1. זוהי תביעה לפיצויים בגין נזקים שלטענת התובעת נגרמו לה עקב רשלנות של הנתבעים.

העובדות וההליכים

1. התובעת היא חברה פרטית העוסקת בייזום ובהשקעות. צד שלישי מס' 2, רבקה לוינסון, שהינה אשתו של צד שלישי מס' 1, עו"ד מנחם לוינסון (להלן: "עו"ד לוינסון") מכהנת כדירקטורית בתובעת.
2. פריצקר (שקמונה) בע"מ (להלן: "פריצקר שקמונה"), אמ.בי.אס אנטילס אנ.וי (להלן: "אמ.בי.אס") ושולון אינבסטמנט אן.וי. (להלן ביחד: "היזמים") התקשרו עם נתבע מס' 2 (להלן: "המינהל") בהסכם פיתוח בנוגע למקרקעין הידועים כמרכז שקמונה בחיפה, והכוללים חלקות בגושים 10839 ו-10840 בשטח כולל של כ-11,000 מ"ר (להלן: "המקרקעין"). היזמים בנו על המקרקעין את פרויקט "חלונות הסיטי" (להלן: "הפרויקט"), ומכרו את היחידות שנבנו בו. הפרויקט תוכנן להרשם כבית משותף, והיחידות היו אמורות להרשם, בסופו של דבר, על שם רוכשיהן.
3. היזמים התקשרו עם בנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן: "בנק דיסקונט") בהסכם ליווי בניה, שלפיו העמיד הבנק ליזמים אשראי כספי לצורך רכישת המקרקעין מהמינהל ולצורך בניית הפרויקט. לשם כך נפתח חשבון ליווי לפרויקט (להלן: "חשבון הליווי").

בנק דיסקונט אף נתן לחלק מרוכשי היחידות בפרויקט ערבויות בנקאיות לפי חוק המכר דירות (הבטחת השקעותיהם של רוכשי דירות), התשל"ה-1974 (להלן: "חוק המכר דירות"), להבטחת השקעותיהם ביחידות שרכשו מהיזמים.

כבטוחה לאשראי שהעמיד בנק דיסקונט ליזמים שעבדו היזמים לטובתו את המקרקעין בשעבוד ראשון ללא הגבלת סכום.

1. הואיל ומדובר במקרקעין שרישומם אינו מוסדר, לא ניתן היה לרשום משכנתא לטובת בנק דיסקונט בלשכת רישום המקרקעין. לפיכך נחתם ביום 30.10.94 על ידי המינהל מכתב המופנה לבנק דיסקונט שכותרתו: "התחייבות לרישום משכנתא בלשכת רישום המקרקעין – הסכם פיתוח (כללי)", שבו צוין, בין היתר, כדלקמן:

"בהתאם להוראות הבלתי חוזרות שקיבלנו מהיזם, הננו מתחייבים בזה כלפיכם כי אם וכאשר נסכים לרישום זכות החכירה, לא נעביר ולא נרשום את זכות החכירה ע"ש היזם, או מטעמו על שם מישהו אחר, אלא אם באותו מעמד תרשם לזכותכם משכנתא בדרגה ראשונה על זכות החכירה בסכום בלתי מוגבל".

1. נתבע מס' 1, עו"ד משה פרייליך (להלן: "עו"ד פרייליך"), שימש כעורך דינם של היזמים בנוגע למכירת יחידות הפרויקט לרוכשים.
2. במהלך שנת 2000 התנהל משא ומתן לרכישת משרד בפרויקט בין חברת עדי שחר לבניה (1990) בע"מ (להלן: "עדי שחר") לבין היזמים (להלן: "הנכס"). בעת ניהול המשא ומתן היו היזמים חייבים לעדי שחר כספים עבור עבודות שביצעה בפרויקט לפי הזמנת היזמים (להלן: "עבודות הגמר").
3. בחודש נובמבר 2000 סוכם בין התובעת לבין עדי שחר כי התובעת תצטרף לעדי שחר ברכישת הנכס תמורת סכום של 295,000$ ומע"מ. סוכם כי התובעת תשלם לעדי שחר מחצית מעלותן של עבודות הגמר שעדי שחר התעתדה לבצע בפרויקט, וכי השתיים יממנו את רכישת הנכס מהלוואה שיקבלו מבנק למשכנתאות.
4. ביום 10.12.00 נחתם בין התובעת ועדי שחר מצד אחד (להלן: "הרוכשות"), לבין היזמים מצד שני, חוזה לרכישת הנכס (להלן: "חוזה הרכישה").

בסעיף 6 לחוזה הרכישה התחייבו היזמים להבטיח את הכספים שישלמו הרוכשות על חשבון התמורה לפי החוזה במתן ערבות בנקאית מתאימה לרוכשות על פי חוק המכר דירות.

בסעיף 13.9.1 לחוזה הרכישה נקבע כי התמורה עבור הנכס תשולם על ידי הרוכשות אך ורק באמצעות הפקדות לחשבון הליווי של הפרויקט.

סעיף 13.10 לחוזה הרכישה קובע:

"במועד מסירת החזקה ביחידה לקונה, ובכפוף לרישום הערת אזהרה כשהיא נקיה מכל שעבוד ו/או עיקול למעט משכנתא לבנק דיסקונט או חתימה על חוזה חכירה עם ממ"י, ימסור הקונה לחברות את כל הערבויות הבנקאיות (כאמור בסעיף 6 לעיל) שהקונה קיבל בגין תשלום התמורה, וכנגדן ידאגו החברות כי יינתן לקונה מכתב מאת בנק דיסקונט לישראל בע"מ (שהינו בעל המשכנתא כאמור בסעיף 13.9 לעיל) המאשר כי בכפוף לקיום שלושת התנאים שלהלן לא תחול המשכנתא הנ"ל על היחידה. ואלה התנאים:

13.10.1 הקונה שילם את מלוא התמורה, הפקידה בחשבון הבנק כמפורט בסעיף 13.9 לעיל ומילא את כל התחייבויותיו עפ"י החוזה.

13.10.2 כל הערבויות הבנקאיות שנמסרו לקונה ע"י בנק דיסקונט בע"מ יבוטלו כדין מבלי שהבנק נדרש לשלם סכומים כלשהם על פיהן.

13.10.3 הקונה הצהיר כי קיבל את היחידה לחזקתו".

1. לטענת התובעת, הואיל ועדי שחר הייתה זכאית לקבל מהיזמים כספים עבור ביצוע עבודות הגמר, הסכימו היזמים לקזז מעלות עבודות הגמר סך של 295,000$ שהגיעו להם מהרוכשות על פי חוזה הרכישה.
2. לאחר החתימה על חוזה הרכישה נמסרה החזקה בנכס לרוכשות.
3. ביום 27.3.01 נחתם בין המינהל לבין הרוכשות חוזה חכירה ביחס לנכס (להלן: "חוזה החכירה"). עו"ד פרייליך חתם על חוזה החכירה מטעם הרוכשות, על פי יפוי כוח שנתנו לו.
4. ביום 4.3.01 וביום 10.5.01 התקשרו שתי הרוכשות, יהודה כהן (מנהלה של עדי שחר) ורבקה לוינסון, מצד אחד, עם בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (להלן: "מרכנתיל"), מצד שני, בהסכמים לקבלת הלוואות בסך 1,164,000 ₪ ובסך 100,000 ₪ (להלן: "הלוואות מרכנתיל"). להבטחת ההלוואות התחייבו הלווים למשכן את הזכויות בנכס לטובת מרכנתיל.
5. ביום 2.4.01 נתנה פריצקר שקמונה לרוכשות מכתב המאשר כי הזכויות בנכס רשומות בחברה על שם הרוכשות, וכי על הנכס רובצת משכנתא לטובת מרכנתיל.
6. לטענת התובעת, כספי הלוואות מרכנתיל ניתנו ביום 2.4.01 וביום 14.5.01. לטענתה הסכומים הועברו לעדי שחר ולא לחשבון הליווי של הפרויקט, הואיל והוסכם כי תמורת הנכס תקוזז מחובם של היזמים לעדי שחר עבור עבודות הגמר.
7. בשום שלב לא הוצא על ידי בנק דיסקונט מכתב המחריג את הנכס מהשעבוד הרובץ לטובתו על המקרקעין (להלן: "מכתב החרגה").
8. לטענת התובעת, ביום 13.3.03 פנה עו"ד לוינסון למרכנתיל בבקשה לקבל עותק ממכתב ההחרגה, ולאחר שנענה כי למרכנתיל לא נמסר מכתב החרגה, נודע לו מפיהם של פריצקר ושל עו"ד פרייליך שבנק דיסקונט לא נתן מכתב החרגה לנכס.
9. ביום 24.2.03 התמנה עו"ד גבריאל מויאל ככונס נכסים על נכסי היזמים בפרויקט (להלן: "כונס הנכסים"). כונס הנכסים פנה במכתב אל הרוכשות, שבו ציין כי על פי בדיקה של ספרי החשבונות קיימת לרוכשות יתרת חוב בסך 1,609,779 ₪ בגין רכישת הנכס. בתגובה השיב עו"ד אריאל פלביאן, ב"כ עדי שחר, כי התמורה בגין הנכס הוסדרה במלואה.

כונס הנכסים השיב לעו"ד פלביאן כי כרטיס הנהלת החשבונות של עדי שחר אכן מצביע על יתרת חוב אפס, ואולם יתרת חוב בלתי מבוטלת נסגרה כנגד חשבוניות שהוציאה עדי שחר בגין ביצוע עבודות ולא כנגד תשלום תמורה לחשבון הליווי של הפרויקט בבנק דיסקונט, וזאת בניגוד לסעיף 13.9.1 לחוזה הרכישה.

1. לאחר שבנק דיסקונט וכונס הנכסים סרבו למסור לרוכשות מכתב החרגה, הגישו הרוכשות בשנת 2004 תביעה לבית המשפט המחוזי בחיפה נגד בנק דיסקונט, כונס הנכסים, פריצקר שקמונה ושמשון פריצקר, מנהלה של פריצקר שקמונה (להלן: "פריצקר"), שבה עתרו למתן פסק דין הצהרתי שלפיו התובעות שילמו את כל התמורה בגין הנכס, וכי זכויותיהן נקיות מכל שעבוד לטובת בנק דיסקונט (ת.א. 1169/04) (להלן: "התביעה הראשונה").
2. ביום 12.5.09 נתן בית המשפט המחוזי פסק דין שבו דחה את תביעת הרוכשות.
3. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הגישו הרוכשות ערעור לבית המשפט העליון (ע"א 5134/09). במסגרת הערעור הגיעו הרוכשות מצד אחד, ובנק דיסקונט וכונס הנכסים מצד שני, להסכם פשרה שלפיו תשלם התובעת לבנק דיסקונט סכום של 600,000 ₪ בצירוף מע"מ, ובתמורה ייתן בנק דיסקונט מכתב החרגה לנכס. בהסכם הפשרה נקבע כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי יהיה בטל ומבוטל. ביום 4.1.11 נתן בית המשפט העליון תוקף של פסק דין להסכם הפשרה.
4. התובעת שילמה לבנק דיסקונט סכום של 600,000 ₪ ומע"מ, וקיבלה מבנק דיסקונט מכתב החרגה לנכס.
5. ביום 19.10.09 הגישה התובעת תביעה זו נגד הנתבעים ונגד חמישה נתבעים נוספים: אמ.בי.אס, פריצקר שקמונה, פריצקר, שמואל ברכפלד ומרכנתיל.

עו"ד פרייליך שלח הודעה לצדדים שלישיים לעו"ד לוינסון ולרבקה לוינסון.

1. לאחר שניתן פסק דינו של בית המשפט העליון, הגישה התובעת כתב תביעה מתוקן שבו הפחיתה את סכום התביעה לסכום של 810,000 ₪.
2. ביום 20.9.11 ניתן פסק דין שבו הוריתי על דחיית התביעה נגד שמואל ברכפלד, וזאת בעקבות הסכם פשרה בין הצדדים.
3. ביום 24.4.12 ניתן פסק דין שבו הוריתי על מחיקת התביעה נגד פריצקר שקמונה, בהסכמת הצדדים.
4. ביום 23.9.12 ביקשה התובעת למחוק את התביעה נגד פריצקר, בשל היותו פושט רגל, וניתן פסק דין המורה על מחיקת התביעה נגדו.
5. ביום 31.10.12 ניתן פסק דין שבו הוריתי על דחיית התביעה נגד מרכנתיל, בעקבות פשרה שאליה הגיעו הצדדים.
6. ביום 30.4.13 ניתן פסק דין שבו הוריתי על דחיית התביעה נגד אמ.בי.אס, בעקבות פשרה שאליה הגיעו הצדדים.
7. התובעת הצהירה שקיבלה מהנתבעים שעימם הגיעה לפשרות סכום של 90,000 ₪.

דיון והכרעה

1. טענתה של התובעת היא, כי הרוכשות שילמו את התמורה עבור הנכס בקיזוז עלותו מחוב שחבו היזמים לעדי שחר עבור עבודות הגמר, והיו זכאיות לקבל את הזכויות בנכס כשהן נקיות מכל שעבוד, לרבות השעבוד לטובת בנק דיסקונט. למרות זאת לא קיבלו מכתב החרגה לנכס, דבר שעליו למדו רק בסמוך לאחר ה- 13.3.03, דהיינו באיחור של כשנתיים. האיחור נבע ממצגי שווא רשלניים של עו"ד פרייליך ושל המינהל, שבגינם טעתה התובעת לחשוב כי בנק דיסקונט נתן מכתב החרגה לנכס, ובשל כך נטלה את הלוואות מרכנתיל.

הטענה מורכבת, איפוא, ממספר נדבכים שהנטל להוכיחם מוטל על התובעת:

1. הרוכשות שילמו את התמורה המלאה עבור הנכס באמצעות קיזוז.
2. עו"ד פרייליך והמינהל הציגו בפניה מצגי שווא רשלניים, והפרו חובותיהם כלפיה.
3. התובעת לא ידעה כי לא הוצא מכתב החרגה, אלא סברה, בעקבות מעשיהם ומחדליהם של עו"ד פרייליך ושל המינהל, כי קיים מכתב החרגה.
4. התובעת נטלה את הלוואות מרכנתיל רק בשל סברתה כי הוצא מכתב החרגה, ואילו ידעה כי לא הוצא מכתב החרגה לא הייתה נוטלת את ההלוואות.
5. הנתבעים טוענים כי דין התביעה להידחות על הסף מחמת קיומו של מעשה בית דין ומחמת התיישנות; ולחילופין דינה להידחות לגופה.

מעשה בית דין

1. המינהל טוען כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתביעה הראשונה מקים השתקי עילה והשתקי פלוגתא כנגד התובעת, שתוצאתם היא דחיית תביעה זו. לטענתו, אומנם בבית המשפט העליון הגיעו הצדדים להסכם פשרה שבמסגרתו בוטל פסק הדין, אלא שהדבר הושג במשא ומתן בין הצדדים, ללא כל התערבות של בית המשפט. יש לקבוע כי ביטול פסק דינו של בית המשפט המחוזי מהווה שימוש לרעה ובחוסר תום לב בהליכי משפט. ביטול פסק הדין לא היה נחוץ לצורך הפשרה הכספית שאליה הגיעו הצדדים, וכל מטרתו הייתה ביטול הקביעות העובדתיות שיובילו לדחיית תביעה זו.

זאת ועוד: חלק מהנתבעים בתביעה הראשונה - פריצקר ופריצקר שקמונה, לא היו צד להסכם הפשרה, ולכן לגביהם לא בוטל פסק הדין, שכן הסכם הפשרה מחייב רק את הצדדים לו.

המינהל מוסיף כי בית המשפט המחוזי קבע שהתובעת ידעה שהנכס לא הוחרג מהשעבוד לטובת בנק דיסקונט. קביעה זו תקפה גם לצורך הליך זה, והמינהל יכול להסתמך עליה על אף שלא היה צד להליך בבית המשפט המחוזי, שכן הפסיקה הכירה בהשתק כטענת הגנה בנסיבות כאלה. לפיכך מנועה התובעת מלטעון נגד המינהל כי הטעה אותה לחשוב כי קיים מכתב החרגה המחריג את הנכס מהשעבוד של בנק דיסקונט, מאחר שהתובעת ידעה שלא קיים מכתב כזה.

1. גם עו"ד פרייליך גורס כי התובעת מושתקת מלטעון טענות שהועלו על ידיה בתביעה הראשונה ונדחו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. לטענתו, אין בכוחו של הסכם הפשרה שאליו הגיעו במסגרת הדיון בערעור לשנות או לבטל את ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי, מה גם שחלק מהנתבעים בתביעה הראשונה לא היו צד להסכם הפשרה. עו"ד פרייליך מוסיף כי הסדר פשרה שאליו מגיעים הצדדים בערעור אינו מאיין פסק דין שניתן בערכאה הקודמת לגבי צדדים שלישיים שלא היו צד להתדיינות.
2. מנגד גורסת התובעת כי הואיל ובמסגרת הסכם הפשרה שנכרת בבית המשפט העליון וקיבל תוקף של פסק דין בוטל פסק דינו של בית המשפט המחוזי, הרי שכל קביעותיו של בית המשפט המחוזי בוטלו ואינן תקפות עוד.
3. פסק דינו של בית המשפט המחוזי בוטל במסגרת הסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין. הסכם הפשרה, בהיותו הסכם, מחייב את הצדדים לו. גם פסק הדין שנתן להסכם תוקף של פסק דין תקף רק בין הצדדים להסכם. מכאן שביטול פסק הדין של בית המשפט המחוזי תקף רק ביחסים שבין הרוכשות לבין בנק דיסקונט וכונס הנכסים. ואילו לגבי פריצקר ופריצקר שקמונה, שהיו צדדים להליך בבית המשפט המחוזי, עומד פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתוקף, ומהווה פסק דין חלוט.
4. האם רשאים הנתבעים, שלא היו צדדים בתביעה הראשונה, להסתמך על קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי באותה תביעה? אחד התנאים לקיומו של השתק פלוגתא הוא כי בשני ההליכים מדובר בבעלי דין זהים או בחליפיהם. דא עקא, כי במהלך השנים, מטעמי צדק והגינות, הכירה הפסיקה באפשרות לטעון לקיומו של השתק פלוגתא אף כאשר תנאי זה אינו מתקיים. אפנה לדבריו של השופט דנציגר בפסק דינו בע"א 9551/04 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל (12.10.09) בפסקה 16 לפסק דינו:

"ואולם, על כלל ההדדיות נמתחה ביקורת [ראו לעניין זה סקירה ממצה אצל זלצמן, בעמודים 525-561] שבמרכזה הטענה לפיה החלה דווקנית של הכלל תאפשר למי שהיה לו יומו בבית המשפט לשוב ולהתדיין בשאלות שכבר הוכרעו ובכך תסכל את המטרות העומדות ביסודו של העיקרון בדבר מעשה בית דין, לרבות מניעת הכבדה על המערכת השיפוטית בניהולן של התדיינויות חוזרות. ואכן, עם השנים ניכרת בפסיקתו של בית משפט זה מגמת עידון של כלל ההדדיות, אם כי לא סטיה מלאה הימנו. כך, נקבע כי גם צד זר להליך שכבר הוכרע יוכל לטעון להשתק פלוגתא בהליך מאוחר בהתבסס על ההליך הראשון, ובלבד "שכל האינטרסים עליהם בא עקרון 'זהות הצדדים' לשמור, [יהיו] מוגנים" [ראו: ע"א 258/88 פיכטנבוים נ' רשם המקרקעין, פ"ד מד(2) 576, 580-581 (1990), במסגרתו אומצה למעשה אימרת האגב של המשנה לנשיא מ' בן-פורת בעניין חירם לנדאו הנ"ל, בעמודים 669-672. כן ראו: ע"א 2590/90 ניסים נ' דניאלי, פ"ד מח(3) 846, 850 (1994); עניין מלמד הנ"ל, בעמוד 494]. ואולם, נקבע כי ככלל צד זר להליך הראשון יכול להעלות טענה של השתק פלוגתא בהתבסס על הליך זה בהליך מאוחר רק מקום שטענה זו מועלית על ידו כטענת הגנה (טענת השתק פלוגתא דפנסיבית), דהיינו טענה המועלית על ידי הנתבע בהתדיינות השניה נגד התובע, על מנת למנוע אותו מלהתדיין בפלוגתא זהה שכבר נדונה והוכרעה נגד אותו תובע בהתדיינות קודמת בינו לבין נתבע אחר [ראו: רע"א 7831/99 צוריאנו נ' צוריאנו, פ"ד נז(1) 673, 683 (2002) (להלן: עניין צוריאנו); עניין סררו הנ"ל, בעמוד 655. וראו: ע"א 8265/96 רמט בע"מ נ' בריברום, פ"ד נז(1) 486, 494 (2002), בו השאלה האם יש להכיר באפשרות לעשות שימוש בטענת השתק פלוגתא התקפית הושארה בצריך עיון]. ואכן, שימוש דפנסיבי שעושה צד זר להליך בטענת הפלוגתא הפסוקה יש בו, במקרים רבים, כדי לקדם את תכליתו של עיקרון מעשה בית דין - צמצום היקף ההתדיינויות ומניעת הכרעות סותרות. שכן, מתן רשות לנתבע בתביעה השניה להעלות טענת השתק פלוגתא נגד התובע בתביעה הראשונה, ואגב כך מניעתו מלחזור ולהעלות פלוגתא זהה שכבר נדונה והוכרעה לרעתו בתביעה הקודמת, לא רק שחוסך זמן שיפוטי יקר, אלא אף מונע הכרעה שיפוטית סותרת בשתי התביעות [ראו: זלצמן, בעמודים 547-548. כן ראו: ע"א 9647/05 פוליבה בע"מ נ' מדינת ישראל אגף המכס ומע"מ ומשרד המסחר (לא פורסם, 22.7.2007), פסקאות 34-36 (להלן: עניין פוליבה)] (ההדגשות אינן במקור)".

ראה גם: ע"א (מחוזי ת"א) 2284/07 סינאי נ' מסיקה (14.10.10) בפסקאות 12-15 לפסק הדין.

1. מקרה זה ממחיש היטב את הצורך להכיר בטענת השתק פלוגתא דפנסיבית. התובעת הגישה תביעה בנוגע לאירועים נשוא תביעה זו. לתובעת ניתן יומה בבית המשפט באופן מלא. בית המשפט המחוזי שמע ראיות, ועל פיהן קבע ממצאים עובדתיים שעל יסודם דחה את תביעתה של התובעת. מדיניות משפטית השואפת להימנע מהתדיינויות כפולות ומהכרעות סותרות מחייבת לקבוע כי קביעותיו של בית המשפט המחוזי בתביעה הראשונה מקימות השתקי פלוגתא נגד התובעת בתביעה זו חרף פסק דינו של בית המשפט העליון. כאמור, פסק דינו של בית המשפט המחוזי בוטל אך ורק במישור היחסים שבין התובעת לבין בנק דיסקונט וכונס הנכסים. זאת ועוד: אף במישור היחסים בין הצדדים להסדר הפשרה, לאור התוצאה שאליה הגיעו הצדדים (תשלום של 600,000 ₪ ומע"מ על ידי התובעת לבנק דיסקונט), לא היה צורך בביטול פסק הדין, וכל מטרת הביטול הייתה לאפשר לתובעת דיון מחודש בטענותיה במסגרת תביעה זו (ראה עדות עו"ד לוינסון בעמ' 66 שו' 23 – עמ' 67 שו' 8). ואם לא די בכך, הרי שלצורך ביטול פסק דינו של בית המשפט המחוזי שילמה התובעת, במסגרת הסכם הפשרה, סכום לבנק דיסקונט. את הסכום הזה היא תובעת בתביעה זו, שהגשתה מתאפשרת, לגישתה של התובעת, רק לנוכח ביטול פסק הדין של בית המשפט המחוזי. דהיינו אין מדובר כאן במניעת התדיינות כפולה בלבד, אלא מדובר במניעת התדיינות כפולה שלידתה בשימוש לרעה בהליכי משפט. מדיניות משפטית ראויה מחייבת למנוע זאת, ולכן ראוי לקבל במקרה זה טענה של השתק פלוגתא דפנסיבית.
2. לפיכך מושתקת התובעת מלהעלות במסגרת תביעה זו טענות עובדתיות המנוגדות לקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי בתביעה הראשונה. בחינת פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתביעה הראשונה מצביעה על כך שטענותיה העובדתיות של התובעת, שעליהן היא מבססת את תביעתה זו, נטענו בבית המשפט המחוזי ונדחו על ידיו, כמפורט להלן.
3. טענת התשלום באמצעות קיזוז – ביחס לטענה זו קבע בית המשפט המחוזי:

"ראשית דבר, יש להבהיר שהתובעות נתפסו לכלל טעות בטענתן כי התשלום עבור רכישת היחידה נעשה בדרך של קיזוז. מבלי להרחיב בעניין זה שלגביו גם לא הובא על ידן כל טיעון משפטי אציין רק, שמקובלת עליי טענתה של עו"ד מנוחין שאפילו אם נעשתה פעולת קיזוז, אין לה תוקף כלפי הבנק מהטעם שבכך היה נעשה שימוש שלא כדין בזכות הכפופה לשיעבוד. כמובן, שהתובעות אינן יכולות להיאחז בטענה שדבר השיעבוד לא היה ידוע להן. נקודה זו לא שנויה במחלוקת" (פסקה 17 לפסק הדין).

1. טענת התובעת כי סברה, בהסתמך על מצגיהם של עו"ד פרייליך ושל המינהל, שבנק דיסקונט הוציא מכתב החרגה – טענה זו, שעליה מבוססת תביעתה זו של התובעת, נטענה על ידיה גם בתביעה הראשונה:

"התובעות מפנות את תשומת הלב לכך שביום 27.3.01 חתם מינהל מקרקעי ישראל על חוזה חכירה המתייחס ליחידה, מבלי שצוין בו דבר שהנכס משועבד לטובת הבנק. כן נטען, שהתובעות הניחו שפריצקר ועו"ד ופרייליך (בא כוחם של היזמים) שטיפלו בעניין חוזה החכירה קיבלו מהבנק מכתב החרגה לגבי השיעבוד ודאגו להעבירו למינהל" (פסקה 12 לפסק הדין, שעניינה טענות התובעות).

טענה זו נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי בפסק דינו:

"גם ממלר שעיסוקה בהשקעות, אינה בבחינת רוכש תמים מפשוטי העם. בנוסף לכך, שתי התובעות היו מיוצגות בעיסקה על ידי עורכי דין והדעת נותנת שלא רק בשלב החתימה על חוזה המכר.

לנוכח האמור, יהיה זה בלתי סביר להניח שהתובעות וכל אחת מהן, גילו אדישות בכך שלא התעניינו בשאלה האם פריצקר אומנם הצליח לקיים את התחייבותו האישית להשיג מהבנק אישור להחרגת היחידה מהשיעבוד, במיוחד שדבר כזה רחוק מלהיות מובן מאליו" (פסקה 27 לפסק הדין).

"בהקשר זה, אין לי אלא לחזור על מה שכבר נאמר שבלתי סביר להניח שמנהלי התובעות לא היו מודעים לעובדה שהבנק לא הוציא תחת ידו את אישור ההחרגה. גם אציין שוב, את הצורך שהיה קיים להביא עדות מפי בעל תפקיד אצל התובעות בפרשת ההלוואה ממרכנתיל.

בעניין עדות על ההלוואה המחדל הוא הרבה יותר קריטי. כך, למשל, במסגרת העדות ודאי היתה מתעוררת השאלה מי טיפל בפרוצדורה להסדרת ההלוואה. מבלי לקבוע מסמרות, יש לומר שעל דרך הכלל קבלן או מוכר נכס מקרקעין, אינם נוהגים לטפל עבור הקונה בהמצאת מסמכים לבנק למשכנתאות כדי לקבל הלוואה" (פסקה 28 לפסק הדין).

"להיפך. כפי שפורט הגעתי למסקנה שבלתי סביר להניח שמנהלי התובעות לא היו מודעים לעיסקה הבעייתית ולעובדה שהבנק לא נתן את אישורו להחריג את היחידה מהשיעבוד, משום שלא ידע על העיסקה. כך במועד חתימת חוזה החכירה עם המינהל ובמשנה תוקף בעת שנדרש היה לטפל בקבלת משכנתא" (פסקה 31 לפסק הדין).

1. קביעותיו אלה של בית המשפט המחוזי יוצרות השתק פלוגתא המונע מהתובעת לשוב ולהעלות במסגרת תביעה זו את טענותיה כי סברה, על סמך מצגי עו"ד פרייליך והמינהל, שקיים מכתב החרגה; כי לא ידעה שבנק דיסקונט לא נתן מכתב החרגה; וכי התמורה עבור הנכס שולמה בדרך של קיזוז. לפיכך דין התביעה להידחות.
2. מעבר לאמור לעיל, הרי שגם בחינה של הראיות לגופן מובילה למסקנות דומות לאלה שאליהן הגיע בית המשפט המחוזי, דהיינו כי התובעת לא הוכיחה כי בוצע תשלום עבור הנכס באמצעות קיזוז; וכי התובעת ידעה, או לכל הפחות עצמה עיניה מלראות, שבנק דיסקונט לא נתן מכתב החרגה לנכס.

התובעת לא הוכיחה תשלום באמצעות קיזוז

1. בחוזה הרכישה אין כל אזכור לביצוע תשלום באמצעות קיזוז, נהפוך הוא: הוראותיו קובעות במפורש כי הרוכשות ישלמו את התמורה לחשבון הליווי.
2. כראיה לכך שבוצע תשלום באמצעות קיזוז צרפה התובעת לתצהיר ארז שתי חשבוניות מס שהנפיקו היזמים לרוכשות ביום 5.5.02, וחשבונית מס שהנפיקה עדי שחר ליזמים, שסכומה גבוה יותר מסכום שתי החשבוניות שהנפיקו היזמים. ואולם כשנשאל ארז בחקירתו הנגדית אודות חשבוניות אלה השיב:

"ש. החשבוניות האלה שצרפת לתצהיר שלך...

ת. זה אני לא צרפתי, מנחם לוינסון צירף. אני חתמתי והוא הכניס את החשבוניות לתצהיר. אני עם הנהלת חשבונות לא התעסקתי.

ש. אני מפנה אותך לת/1 סעיף 22, 23.

ת. אני חתמתי על זה אבל אני לא שותף וכך אמרתי לעו"ד לוינסון, אפילו הבוקר.

ש. למה לא כתבת את זה בתצהיר?

ת. אני לא מכיר את הנוהלים בבית משפט, אני חותם על מה שאומרים לי.

ש. אתה פה חותם על תצהיר שמתייחס לחשבוניות שמראים לך פעם ראשונה בשנת 2013, ואתה כותב "המתייחסות לעבודות התמ"ת המשרדית שביצעה עדי שחר...". אבל ידעת שחתמת שזה לא נכון?

ת. בנושא החשבוניות אני חתמתי לפי מה שלוינסון אמר לי . אני לא שותף לזה ולא מכיר את זה.

ש. אתה חותם למר לוינסון לבקשתו על הצהרה שאומרת שהחשבונית שהנפיקה עדי שחר, אני לא יודע אם בכלל הנפיקה.

ת. אני אמרתי שאני לא בקטע הזה, אני בנושא החשבוניות אם אתעמק אדע. אני לא התעסקתי בזה. מה שלא התעסקתי אני לא רוצה להעיד. אני מודה שחתמתי על זה בשוגג (ההדגשות אינן במקור)" (עמ' 23 שו' 31 – עמ' 24 שו' 15).

מכאן שהחשבוניות הוגשו שלא כדין, והן אינן מהוות חלק מהתשתית הראייתית.

1. עו"ד לוינסון מסר בחקירתו הנגדית, כי לא ידע באופן אישי על חובם של היזמים כלפי עדי שחר, אלא שמע על כך מפיו של יהודה כהן, מנהלה של עדי שחר:

"אני ידעתי בשלב של הסכם הרכישה, שמגיע לעדי שחר סכום העולה על מחיר הרכישה. זה ידעתי לא באופן אישי, אבל מהנתונים שעדי שחר, שיהודה כהן מסר לי, שהוא ביצע עבודות והגיע לו סכום העולה על הסכם הרכישה" (עמ' 35 שו' 18-20).

וכן:

"ש: ... אתה בעצם, בעצם לא עשית שום בדיקה לגבי החובות של היזמים לעדי שחר, לפני שחתמת על ההסכם.

ת: לא" (עמ' 61 שו' 9-12).

1. התובעת לא הביאה לעדות מטעמה את יהודה כהן. עדותו של עו"ד לוינסון בעניין זה הינה עדות שמיעה. הצדדים התנגדו לעדויות שמיעה (עמ' 17 שו' 22-23), ולכן לא ניתן לקבוע ממצאים עובדתיים בהסתמך עליה.
2. התובעת מוסיפה וטוענת כי עצם העובדה שקיבלה את החזקה בנכס, כמו גם העובדה שהמינהל חתם עימה על חוזה חכירה, מלמדות על כך שהיזמים קיבלו תמורה עבור הנכס. דא עקא כי לא ניתן להסיק מעובדות אלה שבוצע קיזוז של התמורה מחובן של היזמיות לעדי שחר בגין עבודות הגמר שביצעה בפרויקט. נהפוך הוא: מחומר הראיות שהגישה התובעת עצמה עולה כי חלק נכבד מהחוב לעדי שחר אינו חוב של היזמיות, אלא חוב עבור יחידה המכונה "שועלי", יחידה אשר נרכשה מחברת פ.ל.א. שבבעלותו של פריצקר (ראה: נספחים ג' וד' לתצהיר ארז ועדות ארז בעמ' 22 שו' 30 – עמ' 23 שו' 1). גם עו"ד לוינסון הודה בחקירתו הנגדית כי חלק נכבד מהחוב לעדי שחר היה של פריצקר ולא של היזמים. לטענתו הדברים נודעו לו רק במהלך ניהול התביעה הראשונה (ראה עדותו בעמ' 32 שו' 11-28).
3. מכאן שלא עלה בידי התובעת להוכיח טענתה כי הרוכשות שילמו את תמורת הנכס בדרך של קיזוז מחובות שחבו היזמים לעדי שחר בגין ביצוע עבודות הגמר בפרויקט.

ידיעת התובעת על אי הוצאת מכתב החרגה

1. נדבך מרכזי בטיעונה של התובעת הוא טענתה שלא ידעה על כך שבנק דיסקונט לא הוציא מכתב החרגה לנכס. דא עקא כי מחומר הראיות עולה כי התובעת ידעה שבנק דיסקונט לא הוציא מכתב החרגה, ולכל הפחות עצמה עיניה מלראות זאת.
2. סעיף 13.10 לחוזה הרכישה קובע את התנאים שבהתקיימם זכאיות הרוכשות למכתב החרגה. התנאי הראשון, הקבוע בסעיף 13.10.1, הוא תשלום מלוא התמורה לחשבון הליווי. סעיף 13.9.1 לחוזה הרכישה קובע כי התמורה תשולם אך ורק לחשבון הליווי. הרציונל של סעיף זה הוא ברור: לזכות בנק דיסקונט שעבוד על הנכס, דבר שהיה ידוע לרוכשות הואיל והוא מצוין במפורש בחוזה הרכישה. ברי כי רק הפקדת כספים לחשבון הליווי מצדיקה החרגה של הנכס מהשעבוד מבחינתו של בנק דיסקונט. אחרת מדוע יסכים בנק דיסקונט לוותר על הבטוחה שבידיו ללא כל חלופה הולמת?
3. אין חולק כי בפועל לא הפקידו הרוכשות כל סכום בחשבון הליווי. לטענת התובעת התשלום בוצע באמצעות קיזוז. אף בהנחה שאכן בוצע קיזוז, תשלום באמצעות קיזוז אינו עולה בקנה אחד עם הוראות חוזה הרכישה. מכאן שעל פי תנאי חוזה הרכישה לא הייתה התובעת זכאית למכתב החרגה, דבר שהיה ידוע היטב לתובעת, שחתמה על חוזה זה.
4. זאת ועוד: מטעם התובעת טיפל בנושא עו"ד לוינסון (ראה עדותו בעמ' 33 שו' 1-3), שהינו עורך דין ובן משפחה קרוב של בעלי השליטה בתובעת. בטוחתני כי ההיגיון שמאחורי החובה לשלם את תמורת הנכס לחשבון הליווי היה ברור לו היטב. אין זה סביר בעיני שעו"ד לוינסון האמין באמת ובתמים שבנק דיסקונט הוציא מכתב החרגה על אף שלא הופקדו כספים בחשבון הליווי, מבלי שביצע כל בדיקה מול בנק דיסקונט. אין זה סביר בעיני שעו"ד לוינסון לא ידע שבנק דיסקונט לא יסכים להוציא מכתב החרגה כל עוד לא הופקדו כספים בחשבון הליווי. לכן אני סבורה שעו"ד לוינסון ידע, ולכל הפחות עצם עיניו מלראות, שלא הוצא מכתב החרגה.
5. גם הימנעותה של התובעת מלהזמין לעדות את מי שטיפל בנטילת ההלוואות ממרכנתיל פועלת לחובתה. שתי הלוואות ניטלו ממרכנתיל, כשהנכס שימש בטוחה לפרעונן. בשתי ההלוואות הלווים הם התובעת, עדי שחר, יהודה כהן ורבקה לוינסון. מן הראיות שהגישה התובעת (נספחים טז ויז לתצהיר עו"ד לוינסון) עולה כי היזמים חתמו על שני נוסחים להתחייבות לרישום משכנתא לטובת מרכנתיל: ההתחייבות הראשונה, שנחתמה ביום 8.2.01, מתארת את המצב לאשורו, שכן בהתחייבות זו מצוין כי הזכויות בנכס כפופות לשעבוד לטובת בנק דיסקונט. ההתחייבות השניה נחתמה ביום 1.4.01, ובה הושמטה התוספת שהוספה בכתב יד בהתחייבות הראשונה בדבר קיומו של שעבוד לטובת בנק דיסקונט. שינוי הנוסח נבע מן הסתם מכך שהיה ברור שמרכנתיל לא יסכים לתת את ההלוואות על סמך ההתחייבות הראשונה. התובעת לא הזמינה לעדות את מי שטיפל מטעם הרוכשות מול מרכנתיל בנטילת ההלוואות, לרבות בקבלת ההתחייבות לרישום משכנתא מהיזמים ובהעברתה למרכנתיל. משלא הובא אותו אדם לעדות פועל הדבר לחובתה של התובעת, שכן קמה לחובתה ההנחה שאילו היה אותו אדם מעיד, ניתן היה ללמוד מעדותו על כך שהתובעת ידעה שלא הוצא מכתב החרגה. יצוין כי בית המשפט המחוזי עמד בפסק דינו על המשמעות של אי העדתו של עד זה מבחינתה של התובעת, שהנטל להוכיח שלא ידעה על אי הוצאת מכתב החרגה רובץ עליה, וחרף זאת בחרה התובעת שלא לזמנו לעדות גם בתביעה זו, והדבר אומר דרשני.
6. ואם לא די בכך, הרי שמחומר הראיות עולה כי העסקה הועלמה מבנק דיסקונט על ידי היזמים, והרוכשות שיתפו עימם פעולה, ולכל הפחות ידעו על כך, או עצמו עיניהן מלראות זאת. כפי שיפורט להלן, הדברים עולים הן מנכונותן של הרוכשות לחתום על חוזה רכישה אשר אינו משקף את ההסכמות האמיתיות (לגרסתן) בין הצדדים, והן מויתורן על קבלת ערבות בנקאית.
7. עו"ד לוינסון מסר בחקירתו הנגדית כי עוד לפני החתימה על חוזה הרכישה ידע שהרוכשות אינן משלמות כספים לחשבון הליווי, כפי שנקבע בחוזה, אלא משלמות בדרך של קיזוז; וידע כי מלוא התמורה שולמה על ידי עדי שחר בדרך של קיזוז כבר במועד הרכישה (ראה עדותו בעמ' 36 שו' 17-19 ובעמ' 69 שו' 8-11). מכאן שהתובעת חתמה ביודעין על חוזה שכל האמור בו בעניין התשלום הינו פיקטיבי. התובעת לא נתנה כל הסבר לכך שמה שנכתב בחוזה הרכישה אינו תואם את המצב בפועל, ואף לא נתנה כל הסבר לכך שהסכימה לחתום על חוזה כזה (ראה עדותו של עו"ד לוינסון בעמ' 36 שו' 23-25 ובעמ' 38 שו' 28-30, שם הוא טוען כי כל מה שנאמר בחוזה הוא "נכון לגמרי"). ההסבר היחיד שניתן להעלות על הדעת לכך שחוזה הרכישה אינו משקף את המציאות בנוגע לאופן התשלום, הוא ניסיון להעלים את הדבר מבנק דיסקונט ומגורמים נוספים. מדובר בניסיון שהרוכשות היו מודעות לו, ולמצער עצמו עיניהן מלראותו. אחרת לא ניתן להסביר את העובדה שהסכימו לחתום על חוזה שאינו משקף את ההסכמות בין הצדדים.
8. גם העובדה שהרוכשות ויתרו על זכותן לקבל ערבות בנקאית לפי חוק המכר דירות מהווה ראיה לכך שידעו על הניסיון להעלים את העסקה מבנק דיסקונט. בסעיף 28 לתצהירו מסר עו"ד לוינסון כי הרוכשות לא עמדו על זכותן לקבל ערבות בנקאית הואיל והנכס נמסר להן מיד עם חתימת חוזה הרכישה. בחקירתו הנגדית מסר עו"ד לוינסון כי ויתר על ערבות בנקאית כי "פריצקר אמר חבל על ההוצאות", והבטיח להסדיר את העברת הזכויות בנכס תוך זמן קצר (ראה עדותו בעמ' 49 שו' 21-28). הסבר זה אינו מקובל עליי. לגרסת התובעת, הרוכשות שילמו תמורת הנכס כבר בעת החתימה על חוזה הרכישה, בכך שקיזזו את תמורתו מחובם של היזמים לעדי שחר. אין זה סביר בעיני כי הסכימו לוותר על ערבות בנקאית שנועדה להבטיח את השקעתן אך ורק על סמך מילה של פריצקר שידאג במהירה להעברת הזכויות. נראה כי הסיבה האמיתית לויתור היא שהתובעת ידעה כי קבלת ערבות בנקאית מותנית בהפקדת התמורה לחשבון הליווי, ודרישה לקבלת הערבות הבנקאית הייתה חושפת את העסקה.

התיישנות

1. קבעתי לעיל כי התובעת ידעה בזמן אמת, דהיינו כבר בשנת 2001, כי לא הוצא מכתב החרגה. משמעות הדבר היא שאני דוחה את גרסת התובעת שהדבר נודע לה רק בשנת 2003. לנוכח זאת, והואיל והתביעה הוגשה באוקטובר 2009, התיישנה התביעה.
2. למעלה מן הצורך אציין כי אף אילו הייתי מקבלת את גרסת התובעת שעד שנת 2003 סברה שהוצא מכתב החרגה, היה מקום לקבוע כי התביעה התיישנה. התובעת מסתמכת על כלל הגילוי המאוחר שבסעיף 8 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות"), הקובע:

"נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה".

ואולם במקרה זה יכולה הייתה התובעת בנקל לגלות כבר בשנת 2001 כי בנק דיסקונט לא הוציא מכתב החרגה, במקום להמתין עד לשנת 2003 לצורך עריכת בירור זה. די היה בפניה מטעמה לבנק דיסקונט. לפיכך אף אילו קיבלתי את גרסתה העובדתית של התובעת, לא מתקיים במקרה זה החריג הקבוע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות למניינה של תקופת ההתיישנות.

1. טענה נוספת, שלא הועלתה על ידי התובעת אלא על ידי עו"ד לוינסון (ראה סעיף 12 לסיכומיו), היא כי אין להביא במניינה של תקופת ההתיישנות את התקופה שבה היו תלויים ועומדים ההליכים בבית המשפט המחוזי ובבית המשפט העליון, דהיינו מיום 12.12.04 עד יום 4.1.11. דין הטענה להידחות. מקרה זה אינו דומה למקרה שנדון בע"א 10192/07 פסגות אשדוד הנדסה אזרחית ותשתיות בע"מ נ' חן גל השקעות ומסחר בע"מ ואח' (24.5.10), שאליו מפנה עו"ד לוינסון בסיכומיו, שכן בניגוד למקרה שנדון שם, במקרה זה כוח התביעה נגד הנתבעים הבשיל בידי התובעת במועד שבו נודע לה על כך שלא קיים מכתב החרגה, ולא כאשר ניתן פסק דין בתביעה שהוגשה לבית המשפט המחוזי.
2. מכאן שדין התביעה להידחות גם מחמת התיישנותה.

סוף דבר

1. התוצאה היא כי דין התביעה להידחות הן מחמת מעשה בית דין, הן מחמת התיישנות, ואף לגופו של עניין מאחר שהתובעת לא הוכיחה את רכיבי עילת התביעה.
2. אשר על כן אני דוחה את התביעה.
3. כפועל יוצא מכך אני דוחה גם את ההודעה לצדדים שלישיים.
4. התובעת תשלם לכל אחד משני הנתבעים הוצאותיו בתביעה זו בסך 40,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.
5. בנסיבות העניין ישאו הצדדים השלישיים בהוצאותיהם.
6. זכות ערעור כחוק.

ניתן היום, י"ד סיוון תשע"ד, 12 יוני 2014, בהעדר הצדדים.