1. תביעה זו עוסקת בחוזים שכרת מינהל מקרקעי ישראל, עם מר טועמה אסעד חנא אליאס המנוח (להלן: המנוח), עם בנו של המנוח התובע 2 אליאס טועמה אליאס (להלן: אליאס) ועם שני אחייני המנוח, התובע 1 אנטון שחאדה (להלן: אנטון) ואחיו מוריס ג'אד אנטון שחאדה (להלן: מוריס), שאינו תובע בתביעה זו).

2. ביום 30.4.1980 חתם מינהל מקרקעי ישראל על שלושה חוזי פיתוח בקשר למגרש 57 בגוש 14097 חלקה 57(ח). כל אחד מהחוזים עסק בפיתוח לצורך בניית בית מגורים בתת-חלקה אחרת: חוזה אחד מול אליאס (ת"ח 57/3), חוזה אחד מול אנטון (ת"ח 57/2) וחוזה אחד מול מוריס (ת"ח 57/1) (נספח ה' לתצהירה של פטריסיה פרץ; להלן: תתי-החלקות).

3. באותה עת, המנוח (שהיה כאמור אביו של אליאס ודודם של האחים אנטון ומוריס) היה הבעלים של חלק מהזכויות במקרקעין אחרים, אשר יועדו להקמת היישוב צבעון (גוש 14086 חלקה 98, להלן: מקרקעי צבעון). ביום 10.1.1984 חתם המינהל על הסכם חליפין מול המנוח, לפיו המנוח יעביר את הבעלות בזכויותיו במקרקעי צבעון למינהל, וזאת בתמורה לכך שהבעלות בתתי-החלקות מושא חוזי הפיתוח שעליהם חתמו אנטון, מוריס ואליאס, תעבור מהמינהל אל המנוח או לידי מי שיורה (נספח ט1 לתצהיר פרץ, ובפרט סעיף 4(א) לו; להלן עסק החליפין). המנוח קבע במסגרת עסקת החליפין כי הבעלות בתתי-החלקות תירשם על שמותיהם של אליאס, מוריס ואנטון, כל אחד לגבי תת-החלקה מושא חוזה הפיתוח שלו (ראו ייפוי הכוח הבלתי חוזר של המנוח בנספח י"ב, שם).

4. עסקת החליפין אושרה במינהל. זכויותיו של המנוח במקרקעי צבעון נרשמו על שם המינהל. המינהל פנה למנוח והן לאליאס, מוריס ואנטון, בדרישה להעברת המסמכים הדרושים על מנת לרשום את העברת הבעלות בתתי-החלקות (אך הדבר לא נעשה).

5. בחלוף שני עשורים, ביום 24.3.2006, פנה עו"ד המאם חליחל, בשמם של התובעים (הם כאמור בן המנוח אליאס ואחיין המנוח אנטון), למינהל בטענה לפיה על-פי מכתב שהתקבל מטעם רשות העתיקות, תתי-החלקות מוכרזות כאתר עתיקות שאסור לבניה כבר משנת 1969, שנים לפני כל העסקאות שפורטו לעיל (נספח י"ג לתצהיר פרץ; י"פ 1583 מיום 1.12.1969 והכרזה משנת 1944). במכתב נטען כי "אין ספק כי אילולא המנוח ידע אודות העובדה לעיל שהוסתרה ממנו שלא בכדי לא היה חותם על הסכם החליפין ומרשיי לא היו חוכרים ממנו את המגרשים שכל כוונתם ולא יכולה להיות מחלוקת על כך היתה למטרת בניה". עו"ד חליחל טען לשורת פגמים בכריתת הסכם החליפין, לרבות טעות, הטעיה, אי-התאמה, אי גילוי מידע והצגת מצג שווא.

6. במכתב תשובה מיום 3.6.2007 הצביע המינהל על בקשה מיום 30.10.1978 שהגיש מוריס (אחיין המנוח שאינו תובע בתביעה זו), עוד לפני שהמנוח חתם על עסקת החליפין ואף לפני שמוריס ושני התובעים חתמו על הסכמי הפיתוח. בבקשתו של מוריס נכתב:

"הנדון מגרש בניה בחלקה מס 57 גוש 14097

הנני מבקש להודיעכם כי ברצוני לקבל מגרש במקום הנ"ל לצורך בנית בית מגורים. עלי לציין כי לפני כמה חודשים פניתי אליכם בבקשה דומה לקבלת מגרש מס 106 גוש 14107. אך מאוחר יותר בגלל סיבות משפחתיות מצאתי כי המגרש שבנדון מתאים לנו יותר מהמגרש שבקשתי קודם לכן אשר אושר לי ע"י מנהל המחוז.

ידוע לי שחלקה מס 57 גוש 14097 נמצאת באתר העתיקות של גוש חלב; אני אפעל אצל משרד העתיקות להשיג הסכמתם לבניה במידה ותאושר בקשתי זו על ידכם" (נספח ג' לתצהיר פרץ; ההדגשה הוספה).

ממכתב זה הסיק המינהל כי כל בני המשפחה המעורבים בעסקאות שבנדון ידעו את מעמדה של החלקה, את אופיה ואת ההסדרים הדרושים לעניין.

7. התובעים (בן המנוח אליאס ואחיין המנוח אנטון) הגישו את תביעתם ביום 13.10.2009. בתביעה נטענו טענות בדבר הטעיה, מצג שווא והפרת חובת תום הלב של המינהל (סעיף 14 לכתב התביעה), הן בכריתת הסכמי הפיתוח הן בכריתת הסכם החליפין שנחתם אחריהם. נטען כי המינהל או מי מטעמו ידע בעת החתימה על ההסכמים על ההכרזה בדבר אתר העתיקות או היה עליו לדעת. הסעדים שנתבעו בתביעה היו העברת בעלות על מגרש לבניית מגורים בשטח 475 מ"ר לכל אחד מהתובעים השווה באיכותו לתתי-החלקות וכן פיצויים בסך 166,986 ₪.

8. בהחלטה מיום 29.11.2011 קבע כבוד השופט מ' נדל ז"ל כי הסעד המבוקש בדבר העברת מגרשים לבעלות התובעים אינו בסמכות בית משפט השלום ולכן יימחק מכתב התביעה, ואילו התביעה הכספית תיוותר על כנה.

9. עילות התביעה של התובעים – הטעיה, מצג שווא וחוסר תום לב במשא ומתן – מבוססות על שני יסודות משותפים: הראשון, הטענה שהם לא ידעו בעת כריתת העסקאות על אודות ההכרזה על אתר העתיקות; השני, הטענה שהמינהל ידע, או היה צריך לדעת על ההכרזה במועדים אלה.

ידיעת המינהל

10. לגבי ידיעת המינהל על אודות ההכרזה על אתר עתיקות בעת כריתת הסכמי הפיתוח ולאחר מכן בעת עסקת החליפין – אין מחלוקת. המינהל הוא אשר הגיש לבית המשפט את העתק בקשתו של מוריס מיום 30.10.1978, שהוא מועד החל כשנה וחצי לפני חוזי הפיתוח, בה צוין מפורשות כי מגרש 57 הוא אתר עתיקות (ראו גם עדותה של גב' פטריסיה פרץ מטעם המינהל, פרוטוקול 11.5.2014 ע' 34 ש' 12-15).

ידיעת התובעים והמנוח

11. המחלוקת בענייננו היא בשאלת אי-הידיעה של התובעים ושל המנוח בענין ההכרזה על אתר עתיקות בעת כריתת החוזים. נטל השכנוע בתביעה רובץ על התובעים, אולם יסוד אי-ידיעתם ואי-ידיעת המנוח הוא בגדר יסוד שלילי. כאשר ביסוד שלילי עסקינן,

"אם היה חומר הראיות שהובא על-ידי המבקש (התובע) נקי מספק, אין למשיב (לנתבע) ממה ליהנות. עליו לטעת בלב השופט את הספק העשוי לחרוץ את גורל המשפט לטובתו, ולשם כך חייב הוא להביא ראיות לסתור. במובן זה – ובמובן זה בלבד – עובר נטל ההוכחה – נטל העברת הראיות – אל הנתבע. הצליח בראיותיו לעורר את הספק, נהנה הוא מנטל השכנוע המוטל על יריבו והשופט פוסק לטובתו" (ע"א 641/66 שפיר נ' קליבנסקי, פ"ד כא(2) 358, 364 (1967); יעקב קדמי על הראיות חלק רביעי 1797, 1707 (מהדורה משולבת ומעודכנת 2009)).

בענייננו, התבוננות בראיות התובעים – הצהרת התובעים שהם לא ידעו על ההכרזה, בנוסף לחוזי הפיתוח הקובעים מפורשות שמדובר בפיתוח לבית מגורים והמכתב מרשות העתיקות משנת 2005 בענין איסור בניה – יש כדי להצביע, לכאורה, על כך שהם לא ידעו על ההכרזה בדבר אתר העתיקות ולהעביר את נטל הראיה להוכחת ידיעת התובעים (ו/או המנוח, לפי הענין) לכתפי המינהל. לדעתי, אותה אפרט, המינהל לא הרים את נטל הראיה.

12. לטענת המינהל, מדובר בעסקה משפחתית. בני המשפחה יזמו יחד את העסקה וביצעו אותה יחד, וכאשר מוריס פנה למינהל, לפני כריתת ההסכמים, בענין אתר העתיקות תוך ציון שמגרש 57 מתאים "לנו", הוא עשה זאת בשם המשפחה כולה. טענה זו – לא הוכחה. מושכלות ראשונים הם, כי אדם הוא אישיות משפטית נפרדת מזו של בני אדם אחרים, גם אם הם בני משפחה (סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962; השוו החריג לכך בפטור ממס שבח לדירת מגורים יחידה – ע"א 3489/99 מנהל מס שבח מקרקעין, חיפה נ' עברי, פ"ד נז(5) 589, 600 (2003)). מדובר לא רק במושכלות ראשונים, אלא במושכלות בראשית ממש (בראשית ד' 9). קשרי משפחה יכולים להוות נסיבה המצביעה על אפשרות מוגברת שאדם ידע מידע שידע בן משפחתו, אך ברי שאין אקסיומה לפיה אם אחיך ידע – אתה ידעת. המינהל הוא תאגיד, ועל כן קבלת הודעה בענין אתר העתיקות בידי פקיד בו המטפל בענין נחשבת כידיעת התאגיד כולו (ראו המ' 404/65 מקורות חברת מים בע"מ נ' ברזילי, פ"ד כ(2) 65 (1966); פסק דינו של השופט ז' צלטנר ב-ת"א (מחוזי ת"א) 207/50 "אורה בית חרושת ליהלומים בע"מ" נ' התאחדות בעלי תעשית יהלומים בארץ ישראל בע"מ, פ"מ ה' 523, 527); אך אין דין תאגיד כדין משפחה. בענין ידיעת בן משפחה זה או אחר, הכל תלוי בנסיבות העניין.

13. וכעת לנסיבות העניין. אצטט שוב לנוחות הקורא את מכתבו של מוריס:

"הנדון מגרש בניה בחלקה מס 57 גוש 14097

הנני מבקש להודיעכם כי ברצוני לקבל מגרש במקום הנ"ל לצורך בנית בית מגורים. עלי לציין כי לפני כמה חודשים פניתי אליכם בבקשה דומה לקבלת מגרש מס 106 גוש 14107. אך מאוחר יותר בגלל סיבות משפחתיות מצאתי כי המגרש שבנדון מתאים לנו יותר מהמגרש שבקשתי קודם לכן אשר אושר לי ע"י מנהל המחוז.

ידוע לי שחלקה מס 57 גוש 14097 נמצאת באתר העתיקות של גוש חלב; אני אפעל אצל משרד העתיקות להשיג הסכמתם לבניה במידה ותאושר בקשתי זו על ידכם" (נספח ג' לתצהיר פרץ).

אמת, במכתבו כתב מוריס על כך שמגרש 57 מתאים "לנו". אולם, לא זו בלבד שלא פורש במכתב מי הם "אנו"; בחוזי הפיתוח שנחתמו מול מוריס, אנטון ואליאס, מדובר בשלושה בתי מגורים, ואילו במכתב זה מדבר מוריס על "בית מגורים" אחד. זאת ועוד: גם אם היה ברור מהמכתב מי הם "אנו", מוריס מבהיר בסוף המכתב לא שידוע "לנו" שהחלקה נמצאת באתר עתיקות; מוריס מבהיר כי ידוע "לי". המכתב חתום "שחאדה מוריס". לאור כל האמור, אין די בלשון המכתב כדי לעמוד בנטל הראיה להראות כי אחיו של מוריס (אנטון), בן דודו (אליאס) או דודו (המנוח) ידעו גם הם על אתר העתיקות. היה מקום לכך שמי שנושא בנטל הראיה – וכאמור נטל הראיה להוכחת ידיעת התובעים והמנוח עבר לכתפי המינהל – יזמין את כותב המכתב, מוריס, לעדות. מוריס הוא בן משפחתם של התובעים והמנוח, אולם, על-פי דיני הראיות המינהל הוא אשר צריך היה לזמנו לעדות. דברים אלה, אשר נכתבו בענין המשמעות הראייתית של מחדלו של צד שבאי-הבאת ראיה (מסמך) המצויה אצל היריב, יפים גם לענין אי-הבאת ראיה בדמות עדות של עד שהיריב לא הביא:

"המערערת טענה... שאי הצגת 'הצעת הביטוח'... על-ידי המשיבה... פועלת לרעתה... אין לקבל את הטענה. ראשית, עמדו למערערת דרכים דיוניות לגרום להצגת הצעת הביטוח... שנית, אין לשכוח שהמערערת היא המבקשת לשכנע..." (ע"א 793/89 בניני מ. י. גינדי הנדסה ופיתוח בע"מ נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מו(3) 324, 331 (1992)).

ראו גם דבריו של קדמי:

"יש והדרך שבה מנהל בעל דין את עניינו בבית-המשפט הינה בעלת משמעות ראייתית, כאילו היתה זו ראיה נסיבתית. כך ניתן להעניק משמעות ראייתית: לאי הבאת ראיה, לאי השמעת עד..." יעקב קדמי על הראיות חלק רביעי 1890 (מהדורה משולבת ומעודכנת 2009)).

ובהמשך:

"מקום שצד נמנע מהצגת ראיה התומכת ביריבו – על היריב לדאוג להצגתה; והוא לא יכול להינות מאי הצגתה על-ידי בעל הדין המחזיק בה אלא אם הלה מונע זאת ממנו..." (שם, בע' 1901).

נטל הראיה בענין הוכחת ידיעת התובעים על אודות ההכרזה על אתר עתיקות עבר כאמור לכתפי המינהל, אך המינהל מיאן לקרוא את מוריס לעדות לשם כך, וזאת יש לזקוף לחובת המינהל.

14. זאת ועוד: אין מדובר בענייננו בחוזה אחד, שבו המינהל היה בגדר צד אחד ובני המשפחה כולם היו בגדר הצד השני. המינהל לא חתם על חוזה פיתוח אחד, אלא חתם על שלושה חוזי פיתוח נפרדים: אחד עם מוריס, אחד עם אנטון ואחד עם אליאס.

15. ועוד: בראיות שבפני ישנם אותות המצביעים על כך שהמשא ומתן לקראת כריתת חוזי הפיתוח לא היה הליך מאוחד לחלוטין לגבי שלושת החוזים. בנוסף למכתבו של מוריס אשר מדבר בבית מגורים אחד, צירף המינהל מכתב ממשרד המשפטים אל המינהל משנת 1979 (לפני כריתת הסכמי הפיתוח בשנת 1980) בענין דמי חכירה, אך ורק בקשר לשתי תתי-החלקות של התובעים (ת"ח 2 ו-3), ולא בקשר לתת-החלקה של מוריס שידע על אתר העתיקות (ת"ח 1). אנטון העיד כי ראש המועצה הסיע את שני התובעים (במובחן ממוריס) לנצרת על מנת לחתום על הסכמי הפיתוח (פרוטוקול ע' 17, ש' 28-29). בא כוח המינהל הפנה לקטע זה בעדותו של אנטון כאישור התובעים שהיו עם מוריס במעמד חתימת חוזי הפיתוח:

"ש. תאשר לי שלמעשה אתם פעלתם כמשפחה אחת מול המנהל?

ת. לא.

ש. המנוח ולמעשה אתה ומוריס ואליאס פעלתם כיד אחת נכון?

ת. באותו זמן היינו יחד אבל לא היינו כגוש. כל אחד קיבל חלקה. למזלו הוא קיבל חלקה שניתן לבנות עליה.

ש. למעשה חתמתם על הסכם באותו מועד וניהלתם מו"מ בכל אחד בשם המשפחה מה אתה אומר על זה?

ת. לא. כל אחד ניהל את העניין שלו" (פרוטוקול 19.3.2014 ע' 16 ש' 22-31).

אין בידי לקבל את הטענה שיש בעדות המצוטטת של אנטון אישור לכך שהוא, אליאס ומוריס חתמו על חוזי הפיתוח, שלושתם, באותו מעמד. האמירה "באותו זמן היינו יחד אבל לא היינו גוש", כאשר מדובר על אירועים לפני עשרות שנים, יכולה אמנם להתייחס למעמד החתימה, אך היא יכולה גם להתייחס לשלב מבין שלבי עלילת העסקאות (כגון – שלב חוזי הפיתוח במובחן משלב עסקת החליפין). ודוק: בא כוח המינהל היה ער לצורך לשאול שאלה ממוקדת לגבי נוכחות יחד במעמד החתימה ושאל שאלה כזו בשאלתו העוקבת, אך אותו העד שענה בתשובתו הקודמת כי "באותו זמן היינו יחד" השיב באופן חד משמעי לשאלה האם חתמו באותו מעמד וניהלו מו"מ בשם המשפחה – תשובה שלילית. מסקנתי דומה לגבי האמור בסעיפים 4 ו-5 לתצהירי העדות הראשית של כל אחד מהתובעים, בהם כל אחד הצהיר כי התקשר בהסכם פיתוח ובעסקת החליפין "יחד עם" השנים האחרים.

16. לבית המשפט אין אלא את הראיות שפרושות בפניו. לא מן הנמנע שהתובעים ידעו על ההכרזה על אתר עתיקות. אך יחסים מורכבים יש במשפחות לא מעטות, וייתכן שהתובעים לא ידעו על ההכרזה והמינהל לא הרים את נטל הראיה בענין. עד כה דובר בשאלת ידיעת התובעים בראי ידיעתו של מוריס, וטרם דובר בידיעת המנוח. אם המשפחה המדוברת היא משפחה קרובה שבה כולם משתפים את כולם בכל, מקובל עלי שכמו שהתובעים היו יודעים על ההכרזה, גם המנוח – דודו של מוריס – ידע עליה. לעומת זאת, אם מוריס לא שיתף את אחיו אנטון, גם לא ברור מאליו ששיתף את דודו. על כן, גם לא ראיתי כהוכחה שמוריס סיפר לתובעים או למנוח על ההכרזה על אתר עתיקות את המסמכים בתיק בקשר לעסקת החליפין (לרבות מכתבו של המנוח כשנה לאחר חתימת חוזי הפיתוח, בו הוא מציין כי "לפני כשנה הוקצאה לבני אליאס אליאס ובני אחותי שחאדה אנטון ושחאדה מוריס שלושה מגרשי בניה..." ומבקש להמיר את החכירה לבעלות בעסקת חליפין (נספח ח' לתצהירה של גב' פטריסיה פרץ) והפרוטוקול של המנהל בענין עסקת החליפין, בו ההתייחסות היא לעסקה לבקשת המנוח (נספח י' שם)). בא כוח המינהל הצביע, כהוכחה לחוסר אמינותו של אליאס, על תשובתו בחקירה נגדית, לפיה הוא ראה לראשונה במועד הדיון את המכתב של מוריס בדבר אתר העתיקות. תשובה זו של אליאס אכן סותרת את הצהרתו המפורשת בענין אותו המכתב בתצהיר העדות הראשית. התרשמתי מעדות זו דווקא כעדות כנה, בו התובע מודה שלמרות הכתוב בתצהירו הוא לא ראה את המכתב של מוריס עצמו (פרוטוקול ע' 23 ש' 27 – ע' 24 ש' 3). אין צורך לומר כי מצופה מעד החותם על תצהיר עדות ראשית להכיר את המסמכים שאליהם הוא מפנה, אך המסקנה מחוסר הכרות זו אינה בהכרח שמדובר בעד שקרן. גם לא זיהיתי מה יש לעד זה להרוויח, לאחר שכבר התייחס למכתבו של מוריס בתצהיר העדות הראשית, מטענה שהוא לא ראה אותו עד ליום הדיון. בסופו של דבר, כאמור, השאלה היא האם המינהל הרים את נטל הראיה להראות שהתובעים והמנוח ידעו בפועל על ההכרזה בעת כריתת ההסכמים, והגעתי למסקנה שנטל זה – לא הורם. בכך שהמינהל, בחותמו על חוזים שתכליתם המפורשת היא בניית בתי מגורים, לא גילה לתובעים את שידע – שקיימת הכרזה על אתר עתיקות החלה על המקרקעין – הוא הטעה את התובעים והציג כלפיהם מצג שווא. אינני מניח שהמינהל הטעה את המערערים במכוון; התמונה העולה מהראיות היא שהגורמים במינהל אשר טיפלו בעסקה הניחו הנחות שלא היה מקום להניחן, לפיהן כל המידע הידוע לאחד מבני המשפחה ידוע לכל האחרים. אך בהעדר כוונת זדון אין כדי להכריע, שכן היסוד הנפשי במצג שווא רשלני הוא רשלנות, וגם בסעיף 15 לחוק החוזים אין דרישה ליסוד נפשי של כוונה אצל הצד המטעה (ת"א (מחוזי נצ') 785/98 זילברשלג נ' אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ, פ"מ התשנ"ט(2) 385 (1999); דברי הנשיא מ' שמגר (בדעת יחיד, במסגרת דעת מיעוט בנושא אחר) ב-ע"א 1304/91 טפחות – בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' ליפרט, פ"ד מז(3) 309, 326-327 (1993); גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי – לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 322 (2005) - "כל טעות מוסבת מהווה הטעיה, בלי צורך להתחקות אחר מצב דעתו של המטעה: האם התכוון להטעות או שמא נהג בפזיזות או ברשלנות"; דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 784 (1992)).

תוקף הוויתור החוזי על טענות בדבר מצב המקרקעין וחובת הגילוי המוגברת

17. המינהל הצביע על כך שבחוזי הפיתוח שנחתמו עם התובעים ועם מוריס נקבע כי "היוזם מצהיר כי קיבל את המגרש לשימוש ברשות לשם ביצוע המטרה הנזכרת בסעיף 2 לעיל ביום 19.11.79, כי מצא אותו מתאים לצורך זה והוא מוותר על הברירה לאחר ראיה, ברירה מחמת מום וכל ברירה אחרת" (סעיף 6 לחוזי הפיתוח; ההדגשה הוספה). לשון זו בענין ברירת מום אכן כוללת ויתור במצב שבו לא ניתן לבנות על המקרקעין (ת.א. (מחוזי ת"א) 371/48 גלילי נ' רוט, פ"מ ד(1) 268 (1949)) ומחייבת את המוותר על הברירה לברר את המצב המשפטי (ה"פ 10790/99 (מחוזי ת"א) בן שלום נ' זמיר (17.8.2004)). נקבע בנוסף בהסכם החליפין בין המינהל לבין המנוח, כי המנוח מסכים לקבל את הנכס "כמות שהוא" (סעיף 7(א) לנספח ט1 לתצהיר פרץ), ותניית as-is מחייבת את הרוכש לבדוק את המצב התכנוני (ת.א. (ת"א) 904/97 נוף הארץ ייזום ובניה בע"מ נ' מועלם (9.12.2002)). כן נקבע בהסכם החליפין כי המנוח מוותר ויתור סופי ומוחלט על כל תביעה ו/או טענה כלפי המינהל בגין כל מעשה או מחדל הכרוך בביצועו של אותו הסכם (שם, סעיף 15(ב)). דא עקא, כאשר צד למשא ומתן חוזי יודע מידע בעל חשיבות בהתקשרות – וברי שההכרזה על המגרש כאתר עתיקות היא כזה – עליו לגלותו, גם אם הצד השני יכול היה לגלותו בעצמו. זהו הדין לגבי מתקשר רגיל. בענייננו מדובר בגוף ציבורי, עליו חלה חובת גילוי מוגברת (ע"א 3979/01 בנייני ישקו ומקרקעין בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז(5) 431, 423 (2003) ; רע"א 8733/96 לנגברט נ' מדינת ישראל – מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(1) 168 (1999); ע"א 669/86 שכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' ידין, פ"ד מג(1) 353, 355 (1989)). אין די בכך שכתוב בחוזה שהרוכש קרא את כל המידע התכנוני לגבי המקרקעין כדי לשלול את טענות התובעים לפגם בכריתה (וראו ת"א (חי') 713/04 אלמקייס נ' מדינת ישראל, פס' 36 (30.7.2012); באותה פרשה נקבע כי אין בתניה כללית בחוזה מול הרשות לפיה המתקשר עמה יודע את המצב התכנוני כדי לפטור את הרשות מחובת הגילוי, אך ביישום הדין בנסיבותיה של אותה פרשה נקבע כי התובע שם ידע בפועל את המידע התכנוני וערעורו על פסק הדין נדחה – ע"א 7680/12 אלמקייס נ' מדינת ישראל (11.6.2014)). בענייננו טען בא כוח המינהל כי יש לבחון את המקרה בענייננו בראי הדין שחל בעת כריתת החוזים – עידן "ייזהר כקונה" (caveat emptor), ולא בהתאם לחובה המוגברת לגילוי מידע; אין בידי לקבל טענה זו, שכן "ככלל, פועלת הלכה שיפוטית חדשה הן רטרוספקטיבית והן פרוספקטיבית (רע"א 8925/04 סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ נ' עזבון אלחמיד [פ"ד סא(1) 126 (2006)])" (ע"א 4243/08 פקיד שומה גוש דן נ' פרי, פס' 34 לפסק הדין של המשנה לנשיאה א' ריבלין (30.4.2009)), ובא כוח המנהל לא הפנה לקביעה של בית המשפט העליון (ראו ענין אלחמיד, פס' 17) לפיה תחולתה בזמן של ההלכה בענין חובת גילוי מוגברת תסטה מכלל זה).

התיישנות; סעיף 13 לחוק המכר

18. המינהל טוען כי תביעת התובעים התיישנה. התביעה לפיצויים היא תביעה כספית (ולא תביעה במקרקעין), וזאת לגבי חוזים שנכרתו לפני עשרות שנים. כזכור התובעים טענו כי הם למדו על ההכרזה בדבר אתר עתיקות רק בשנת 2005 כאשר פנו לוועדה לתכנון ובניה בבקשה להיתר בניה. בא כוח המינהל טוען כי אין תחולה בענייננו לסעיף 8 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 ("נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה"), וזאת כי התובעים יוכלו לדעת על עמדת רשות העתיקות כבר בשנות ה-90. אני דוחה טענה זו. אמנם אם התובעים, שזכותם הומרה כאמור לזכות להירשם כבעלים בתתי-החלקות, היו מחליטים לבנות לפני שנת 2005 ופונים לוועדה לתכנון ובניה, ייתכן והיו מגלים את דבר אתר העתיקות יותר מוקדם. דא עקא, במשך השנים הרבות שבהן טרם ביקשו לבנות, וכאשר הם ידעו ממצג הכתוב והמפורש של המנהל בחוזים שמדובר בקרקע לבניה, אין לקבוע שהימנעותם מלפנות לוועדה לתכנון ובניה בשלב מוקדם יותר היתה בלתי סבירה. אוסיף, כי מהעדות מטעם המינהל עולה כי בענין גילוי תחולת ההכרזה על אתר עתיקות בענייננו היה קושי מיוחד: גב' פטריסיה פרץ, אשר בעת מתן תצהירה מטעם המינהל כיהנה כממונה מחוזית לחליפין והפקעות והצהירה מתוקף תפקידה ועל סמך המסמכים שבפניה, ציינה בתצהיר העדות הראשית שלה כי לא היה רישום בדבר ההכרזה בנסח במרשם המקרקעין וצרפה העתק נסח אשר אכן אינו כולל הערה בענין (פס' 3 שם; נספח א' שם). ייתכן ואי-רישום הערה בדבר אתר העתיקות במרשם המקרקעין נבע מכך שההכרזה בדבר אתר עתיקות בענייננו פורסמה בשנת 1969 ואילו סעיף 28 לחוק העתיקות, התשל"ח-1978 המחייב רישום הערה כזו, נחקק רק כ-9 שנים לאחר מכן. מהצעת חוק העתיקות עולה כי המחוקק היה ער לכך שבהעדר רישום במרשם המקרקעין, עלולה רשות להטעות אזרח הרוכש מקרקעין בענין האפשרות לבנות בהם. ראו לענין זה את סעיף 31 להצעת חוק העתיקות, התשל"ו-1976 (ה"ח 313):

"לפי הפקודה הקיימת יש לחוב להציג, במשרדי הממונים על המחוזות ובתחנות המשטרה, העתקים מרשימת האתרים ההיסטוריים שפירסם מנהל האגף ברשומות. מוצע לקבוע, במקום הוראה זו, חובה על המנהל לדאוג שלגבי אתר היסטורי, שהודיע עליו ברשומות, תירשם הערה בפנקסי המקרקעין ותימסר הודעה לבעלים ולמחזיקים אתר. זאת בנוסף למסירת הודעה לועדה המחוזית לתכנון ולבניה. בכך תינתן התראה לאנשים הרוכשים מקרקעין שיש בהם עתיקות ושעל כן הבניה בהם אסורה או מוגבלת, ותימנע הטעיה של רשויות ציבור בעת בקשה למתן רישיון בניה" (שם בע' 320; ההדגשה הוספה).

בענייננו, לא זו בלבד שלא היתה הערה בפנקסי המקרקעין בענין אתר העתיקות. מינהל מקרקעי ישראל (כיום – רשות מקרקעי ישראל) מנהל את מקרקעי ישראל (ראו סעיף 2(א) לחוק מינהל מקרקעי ישראל, התש"ך-1960 (ס"ח 57) וכיום - סעיף 1א לחוק רשות מקרקעי ישראל, התש"ך-1960), אולם גב' פרץ הדגישה "שזה לא היה רשום באף מקום שזה שטח שמוכרז כאתר עתיקות. לא היה רשום בספרי המינהל. הידיעה של המנהל באה בעקבות המכתב של מוריס שהוא ידע והסכים" (פרוטוקול 11.5.2014 ע' 34 ש' 12-15). מאחר ובמרשם המקרקעין ואצל הרשות המנהלת את המקרקעין עצמה לא היה כל מידע בענין אתר העתיקות (למעט בקשתו של מוריס), דוחה אני גם את טענת המינהל, לפיה בדיקה סבירה מטעם התובעים בהתאם לסעיף 13 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 היתה מגלה את ההכרזה על אתר עתיקות.

לתובעים עילה נזיקית בדבר מצג שווא רשלני

19. התובעים הוכיחו כי מינהל מקרקעי ישראל הטעה אותם בחתימה עמם על חוזי פיתוח לבניית בתי מגורים, עת שידע (מכוח הבקשה של מוריס) על ההכרזה בדבר אתר עתיקות אך לא העמיד אותם על קיומה. הסעדים המבוקשים בתביעה היו שניים: העברת בעלות במקרקעין שבהם ניתן לבנות (סעד אשר נמחק, מפאת חוסר סמכות עניינית) ופיצויים. לא נתבע סעד של ביטול חוזה, אלא רק סעד הפיצויים: "אשר על כן, מתבקש בית המשפט הנכבד להזמין את הנתבע לדין ולחייבו, לשלם לתובעים, את הסך של 166,986 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל" (סעיף 20 לכתב התביעה). במסגרת דיני החוזים, סעד הביטול הוא הסעד המרכזי בגין פגם בכריתת חוזה לפי פרק ב' לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, לרבות בגין הטעיה לפי סעיף 15 לאותו חוק. אולם סעיף 22 לחוק החוזים קובע: "אין בחוק זה כדי לגרוע מכל תרופה אחרת", כך שפרק ב' אינו מתכוון לשלול תרופות נוספות (פרידמן וכהן, בע' 1085). פרידמן וכהן מזכירים, בין הדוגמאות לתרופות שאינן נשללות עקב סעד הביטול בפרק ב' בחוק החוזים, תביעה נזיקית בשל המעשה שגרם לפגם ברצון. בענייננו, התובעים הוכיחו עילה נזיקית - מצג שווא רשלני. אבאר.

20. בחוזי הפיתוח בענייננו נקבע מפורשות כי המינהל מחכיר את המגרש לצורך הקמת בית מגורים. דא עקא, המינהל ידע (ממוריס) כי המקרקעין מצויים באתר עתיקות, ולפי סעיף 29 לחוק העתיקות, התשל"ח-1978, שכותרתו "איסור פעולות באתר עתיקות", נקבע כי אין לבצע פעולות בניה באתר עתיקות אלא באישור בכתב מאת המנהל ובהתאם לתנאיו. אמנם בכך אין בהכרח כדי למנוע בניה במקרקעין הכלולים באתר עתיקות, אך אין ספק שמדובר במידע מהותי למי שמתקשר בחוזה לפיתוח מקרקעין. ואכן, מסתבר בדיעבד לפי מכתבה של רשות העתיקות מיום 25.9.2005 כי אין אפשרות להתיר בניה במקום. המינהל לא דאג לוודא בעת החתימה על החוזים שהתובעים יודעים שהמקרקעין נמצאים באתר עתיקות, ובכך המצג שהציג להם בענין מגרשים לבניית בתי מגורים היה מצג שווא רשלני. מובן, לצד סביר למשא ומתן לחוזי פיתוח מקרקעין לבניית בתי מגורים שיודע שמדובר בעצם באתר עתיקות, כי כדאי לציין זאת מפורשות בחוזה; לא כל שכן תאגיד הזוכה לייעוץ משפטי; לא כל שכן תאגיד כזה שהוא גם גוף ציבורי. ביודעו על אתר העתיקות, כמה פשוט היה עבור המינהל וכמה זול, להכניס משפט אחד נוסף לחוזה. משפט כזה היה עשוי למנוע כליל את התאונה המשפטית בענייננו. זאת, לא רק כי משפט כזה היה עשוי להשתיק את התובעים. הרי חוזה מיועד לשקף את מפגש הרצונות של הצדדים, ובציון מפורש בדבר אתר עתיקות בחוזה – גם אם המינהל הניח שהתובעים ממילא יודעים עליו – היה כדי לשקף נכונה, לטובת שני הצדדים, מהי העסקה שעליה מסכימים הצדדים בחתימתם. כאמור, המטרה המפורשת של חוזי הפיתוח היתה בניית בתי מגורים, ועל כן מצג השווא הרשלני גרם להתקשרות התובעים באותם חוזים ובהמשך להמרת זכותם לזכות להירשם כבעלים של אותן תתי חלקות במסגרת עסקת החליפין. ככל שהתרשלות זו גרמה לתובעים נזק, קמה להם עילה נזיקית, שבגינה זכאים הם לפיצויים.

שיעור הפיצויים

21. סכום הפיצויים לו עתרו התובעים הוא 166,986 ₪, סכום המשקף את מלוא התמורה ששילמו בחוזה הפיתוח. התובעים לא הוכיחו שהם זכאים לסכום זה. ראשית, הם לא הוכיחו כי ערכן הכספי של תתי-החלקות ללא אפשרות בניה שווה אפס. שנית, כפי שנכתב מפורשות במכתב רשות העתיקות משנת 2005, ניתן היה להגיש ערר על ההחלטה שלא להתיר בניה (זאת, תוך 30 יום מקבלת החלטת מנהל רשות העתיקות (עם אפשרות להארכת מועד של עד 14 יום), ראו תקנה 2(א) לתקנות העתיקות (סדרי דין בוועדת ערר), התשמ"א-1981). לפי עקרון הקטנת הנזק היה על התובעים לפנות בערר, אך הם לא עשו כן. ניתן גם לראות את מחדלם בפניה בערעור כאשם תורם. התובעים לא הוכיחו באמצעות חוות דעת שמאי כיצד האפשרות להגיש ערר היתה משתקפת בערכה של כל תת-חלקה לפני חלוף המועד להגשת ערר כזה. בדיני נזיקין, "הוכחת הנזק לצורך פסיקת פיצויים בגין נזק רכושי היא תנאי הכרחי, אך לא מספיק, לקביעת הפיצוי. על הניזוק מוטלת החובה להוכיח את הנתונים העובדתיים שמהם ניתן להסיק את הפיצוי, דהיינו את הערך הכספי של החזרת המצב לקדמותו" (הנשיא א' ברק ב-ע"א 1081/00 אבנעל חברה להפצה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 193, 206 (2005)). בקביעה הנזכרת הפנה הנשיא ברק לקביעתו הדומה בדיני החוזים, בדעת הרוב שכתב ב-ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800 (1981)). בדיני החוזים, לצד הלכת אניסימוב, נקבע לעתים בערכאות הדיוניות במצב שבו אין ספק שנגרם נזק, כי אם התובע לא הוכיח את שיעור הנזק, לבית המשפט שיקול דעת לעשות כן (ראו ת"א (מחוזי ת"א) 3205/99 אברי ורדי בע"מ נ' מיחשוב ישיר מערכות בע"מ (23.7.2007); ע"א 48/89 בוים נ' וילאר אינטרנשיונל בע"מ, פ"ד מו(3) 473, 477 (1992); גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות – לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 345-349 (2009)). שלו ואדר מביעים את דעתם לפיה –

"נתוני הנזק והפגיעה מצויים, בדרך כלל, בידיעתו או בהישג ידו של הנפגע, מה שאין כן לגבי בית המשפט. עובדה זו הופכת את הערכת הנזק בידי בית המשפט לא רק ליקרה יותר, אלא גם למדויקת פחות. שיקולים מוסדיים, כמו גם שיקולים של יעילות הדיון וחיסכון במשאבים שיפוטיים, מחייבים אפוא להטיל על התובע – ולא על בית המשפט (ובוודאי לא על המפר) – את העלות הכרוכה בבירור היקפו של הנזק ובהבאת הראיות הרלוונטיות" (שם, ע' 347, ה"ש 215).

השיקולים בענין הוכחת נזק ממון דומים בדיני הנזיקין ובדיני חוזים. בענייננו, על מנת, מצד אחד, להימנע מדחיית התביעה למרות שברור שהעוולה גרמה נזק, ומצד שני להימנע מהחסרונות הברורים של הערכת נזק ממון ללא הנתונים העובדתיים הנדרשים לשם כך, האיזון הראוי לדעתי בענייננו הוא לאפשר לתובעים (ובעקבותיהם – לנתבע) להשלים את ראיותיהם בענין שיעור הנזק. לענין זה ראו פסק דינו של בית המשפט העליון ב-ע"א 9656/05 שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ (27.7.2008). באותו פסק דין חזר בית המשפט העליון על ההלכה לפיה תובע שלא מוכיח את שיעור נזקו, תביעתו תידחה (שם, פס' 15-16; ובענין זה מצוטט הוא רבות פסיקה מאז נתינתו). אלא שקריאת פסק הדין עצמו מאלה כי למרות החזרה על הכלל החד משמעי בענין דחיית תביעה כאשר שיעור בר-הוכחה של נזק לא הוכח, ולמרות הקביעות הברורות באותו פסק דין לפיהן התובעת שם לא הביאה ראיות המוכיחות את שיעור נזקה למרות שמדובר היה בסוג הנזק שלגביו אין קשיי הוכחה מובנים (שם, פס' 17-54), בפועל החזיר בית המשפט העליון את הדיון בתביעה שנדונה שם לערכאה הדיונית לדיון חדש בנושא שיעור הפיצויים. זאת, אפילו תוך העלאת האפשרות שהערכאה הדיונית שאליה מוחזר התיק ימנה מומחה מטעם בית המשפט: "... נחה דעתי, כי בנסיבות המקרה יהא זה ראוי להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי, כדי שיקבע את שיעור הנזקים על פי הנתונים שעל פיהם ניתן להגיע לאומדן של הסכומים אותם יש לפסוק על בסיס הראיות הממשיות העומדות בפניו, ואולי על ידי מינוי מומחה לענין זה, אשר יערוך את החישובים ויציע את התוצאות לבית המשפט" (שם, פס' 45 לפסק הדין של השופט ס' ג'ובראן, לו הסכים השופט ד' חשין). ודוק: המשנה לנשיאה א' ריבלין כתב בחוות דעתו באותו פסק דין כי התלבט האם יש מקום, נוכח מחדל התובעת בהבאת ראיות, להחזיר את הדיון לערכאה הדיונית כדי שיבחן את האפשרות להעריך את הנזק. התלבט – אך הצטרף לקביעת הרוב לעין זה. בענייננו, הגם שהבאת ראיות נוספות בענין שיעור הנזק תביא להארכת ההליך המשפטי בשלב נוסף עקב מחדל התובעים בהבאת כל הראיות הנדרשות בענין הנזק (וענין זה יכול לבוא לידי ביטוי במסגרת ההוצאות בפסק הדין), דרך הילוך זו תביא לתוצאה הצודקת לפיה התובעים יקבלו פיצוי בגין העוולה – והפיצוי ישקף נכונה את נזקם.

22. התובעים יגישו תוך 60 יום חוות דעת שמאי בענין ירידת ערך זכויותיהם בתתי-החלקות שבנדון, כמגרשים לבניית בתי מגורים, בעקבות הכללתן באתר עתיקות. השמאי יעריך את הנזק במועד כריתת חוזי הפיתוח (תוך שיערוך הסכומים לערכם היום), קרי – במועד שבו טרם ניתנה החלטת מנהל רשות העתיקות וטרם היה ידוע האם ניתן יהיה, בסופו של דבר, לבנות בתי מגורים על המגרשים אם לאו. אם התובעים לא יגישו חוות דעת כאמור תוך 60 יום – תידחה התביעה.

ניתן היום, כ"א אב תשע"ד, 17 אוגוסט 2014, בהעדר הצדדים.