בהעלימם את הקטנת סיכויי הזכייה, הופיעו בתקשורת רק בינואר 2010; זאת בעוד שהפרסומים שנטען שהם מטעים החלו כ-10 חודשים קודם לכן, ולמעשה ההטעיה והשלכותיה היו ל"מעשה עשוי". בדיון להלן אתייחס בהרחבה לשאלה אם היה משום הטעיה בפרסומים שעליהם נסמך אחימן בבקשת האישור. יחד עם זאת ייאמר כבר כעת כי אין לקבל טענה זו כשלעצמה, שכן מפעל הפיס הציג ידיעות אחרות שפורסמו כבר בפברואר 2009 – בסמוך להחלת מתכונת הלוטו החדש – שבהן נאמר במפורש כי לצד הגדלת הפרסים קטנו הסיכויים לזכות בפרס הראשון. יש לזכור כי גם אחימן אינו מבקש לבסס את בקשת האישור שלו ואת עילת ההטעיה על עמדת משרד האוצר דווקא. אין אפוא כל סיבה לסבור כי ידיעה שפורסמה בכלכליסט בינואר 2010 בדבר עמדת משרד האוצר לעניין ההטעיה בפרסומי הלוטו החדש הייתה "בולטת יותר" מידיעה שפורסמה בכלכליסט כבר בפברואר 2009 שלפיה הפרס הראשון גדל אך הסיכויים לזכייה קטנו (ראו נספח 7 לתגובה לאחימן).

יצוין כי בסיכומי התשובה העלה אחימן טענות נוספות כגון דמיון בין טופסי הלוטו הישן לבין טופסי הלוטו החדש באופן שאינו מאפשר לאתר את ההבדל בין מספר האפשרויות שיש לבחור מהן (34 בלוטו הישן לעומת 37 בלוטו החדש), וכן כי רוב צרכני הלוטו שולחים את הטופס באופן אוטומטי המכונה "לוטומט". טענות אלה ואחרות לא הועלו בבקשת האישור של אחימן או בתצהירו, ודי בכך כדי לדחותן; כך במיוחד משעה שחלקן כבר הועלו על ידי אחימן במסגרת בקשות לגילוי ועיון במסמכים שהגיש אחימן ושנדחו בהחלטתי מיום 28/4/2011. בקשת רשות ערעור שהוגשה על החלטה זו (רע"א 4076/11) נדחתה על ידי כבוד הנשיא א' גרוניס ביום 18/8/2011.

דיון

1. טרם שאתייחס ליסודות עילת ההטעיה ושאלת התקיימותם בנסיבות העניין, אתייחס ל"טענת סף" שהעלה מפעל הפיס בסיכומיו. כפי שנזכר, לטענת מפעל הפיס אין לראות ביחסים שבינו לבין המשתתפים בהגרלות הלוטו יחסים צרכניים שכן ההשתתפות בהגרלה אינה החלטה כלכלית-רציונלית; ויש לכן לדחות את בקשת האישור על הסף מחמת העדר יחסי עוסק-צרכן. אין בידי לקבל טענה זו, לא רק משום שהועלתה על ידי המפעל רק בסיכומיו אלא גם לגופם של דברים. ואבאר.

סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה המפורטת בתוספת השנייה לחוק. פרט 1 לתוספת השנייה מכיר באפשרות להגיש תובענה ייצוגית "נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו". "עוסק" מוגדר בחוק הגנת הצרכן כ"מי שמוכר נכס או נותן שירות דרך עיסוק, כולל יצרן" וצרכן מוגדר כ"מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי". לבסוף, "נכס" מוגדר כ"טובין, מקרקעין, זכויות, ניירות ערך כמשמעותם בחוק ניירות ערך, תשכ"ח–1968, ואיגרות חוב ממשלתיות".

חוק הגנת הצרכן אינו מגדיר צרכן כרציונלי דווקא. גם אם רכישת כרטיס השתתפות בלוטו אינה החלטה "כלכלית-רציונלית", אין בכך כדי לשלול את מערכת היחסים שבין מפעל הפיס לבין לקוחותיו כמערכת יחסים בין עוסק לצרכן. אמנם הנכס הנמכר אינו דומה למרבית הנכסים המוחשיים בשוק המוצרים או השירותים, אך נקל לזהות כי בתמורה לדמי ההשתתפות מקבל הלקוח את הזכות להשתתף בהגרלה, לרבות הסיכוי לזכות בפרסים במסגרתה ואולי אף הריגוש והציפייה הכרוכים בכך; ועבור הזוכה המאושר התמורה כוללת גם פרס כספי משמעותי [ראו גם פסקה 7 לפסק הדין בעניין שור, וכן ת"צ (חי') 8598-09-11 הררי אברהם נ' מפעל הפיס (19/6/2012) (להלן: "עניין הררי")]. ברי אפוא כי מתקיים התנאי הקבוע בסעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות. ומכאן לבחינת עילת ההטעיה והתקיימותה בענייננו.

1. פרק ב לחוק הגנת הצרכן עוסק בהטעיה וניצול מצוקה. סעיף 2(א) שבראש פרק זה, כותרתו "איסור הטעיה" והוא מורה כדלקמן:

"לא יעשה עוסק דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה – העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה".

סעיף 31(א) לחוק הגנת הצרכן קובע כי "דין מעשה או מחדל בניגוד לפרקים ב, ג או ד1 כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]" וסעיף 31(א1) בהמשך מורה כי "הזכות לסעדים בשל עוולה כאמור נתונה לצרכן שנפגע מהעוולה, וכן לעוסק שנפגע, במהלך עסקו, מהטעיה כאמור בסעיף 2". משילובם של סעיף 2(א) וסעיף 31 לחוק הגנת הצרכן עולה כי על מנת שתקום לצרכן עילת תביעה נגד עוסק וזכאות לפיצוי בגין הפרת איסור ההטעיה עליו להוכיח את מרכיביה של עוולה נזיקית: יש להראות כי העוסק הפר את סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן, כי לצרכן נגרם נזק וכי קיים קשר סיבתי בין ההטעיה לבין הנזק [ראו: ע"א 1977/97 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נה(4) (2001) וכן דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385, 411 (2003); להלן: "ערעור ברזני" ו"דיון נוסף ברזני", וביחד: "הלכת ברזני"]. יפים לעניין זה דברי כבוד השופטת א' חיות, בהתייחסה לאיסור ההטעיה הקבוע בסעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן:

"בפנינו אפוא עוולה צרכנית שרגליה נטועות בחוק הגנת הצרכן אך גופה וראשה מעוצבים על פי עקרונות יסוד ודוקטרינות מתחום דיני הנזיקין. במילים אחרות, על מנת שהתובע על פי עוולה צרכנית זו יזכה בסעד כספי עליו להוכיח נזק וכן עליו להראות כי קיים קשר סיבתי בין ההתנהגות העוולתית ובין הנזק הנטען. כך בתביעה אינדיבידואלית הנסמכת על עוולה צרכנית לפי חוק הגנת הצרכן וכך גם בתובענה ייצוגית הנסמכת על עוולה כזו" [ע"א 10085/08 תנובה – מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל (4/12/2011), בפסקה 28 לפסק הדין (להלן: "עניין תנובה")].

"עלול להטעות בעניין מהותי בעסקה"

1. איסור ההטעיה הצרכנית הוא אחת ההוראות המרכזיות בחוק הגנת הצרכן, ומטרתו להגן על הצרכן כצד החלש בעסקה. "הטעיה היא הצהרה כוזבת. ההטעיה נוצרת כאשר קיים פער בין הדברים הנאמרים (או המוסתרים) לבין המציאות. הטעיה יכולה ללבוש שתי צורות: האחת, הטעיה במעשה על דרך של מצג שווא הכולל פרטים שאינם תואמים את המציאות; השנייה, הטעיה במחדל, קרי: אי גילוי פרטים מקום שיש חובה לגלותם" [רע"א 2837/98 ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נד(1) 600, 607 (2000)].

ההטעיה בה עסקינן היא הטעיה במחדל הנובעת מאי גילוי הפחתת סיכויי הזכייה בלוטו החדש. קיימת מחלוקת מלומדים בשאלה אם נדרשת חובת גילוי על מנת לבסס הטעיה במחדל, או שמא על העוסק קיימת חובת גילוי כללית של פרטים מהותיים עבור הצרכן, ואין לדרוש חובת גילוי חקוקה כלשהי [ראו ע"א 4333/11 דניאל סלומון נ' גורי יבוא והפצה בע"מ (12/3/2014), בפסקה 10 לפסק דינה של כבוד השופטת ע' ארבל והאסמכתאות המובאות שם. יצוין כי כבוד השופטת ארבל הייתה בדעת מיעוט אך לא בהקשר זה]. מכל מקום סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן כולל רשימה ארוכה של פרטים שייחשבו כעניינים מהותיים לעסקה, ובוודאי שהסתרתם של פרטים אלה תהווה הטעיה במחדל.

1. בענייננו, נראה ממכלול הנתונים שהובאו בפניי, ובעיקר מהפרסום והמודעה כהגדרתם לעיל, כי פרסומיו של מפעל הפיס על אודות הלוטו החדש אכן עלולים להטעות את הצרכנים שנחשפו אליהם. זאת משעה שלצד היתרון הבולט והמודגש בדבר הגדלת הפרסים, לא מצוינת ולו ברמז העובדה שליתרון זה נלווה חיסרון על דרך של הקטנת סיכויי הזכייה. אמנם, קיימים מקורות אחרים כגון אתר האינטרנט של מפעל הפיס או גב טופס ההשתתפות, שמהם ניתן להסיק מהם סיכויי הזכייה בלוטו החדש; ואף היו פרסומים בעיתונות ובאתרי אינטרנט שונים מהם עולה גם דבר ההפחתה עצמה. יחד עם זאת, אין בכך כדי לגרוע מהעובדה שפרסומים על אודות הלוטו החדש שפרסם מפעל הפיס, כשלעצמם, עלולים להטעות את הצרכן שנחשף להם לסבור כי בפניו לוטו מתגמל יותר המעניק פרסים גבוהים יותר, בעוד ש"שאר המשתנים נותרו קבועים"; ולא היא.

בנוסף, על פניו הפחתה של כ-38% בסיכויי הזכייה יכול שתהווה "עניין מהותי" כלשון סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן ובהקשרו. נראה גם כי המדובר בסוגיה שיש לראות בה כעניין מהותי בעסקה לפי סעיף 2(א)(1) לחוק הגנת הצרכן – "הטיב, המהות, הכמות והסוג של נכס או שירות"; או לפי סעיף 2(א)(4) לחוק זה – "השימוש שניתן לעשות בנכס או בשירות, התועלת שניתן להפיק מהם והסיכונים הכרוכים בהם".

1. כפי שנזכר, לטענת מפעל הפיס הפרסומים על אודות הלוטו החדש מהווים "פרסומת מסחרית", וככזו לא נדרש לגלות במסגרתם את כל המידע בקשר להגרלות. על פי הטענה, הצרכן הסביר קורא פרסומת בעין ביקורתית ומודע לכך שהיא נועדה להגדיל את מכירות המוצר ולהדגיש את הפרמטרים שלו שיסייעו במכירותיו, ולכן אין מדובר בהטעיה. אין בידי לקבל טענה זו בנסיבות העניין. פרסומת מסחרית אכן עשויה להתאפיין בהתפארות והגזמה ועל הצרכן שנחשף אליה להביא בחשבון אפשרות זו. ייתכן גם שפרסומת מסחרית לא תכיל את כל המידע על אודות המוצר. יחד עם זאת, אין ולא תיתכן מחלוקת שגם פרסומת מסחרית עלולה להטעות, כפי שעולה בבירור גם מסעיף 7 לחוק הגנת הצרכן. שוכנעתי כי כך הם פני הדברים בנסיבות דנא.

לשם ההשוואה ולשלמות התמונה יצוין, כי בעניין הררי שניתן לאחרונה נדחתה על ידי כבוד סגן הנשיא י' גריל בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד מפעל הפיס שנסיבותיה וטענותיה דומות לענייננו. על פי הנטען בבקשת האישור שם, סיכויי הזכייה הם פרט מהותי בקשר להגרלות, ואולם מפעל הפיס נמנע מלהציגם על גבי כרטיסי ההגרלה ופרסומות שונות מטעמו. לעניין הפרסומות קבע בית המשפט בעניין הררי כי אי גילוי כל הפרטים במסגרתם אינו כשלעצמו בגדר הטעיה; וכי צרכן הנחשף לפרסומת ושוקל השתתפות בהגרלת מפעל הפיס יכול לעיין בעלוני המידע, באתר האינטרנט של מפעל הפיס ובגב טופס ההשתתפות ולברר מהם סיכויי הזכייה. אלא שיש לאבחן את עניין הררי מענייננו. בעוד שהררי טען כי על מפעל הפיס לפרסם את סיכויי הזכייה בכל פרסומיו להגרלות הלוטו, טענת אחימן מתמקדת בכך שבמסגרת הפרסומים ללוטו החדש, לא צוינה עובדת הפחתת סיכויי הזכייה, הגם שהגדלת הפרסים בלוטו החדש צוינה והודגשה מאוד. סבורתני כי בנסיבות אלה הפרסומים על אודות הלוטו החדש אכן עולים כדי הטעיה.

המסקנה המתבקשת מכל האמור לעיל היא, אפוא, כי מפעל הפיס הפר את איסור ההטעיה הקבוע בסעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן.

עילת תביעה אישית

1. איסור ההטעיה הקבוע בסעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן הוא איסור התנהגותי; ככזה ולכשעצמו, הוא אינו דורש הטעיה הלכה למעשה ודי במצג "העלול להטעות". כפי שקבעתי, בנסיבות דנא הפרסומים על אודות הלוטו החדש אכן עולים כדי מצג "העלול להטעות" את הצרכנים. ואולם כפי שנזכר, בהתאם להלכת ברזני שומה על צרכן המבקש לתבוע בעילת הטעיה להוכיח גם שנחשף למצג והסתמך עליו באופן שגרם לו נזק. תביעתו של ברזני נדחתה לגופה שכן נקבע שהוא עצמו לא נחשף למצג שהיה עלול להטעות. בעניין שור נדחתה על הסף הבקשה לאישור תובענה כייצוגית משעה שהמבקשים שם לא הסתמכו על המצג שהיה עלול להטעות ולכן גם לא טעו בפועל.

בענייננו, עולה מתצהירו של אחימן כי אינו נוטה להשתתף בהגרלות הלוטו לעיתים קרובות, וכי הוא עושה כן רק כאשר הוא מאמין שמדובר בהגרלה "מתגמלת במיוחד". הגרלה כזו בהחלט עשויה להיות הגרלה במתכונת הלוטו החדש כפי שהוצגה בפניו, קרי: כהגרלה שבה הפרסים גדלו באופן משמעותי ומבלי להתייחס להפחתת סיכויי הזכייה הנלווית לכך.

לטענת מפעל הפיס, אחימן נהג להשתתף מספר פעמים בהגרלות הלוטו הישן כאשר סיכויי הזכייה נותרו ללא שינוי ורק גודל הפרס הראשון השתנה. כפי שכבר צוין, מכאן מבקש מפעל הפיס להסיק כי גם בעיני אחימן אין חשיבות לסיכויי הזכייה כי אם לגובה הפרס הראשון, וכי אין לקבל את טענת אחימן כי אילו ידע על הפחתת סיכויי הזכייה לא היה משתתף בהגרלת הלוטו החדש. איני מקבלת את הטענה. העובדה כי אחימן ראה לנכון להשתתף מספר פעמים בהגרלות הלוטו הישן כאשר סיכויי הזכייה היו קבועים אינה שוללת את האפשרות שלפיה אחימן הסתמך כטענתו על הפרסום והוטעה על ידו, ואף תומכת בה. סביר בעיניי כי בעקבות הפרסום שהוצג בפני אחימן הוא אכן סבר שמדובר בהגרלה טובה מבעבר – שכן הפרסים גדלו והסיכויים, לכאורה, נותרו קבועים – ובעקבות כך החליט להשתתף בהגרלת הלוטו החדש. נראה אפוא כי קיים קשר סיבתי בין הפרסום לבין הנזק שנגרם לאחימן, הוא דמי ההשתתפות ששילם. ואולם בכך אין די לצורך אישור תובענה כייצוגית. ואפרט.

קשר סיבתי בתובענה ייצוגית בעילה של הטעיה צרכנית

1. שאלת הקשר הסיבתי בתובענות ייצוגיות צרכניות והנטל המוטל על התובע המייצג כבר בשלב הבקשה לאישור בעניין זה, נדונה בהרחבה בפסיקת בית המשפט העליון. בהלכת ברזני נקבע כאמור כי על מנת שתתאפשר הגשתה של תובענה כייצוגית, על התובע המייצג להוכיח לכאורה כבר בשלב בקשת האישור כי הסתמך על המצג המטעה וכי עקב הסתמכות זו נגרם לו נזק, כדי שתקום זכותו לפיצויים; ולכאורה עליו להוכיח קיומם של רכיבים אלה ביחס לכל חברי הקבוצה. בהקשר זה קבע כבוד השופט מ' חשין בדיון נוסף ברזני כי תובענה ייצוגית היא כלי דיוני, וככזה הוא אינו יכול לגבור על דרישות מהותיות שנקבעו בדין בנוגע להוכחת רכיבי ההטעיה, גם ביחס לכל חברי הקבוצה (סעיפים 22–23 ו-44 לפסק דינו).

יחד עם זאת, אין חולק כי בעילת ההטעיה בהקשר הייצוגי כרוכה בעייתיות אינהרנטית. ניתן להגדיר בעייתיות זו בכך שדבקות פורמליסטית בהוכחת כל רכיבי התביעה לגבי כל חברי הקבוצה תצמצם מאוד ואולי אף תאיין את האפשרות להגיש תובענה ייצוגית בעילה זו; שכן קשה עד מאוד, אם בכלל, לברר מה סבר כל אחד מחברי הקבוצה כאשר נחשף להטעיה ומי מהם הסתמך עליה וניזוק עקב כך. בעייתיות זו הביאה לריכוך מסוים בדרישה של הוכחת הקשר הסיבתי בתביעה ייצוגית שעילתה הטעיה, כפי שעולה מפתרונות שונים שהוצעו בפסיקת בית המשפט העליון.

בדיון נוסף ברזני התייחסו חלק משופטי ההרכב, למעלה מן הצורך, לשאלת הוכחת הקשר הסיבתי בתביעות ייצוגיות שעילתן הטעיה. כבוד השופט מ' חשין קבע כי אמנם הדרישה לקיומו של קשר סיבתי הקבועה בסעיף 64 לפקודת הנזיקין חלה גם לגבי עוולות צרכניות הנוגעות לפרסום מטעה וגם כאשר עוולה זו מהווה עילה לתובענה ייצוגית; ואולם הוסיף וקבע כי ככל שבעלוות צרכניות עסקינן יש לפרש את דרישת ההסתמכות הנובעת מדרישת הקשר הסיבתי "בפרישה רחבה, ככולל לא אך הסתמכות ישירה בלבד" אלא "קשר סיבתי עקיף על דרך של שרשרת סיבתית ראויה מן הפרסום עד לצרכן" (שם, בפסקאות 39–40 לפסק דינו). עוד נקבע בדיון נוסף ברזני כי בהליך של תובענה ייצוגית המבוססת על חוק הגנת הצרכן, עשוי להידרש ריכוך של דרכי ההוכחה בהתחשב במהות הליך ייחודי זה וכי "בית המשפט רשאי לקבוע דרכים ראויות כנראה לו לדרכי הוכחתו של יסוד הקשר הסיבתי בין הפרסום המטעה לבין הנזק שנגרם לכל אחד מבני הקבוצה, לרבות לגבי הנזק שנגרם לכל אחד ואחד מהם" (שם, בפסקה 55).

כמו כן וכפי שנזכר לעיל, בהלכת ברזני סברה כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן, בדעת מיעוט, כי ראוי לאמץ חזקה – "חזקת הסתמכות" – שלפיה כאשר עוסק יוצר מצג העלול להטעות צרכן ומצג זה פורסם באופן נרחב במטרה להגיע לציבור צרכנים, יש לראות בצרכן שרכש את המוצר נושא המצג כמי שנחשף לו ופעל על פיו.

בעניין אחר, הציע כבוד המשנה לנשיאה (כתוארו אז) א' ריבלין פתרון שונה לבחינת אפשרות קיומו של "קשר סיבתי קבוצתי" – אף הוא בדרך אגב, שכן נקבע שעילת ההטעיה לא מתקיימת כלל בנסיבות המקרה [ע"א 10262/05 אביב שירותים משפטיים בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, ההנהלה הראשית (11/12/2008)]

1. בנסיבות הלכת ברזני המדובר היה בהטעיה שבמעשה בשל פרסום מטעה של חברת בזק לגבי תעריפי שיחות. לאחר שניתן פסק הדין בעניין ברזני ולאחר שפורסם חוק תובענות ייצוגיות, ניתן פסק דין נוסף על ידי בית המשפט העליון בעניין רחמן נוני. בית המשפט העליון התייחס – שוב למעלה מן הצורך – לשאלת הוכחת הקשר הסיבתי, הפעם לעניין תביעות שעילתן הטעיה במחדל, וציין כי:

"נראה כי גם שאלת עצם דרישת הוכחתו של קשר סיבתי במקרה דנא ראויה לשיקול נוסף. עניין זה מעורר שאלות לא פשוטות. הראשונה בהן היא האם יש להחיל את ההלכה שקבע בית משפט זה לעניין עילת ההטעיה בדנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת, פ"ד נז(6) 385 (2003) גם כשמדובר בעילה של אי-גילוי" [ע"א 9590/05 לידיה רחמן נוני נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (9/7/2007)].

גם בעניין תנובה נקבע על ידי כבוד השופטת א' חיות כי "ככל שהעוולה הצרכנית עליה נסמכת התובענה הייצוגית היא הטעיה שבמחדל (על דרך של אי גילוי) יש בכך כדי להצדיק ריכוך והגמשה לעניין הוכחת הקשר הסיבתי בין ההתנהלות העוולתית ובין הנזק הנטען" (בפסקה 36 לפסק דינה).

1. יחד עם זאת, הריכוך וההגמשה בהוכחת הקשר הסיבתי הנדרשים ככל שמדובר בעילה של הטעיה במחדל אינם מייתרים הוכחה זו מיניה וביה. ניתן להסיק על כך מפסק הדין בעניין שטנדל. גם בנסיבות שם, המדובר היה בטענה להטעיה במחדל: חברת בזק בינלאומי יצאה במסע פרסום נרחב בו צוין כי תעריפיה לשיחות בינלאומיות זולים וכדאיים ביותר, אך השמיטה את העובדה כי על מנת ליהנות מהתעריפים הנמוכים הלקוח צריך להיות מנוי. בפסק דינו, בית המשפט העליון שב והתייחס לשאלת הוכחת הקשר הסיבתי בתביעות ייצוגיות שעילתן הטעיה. כבוד השופט ס' ג'ובראן אימץ למעשה את דעת הרוב בהלכת ברזני, וקבע כי:

"דוקטרינת הקשר הסיבתי כהוראתה בסעיף 64 לפקודת הנזיקין – היא המרכיב השלישי במשוואה – מחייבת כל אחד מהטוענים לפגיעה כתוצאה מהפרסום של בזק בינלאומי, להראות כי ההטעיה היא הסיבה או אחת הסיבות לנזק זה (ראו פרשת ברזני, בעמוד 610; דיון נוסף ברזני, בעמ' 411; ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח', פ"ד לז(1) 113, 144 (1982)). מטרתו של החוק בענייננו הינה להעניק פיצויים רק למי שהסתמך על הפרסום המטעה והסתמכות זו גרמה לו נזק (פרשת ברזני, בעמ' 610). אין די בעצם העובדה שקבלת השירות מבזק בינלאומי היתה לאחר הפרסום כדי ללמד על קשר סיבתי בין שני האירועים, והסדר התובענה הייצוגית אינו משנה סדרי עולם בהוכחת קיומו".

עוד נקבע בעניין שטנדל ביחס להוכחת הקשר הסיבתי כי:

"המערער לא הציג לפנינו נתונים שיש בהם כדי להצביע על גובה הנזק שנגרם לצרכנים בעקבות ההטעיה. כמו כן, אין בערעור הצעות מעשיות ומשביעות רצון למנגנון, על פיו ניתן יהיה לקבוע או לכל הפחות להעריך אלו צרכנים הושפעו מן הפרסום ומה מידת הנזק שנגרמה לתובעים בשל הפרסום, להבדיל מן השימוש בשירותיה של בזק בינלאומי, שלא בעקבות ההטעיה".

לנוכח ההלכה שנקבעה בעניין שטנדל, לא ניתן לקבוע כי די במצג העלול להטעות כדי להביא לאישורה של תובענה כייצוגית; אלא שומה על התובע המייצג, כבר בשלב הבקשה לאישור, לכל הפחות להציע הצעות מעשיות ומשביעות רצון למנגנון שיאפשר קביעה או למצער הערכה של הצרכנים שהושפעו מהפרסום.

1. ומה בנסיבותינו? לטענת אחימן, הוא לא הוטעה לבדו וציבור רחב שקיבל את אותו מסר פרסומי מאת מפעל הפיס הוטעה בדיוק כמוהו. בלשון אחימן, "גם הקבוצה אותה מבקש המבקש לייצג הם אלו שהוטעו, ובעקבות זאת רכשו כרטיס והשתתפו בהגרלות הלוטו החדש. לפיכך קיים קש"ס (קשר סיבתי – ע.ב.) בין ההטעיה לבין הנזק". מנגד, לטענת מפעל הפיס אחימן לא הניח כל תשתית להוכיח את קיומו של קשר סיבתי ביחס לחברי הקבוצה הנטענת ואף לא הציע מנגנון להוכחתו. במסגרת כך שומה היה על אחימן להציע כיצד ניתן יהיה לקבוע מי מחברי הקבוצה נחשפו לפרסומים של מפעל הפיס על אודות הלוטו החדש, פירשו אותם כפי שהוא פירש אותם, והסתמכו על פרשנות זו ברכישת כרטיס השתתפות בלוטו החדש. מפעל הפיס מדגיש כי בבקשת האישור של אחימן ובסיכומיו נטען לקיומו של קשר סיבתי ביחס לכל חברי הקבוצה באופן סתמי שאינו עונה על הדרישות שגובשו בפסיקה.

במחלוקת זו, מקובלת עליי עמדת מפעל הפיס. אכן אחימן לא עמד בנטל המוטל עליו כעולה מההלכה הפסוקה להצביע למצער על מנגנון שיאפשר לזהות ולאתר את חברי הקבוצה שהוטעו, לכאורה, כמוהו. בהקשר זה יוער כי אף הגדרת הקבוצה מניחה את המבוקש ואינה מסבירה כיצד בדיוק יאותרו אלה שהוטעו מבין כל אלה שהשתתפו בהגרלות הלוטו החדש. אחימן אף לא טען כי יש לאמץ או להחיל בנסיבות המקרה את אחת ההצעות שהוזכרו לעיל ולא העלה הצעה אחרת כלשהי. אין בטענות אחימן גם כל אינדיקציה לגודלה של הקבוצה; ואמירה שלפיה ציבור שלם הוטעה כפי שהוטעה אחימן, הסתמך על הפרסומים המטעים ובגינם בלבד השתתף בהגרלות הלוטו החדש או הגדיל את היקף השתתפותו בהם – אינה מקימה, כשלעצמה, קשר סיבתי כנדרש. בהעדר תשתית מספקת לסוגיות ההסתמכות והקשר הסיבתי בטענות אחימן, אין בידי לקבוע כי אלה התקיימו (ראו והשוו: עניין שטנדל).

1. יתרה מכך; לא שוכנעתי בנסיבות העניין כי עובדת הפחתת סיכויי הזכייה היא נתון שאילו היה מובא לידיעת הצרכן במסגרת הפרסומים המטעים, היה זה בהכרח בוחר שלא להשתתף בהגרלת הלוטו החדש. לכאורה, הפחתה של 38% בסיכויי הזכייה היא משמעותית; יחד עם זאת, סיכויי הזכייה היו ונותרו רחוקים.

מערכת השיקולים של צרכן היא מורכבת, ויש להניח כי עוד יותר כך מקום שעסקינן במוצר מסוג השתתפות בהגרלות הלוטו. בהשתתפות כזו כרוכים גם שיקולים של מזל, גורל, אמונה וכדומה, ולא רק השוואה קונקרטית בין מאפייניו ה"גשמיים" של המוצר לבין מחירו. המורכבות עולה גם מכתבי טענותיהם של אחימן ושל מפעל הפיס, כאשר כל אחד מהצדדים מבקש להדגיש את השיקולים – הבלעדיים, לטענתו – שצרכן מביא בחשבון בבואו להשתתף בהגרלת לוטו. סביר בעיניי כי צרכן המעוניין להשתתף בהגרלת הלוטו שוקל שיקולים שונים, ביניהם ניתן למנות את גובה הפרס הראשון; את גובה הפרסים המשניים; את עצם האפשרות להיות "מיליונר"; את סיכויי הזכייה כשלעצמם; את העובדה שסיכויים אלה פחתו או גדלו בהשוואה להגרלות עבר; את תוחלת הזכייה; את העובדה כי מדובר במשחק מזל הנתון לגורל; את הציפייה וההתרגשות הכרוכים בהשתתפות וכיוצא באלה.

שקלול שונה של פרמטרים אלה מביא להתנהגות צרכנית שונה. כך, למשל, חלק מהצרכנים בוחרים למלא טופס לוטו ממוכן באופן אוטומטי בעוד שאחרים מקפידים למלא בכל שבוע את אותם מספרים שהם מחשיבים ל"מספרי מזל". כך גם יש צרכנים הממלאים לוטו באדיקות, ללא תלות בגובה הפרס או בסיכויי הזכייה, בעוד שאחרים לא משתתפים בכל הגרלה והגרלה.

איש מהצדדים לא הציג בפניי חוות דעת מומחה בדבר אותם שיקולים שמביא הצרכן בחשבון בבואו להחליט אם להשתתף בהגרלת הלוטו ומה המשקל שהוא מייחס להם. באותו האופן, לא הוצגה כל חוות דעת לעניין ההתפלגות בין הצרכנים השונים, קרי: מה מביא בחשבון צרכן "סביר" או "ממוצע" ובאיזו מידה. בנסיבות אלה אין בידי לקבוע, ולו לכאורה, כי הפחתת סיכויי הזכייה כשלעצמה מהווה שיקול משמעותי, לא כל שכן בלעדי, שאילו היה מובא לידיעת הצרכן היה נמנע מלהשתתף בהגרלות הלוטו החדש. בנסיבות העניין לא מתקיים, אפוא, הקשר הסיבתי הנדרש בין ההטעיה לבין ההשתתפות בהגרלות הלוטו החדש ככל שעסקינן בחברי הקבוצה הנטענת.

1. זאת ועוד. השאלה אם ואיזה משקל מייחס הצרכן לסיכויי הזכייה בכלל ולהפחתה בהם בפרט בבואו להחליט אם להשתתף בהגרלת הלוטו, משתנה כאמור מצרכן לצרכן. סביר הוא שיש צרכנים, ואולי אף מרביתם, שלא מייחסים לכך משקל כלל – בוודאי שלא משקל משמעותי – ולכן גם לא יכולים לטעון לנזק שנגרם להם בעקבות אי הגילוי; כך במיוחד שעה שהסיכויים לזכות בהגרלת הלוטו היו ונותרו רחוקים עד מאוד.

שונות זו המאפיינת את חברי הקבוצה מתפרסת על פני שורה של שאלות נוספות. כך, למשל, סביר להניח שלפחות חלק מחברי הקבוצה הנטענת ידעו על אודות הפחתת סיכויי הזכייה ממקורות אחרים דוגמת הפרסומים בעיתונות ובאינטרנט בדבר ההפחתה – ואלה אינם יכולים לטעון לנזק שנגרם להם בעקבות הפרסומים המטעים. הוא הדין גם לגבי חברי הקבוצה שהם "לקוחות ותיקים", קרי: שמילאו לוטו גם במסגרת הגרלות הלוטו הישן. ספק אם אלה יכולים לטעון להסתמכות על ההטעיה ולנזק שנגרם להם עקב כך, שעה שבמסגרת הלוטו החדש נדרשו לבחור 6 מספרים מתוך 37 אפשרויות, בניגוד ל-34 אפשרויות בעבר. כאמור לעיל, גם אותם חברי קבוצה שלא ידעו על הפחתת סיכויי הזכייה ממקור אחר נבדלים ביניהם בשאלה אם לעובדה זו הייתה השפעה מכרעת על החלטתם להשתתף בהגרלה, אם בכלל.

לשון אחר, שאלת החשיפה לפרסומים המציינים את דבר הפחתת סיכויי הזכייה; שאלת השתתפותו של הצרכן בהגרלות הלוטו הישן; השאלות בעניין החשיבות שייחס הצרכן לסיכויי הזכייה, או להפחתה בהם, כשיקול בלעדי או חלקי בהחלטתו אם להשתתף בהגרלות הלוטו החדש; ושאלת ההסתמכות על הפרסומים המטעים בהחלטה אם להשתתף בהגרלת הלוטו החדש – הן כולן שאלות פרטניות היורדות לשורש עילת ההטעיה. בירורן של שאלות אלה מחייב בחינה נפרדת ולכן התובענה הייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין.

ממכלול הדברים האמורים עולה כי בקשת האישור של אחימן אינה עומדת בתנאים המנויים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות ולכן אין מקום לקבלה.

שיקולי מדיניות משפטית

1. לנוכח מכלול הנימוקים שפורטו בהרחבה לעיל, דינן של שלוש בקשות האישור שבפניי להידחות. בתמצית, בקשות אלה אינן מקיימות את התנאים לאישור תובענה כייצוגית, ובעיקר את אלה המנויים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות. ואולם מעבר לכך ייאמר, כי התקיימותם של תנאים אלה היא אמנם תנאי הכרחי לצורך אישור תובענה כייצוגית – אך לא בהכרח תנאי מספיק. ואבאר.

ישנן נסיבות שבהן חרף התקיימות התנאים שבסעיף 8(א) לחוק – וכאמור, אין זה המצב בענייננו – רשאי בית המשפט בכל זאת לקבוע שאין מקום לאשר את התביעה כייצוגית. לא בכדי קבע המחוקק כי גם בהתקיים כל התנאים הללו, בית המשפט יהיה רשאי לאשר את התובענה כייצוגית, ונראה כי המונח "רשאי" משמש כמונח שסתום שבאמצעותו בוחן בית המשפט אם ראויה התובענה שלפניו להתברר בהליך ייצוגי. בחינה זו נדרשת לנוכח מאפייניו הייחודיים של מוסד התובענה הייצוגית, והיא נעשית באמצעות שיקולים של מדיניות משפטית. דוגמאות לשיקולים אלה הן המטרות המנויות בסעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות; ההשלכות שיהיו לאישור תובענה כייצוגית על נותני השירותים והספקים באופן שעלול לשתק את פעילותם או לגלגל את עלויותיהם על הצרכנים באופן הפוגע בהם ובכלל הציבור; עניינים ציבוריים שאין מקומם להתברר בהליך ייצוגי ובכלים משפטיים, וכיוצא באלה.

בענייננו, גם אילו הגעתי למסקנה בבקשת בן עדי ורדליך כי מפעל הפיס הפר את הוראות הדין; וגם אילו הגעתי למסקנה בבקשת אחימן כי התקיים קשר סיבתי ביחס לכל חברי הקבוצה הנטענת או שישנה קבוצה הומוגנית הניתנת לזיהוי – איני סבורה כי בנסיבות העניין היה מקום לאשר את בקשות האישור של בן עדי, רדליך ואחימן כתובענות ייצוגיות. הטעם לכך נעוץ בהשלכות מרחיקות הלכת של אישור כאמור. הסעד המרכזי שהתבקש בבקשות האישור השונות הוא השבה של דמי ההשתתפות ששילמו חברי הקבוצות הנטענות למפעל הפיס לצורך השתתפות בהגרלות הלוטו החדש. כפי שנזכר, מפעל הפיס הוא מוסד ללא כוונת רווח ויתרת הכנסותיו מההגרלות השונות שהוא עורך – לרבות הגרלות הלוטו החדש נושא בקשות האישור – כבר חולקו למטרות ציבוריות שונות ולרווחת הציבור בכללותו. שוכנעתי כי השבת דמי ההשתתפות תחייב הפסקת התמיכה במטרות אלה לשנים הקרובות. קבלת בקשות האישור תביא אפוא לפגיעה בציבור הרחב שאינו נמנה, בהכרח, עם חברי הקבוצה; ולא ניתן להתעלם מכך.

יוער אגב כך שהתייחסות בן עדי ורדליך בסיכומיהם לסעיף 8(ב) לחוק תובענות ייצוגיות אינה ממין העניין; ולו מן הטעם שמפעל הפיס לא נסמך על סעיף זה והדבר לא נטען על ידו. יש לדחות גם את טענת אחימן בסיכומיו, שלפיה אין לאפשר את הותרת הכספים שנבעו מהטעיית הצרכנים בקופת מפעל הפיס כדי "שלא ייצא חוטא נשכר". כך מקום שכספים אלה אינם נשארים בקופת מפעל הפיס והם מנותבים, כאמור, לרווחת הציבור.

1. עוד יש לזכור כי בהגרלות אלה השתתף ציבור רחב של צרכנים, אשר קיבל תמורה לדמי ההשתתפות ששילם. תמורה זו היא הסיכוי לזכות בפרס, ואולי אף הציפייה וההתרגשות הכרוכים בכך, ועבור אותם זוכים מאושרים כוללת התמורה גם פרס כספי משמעותי. קביעה שלפיה על מפעל הפיס להשיב את דמי ההשתתפות לצרכני הגרלות הלוטו החדש מחד גיסא, וכי על הזוכים להשיב את כספי זכייתם מאידך גיסא – תוביל, בנסיבות העניין, לתוצאה מוקשית. השבת דמי ההשתתפות לצרכנים לאחר שכבר "צרכו את המוצר" והשתתפו בהגרלה, למעשה נוטלת את העוקץ מההשתתפות בהגרלה ושוללת מ"מוצר" זה את טבעו האינהרנטי – הסיכון. קביעה בדבר השבה אף עשויה להוביל לתוצאה נוספת, אף היא מוקשית. ייתכן ואף סביר שחברי הקבוצה שזכו יבקשו להחריג את עצמם ממנה, ומפעל הפיס יידרש להשיב את דמי ההשתתפות רק למי שלא זכה. בהגרלה, מעצם טיבה וטבעה, נוטל הצרכן סיכוי לזכות בפרס וסיכון להפסיד את דמי ההשתתפות; והשבתם של דמי ההשתתפות תשנה בדיעבד מן הקצה אל הקצה את הקצאת הסיכונים והסיכויים בין מפעל הפיס לבין צרכניו.

דברים אלה נכונים ביחס לבקשת אחימן; לא כל שכן ביחס לבקשות האישור של בן עדי ורדליך שהיו מופרכות מיסודן – הן לנוכח העילות הרבות שנטענו במסגרתן ללא כל תשתית לכאורית ראויה לאף אחת מאלה, והן לנוכח הסכומים האסטרונומיים – כארבעה מיליארד ש"ח – שנתבעו במסגרתן.

סוף דבר

1. התוצאה היא שבקשות האישור נדחות.

בהתחשב במכלול הנימוקים שפורטו בפסק הדין לעיל, לנוכח קלישות בקשות האישור של בן עדי ורדליך מחד גיסא והעובדה שמפעל הפיס התגונן, למעשה, בפני שתיהן במאוחד מאידך גיסא, והתוצאה שאליה הגעתי בבקשות האישור כולן – אני קובעת כי בן עדי ורדליך ישלמו למפעל הפיס הוצאות בסך 40,000 ש"ח כל אחד. אחימן ישלם למפעל הפיס הוצאות בסך 20,000 ש"ח.

המזכירות תמציא את פסק הדין לב"כ הצדדים, לב"כ היועץ המשפטי לממשלה, וכן למנהל בתי המשפט לשם רישומו בפנקס תובענות ייצוגיות.

ניתן היום, 10 באפריל 2014, בהעדר הצדדים וב"כ.