1. ההתדיינות שלפניי היא מערכת הסיום בקונצ'רטו שאסור היה לו להתנגן.
2. הפרק הראשון, המהיר, עניינו בפעילותה העסקית של קבוצת משקיעים שכונתה פלד-גבעוני, על שם שני העומדים בראשה, רפאל (רפי) פלד ואריה גבעוני (להלן: "קבוצת פלד-גבעוני" או "הקבוצה", "מר פלד" ו"מר גבעוני", בהתאמה), והחורבן הכלכלי שבה בעקבותיה. פרק זה, אשר התחולל כולו בשנים 2000 – 2002, התחיל בבולמוס פרוע של רכישות ממונפות, שביצעה קבוצת פלד-גבעוני, אשר הובלה על ידי איש כספים כריזמטי, אך בלתי מהימן, בשם טל יגרמן (להלן: "מר יגרמן"); במסגרת מסע זה רכשה הקבוצה גם את השליטה בקבוצת פויכטונגר, אשר כללה גם את החברה הבורסאית בשמה הוגשה התביעה, פויכטונגר תעשיות בע"מ (להלן: "החברה התובעת" או "החברה"); המשכו בהיקלעות קבוצת המשקיעים לקשיים פיננסיים, בשל חוסר יכולתה להחזיר את ההלוואות שנטלה לשם מימון מסע הרכישות המסיבי שקיימה, ובניסיונם של אנשי הקבוצה למלט עצמם מקריסה כלכלית באמצעות גניבה של עשרות מיליוני שקלים חדשים מכספי החברות שרכשו, ובכללן החברה התובעת; מעילות אלו גרמו למחסור בכספים נזילים הדרושים לחברות שרכשה הקבוצה לצורך פעילותן השוטפת, והביאו לפתיחה בחקירה של רשות ניירות ערך. בעקבות זאת קרסו החברה התובעת וחברות אחרות בקבוצת פלד-גבעוני, והגיעו להליכי חדלות פירעון; בשלב זה נכנסו לתמונה התובע ומפרקים אחרים, אשר מכרו את החברות לאנשי הון, שהזרימו אליהן כספים חדשים והחיו את פעילותן העסקית. בכך הסתיים הפרק העסקי של הפרשיה.
3. הפרק השני, האיטי, עניינו בתביעות המשפטיות שבאו בעקבות אחריתה המרה של קבוצת פלד–גבעוני. החשובה שבתביעות הללו היא הליך פלילי שנוהל נגד אנשי קבוצת פלד-גבעוני, אשר הסתיים בתחילת שנת 2016, בפסק דינו המפורט של בית המשפט העליון בע"פ 3506/13 הבי נ' מדינת ישראל (ניתן ב- 12.1.2016), במסגרתו הורשעו ארבעה מראשי קבוצת פלד-גבעוני (מר פלד, מר גבעוני, דוד הבי (להלן: "מר הבי") ומר יגרמן) בביצוע שורה של עבירות כלכליות, חלקן במסגרת פעילותם כנושאי משרה בחברה התובעת, ונידונו לעונשי מאסר לתקופות שונות – מר יגרמן נידון לשש שנות מאסר; מר גבעוני נידון לשנתיים מאסר; מר הבי לשנת מאסר ומר פלד לששה חודשי מאסר שבוצעו בעובדות שירות (להלן: "הערעור הפלילי").
4. ההליך הנוכחי, אשר נפתח בשנת 2009, סמוך למועד התיישנות התביעות האזרחיות, הוא כאמור המערכה האחרונה (כך יש לקוות) בפרק התביעות המשפטיות. במסגרת הליך זה ביקש הנאמן על הסדר הנושים שנעשה בחברה התובעת, להיפרע מאנשי קבוצת פלד-גבעוני, וגורמים נוספים שהיו מעורבים בהליך קריסת החברה התובעת, בגין הנזקים שגרמה הקריסה האמורה לחברה.
5. במהלך הדיון בתיק הושג הסדר פשרה עם נושאי המשרה, שכלל חברה לביטוח בע"מ (צד ג' 1, להלן: "חברת הביטוח") הכירה בכך שפוליסת ביטוח נושאי המשרה שהוציאה לחברה התובעת מכסה את אחריותם (להלן: "הסדר הפשרה" ו- "נושאי המשרה שהתפשרו", בהתאמה). מכוח הסדר פשרה זה שילמה חברת הביטוח בעבור נושאי המשרה שהתפשרו, סכום כולל של כ- 7 מיליון דולר לקופת הפירוק, ונושאי המשרה שהתפשרו נמחקו מהליך זה.
6. לעומת זאת, ביחס לשתי קבוצות נתבעים התנהל ההליך עד תומו, ונדרשת הכרעה שיפוטית:

הקבוצה הראשונה כוללת את "הגרעין הקשה" של אנשי קבוצת פלד-גבעוני, מר גבעוני, מר הבי ומר יגרמן, אשר את אחריותם סרבה חברת הביטוח לכסות (להלן: "גבעוני-הבי-יגרמן");

הקבוצה השנייה מורכבת מבעל השליטה אשר מכר בשעתו את החברה התובעת לקבוצת פלד-גבעוני, עזריאל פויכטונגר (להלן: "מר פויכטונגר"), והחברה באמצעותה החזיק בשליטה (סלאלום פיתוח והשקעות בע"מ. להלן: "חברת סלאלום". יחד עם מר פויכטונגר: "בעל השליטה המוכר").

1. פסק הדין בערעור הפלילי, אשר הפך בינתיים לחלוט, מהווה ראיה לכאורה בהליך שלפניי, ומקל על ההכרעה בשאלות הנוגעות לאחריותם של גבעוני-הבי-יגרמן. לעומת זאת, ההכרעה בהליך הפלילי אינה מתייחסת כלל לשאלת אחריותו של מר פויכטונגר, ועל כן עמדה שאלה זו בלב ההליך שהתנהל לאחר שהושג הסדר הפשרה, ותפסה את עיקר סיכומי הצדדים.
2. מהטעמים שיפורטו להלן הגעתי למסקנה כי אין מקום להטיל אחריות על בעל השליטה המוכר. לפיכך תוצאת ההליך, מעבר לסכום ששולם בהסדר הפשרה על ידי נושאי המשרה שהתפשרו, היא הטלת אחריות אזרחית להתמוטטות החברה התובעת על גבעוני-הבי-יגרמן, אך לא על בעל השליטה המוכר.
3. סדר הדיון בפסק דין זה יהיה כדלהלן:

חלק א' (פסקאות 11 – 35) יציג את העובדות היבשות, שעיקרן אינו שנוי עוד במחלוקת, ביחס לעלייתה ונפילתה של קבוצת פלד-גבעוני, ככל שהדברים רלוונטיים לחברה התובעת, ולסוגיות הטעונות הכרעה בתיק זה.

חלק ב' (פסקאות 36 - 43) יסקור את ההליכים המורכבים שהתנהלו בתיק זה.

חלק ג' (פסקאות 44 - 47) יציג בתמצית את טיעוני הצדדים.

חלק ד' (פסקאות 48 - 55) יקבע את אחריותם של גבעוני-הבי-יגרמן לנזקים שנגרמו לחברה התובעת, ויכמת את היקף החבות בה הם נושאים כלפיה.

חלק ה' (פסקאות 56 - 125) יבחן את אחריותו של בעל השליטה המוכר בגין מכירת החברה התובעת לקבוצת פלד-גבעוני.

חלק ו' (פסקאות 126 - 163) יעסוק בשאלה האם יש להטיל אחריות על מר פויכטונגר בגין התנהלותו לאחר מכירת השליטה לקבוצת פלד-גבעוני.

סוף הדבר (פסקאות 164 - 169) יסכם את החלק האופרטיבי של פסק הדין.

1. המלאכה אם כן מרובה, ומוטב כי נתחיל בה ללא עיכובים נוספים.

חלק א' – עלייתה ונפילתה של קבוצת פלד-גבעוני

1. קבוצת פלד-גבעוני, אשר החלה את פעילותה העסקית ביולי 2000, נקראה אומנם בשמם של רפי פלד, אשר כיהן במגוון תפקידים בכירים בשירות הציבורי, ובהם מפכ"ל המשטרה (1993 – 1994), מנכ"ל חברת החשמל (1995 – 2000) ולזמן קצר גם מנכ"ל משרד ראש הממשלה (2001) ושל אריה גבעוני, איש עסקים מצליח ואמיד באותה עת, ואולם האדם שהרכיב את הקבוצה, והוביל את מהלכיה, היה איש הכספים של הקבוצה, מר טל יגרמן.
2. מר יגרמן, אשר היה באותה עת באמצע שנות השלושים של חייו, צבר קודם לאירועים שיתוארו להלן מוניטין שנוי במחלוקת. מצד אחד, "כישוריו האישיים המרשימים" (כלשון התובע בסעיף 3 לסיכומיו), והכריזמה הטבעית בה ניחן (בלשונו של העד אבי וינטר: "הבחור הזה, טל יגרמן, ... היה מכשף אנשים, פשוט הלכו שבי אחריו". פרוטוקול 4.2.2013, עמוד 502 שורות 22 – 23) הפכו אותו לדמות שזכתה להערכה שגבלה בהערצה אצל רבים וטובים, ובכלל זה בנקאים בכירים ואנשי עסקים מנוסים (בלשונו של מר גבעוני: "כולם היו פעורי-פה". פרוטוקול 9.5.2013, עמוד 1805 שורה 9); מצד שני, הוא כבר הספיק להיות מעורב בשנים 1995-1994 בפרשיה הנוגעת לחברה בורסאית (אוגדן מערכות יישום ופיתוח (1989) בע"מ), בגינה היה תלוי ועומד נגדו בתקופה בה עסקינן כתב אישום פלילי, במסגרתו הואשם (יחד עם שניים נוספים, ובהם אביו) בשורה של עבירות כלכליות חמורות, ובכללן הפרת אמונים בתאגיד, קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, פגיעה ביכולת התאגיד לקיים התחייבויותיו וזיוף בנסיבות מחמירות בכוונה לקבל באמצעותו דבר (להלן: "פרשיית אוגדן").

הערה: ההליך הפלילי ביחס לפרשיית אוגדן הסתיים לאחר האירועים נושא תובענה זו בהרשעת מר יגרמן בעבירות שצוינו, ובזיכויו ממספר עבירות אחרות. הכרעת דינו של בית משפט השלום ניתנה ב- 11.7.2006, וגזר דינו, במסגרתו נשלח מר יגרמן ל- 24 חודשי מאסר בפועל, ניתן ב- 19.10.2006 (ת"פ (שלום ת"א) 4546/99, השופט יהודית אמסטרדם); ערעור על פסק הדין התקבל בחלקו, מר יגרמן זוכה מהעבירה של גניבה על-ידי מורשה, ועונשו הומתק ל- 20 חודשי מאסר בפועל (ע"פ (מחוזי ת"א) 72061/06. ניתן ב- 17.11.2008). בקשת רשות ערעור לעליון נדחתה ביום 5.5.2009 (רע"פ 10904/08).

1. בעקבות פרשיית אוגדן, היה מר יגרמן שרוי בקשיים כלכליים ניכרים, הוצאו לו שתי התראות פשיטת רגל (בשנים 1998 ו- 2000), והוא היה מסובך בחובות לשוק האפור. נוכח קשייו הכלכליים ניהל מר יגרמן את כל ענייניו הכספיים באמצעות חשבון בנק של חברה בשם קדי עדן מסחר והשקעות בע"מ, אשר מניותיה הוחזקו בנאמנות בעבורו (להלן: "חברת יגרמן").
2. מר יגרמן הוא זה שחיבר בין ידידיו - מר גבעוני מזה, והאחים יוסף הבי ז"ל ודוד הבי יבדל"א (להלן, יחדיו: "האחים הבי" או "הבי") מזה - ויצר בכך את המשולש גבעוני-הבי –יגרמן, אשר לימים יהווה את ה"גרעין הקשה" של קבוצת פלד-גבעוני. מר גבעוני החזיק ב-75% מהון המניות של מיאב חברה קבלנית לבניין בע"מ (להלן: "מיאב"), חברה פרטית שעסקה בתחום קבלנות גמר בבניינים ( 25% נוספים הוחזקו על ידי מר אפרים בדיאן (להלן: "מר בדיאן")). האחים הבי החזיקו במשותף בחברה פרטית בשם בסט-בית חברה לבניין בע"מ (להלן: "בסט-בית") אשר עסקה בתחום של עבודות מעטפת ושלד בבניינים, ובחברה נוספת, יד החמישה שירותי כוח אדם זמניים בע"מ, כאשר כל אחד מהאחים החזיק ב-50% מהון המניות של החברות.

הערה: יוסף הבי ז"ל נרצח ב- 4.3.2002 בפיגוע במסעדת "סי-פוד מרקט" בתל-אביב. לאחר מותו ניהל אחיו, מר הבי, את בסט-בית באופן בלעדי. בערעור הפלילי נקבע כי מר הבי "הצטרף באופן פעיל לפעילותה העסקית של הקבוצה לאחר מות אחיו, אשר היה הדמות הדומיננטית ודאג לענייני הכספים" (פסקה 343). עם זאת, מאחר שגזלת הכספים מהחברה התובעת, ומחברות אחרות בקבוצת פויכטונגר, בוצעה בתקופה בה היה מר הבי מעורב בנעשה, ובשים לב לכך שהוא זה שחתם על חלק גדול מהעברות הכספים הבלתי חוקיות, יוחסה למר הבי בהליך הפלילי אחריות לעבירות שבוצעו.

1. תכניתו של מר יגרמן הייתה לעשות שימוש בחברות שבשליטת מר גבעוני (מיאב) והאחים הבי (בסט-בית) על מנת להשיג מימון לרכישה ממונפת של חברות בורסאיות. ואולם מצבן הכלכלי של החברות הללו לא היה מאפשר להן לקבל את האשראי הדרוש, ועל כן פנה מר יגרמן למר פלד באמצע שנת 2000, לאחר שהאחרון פרש מתפקידו כמנכ"ל חברת החשמל, והציע לו להצטרף לקבוצה (מר פלד פרש מהתפקיד ב- 1.7.2000, והפניה נעשתה ככל הנראה בסמוך לכך). וכך תיאר מר פלד את התוכנית שהציג לפניו מר יגרמן (אותו הכיר לו מר גבעוני מספר שנים קודם לכן, ואשר הותיר בו כבר אז "רושם עז"): "... העלה בפני מר טל יגרמן ... יוזמה לניצול תקופת המשבר הכלכלי השורר במשק, על ידי רכישת חברות ציבוריות במחירי "הזדמנות" ובניית קבוצה בורסאית, שעם הזמן תהפוך לקבוצת אחזקות משמעותית. יוזמה שקסמה לי..." (סעיף 3.1.2 לתצהיר פלד).
2. מר פלד השקיע סכום כסף מסוים בפעילות הקבוצה (100 אלף דולר), אך מעבר לכך רתם את שמו ואת קשריו לצורך קידום פעילותה. כדבריו בתצהירו: "אני שהאמנתי ברעיון שנראה מבטיח מחד גיסא כמו גם בהבנתו הכלכלית-עסקית של יגרמן מאידך גיסא, צרפתי אנשים מכובדים רבים למהלך, חלקם השקיעו כסף וביניהם עו"ד דובי ויסגלס ומר יוסי מימן, וחלקם כיהנו כדירקטורים וביניהם: איתן הבר, דן הלפרין, יאנוש בן גל ועוד" (סעיף 3.1.3 לתצהיר פלד).
3. משגובשה קבוצת פלד-גבעוני היא החלה במסע רכישות נרחב, אשר זכה לסיקור תקשורתי נרחב, ומומן רובו ככולו באשראי בנקאי. בלשונו של מר פלד: "הכניסה שלנו הייתה מאוד מתוקשרת והבנקים רבו ביניהם מי, מי ילווה לנו כסף. זה נמשך גם אחר כך... הבנקים רדפו אחרינו כדי לממן חלקים מזה..." (פרוטוקול 4.2.2013, עמוד 698 שורות 16 – 24).
4. מסע הרכישות המסיבי של הקבוצה בתקופה שבין יולי 2000 – אוגוסט 2001 תועד בפסקי הדין המקיפים שניתנו בהליך הפלילי, ולא מצאתי כי תיאורו בכללותו יסייע להבנת גדר המחלוקות בתיק זה. לענייננו די לציין כי מסע רכש זה הורכב לתפיסת חברי הקבוצה משתי זרועות: זרוע השקעות (שהרכישות במסגרתה החלו כבר ביולי 2000) וזרוע תעשייתית (שהרכישות במסגרתה החלו במאי 2001). בין הזרועות היו קשרים מסוימים, כאשר רכישת החברה התובעת מסווגת כחלק מהזרוע התעשייתית של הקבוצה. ויובהר, לאבחנה בין הזרוע התעשייתית לזרוע ההשקעות חשיבות מבחינה זו שבעוד שבפעילות זרוע ההשקעות היו משולבים גם גורמים נוספים (ובהם האישים שהוזכרו בפסקה 16 לעיל), הרי שברכישת חברות הזרוע התעשייתית היו מעורבים בשלב הראשון מר גבעוני (ושותפו מר בדיאן), האחים הבי ומר יגרמן בלבד, כאשר בשלב השני (רכישת החברה התובעת) נוסף אליהם גם מר פלד.
5. המהלך הראשון שבוצע במסגרת הזרוע התעשייתית על ידי גבעוני-הבי-יגרמן היה רכישת השליטה בחברה הבורסאית משב תעשיות קירור בע"מ (להלן: "משב").

ב- 15.5.2001 נחתם הסכם לפיו רכשו מיאב ובסט-בית (המצויות כזכור בשליטת מר גבעוני מזה והאחים הבי מזה) בחלקים שווים 70.32% ממניותיה של משב. משב הייתה חברה ותיקה ויציבה, ונחשבה אותה עת לאחת החברות המובילות בישראל בתחום מיזוג האוויר. תמורת הרכישה עמדה על 66.2 מיליון ש"ח. סכום זה גויס, רובו ככולו, בהלוואות בנקאיות שהועמדו למיאב ובסט-בית: הגדולה בהן ניתנה על ידי בנק הפועלים (51 מיליון ש"ח), ושתי המשלימות בסך 10 מיליון ש"ח ו- 5 מיליון ש"ח, ע"י בנק קונטיננטל ובנק לאומי, בהתאמה.

הלוואת בנק הפועלים פוצלה לשניים: הלוואה לטווח ארוך של 23 מיליון ש"ח שהייתה אמורה להיפרע בשבעה תשלומים שנתיים החל מיום 16.7.2002, וכנגדה שועבדו כל מניות משב הנרכשות; ו"הלוואת גישור" לטווח קצר של 28 מיליון ש"ח (להלן: "הלוואת הגישור"), שלהבטחתה חתמו מר גבעוני והאחים הבי על ערבות אישית (שלימים הוגדלה ל- 38 מיליון ש"ח). הלוואת הגישור אמורה הייתה להיפרע בתשלום אחד בתוך 6 חודשים, דהיינו עד ליום 6.12.2001, ובשלב מאוחר יותר נדחה המועד לפרעונה ב- 40 יום ל -16.1.2002. כן הוטל שעבוד שוטף כללי לטובת בנק הפועלים על מיאב ובסט-בית, ונקבעו אמות מידה פיננסיות (Covenants) לפעילות משב.

אקדים את המאוחר, ואציין כי הלוואת הגישור שהעמיד בנק הפועלים לרכישת משב היא, במידה רבה, זרע הפורענות שגרר אחריו את קריסת קבוצת פלד-גבעוני כולה. כאמור, הלוואה זו היו מיאב ובסט-בית (דהיינו, מר גבעוני והאחים הבי) צריכות לפרוע בלוח זמנים קצר, עד ליום 16.1.2002, ואולם הן, למרות כל הרכישות המשמעותיות שביצעו, לא הצליחו לגייס באופן חוקי את הסכומים שהיו דרושים לפירעונה, ואף כשלו בניסיון לשכנע את בנק הפועלים לדחות את מועד הפירעון. בעקבות זאת "נאלצו" גבעוני-הבי-יגרמן לשלוח ידיים לקופת החברה התובעת, וחברות נוספות שהיו בשליטת קבוצת פלד-גבעוני, והביאו לקריסתן, כפי שיתואר בהמשך. עוד יצוין כי בגין העמדת אשראי זה הגיש מר בדיאן (שותפו של מר גבעוני במיאב) תביעה נגד בנק הפועלים, ואולם הוא לא הפקיד ערבות להבטחת הוצאות הנתבעת, ועל כן התביעה נמחקה (ראו פרוטוקול 19.2.2013, עמוד 1369 שורה 17 - עמוד 1371 שורה 20).

לאחר רכישת משב, מונו בין היתר מר בדיאן, מר גבעוני והאחים הבי לדירקטורים בה, וכיו"ר הדירקטוריון מונה מר פלד.

הערה: מר פלד, שהיה כאמור ממקימי קבוצת פלד-גבעוני, מונה בתחילת שנת 2001 לשמש כמנכ"ל משרד ראש הממשלה, ובעקבות זאת הפסיק את פעולתו בקבוצה. ואולם במאי 2001 התפטר מר פלד ממשרה זו, וחידש את פעילותו בקבוצה כבר ביוני 2001, בסמוך לרכישת משב – רכישה בה לא היה מעורב.

1. הכוונה המקורית של יגרמן-גבעוני-הבי הייתה כי הלוואת הגישור תיפרע באמצעות רכישת פעילות מיאב ובסט-בית על ידי משב, ולחילופין (אם הרכישה לא תאושר) באמצעות חלוקת דיבידנד במשב. ואולם, זמן קצר לאחר השלמת רכישת משב עלתה על השולחן האפשרות לבצע עסקה נוספת, גדולה בהרבה – רכישת השליטה בקבוצת פויכטונגר.
2. קבוצת פויכטונגר היתה קבוצת חברות סולידית, יציבה ובעלת מוניטין חיובי מאוד בתחומה, שנהנתה מאמון המערכת הבנקאית. בראש הקבוצה עמדה החברה התובעת, פויכטונגר תעשיות בע"מ, חברה ציבורית אשר נוסדה בשנת 1945 על ידי אביו המנוח של מר פויכטונגר, ועיסוקה בתחומי החשמל והבקרה לצורכי תעשייה, תשתיות ומבני ציבור.
3. הנתבע 1, מר עזריאל פויכטונגר, הועסק ברציפות בחברה התובעת ובחברות אחרות בקבוצת פויכטונגר מאז שנת 1972, דהיינו קרוב ל- 30 שנים. החל משנת 1983 ועד לחודש ינואר 2002 שימש מר פויכטונגר כמנכ"ל החברה. בזמנים הרלוונטיים לענייננו אף שימש מר פויכטונגר כיו"ר הדירקטוריון של החברה (זאת עד לחודש דצמבר 2001). על כך יש להוסיף כי באותו מועד, היה מר פויכטונגר בעל שליטה בחברה, זאת באמצעות הנתבעת 2, סלאלום פיתוח והשקעות בע"מ, שהיתה בשליטתו המלאה. חברת סלאלום החזיקה בכ-13.4% מהון המניות של החברה. מניות נוספות הוחזקו על ידי אחיותיו של מר פויכטונגר, על ידי משפחות של מנהלי החברה מהדור הראשון להקמתה, ועל ידי מנהלים בכירים מהדור השני. כתוצאה מכך, על אף היעדר הסכמי הצבעה או חסימה בין בעלי המניות השונים, בפועל נותרה השליטה המעשית בחברה בידי משפחת פויכטונגר, ומר פויכטונגר בפרט.
4. החברה התובעת שלטה וניהלה באופן שוטף את ענייניהן הכספיים של שתי חברות אשר אף הן נסחרו בבורסה, פויכטונגר אלקטרו מכניקה בע"מ (אשר שמה שונה במהלך השנים ל"אפקון אלקטרו מכניקה בע"מ", להלן: "פא"מ" או "אפקון אלקטרו-מכניקה") ואפקון בקרה ואוטומציה בע"מ (להלן: "אפקון בקרה"), כמו גם של חברות פרטיות שונות שהיו בבעלותן המלאה של החברות הבנות הללו (רשימה מפורטת של החברות הפרטיות שהיו בבעלותן של החברות הבנות מצויה בנספח 2 לתצהיר הנאמן. כלל החברות, הבנות והנכדות, יכונו להלן, לשם הנוחות, "החברות הבנות"). במסגרת שינוי מבני שבוצע בקבוצה בשנת 2000 הפכה חברת בת נוספת של החברה התובעת, חברת אפקון פרויקטים 1984 בע"מ, לחברה ציבורית נסחרת, ולחברה אחות לחברה התובעת, כאשר מניותיה חולקו כדיבידנד לבעלי המניות של החברה התובעת. בחברה האחות רוכזו נכסי נדל"ן ומזומנים, ושמה שונה לפויכטונגר השקעות (1984) בע"מ (להלן: "פויכטונגר השקעות"). המונח "קבוצת פויכטונגר" מתייחס, להלן ולעיל, לחברה התובעת, לחברות הבנות ולפויכטונגר השקעות יחדיו.
5. קבוצת פויכטונגר העסיקה כ-1,000 עובדים, ומחזור המכירות שלה עמד על מאות מיליוני ש"ח. הונה העצמי של החברה התובעת עמד על למעלה מ-140 מיליון ש"ח. כאמור, החל משנות ה-80 של המאה ה- 20 נוהלה קבוצת פויכטונגר בפועל על ידי מר פויכטונגר, ששימש הן כמנכ"ל החברה התובעת והן כיו"ר הדירקטוריון שלה. אין חולק כי ניהול קבוצת פויכטונגר על ידי מר פויכטונגר נעשה על הצד הטוב ביותר, והוביל לצמיחתה ולגידול בהכנסותיה וברווחיה.
6. העסקה לרכישת משב ע"י קבוצת פלד-גבעוני הושלמה ב- 11.6.2001, והמשא ומתן בדבר האפשרות כי קבוצת פלד-גבעוני תרכוש את השליטה בקבוצת פויכטונגר החל ששה ימים לאחר מכן, ב- 17.6.2001 (דיווח ראשוני לציבור לגבי המשא ומתן נמסר ב- 1.7.2001). המוכרים השונים (חלקם בני משפחת פויכטונגר וחלקם מנהלי החברה ובני משפחותיהם. להלן:"המוכרים") יוצגו במשא ומתן על ידי מר פויכטונגר.
7. ביום 22.8.2001 נחתם הסכם למכירת מניות המוכרים לקבוצת פלד-גבעוני (להלן: "הסכם הרכישה", נספח 18 לתצהיר הנאמן). כלל המניות שהיו בבעלות המוכרים עמדו על כ-30% מההון המונפק והנפרע של החברה, והוא יצג כ-40.92% מזכויות ההצבעה בה. על פי ההסכם, נמכרו תחילה כמות כוללת של 445,027 מניות א' ו-26,453 מניות ב', שהקנו לרוכשים 24.99% מזכויות ההצבעה בחברה התובעת, תמורה סכום של 47,289,470 ש"ח (סעיף 5.2.1 להסכם). עוד במסגרת הסכם הרכישה הוענקה למוכרים אופציית put למכור על פי שיקול דעתם כמות כוללת של 307,760 מניות א' (להלן: "אופציית ה- put"), אשר היוו את יתר מניות החברה התובעת שהוחזקו על ידי המוכרים לאחר השלב הראשון של העיסקה. להבטחת אופציית ה- put נמסרה לידי בא כוח המוכרים ערבות בנקאית אוטונומית על סך של 24,358,058 ש"ח (סעיף 5.2.2 להסכם).

פיצול הרכישה לשני שלבים נעשה מהטעם שרכישת 25% מזכויות ההצבעה בחברה התובעת הייתה הופכת את משב באופן אוטומטי ל"בעלת שליטה" בהתאם להגדרת סעיף 268 לחוק החברות, תשנ"ט - 1999, ואף הייתה מטילה ככל הנראה על הצדדים חובה לבצע לאלתר הצעת רכש מיוחדת לכלל בעלי המניות לפי סעיף 328 לחוק החברות, וזאת אם יקבע כי מדובר ברכישת דבוקת שליטה בחברה שאין בה דבוקת שליטה (ודוק, מר פויכטונגר החזיק בעצמו רק כ- 17% מהמניות. מר יגרמן עצמו טען בערעור הפלילי כי ההחזקה המצטברת של בעלי המניות המוכרים נוצרה אד-הוק לצורך המכירה, ועל כן הם לא היוו דבוקת שליטה קיימת. ראו פסקאות 8(ג) ו -261 בערעור הפלילי). יצוין, כי בית המשפט העליון קבע בערעור הפלילי "שהנתונים מלמדים כי פיצול המכירה נעשה מטעמים שאינם עסקיים, וכי עסקה זו היתה בפועל עסקה "סגורה", כאשר תמורת המכירה היתה כבר מובטחת ולא תלויה במימוש האופציה" (פסקה 264).

הערה: לאור קביעת בית המשפט העליון יכולה להישאל השאלה האם החובה לבצע הצעת רכש מיוחדת לפי סעיף 328 לחוק החברות לא קמה כבר בשלב הראשון של העסקה, ואולם עניין זה לא הועלה על ידי הצדדים, ועל כן לא אתייחס אליו. להשלמת התמונה יצוין כי החובה לבצע, בשלב זה או אחר, הצעת רכש מיוחדת הייתה ברורה לקבוצת פלד-גבעוני, ובמסגרת המימון אף הוקצה לנושא סכום של 23 מיליון ש"ח. בסופו של דבר לא הוצעה כל הצעת רכש ביחס למניות החברה התובעת, וזאת למרות החלטות של מוסדות החברה התובעת מיום 10.12.2001 לבצע הצעת רכש בשני שלבים על ידי החברה לכלל מניותיה. בגין אי ביצוע הצעת רכש זו הוגשה ביום 24.7.2002 תובענה ייצוגית (ת"א (מחוזי ת"א) 1931/02 בש"א 14484/02). תובענה זו לא הגיעה לכדי בירור בשל כניסת החברה להליכי חדלות פירעון, כאשר במסגרת הסדר הנושים ויתרו עליה בעלי המניות.

1. על פי הסכם הרכישה, רוכשת המניות בחברה התובעת הייתה משב. משב אף רכשה כ-10.1% מהונה המונפק והנפרע של חברת האחות, פויכטונגר השקעות, בתמורה לסך של 23 מיליון ש"ח. כמו כן, במקביל לעסקה זו, התגבשה עסקה למכירת 35.9% מהונה המונפק והנפרע של פויכטונגר השקעות לחברת חייל אחזקות (1965) בע"מ (להלן: "חייל"), שאף היא שייכת לקבוצת פלד-גבעוני, וזאת בתמורה לסך כולל של 82 מיליון ש"ח (השליטה בחברת חייל נרכשה זמן לא רב טרם העסקה לרכישת מניות החברה, בחודש נובמבר 2000, על ידי קרן פלד השקעות בע"מ (להלן: "קרן פלד"). קרן פלד עצמה, לשעבר חברת ז'ק מיטרני בע"מ (חברת ציבורית שעסקה בייצור נייר), נרכשה ע"י קבוצת פלד-גבעוני בחודש יולי 2000 בסכום של 1.1 מיליון דולר). יצוין כי אנשי קבוצת פלד-גבעוני ראו בפויכטונגר השקעות, כמו גם בחייל, חלק מזרוע ההשקעות של הקבוצה.
2. העלות הכוללת של ביצוע העסקה לרכישת קבוצת פויכטונגר על ידי קבוצת פלד-גבעוני הייתה 200 מיליון ש"ח, שהתחלקו כך: 105 מיליון ש"ח – רכישת פויכטונגר השקעות על ידי משב וחייל; 72 מיליון ש"ח - רכישת מניות החברה התובעת על ידי משב; 23 מיליון ש"ח – הצעת רכש לרכישת דבוקת שליטה בחברה התובעת, לאור סעיף 338 לפקודת החברות (ראו ת/105 שאושר על ידי מר יגרמן בעדותו. ראו פרוטוקול 26.2.2013, עמוד 1455 שורות 17 – 21). סכום זה, רובו ככולו, נדרשה הקבוצה לקבל כאשראי. בתחילה היה האשראי אמור להינתן על ידי שני בנקים (בנק קונטיננטל והבנק לפיתוח התעשייה), אלא שביום 16.8.2001, בהפרש של שעתיים, הודיעו הבנקים הללו כי מועצות המנהלים שלהם דחו את בקשות המימון לעסקה (ראו עדותו של מר יגרמן, פרוטוקול 26.2.2013, עמוד 1447 שורות 19 – עמוד 1448 שורה 4).

בשלב זה עמדה העסקה, שפרטיה כבר סוכמו עם מר פויכטונגר, ואשר הייתה אמורה להיחתם ב- 22.8.2001, בפני כישלון בשל העדר מימון. ואולם בתוך 6 ימים (!) הצליח מר יגרמן לגייס אשראי חלופי לעסקה לרכישת קבוצת פויכטונגר (157 מיליון ש"ח אשראי למשב ו- 43 מיליון ש"ח אשראי לחייל. ראו ת/105 וכן חקירתו של מר יגרמן, פרוטוקול 26.2.2013, עמוד 1447 שורה 19 – עמוד 1458 שורה 14). המימון הושג מתשעה מקורות שונים, "טלאי שהודבק על טלאי" בלשונו של מר יגרמן, כשעל פני הדברים אף אחד מהמלווים לא ביצע בדיקה של ממש:

(1) הבנק לפיתוח התעשייה (30 מיליון ש"ח למשב בלי בטחונות, הסכום שניתן היה להעמיד ללא אישור מועצת המנהלים, שכאמור דחתה את בקשת האשראי קודם לכן. מר יגרמן העיד שהופתע מנכונות הבנק להעמיד אשראי זה);

(2) בנק לאומי (57 מיליון ש"ח למשב כנגד שעבוד המניות שרכשה משב. מימון זה הועמד תוך 24 שעות. מר יגרמן העיד שלהעמדת אשראי זה היה הגיון עסקי, שכן ניתן כנגד בטחונות מספיקים);

(3) בנק הפועלים (25 מיליון ש"ח למשב כנגד שעבוד נכס נדל"ן ששוויו היה כ- 5 מיליון ש"ח. מר יגרמן ציין שלא הופתע מהעמדת האשראי האמור, אך חשב שזו החלטה לא נכונה מבחינת הבנק, בשים לב לאשראי שהעמיד למימון רכישת משב);

(4) מר מאיר חן (29 מיליון ש"ח, אשר שולמו כנגד אגרות חוב של חייל. מר חן הוא מנהל תיקי השקעות, ששימש כמתווך בעסקאות שעשתה קבוצת פלד-גבעוני);

(5) משקיעים פרטיים (14 מיליון ש"ח לחייל, במסגרת הקצאה פרטית. המימון למשקיעים הפרטיים ניתן על ידי הבנק לפיתוח התעשייה);

(6) בנק קונטיננטל (25 מיליון ש"ח למשב. הלוואה זו ניתנה כטובה אישית למר פלד בעקבות שיחת נזיפה עם מנכ"ל הבנק על כך שלא העמידו את מלוא האשראי. מר יגרמן העיד שהופתע ממתן אשראי זה).

(7) בנק איגוד (6 מיליון ש"ח למשב, שניתנו לבקשת מר גבעוני);

(8) הבנק הבינלאומי (6 מיליון ש"ח למשב, שניתנו לבקשת מר שנהב);

(9) משב (8 מיליון ש"ח).

1. רכישת החברה התובעת בוצעה, לשיטת אנשי קבוצת פלד-גבעוני, כחלק מפיתוח הזרוע התעשייתית של הקבוצה, שכללה בשלב זה את מיאב, בסט-בית ומשב. לטענת הנתבעים רכישה זו התבססה על תפיסה סינרגטית, לפיה השילוב בין פעילות החברות השונות יאפשר ליצור גוף אשר יוכל להעניק פתרון כולל במקצועות הבנייה השונים, ויהפוך את הקבוצה לגדולה ולמובילה בתחומה. בהתאם לתפיסה זו, צוין בהסכם הרכישה כי הרוכשת, משב, מתכוונת להמשיך את פעילותה ואת עסקי החברה באותם תחומי עיסוק בהם פעלה עובר לחתימת ההסכם (סעיף 4.2 להסכם). כן נלווה להסכם הרכישה נספח במסגרתו הוסכם על המשך העסקתו של מר פויכטונגר כמנכ"ל החברה. בין היתר נקבע בהסכם שכרו של מר פויכטונגר והוגדרו סמכויותיו. עוד צוין כי הצדדים יהיו רשאים להפסיק את ההתקשרות ביניהם בעניין העסקתו של מר פויכטונגר בכל עת, ומכל סיבה שהיא.
2. לאחר החתימה, נותר הרכב הדירקטוריון בחברה התובעת ללא שינוי למשך תקופה של כ-3 חודשים, במהלכה הוסיף מר פויכטונגר לכהן כיו"ר הדירקטוריון. לאחר שהתקבל ביום 2.12.2001 אישור הממונה על ההגבלים העסקיים להסכם הרכישה, התפטרו רוב חברי הדירקטוריון והוחלפו בדירקטורים חדשים שמונו על ידי בעלת השליטה החדשה, משב (חריג לכך היה מר יצחק ראט, אשר שימש כדירקטור חיצוני בחברה התובעת מאז שנת 2000, והמשיך בתפקידו גם לאחר החלפת יתר חברי הדירקטוריון באנשי קבוצת פלד-גבעוני (להלן: "הדח"צ ראט")).
3. אלא שתקופת כהונתו של מר פויכטונגר כמנכ"ל תחת קבוצת פלד-גבעוני היתה קצרה. במהרה התעוררו מחלוקות בין מר פויכטונגר ובין בעלי השליטה החדשים, ושבועות מספר לאחר שהוחלף הדירקטוריון, הוחלט על סיום תפקידו של מר פויכטונגר כמנכ"ל החברה. ביום 6.1.2002 נחתמו הסכמי פרישה בין מר פויכטונגר וחברת סלאלום לבין החברה התובעת. ביום המחרת פרסמה החברה דו"ח מיידי לבורסה בו צוין כי מר פויכטונגר חדל מלכהן בתפקיד המנכ"ל. מר פויכטונגר פרסם מכתב לעובדים בו דיווח על הפסקת פעילותו בחברה, פרש מכל מעורבות בה, והותיר את ניהולה בידי קבוצת פלד-גבעוני. ביום 24.2.2002 הופעלה האופציה למכירת המניות שניתנה למוכרים בהסכם הרכישה, והערבות הבנקאית שהופקדה בידי המוכרים מומשה. כפי שעוד יפורט להלן, הצדדים חלוקים ביניהם על הנסיבות שהובילו לאירועים אלה.
4. כחצי שנה לאחר עזיבתו של מר פויכטונגר את החברה התובעת, ביולי 2002, פתחה הרשות לניירות ערך בחקירה נגד בעלי עניין בקבוצה. חקירה זו הובילה להגשת כתבי אישום פליליים נגד מר גבעוני, מר הבי, מר יגרמן ומר פלד. יצוין כי אין חולק שהמעשים שנידונו בכתב האישום בוצעו רק לאחר שמר פויכטונגר חדל מלשמש כמנכ"ל החברה. הכרעת דין המשתרעת על כ-500 עמודים ניתנה בשנת 2012 על ידי השופט חאלד כבוב (ת"פ 40213-05 מדינת ישראל פרקליטות מחוז ת"א-מיסוי וכלכלה נ' גבעוני ואח' (ניתן ב-26.12.2012), להלן: "פסק הדין הפלילי"). במסגרת פסק הדין הפלילי הורשעו הארבעה בעבירות שונות על פי חוק ניירות ערך תשכ"ח-1968, חוק העונשין, תשל"ז-1977 וחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן בהתאמה: "חוק ניירות ערך", "חוק העונשין" ו"חוק החברות"), והוטלו עליהם עונשי מאסר לתקופות שונות. ערעורים על פסק הדין הפלילי הוגשו לבית המשפט העליון (ע"פ 5135/13 טל יגרמן ואח' נ' מדינת ישראל), אולם הוא אישר, בשינויים קלים, את פסק הדין הפלילי. בקשה לקיים דיון נוסף שהוגשה על ידי מר יגרמן נדחתה על ידי הנשיאה מרים נאור ביום 31.8.2016, והערעור הפלילי הוא כיום פסק דין חלוט. להלן יכונו כל ההליכים הללו יחדיו: "ההליך הפלילי".
5. בהליך הפלילי נקבע כי בעקבות קשיים כלכליים בהם היו נתונות מיאב ובסט-בית, כתוצאה מחובות כבדים לבנקים שנוצרו בשל ההלוואות שנלקחו לצורך רכישתה של משב (אשר אף העמידו את מר גבעוני ומר הבי בפני חשש כי הבנקים יבקשו להיפרע מנכסיהם האישיים), החליטו מר יגרמן, מר גבעוני ומר הבי לנצל את קופות המזומנים ומסגרות האשראי של קבוצת פויכטונגר ושל משב לשימושם הפרטי, זאת באמצעות מעשי גניבה ומרמה ותוך הפרת חובת האמון לחברות הציבוריות, פגיעה בניהולן התקין וביצוען של עסקאות עם בעלי שליטה מבלי שננקטו הליכי אישור כדין. מר פלד הורשע אף הוא, על אף שנקבע כי הוא לא יזם בשום שלב את העברת הכספים מתוך קופות החברות, אלא שלא הגיב כמצופה לאירועים משנודע לו עליהם, ואף עבר עבירות דיווח לפי חוק ניירות ערך.
6. בעקבות האירועים שנידונו בהליך הפלילי החל תהליך של קריסת הקבוצה, כאשר הבנקים העמידו את חובותיה לפירעון מיידי, ומרבית חברי הדירקטוריון התפטרו. על רקע החשש מהתרסקות החברות, הוגשה בחודש אוגוסט 2002 לבית המשפט המחוזי בתל אביב בקשה לפי סעיף 350(ב) לחוק החברות במסגרתה התבקש צו הקפאת הליכים נגד החברה. ביום 7.8.2002 נעתר בית המשפט לבקשה, והורה על הקפאת הליכים לתקופה קצובה (שהוארכה מעת לעת).
7. התובע, רו"ח חן ברדיצ'ב, מונה כמנהל מיוחד של החברה, ולאחר מכן הורחב הצו והוחל גם על החברות הבנות. בהמשך לכך, בחודש מאי 2003, מונה התובע כנאמן על נכסי החברה התובעת והחברות הבנות, ואילו עו"ד ד"ר שלמה נס מונה כנאמן ומנהל מיוחד לנכסיה של החברה האחות, פויכטונגר השקעות. מאחר שלמרבית החברות בקבוצה היתה זכות קיום כלכלית, הוחלט לנסות ולאתר רוכשים פוטנציאליים למכירה השליטה בחברה. לאחר ניהול משא ומתן, אישר בית המשפט ביום 11.5.2003 את הסדר הנושים, במסגרתו רכש מר שלמה שמלצר (באמצעות חברת השכרות רכב שלמה (1987) בע"מ) את השליטה בחברה. בהמשך לכך, ניתנה ביום 30.9.2009 החלטת בית המשפט המאשרת לנאמן על הסדר הנושים את הגשת התביעה דנן.

חלק ב' - ההליכים שהתנהלו בתיק זה

1. התובענה שלפניי הוגשה על ידי התובע, בכובעו כנאמן על ביצוע הסדר הנושים של החברה התובעת, בחודש נובמבר 2009, כאשר סכום התביעה הועמד לצרכי אגרה על סך של 75,000,000 ש"ח. בכתב התביעה נמנו 17 נתבעים, אותם ניתן לחלק ל- 4 קבוצות:
2. בעל השליטה המוכר – הנתבעים 2-1 (מר פויכטונגר וחברת סלאלום).
3. אנשי קבוצת פלד-גבעוני – הנתבעים 3 – 7 ו- 11 (ה"ה פלד, גבעוני, הבי, יגרמן ובדיאן).
4. נושאי משרה בחברה התובעת ובחברות הבנות – הנתבע 8 (מר יצחק שנהב, אשר שימש כסמנכ"ל הכספים בחברה התובעת ובחברות הבנות. להלן: "מר שנהב"), הנתבעים 9, 10 ו -12 (מר חנוך כרמון, מר יוסף בר-מוחה ומר שאול זלייט, אשר שימשו כדירקטורים בחברה התובעת) והנתבעים 13 – 16 (מר דוד לפלר, גב' רחל טולדנו, מר רמי לוי ומר יגאל גלאי, אשר שימשו כדירקטורים בחברות הבנות).
5. חברת הביטוח – הנתבעת 17 וצד ג' 1 (כלל חברה לביטוח בע"מ, אשר ביטחה בכל המועדים הרלוונטיים את אחריותם המקצועית של הנתבעים 1, 3 - 16 בפוליסת ביטוח דירקטורים ונושאי משרה).
6. בסמוך לאחר הגשת התביעה הוגשו לא פחות מ-8 בקשות לסילוק על הסף של התביעה על ידי כל הנתבעים בהליך. הטענות המרכזיות שהועלו בבקשות הסילוק נגעו לסמכותו של הנאמן להגיש את התביעה בשם החברה התובעת ובשם החברות הבנות, ובתוקפם של הסדרי הפטור והשיפוי שנערכו בחברה התובעת. נוסף על הגשת כתבי הטענות, נשמעו בעל פה טענותיהם של הצדדים בשני ימי סיכומים מלאים (באריכות שאינה אופיינית לבקשות לסילוק על הסף), זאת לאור הסכמת הצדדים כי מדובר בשאלות שראוי להכריע בהן כבר בשלב המקדמי של ההליך.

ביום 16.12.2010 ניתנה ההחלטה בבקשות (להלן: "ההחלטה בבקשות לסילוק על הסף"), במסגרתה התקבלה הבקשה לסלק את התובענות על הסף נגד הנתבעים 10 ו-13 – 16, ונדחתה בקשת הסילוק ביחס ליתר הנתבעים.

דחיית בקשות הסילוק נגד עיקר הנתבעים נעשה על בסיס הקביעות כי הנאמן היה מוסמך להגיש את התביעה נגד נושאי המשרה בחברה התובעת (ומר יגרמן בכללם) ונגד בעל השליטה המוכר מכוח הסדר הנושים שנערך בה, וכי "קיים ספק בתוקפם של הסדרי הפטור והשיפוי בעניינם של הנתבעים 1, 3 - 6, 8, 9, 11 ו-12", מאחר שההחלטה בעניינם התקבלה לכאורה מבלי לעמוד בדרישת "השליש הבלתי נגוע" (כמצב הדברים החוקי בשעתו).

סילוק התביעה נגד הנתבע 10 (שהיה דירקטור חיצוני) נעשה לאור הקביעה כי בעניינו יש תוקף להסדר הפטור (מאחר שלא נדרשה לגביו עמידה בדרישת "השליש הבלתי נגוע"). סילוק התובענה נגד הנתבעים 13 – 16, אשר שימשו כנושאי משרה בחברות הבנות בלבד, ולא היו נושאי משרה בחברה התובעת, התבסס על המסקנה כי אין לאפשר מכוח הסדר התביעות שבהסדר הנושים (סעיף 15.3 להסדר הנושים. להלן: "הסדר התביעות") בירור של תביעות נגדם, מאחר שעילות תביעה אלו שייכות לחברות הבנות, והעברתן לנאמן חייבה שהחברות הבנות יהיו צד להסדר הנושים ויסכימו לאמור בו. כן צוין כי לפי לשון הסדר התביעות ספק אם היתה כוונה שהסדר זה יחול על הגשת תביעה נגד נושאי משרה בחברות הבנות שלא היו נושאי משרה בחברה התובעת. בהחלטה הובהר עוד כי ההתייחסות בהסדר התביעות מלמדת שהוא אינו מתייחס למצב שבו עילת התביעה שייכת באופן בלעדי לאחת החברות הבנות (להבדיל ממצב בו העילות בגינן נפתח ההליך משותפת לחברה התובעת ולחברה בת, ראו סעיפים 44 – 48 להחלטה בבקשות לסילוק על הסף). בהתאם, נקבע כי:

כוונת הצדדים הייתה להקנות זכויות תביעה כלפי נושאי משרה משותפים ל[חברה התובעת] ולחברות הבנות, וכי הכוונה הייתה שהנאמן יוכל לתבוע גם במקרים בהם העילות הן משותפות ל[חברה התובעת] ולחברות הבנות (ראו הוראתו המפורשת של סעיף 15.3.6 להסדר התביעות). מכאן שהוקנו לנאמן עילות התביעה של [החברה התובעת] גם ביחס לפעולות של נושאי משרה בחברה אשר בוצעו בחברות הבנות, ככל שהן מקימות עילה ל[חברה התובעת] (ובכלל זה פעולות של מי שהיו נושאי משרה משותפים, ונשאו בחובות זהירות ונאמנות הן כלפי החברה [התובעת] הן כלפי חברות הבנות). לעומת זאת, פעולות של נושאי משרה בחברות הבנות שאינם חייבים כלל בחובת זהירות ונאמנות ל[חברה התובעת], אלא לחברות הבנות בלבד, לא הועברו לנאמן מהטעמים שפורטו לעיל (סעיף 47 להחלטה).

בקשת רשות ערעור על ההחלטה בבקשות לסילוק על הסף, שהוגשה לבית המשפט העליון על ידי בעל השליטה המוכר, נדחתה על ידי השופטת (כתוארה אז) מרים נאור ביום 3.10.2011.

1. בהמשך להחלטה בבקשות לסילוק על הסף תוקן ביום 16.1.2011 כתב התביעה, זאת לאור ההבחנה בין עילות התביעה של החברה התובעת ובין עילות התביעה של החברות הבנות. לאחר שאושר התיקון, הוגשו כתבי ההגנה מטעם הנתבעים, כאשר בעל השליטה המוכר (הנתבעים 2-1) שלחו הודעת צד ג' לחברת הביטוח ולחברה התובעת שהוגבלה לצורכי אגרה ל- 1.5 מיליון ש"ח. בהודעה זו נטען כי ככל שהנתבעים 2-1 ימצאו אחראים, הם נושאים בחובה לשפותם מכוח הסכם ביטוח אחריות והסדר שיפוי, בהתאמה. בהמשך הוגשו תצהירי עדות ראשית מטעם הצדדים.
2. ביום 2.4.2012 נמסר בדיון שהתקיים בבית המשפט כי מתקיים הליך גישור בנוגע לחלק מהנתבעים. ביום 5.4.2012 נמסרה הודעה נוספת לפיה הליך גישור זה צלח, והצדדים הנושאים ונותנים מגבשים הסדר פשרה ביניהם. ביום 4.7.2012 הוגשה בקשה מוסכמת למחיקת נתבעים 4, 5, 8, 9, 11, 12 ו -17 מההליך ללא צו להוצאות, לאחר שהנתבעים הללו העבירו לקופת הסדר הנושים תשלום כספי בהתאם להתחייבותם לפי הסכם הפשרה שנכרת בין הצדדים. נתבעים אלו נמחקו מההליך ללא צו להוצאות ביום 5.7.2012.

בעקבות מחיקה זו נותרו בהליך שלושה סוגי נתבעים: בעל השליטה המוכר, גבעוני-הבי-יגרמן (אנשי קבוצת פלד-גבעוני שאת אחריותם סירבה חברת הביטוח לכסות) והצדדים השלישיים מכוח הודעת בעל השליטה המוכר (חברת הביטוח והחברה התובעת).

1. ביום 5.12.2012 נמסרה הודעה מטעם הנאמן על חלוקת הכספים שהתקבלו בהסדר הפשרה, לפיה יחולק למוטבי הסדר הנושים סכום של 14,000,000 ש"ח, כאשר שיעור החלוקה בין מוטבי הסדר הנושים נקבע על ידי בית המשפט של חדלות פרעון (השופט (כתוארו אז) איתן אורנשטיין), בהמלצת הנאמן, זאת בהתאם ליחס הנזקים בין החברה התובעת לבין חברת הבת, אפקון אלקטרו-מכניקה (פא"מ), כפי שנתבע בכתב התביעה המתוקן. משמעות הדברים הייתה שפיצוי בסך של 9,340,800 ש"ח (66.72%) שולם ביחס לנזקי החברה התובעת וסכום של 4,659,200 ש"ח (33.28%) שולם ביחס לנזקי חברת הבת, אפקון אלקטרו-מכניקה. בהודעה פורט האופן שבו חולק הסכום האמור בין מוטבי הסדר הנשים (70% שולמו לבעלי המניות הזכאים ו- 30% לחברה התובעת). יצוין כי הפער בין הסכום שחולק לסכום הפשרה (7 מיליון דולר, שהיו באותה עת כ- 26.3 מיליון ש"ח), נובע מכך שעל פי הסדר הפשרה מיליון דולר טרם שולמו על ידי חברת הביטוח (וישולמו רק עם תום ההליך), וסכומים נוספים שולמו לב"כ הנאמן, לנאמן והושארו לכיסוי הוצאות ניהול הליך זה.
2. במקביל להתפתחויות אלו, התקיימו 10 דיוני הוכחות מקיפים בתיק. לאחריהם הוגשו סיכומים מפורטים המשתרעים על פני עשרות עמודים על ידי הצדדים השונים לתיק. יצוין כי הנתבעים 3 ו-6 בחרו שלא להגיש סיכומים מטעמם, ולפיכך התבקש בית המשפט בסיכומי התשובה מטעם התובע לפסוק נגדם את מלוא סכום התביעה, היינו סך של 75,000,000 ש"ח.
3. סיכומי הצדדים הוגשו לאחר שניתן פסק הדין הפלילי, ובטרם ניתנה הכרעה בערעור הפלילי. ביום 12.1.2016 ניתנה ההכרעה בערעור הפלילי, וביום 24.1.2016 ניתנה על ידי החלטה המאשרת קבלתו כראיה בתיק בהתאם לסעיף 42א. לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א – 1971 (פסק הדין הפלילי התקבל עוד קודם לכן כראיה לתיק, בהסכמת הצדדים. ראו פרוטוקול 28.1.2013, עמודים 273 - 274). כן ניתנה לצדדים האפשרות להגיש השלמת סיכומים ביחס לאמור בערעור הפלילי. ב"כ יגרמן הודיע כי בכוונתו להגיש בקשה לדיון נוסף במסגרת ההליך הפלילי, וביקש ארכה להעביר התייחסותו לערעור הפלילי, עד שתינתן הכרעה בבקשתו לקיים דיון נוסף, תוך שהוא מבהיר כי אם הבקשה תדחה לא יחלוק על כך שמדובר בראיה קבילה. הבקשה לקיים דיון נוסף נדחתה ביום 31.8.2016.
4. על רקע זה ניתן לפנות כעת ולבחון את תמצית טענות הצדדים בתיק שלפניי.

חלק ג' - תמצית טיעוני הצדדים

1. ב"כ התובע טען כי הנתבעים כולם, בעל השליטה המוכר (קרי, מר פויכטונגר וחברת סלאלום שבשליטתו המלאה), מר גבעוני, מר הבי ומר יגרמן העדיפו את טובתם האישית על פני טובת החברה והפרו את חובת האמונים ואת חובת הזהירות שלהם כבעלי שליטה וכנושאי משרה בכירים בחברה התובעת.

באשר לבעל השליטה המוכר (נתבעים 2-1), נטען כי הן בעת קבלת ההחלטה למכור את השליטה בחברה לקבוצת פלד-גבעוני (במחיר שהיה גבוה משמעותית ממחיר השוק שלה בחודש אוגוסט 2001) והן בשלב השני בעת פרישתו של מר פויכטונגר מתפקידו כמנכ"ל החברה ומימוש האופציה שניתנה לו למכירת מניותיו, הם הפרו את חובותיהם כלפי החברה כבעלי השליטה בה, כאשר מר פויכטונגר הפר גם את חובותיו כנושא משרה, בתור יו"ר הדירקטוריון וכמנכ"ל החברה, בכך שהפקירו את קבוצת פויכטונגר במודע תמורת בצע כסף בידי קבוצת משתלטים שביקשו לבזוז את נכסיה.

באשר למר גבעוני ולמר הבי (הנתבעים 3 ו- 6), בעלי השליטה החדשים בחברה לאחר מכירתה, אשר מונו לדירקטורים בחברה מטעם קבוצת פלד-גבעוני, נטען כי הם אחראים במעשה ובמחדל לרשלנות בניהול ענייניה של הקבוצה שהובילה לקריסתה הכלכלית, בכך שנתנו למר יגרמן, למרות עברו המפוקפק, יד חופשית בניהול החברה ונמנעו מפיקוח כלשהו על מעשיו.

באשר למר יגרמן (הנתבע 7), נטען כי על אף שלא נשא בשום תפקיד פורמאלי בקבוצת פויכטונגר, הוא היה הרוח החיה מאחורי הפעולות האקטיביות שהובילו לריקון החברה מנכסיה, ובעקבות כך להתמוטטותה, ולכן נטען כי הוא נושא באחריות לנזקים שנגרמו לה.

לעניין גובה הסכום הנתבע, הבהיר הנאמן כי הוא מעמידו, בשים לב להסדר הפשרה, ולראיות שהובאו במהלך המשפט, על סכום של 49,130,475 ש"ח בתוספת הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.1.2003 (כאשר מתוכם 36,217,651 ש"ח מתייחסים לכספים שהוצאו מהחברה התובעת
ו- 12,912,824 ש"ח מתייחסים לכספים שהוצאו מהחברות הבנות).

בעקבות מתן פסק הדין בערעור הפלילי טען התובע כי בית המשפט העליון הכריע באופן חלוט בשורה של סוגיות שהיו שנויות במחלוקת, ובהן מעמדו של מר יגרמן, גניבת סכום של 34,279,000 ש"ח מהחברה ומהחברות הבנות אשר הועברו לחשבונות של חברת יגרמן, מיאב ובסט-בית; גניבה של 10,000,000 ש"ח מחברה נכדה של החברה התובעת (אפקון התקנות ושירותים בע"מ, שהייתה חברה בת בשליטה מלאה של אפקון אלקטרו-מכניקה); מרמה בהוצאת ערבויות על ידי החברה התובעת בסכום של 12,500,000 ש"ח (קרן) (ערבויות שמומשו); ומרמה בהעברת סכום של 4,000,000 ש"ח מחשבון החברה התובעת לחשבון חברת יגרמן.

1. ב"כ הנתבעים 2-1 טענו בתגובה כי התובענה, ככל שהיא מכוונת נגד בעל השליטה המוכר, משוללת בסיס עובדתי ומשפטי כלשהו.

מבחינה עובדתית, נטען שהתובע לא הצליח להוכיח כי בעת שנכרת הסכם הרכישה היה למר פויכטונגר בסיס כלשהו לחשוד בכוונה של חברי קבוצת פלד-גבעוני לפגוע בחברה. לטענתם, התכלית שעמדה מאחורי ההחלטה למכירת החברה לקבוצה זו התבססה על תכנית עקרונית למיזוג הפעילות בין החברה התובעת לבין החברות שהיו בשליטת קבוצת פלד-גבעוני (קרי, משב, מיאב ובסט-בית), תכנית שנועדה למקסם גם את רווחיה של החברה התובעת, ובהתאם בחר מר פויכטונגר להוסיף ולכהן כמנכ"ל החברה גם לאחר המכירה. ב"כ בעל השליטה המוכר אף הדגיש כי מחיר העסקה היה ראוי וגילם את שוויה האמיתי של החברה התובעת. המסקנה המתבקשת היא, אפוא, כי מכירת השליטה בוצעה מטעמים עניינים. באשר לעזיבתו של מר פויכטונגר, נטען על ידי ב"כ בעל השליטה המוכר כי מר פויכטונגר פוטר מהחברה לאור חיכוכים בנוגע לאופן ניהולה הראוי, וכי תנאי הפרישה שסוכמו עימו שיקפו את זכויותיו בהתאם לשנות עבודתו הרבות בחברה ותו לא. בשלב זה לא היה בנמצא בסיס עובדתי כלשהו שאפשר לצפות את האירועים שהובילו לקריסת החברה, כך שאין בסיס לטענה כי מר פויכטונגר בחר ל"הפקיר" את החברה התובעת בידי מי שביקשו לפגוע בה.

מבחינה משפטית, נטען כי החובות אותן מבקש התובע להטיל על מר פויכטונגר, הן בכובעו כבעל שליטה בחברה והן בכובעו כנושא משרה בה, אינן מוכרות בדין או בפסיקה. לטענת ב"כ בעל השליטה המוכר, אין כל בסיס בפסיקה הישראלית לטענה כי בנסיבות המקרה בו עסקינן מהווה מכירת החברה הפרה של חובת ההגינות החלה על בעל השליטה בחברה, ואף הפסיקה הזרה הענפה אליה הפנה ב"כ התובע בסיכומיו אינה תומכת בטענותיו. באשר לטענות שהופנו כלפי מר פויכטונגר במועד בו עזב את החברה, הודגש כי ב"כ התובע לא הצביע על כל חובה שהופרה על ידו בכובעו כמנכ"ל החברה. לדבריהם, לא זו בלבד שחובות הדיווח שמבקש התובע להטיל על מר פויכטונגר, כגון חובה לדווח לציבור על חשד שבעלי השליטה בחברה עתידים לבצע מעשים פסולים, אינן מוסדרות בדין או בפסיקה, אלא שקבלת עמדתו עשויה להציב סטנדרט התנהגות בלתי סביר לבעלי תפקידים בחברה באופן שעלול לסכן את הפעילות בשוק ההון כולו.

יצוין עוד כי ב"כ בעל השליטה המוכר אף טענו שלא הוכח כל קשר סיבתי בין הפרת החובות המיוחסת לנתבעים 2-1 ובין הנזק שנגרם לחברה, וכי ממילא נזקיה של החברה כוסו במלואם במסגרת הסדר הפשרה שנחתם עם הנתבעים שנמחקו מההליך. זאת, משום שרוב רכיבי הנזק המוזכרים בכתב התביעה כלל אינם משקפים את נזקי החברה, אלא את נזקיהן של החברות הבנות, בנוגע אליהן כבר נקבע כי אין לתובע כל זכות תביעה.

1. ב"כ הנתבע 7 טען בסיכומיו כי כלל לא הוכח שמר יגרמן היה נושא משרה בחברות ולכן אין בסיס לניסיון ליחס לו אחריות כפי שמיוחסת לדירקטורים בחברה, והדגיש כי קביעת בית המשפט בהליך הפלילי בעניין זה היתה שגויה.

לגוף הדברים נטען על ידי ב"כ הנתבע 7 כי הטעם לקריסת החברה היה העובדה שהתכנית העסקית שהוכנה על ידי מר יגרמן, עוד טרם רכישת החברה, לא התממשה כמצופה וזאת עקב חוסר שיתוף פעולה מצידו של מר פויכטונגר. לטענתו, הפעולות שבוצעו על ידי מר יגרמן בגינן הורשע בהליך הפלילי נועדו לצמצם את הנזק שנגרם לחברות כתוצאה מהתנהלותו של מר פויכטונגר, אשר הוא שנושא באחריות לנזקיה של החברה התובעת.

ב"כ הנתבע 7 חלק אף הוא על גובה הנזק שנתבע על ידי התובע, כאשר גם לגישתו חלק ניכר מהנזקים הנתבעים כלל אינם נוגעים לעילות תביעה המשותפות לחברה ולחברות הבנות ועל כן אין בסיס לתביעתם.

1. הנתבעים 3 (מר גבעוני) ו- 6 (מר הבי) לא הגישו סיכומים, והתובע ביקש כי יינתן נגדם פסק דין על מלוא סכום התביעה.

כן הוגשו סיכומים במסגרת הודעת צד ג', אשר לאור תוצאת ההליך אין צורך לפרט לגביהם.

חלק ד' - אחריותם של מר גבעוני, מר הבי ומר יגרמן לנזקים שנגרמו לחברה

1. טענת התובע נגד מר גבעוני, מר הבי ומר יגרמן היא שהם אחראים במישרין להוצאתם שלא כדין של סכומים בסך 41,879,420 ש"ח (קרן במונחי שנת 2002) ו- 15,736,921 ש"ח (קרן במונח שנת 2002) מחברת הבת פא"מ (אפקון אלקטרו-מכניקה(, וכי מוטלת עליהם חובה כלפי החברה התובעת להשיבם, וזאת בקיזוז הסכומים שהושבו לבעלי המניות במסגרת הסדר הפשרה (5,661,769 ש"ח במונחי שנת 2002 לחברה התובעת ו- 2,824,097 ש"ח במונחי שנת 2002 לפא"מ). משמעות הדברים היא שלשיטת התובע יש להטיל על גבעוני-הבי-יגרמן חיוב, יחד ולחוד, בסכום של 49,130,475 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית משנת 2002 ועד היום.
2. במסגרת ההליך הפלילי הורשעו גבעוני-הבי-יגרמן בשל אחריותם כנושאי משרה להוצאה שלא כדין של הסכומים הבאים מהחברה ומהחברות הבנות (כל הסכומים בערכי הקרן):
3. כספים שהועברו לחברת יגרמן, למיאב ולבסט-בית - 34,279,000 ש"ח אשר נמשכו מחשבון החברה התובעת והחברות הבנות בין התאריכים 22.1.2002 – 16.6.2002 באמצעות 21 שיקים סחירים והעברות בנקאיות לטובת חברת יגרמן, מיאב ובסט-בית. סכומים אלו, תועדו על ידי מר חנוך רגב, גזבר קבוצת פויכטונגר (להלן: "הגזבר רגב"). יצוין כי הכספים שימשו בעיקרם על מנת לכסות את הלוואת הגישור שהעמיד בנק הפועלים (וזאת למעט 750 אלף ש"ח, אותם נקבע כי מר יגרמן נטל לכיסו, מבלי שהשיבם. ראו פסקאות 350 – 352 לערעור הפלילי). מתוך ההעברות הללו 18,660,000 ש"ח ניטלו במישרין מחשבון החברה התובעת, 13,019,000 ש"ח נלקחו מחשבון פא"מ ו- 2,600,000 ש"ח נלקחו מחשבון אפקון בקרה. בגין פעולות אלו הורשעו גבעוני-הבי-יגרמן בהליך הפלילי בעבירה של גניבה בידי מנהל ובעבירות נוספות (האישום הראשון).

אין חולק כי כנגד הסכומים הללו השיבו חברת יגרמן, מיאב ובסט-בית סכום של 15,304,000 ש"ח (5,250,000 ש"ח לחברה התובעת, 5,004,000 ש"ח לפא"מ ו- 5,050,000 לאפקון בקרה). מכאן כי הסכום נטו שניטל בדרך זו מהחברה התובעת והחברות הבנות עומד על 18,975,000 ש"ח, וזהו הסכום שנתבע על ידי התובע בתביעה שלפניי בגין רכיב זה.

הערה: בהליך הפלילי סרב בית המשפט לראות בהשבת הכספים פעולה השוללת את התקיימות העבירה של גניבה בידי מנהל, או ככאלה המקטינות את סכום הגניבה בגינו יש להרשיע את הנאשמים. ואולם, בהליך שלפניי, שהוא הליך אזרחי, דרש התובע כי תושב לחברה רק היתרה שנגנבה ולא הושבה, ודומה כי בכך פעל לא רק באופן הוגן, אלא גם בהתאם לדין (השוו ע"א 655/89 מטלון (כץ) נ' כץ, פ"ד מה (3) 845 (1991)).

1. כספים שנמשכו כמקדמה למשב – על פי הקביעות בהליך הפלילי 10,000,000 ש"ח הועברו בשתי פעימות (הוראות ההעברה ניתנו ב- 4.2.2002 וב- 25.2.2002) על ידי חברה נכדה של החברה התובעת (אפקון התקנות ושירותים) למשב כ"מקדמה" בגין העברת פעילות מיזוג אוויר שלא אושרה כנדרש. גם בגין משיכות אלו הורשעו גבעוני-הבי-יגרמן בעבירה של גניבה בידי מנהל, ובעבירות נוספות (חלק מהאישום השני).
2. מתן ערבות שלא כדין לצד ג' – בחודש מרץ 2002 העמידה החברה התובעת שתי ערבויות בנקאיות עבור מיאב, בסכום כולל של 12,500,000 מיליון ש"ח, להבטחת התחייבויותיה כלפי צד ג' (יוניברסל מוטורוס ישראל בע"מ). הערבויות הללו מומשו, לאחר שבקשת הנאמן למנוע את המימוש נדחתה (ראו בש"א 16920/02 (מחוזי ת"א) רו"ח ברדיצ'ב נ' בנק הפועלים בע"מ (ניתן ב- 20.2.2003 ע"י השופטת ורדה אלשיך), והחברה התובעת חויבה בגינם ב- 13,219,420 ש"ח (סכום הקרן בצירוף הפרשי הצמדה וריבית). בגין הוצאת ערבות זו הורשעו מר גבעוני ומר יגרמן (אך לא מר הבי) בעבירות שונות, ובכללן מרמה והפרת אמונים בתאגיד (האישום החמישי).
3. כספים ששולמו למר יגרמן כיועץ – במסגרת הסכם שנחתם ביום 29.1.2002 קיבל מר יגרמן מהחברה התובעת סכום של 4,000,000 ש"ח כהלוואה. בהליך הפלילי נקבע כי ההלוואה היוותה עסקה חריגה עם נושא משרה, אשר לבעל השליטה יש עניין אישי בה, וכי היא לא אושרה כדין. לפיכך הורשעו גבעוני-הבי-יגרמן, וכן מר פלד, בעבירות של מרמה והפרת אמונים בתאגיד ובעבירה נוספת (האישום השישי).
4. סעיף 42א.(א) לפקודת הראיות קובע כי "הממצאים והמסקנות של פסק דין חלוט במשפט פלילי, המרשיע את הנאשם, יהיו קבילים במשפט אזרחי כראיה לכאורה לאמור בהם אם המורשע או חליפו או מי שאחריותו נובעת מאחריות המורשע, ובכלל זה מי שחב בחובו הפסוק, הוא בעל דין במשפט האזרחי". לאור הוראה זו אין חולק כיום כי הממצאים והמסקנות שנקבעו בהליך הפלילי, ובכללם אלו הנזכרים בפסקה 49 לעיל, מהווים ראיה לכאורה בהליך זה. זאת ועוד, לא הוצגו לפניי כל ראיות שיש בהן כדי לסתור את האמור לעיל, ודי בכך על מנת לקבוע כי הוכח שגבעוני-הבי-יגרמן הפרו את חובות האמונים והזהירות שהם חבים לחברה התובעת כנושאי משרה בה, וגרמו לחברה התובעת ולחברות הבנות את הנזקים שפורטו בכתב התביעה בעקבות הפעולות האמורות (דהיינו, 46,194,420 ש"ח, כאשר מר הבי אחראי רק ל- 32,975,000 ש"ח מסכום זה, ואילו מר גבעוני ומר יגרמן אחראים לו במלואו).

הערה: מר יגרמן טען הן במסגרת ההליך הפלילי והן בהתדיינות שלפניי כי אין לראות בו נושא משרה בקבוצת פויכטונגר, אלא כיועץ לקבוצת פלד-גבעוני בלבד. ואולם טענה זו נדחתה על ידי בית המשפט בהליך הפלילי, תוך שנקבע כי יש לראות במר יגרמן נושא משרה בקבוצה, הן לצורך הדין הפלילי והן לצורך הדין האזרחי (ראו פסקאות 150 – 213 לערעור הפלילי). לאור קביעה חלוטה זו, ובשים לב לכך שהניתוח המשפטי של בית המשפט העליון בסוגיה זו מהווה תקדים מחייב, ושמסכת הראיות שהובאה לפניי תומכת מבחינה עובדתית במסקנה שהסיק בית המשפט העליון בעניין זה, אין כל הצדקה לסטות ממנה.

1. הנתבעים טענו כי יש לפצל את החיובים בגין הסכומים האמורים, ולאפשר לתובע (נאמן הסדר הנושים של החברה התובעת) לתבוע רק בגין אותם סכומים בהם חויבה החברה התובעת (להבדיל מהחברות הבנות). אינני סבור שיש לקבל טענה זו. אכן, בהחלטה בעניין הסילוק על הסף נקבע כי התובע אינו מוסמך לתבוע בשם החברות הבנות (ומטעם זה נקבע כי אין לנהל את ההליך נגד מי ששימש דירקטור בחברות הבנות בלבד), ואולם הודגש כי הוא רשאי לתבוע כאשר עילת התביעה עומדת גם לחברה, דהיינו כאשר מדובר בעילת תביעה המשותפת לחברה האם ולחברות הבנות. בהליך הפלילי נקבע כי גבעוני-הבי-יגרמן הפרו את חובותיהם כמנהלים ונושאי משרה בחברה התובעת, על מנת לגנוב ממנה, ומהחברות הבנות הנמצאות בשליטתה, את הסכומים שפורטו בפסקה 49 לעיל. ויובהר, גבעוני-הבי-יגרמן ניצלו את מעמדם בחברה התובעת על מנת לעשות בקבוצת פויכטונגר כרצונם. הם משכו כספים מחשבון של חברה אחת, ואחר כך העבירו את החיוב בין חברות הקבוצה לפי הנחיות שניתנו על ידי מר יגרמן בהתאם למערכת שיקולים שהייתה מובנת לו בלבד (וראו עדותו של הגזבר רגב לפיה: "[מר יגרמן] ניהל מערכת מאד מורכבת עם הבנקים... הוא ניהל מערכת מאד מורכבת של התנהלות של שיקים ... זה אחת מניהול של האיך אומרים? להחזיק חמישה כדורים באוויר" (פרוטוקול 28.1.2013, עמוד 389 שורות 7 – 16)). במצב דברים זה, אין כל מקום לנסות ולאתר מאיזה חשבון נמשכו הכספים, ואיזו חברה נשאה בסופו של דבר בחיוב במסגרת ההתחשבנות הפנימית הפיקטיבית עליה הורה מר יגרמן. במילים אחרות, התנהלות גבעוני-הבי-יגרמן אינה מאפשרת לשמור על מסך ההתאגדות בין החברה התובעת לחברות הבנות, ולהתייחס לעניין נטילת הכספים לכל אחת מהן בנפרד, אלא מחייבת לראותן כמקשה אחת. כך נהג, בעצת התובע, בית המשפט של פירוק כאשר ראה בכספים ששולמו במסגרת הסדר הפשרה כשייכים לכל קבוצת פויכטונגר (ולא לחברה התובעת בלבד), וחילקם על פי המפתח שאימץ. כך ראוי לנהוג גם בתביעה שלפניי.
2. האמור בפסקה 51 לעיל מחייב, כפי שהיה ברור גם לתובע, להתייחס גם לכל הכספים שהתקבלו במסגרת הסדר הפשרה, ולקזזם כנגד החיוב שיוטל על גבעוני-הבי-יגרמן. ויובהר, עמדת התובע היא כי יש להתייחס רק לסכומים שחולקו בפועל למוטבי הסדר הפשרה, ואולם סבורני כי יש מקום לאפשר קיזוז של כל הסכומים שהתקבלו ויתקבלו במסגרת הסכם הפשרה, בניכוי שכר טרחת עורכי הדין שגלומה בו (דהיינו 26.3 מיליון ש"ח במונחי יולי 2012 בניכוי שכר טרחת ב"כ הנאמן, בשיעור 15% ומע"מ בגינו) מהחיוב שיושת על גבעוני-הבי-פלד. הטעם לכך פשוט: כל הסכום האמור התקבל לפירעון חיוב שאינו מצטבר, וממילא יש מקום לקזזו במלואו מהחיוב שיושת על החייבים הנותרים. השאלה מה השימוש שיעשה בסכומים האמורים על ידי הנושה, אינה עניינו של החייב.

הערות:

1. את שכר טרחת ב"כ הנאמן יש לנכות מהסכום שיקוזז מאחר שסכום זה ננקב במפורש בהסכם הפשרה, והוא מתייחס להערכת הצדדים לרכיב עלות לגביו החבות היא מצטברת (אם התובע היה זוכה בתביעה נגד הנתבעים שנמחקו, היה זכאי לשכר טרחה בגין ניהול ההליך נגדם. משהושג הסדר פשרה, לא יוטל חיוב בגין רכיב זה, לא על הנתבעים שנמחקו ולא על הנתבעים שנותרו בהליך).
2. לכאורה אין מקום לקזז בשלב זה את מיליון הדולר שטרם שולמו על ידי חברת הביטוח (שכן במקרה פשרה עם חלק מהחייבים בחיוב בלתי מצטבר, שאינה שוללת את הזכות המלאה של הנושה לתבוע את החייבים האחרים (וראו סעיפים 6 - 8 להסדר הפשרה), יש להפחית את החבות רק בגובה הסכומים שקיבל הנושה בפועל. ראו דניאל פרידמן ונילי כהן, דיני חיובים – חלק כללי (תשנ"ד) 276 - 277), ואולם מאחר שאין ספק כי סכום זה ישולם על ידי חברת הביטוח לאחר שתסתיים התביעה שלפניי (וראו סעיף 10 להסדר הפשרה), אינני רואה מקום להתעלם ממנו.
3. התביעה שלפניי כוללת גם מספר רכיבים נוספים, אליהם לא התייחס ההליך הפלילי, ואלה הם:
4. סכום של 1,250,000 ש"ח, אשר הועבר על פי הנטען בתצהיר רגב כמקדמות מהחברה התובעת לחברת יד החמישה שירותי כ"א זמניים בע"מ שבשליטת הבי.
5. סכום של 7,721,921 ש"ח אשר שולם על ידי פא"מ לחברת משב הנדסת קירור ומיזוג אוויר (1965) בע"מ, חברת בת של משב (הסכום הכולל ששולם הוא 8,358,000 ש"ח, וממנו הופחת החזר של 636,079 ש"ח שפא"מ קיבלה מנאמן משב במסגרת תביעת חוב שהגישה בפירוק).

הרכיב הראשון לא נזכר בכתב התביעה (בסיכומי התשובה נאמר כי המדובר בחלק מ- 26,110,000 ש"ח שנתבעו בסעיף 246 לכתב התביעה, ואולם לא הובהר היכן יש התייחסות ספציפית לרכיב זה). הרכיב השני מתייחס להתחשבנות בין פא"מ לבין משב, אשר לגביה הוגשה תביעת חוב לנאמן משב, ואושר תשלום חלקי. במצב דברים זה, אין די בנטען על מנת ללמד כי גם בגין תשלומים אלו יש להטיל אחריות על גבעוני-הבי-יגרמן. לאור זאת, אין לקבל רכיבים אלו של התביעה.

הערה: בסיכומי התובע נטען כי סך הסכומים שגבעוני-הבי-יגרמן הוציאו שלא כדין מהחברה התובעת ומהחברות הבנות עומד על 57,616,341 ש"ח (סעיפים 406 ו – 413 לסיכומי התובע). ואולם, סכימת הסכומים המפורטים בסעיפים 416 – 420 לסיכומי התובע מביאה לסכום כולל של 55,166,340 ש"ח בלבד (דהיינו פער של 2,450,000 ש"ח). אין לי אלא להניח שפער זה מקורו בטעות חישובית.

1. הנקודה האחרונה אליה יש להתייחס היא שאלת פסיקת הפרשי הצמדה וריבית ביחס לסכומים בהם יחויבו גבעוני-הבי-יגרמן. לעניין זה סבורני שיש להתחשב בעובדה שהתביעה הוגשה באיחור ניכר, על גבול תקופת ההתיישנות, ולקבוע כי במהלך התקופה שעד להגשת כתב התביעה ישאו הסכומים הפרשי הצמדה בלבד, ורק לאחר הגשת התביעה תתווסף אליהם גם ריבית לפי חוק פסיקת ריבית.
2. סיכום חלק זה - לאור הקביעות בהליך הפלילי, אשר לא נסתרו בתיק שלפניי, יש מקום לחייב את מר גבעוני, מר הבי ומר יגרמן, יחד ולחוד, לפצות את החברה התובעת בסכום של 32,975,000 ש"ח, בתוספת הפרשי הצמדה מיום נטילת הכספים, שלצורך נוחות החישוב יועמד על 1.7.2002, ועד ליום הגשת התביעה (13.11.2009), והפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד למועד מתן פסק הדין, ובניכוי סכום הסדר הפשרה (בהפחתת שכר טרחת עורכי הדין), דהיינו 22,624,280 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 2.7.2012 ועד למועד מתן פסק הדין.

בנוסף יחויבו מר גבעוני ומר יגרמן, יחד ולחוד, בסכום של 13,219,420 ש"ח, בתוספת הפרשי הצמדה מיום נטילת הכספים, שלצורך נוחות החישוב יועמד על 1.7.2002, ועד ליום הגשת התביעה (13.11.2009), והפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד למועד מתן פסק הדין.

חלק ה' - אחריות בעל השליטה המוכר בגין מכירת החברה התובעת לקבוצת פלד-גבעוני

1. עם כל חשיבותה העיונית של הטלת אחריות אזרחית על גבעוני-הבי-יגרמן, יש לה ככל הנראה חשיבות מוגבלת מבחינה מעשית, שכן האפשרות להיפרע מהם מוטלת בספק. מטעם זה התמקדו באי כוחו המוכשרים של התובע בעיקר בשאלת אחריותו של בעל השליטה המוכר, והקדישו את עיקר מאמציהם לניסיון לשכנע כי ראוי להטיל אחריות גם על מר פויכטונגר וחברת סלאלום. בעשותם כן העלו ב"כ התובע שני קווי טיעון שונים: הראשון, עניינו במכירת השליטה בחברה התובעת לקבוצת פלד-גבעוני. טענת התובע היא כי מכירה זו היא מכירה חובלת, המהווה הפרה של החובות שחב מר פויכטונגר, כבעל השליטה וכנושא משרה בקבוצת פויכטונגר בכלל, ובחברה התובעת בפרט; השני, עוסק בהתנהלותו של מר פויכטונגר לאחר החתימה על העסקה, עת המשיך לשמש כמנכ"ל החברה התובעת. במסגרת קו טיעון זה נטען כי לאור העובדות שהתגלו לו לאחר מכירת השליטה, יש לקבוע כי מעשיו ומחדליו, ובכלל זה עזיבתו את החברה מבלי להתריע על הסכנה הצפויה מבעלי השליטה החדשים, מהווה הפרה של חובות האמון והזהירות החלות עליו בתור נושא משרה.
2. בחלק זה של פסק הדין יבחן קו הטיעון הראשון (אחריות בעל השליטה המוכר בגין המכירה לקבוצת פלד-גבעוני), ואילו בחלק הבא יבחן קו הטיעון השני (אחריות מר פויכטונגר בגין התנהלותו לאחר מכירת השליטה). סדר הדיון בכל אחד מהחלקים יהיה זהה: תחילה יוצג וינותח הדין הישראלי ביחס לחובות המוטלות על בעל השליטה המוכר בכל אחד מהשלבים, ולאחר מכן תנותח המסכת העובדתית בפרשיה בה עסקינן, על מנת לבחון האם מר פויכטונגר וחברת סלאלום הפרו את החובות המוטלות עליהם.

ה(1). חובותיו של בעל שליטה בעת מכירת אחזקותיו – הדין הנוהג

1. הפסיקה
2. ככלל, מניה היא נכס של בעל השליטה והוא רשאי, כשם שרשאי כל אחד מבעלי המניות האחרים, למכור את מניותיו לכל קונה המעוניין לרכוש אותן. ברם, בנסיבות בהן מוכר בעל השליטה את מניותיו, ניגוד האינטרסים הקיים ממילא בינו ובין בעלי מניות המיעוט מתחדד עוד יותר, שהרי לאחר המכירה אין עוד לבעל השליטה אינטרס בחברה ואין לו תמריץ לשתף פעולה עם יתר בעלי המניות. לפיכך, בנסיבות מסוימות תוגבל החירות למכירת מניות השליטה למרבה במחיר. ההלכה המנחה בנוגע לחובות החלות על בעל שליטה בעת מכירת מניותיו נקבעה על ידי בית המשפט העליון בע"א 817/79 אדוארד קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח(3) 253 (1984) (להלן: "הלכת קוסוי"), ולפיה:

בעל מניות שליטה, המבקש למכור את מניותיו, חב חובת אמון לחברה באשר למכירה זו, ועליו לפעול כלפיה בתום-לב ובהגינות, והוא מפר את חובתו, אם הוא מוכר מניותיו לקונה, אשר למיטב ידיעתו ירוקן את החברה מנכסיה ויביא אותה למצב של אי-סולוונטיות (שם, עמוד 284).

1. בית המשפט העליון קבע, אפוא, כי על בעל שליטה להתחשב בחברה בה הוא שולט, גם כאשר האינטרס שלו באותה חברה צפוי להסתיים. כאשר יודע בעל השליטה שהקונה מבקש לנצל את נכסי החברה ולהביא לקריסתה, אין הוא רשאי למכור את מניותיו לאותו רוכש, אף אם האינטרס האישי הכלכלי שלו יתמוך בקבלת הצעת הרכישה. באופן זה נשמר האיזון בין היות בעל השליטה בעליו של נכס, מניותיו, בו הוא רשאי על פי דיני הקניין לעשות כרצונו, ובין הצורך בהגבלת כוחו של בעל השליטה בכדי להגן על האינטרס הכלכלי של בעלי מניות המיעוט בחברה.
2. כפי שציין בית המשפט העליון בהלכת קוסוי, חובה זו, המחייבת את בעל השליטה להימנע ממכירת החברה לקונה אשר צפוי להוביל לריקון החברה מנכסיה שלא כדין, הוכרה זה מכבר במשפט האמריקאי (ראו Insuranshares Corporation of Delaware v. Northern Fiscal Corporation 35 F. Supp 22 (D.Penn.1940)). באותו עניין קבע בית המשפט כך:

It may be said that the owners of control are under a duty not to transfer it to outsiders if the circumstances surrounding the proposed transfer are such as to awaken suspicion and put a prudent man on his guard unless a reasonably adequate investigation discloses such facts as would convince a reasonable person that no fraud is intended or likely to result.

1. בפסיקה מאוחרת יותר, בעניין Harris v. Carter 582 A.2d 222 (Del. Ch. 1990) התייחס בית המשפט בדלאוור להלכה זו כאל ההלכה המובילה בתחום (עמוד 233), והבהיר כי (עמוד 235):

[W]hile a person who transfers corporate control to another is surely not a surety for his buyer, when the circumstances would alert a reasonably prudent person to a risk that his buyer is dishonest or in some material respect not truthful, a duty devolves upon the seller to make such inquiry as a reasonably prudent person would make, and generally to exercise care so that others who will be affected by his actions should not be injured by wrongful conduct.

1. הפסיקה האמריקאית בסוגיה זו מקיפה מזו שניתנה בישראל, ועסקה בנסיבות שונות בהן ייתכן שיתעורר חשד אצל בעל שליטה לגבי מכירת מניותיו, באופן שידרוש ממנו ביצוע חקירה ודרישה על כוונותיהם של הקונים הפוטנציאליים. Edward Brodsky ו-M. Patricia Adamski מפרטים בספרםLaw of Corporate Officers and Directors: Rights, Duties, and Liabilities (2012 ed.), נסיבות שונות שהוזכרו על ידי בתי המשפט ככאלו אשר עשויות, במקרים קיצוניים, להעמיד אדם זהיר על כך כי "ביזה" של החברה עלולה להתרחש. נסיבות רלוונטיות שאוזכרו על ידי הכותבים היו למשל תשלום מחיר מנופח עבור מניות השליטה שנמכרו או סידורים המצביעים על כך שהרכישה עתידה להיות ממומנת מנכסיה של החברה, כאשר אותם נכסים צפויים להיות מומרים באופן מיידי למזומן (ראו שם, 5:4§).
2. לצד בחינת הקביעות במשפט האמריקאי, ראוי להעיר (כפי שהובהר בהלכת קוסוי) כי המשפט הישראלי לא אימץ בהכרח את האיזון שנמצא בארצות הברית בין זכות הבעלות במניה של בעל השליטה והרצון לפקח על הכוח שהיא מעניקה לו. בהלכת קוסוי הדגיש בית המשפט העליון כי כאשר תתעוררנה בעתיד שאלות נוספות באשר להיקפה ותוכנה של החובה החלה על בעל השליטה, החורגות מהסוגיה הספציפית שנידונה באותו עניין, "כגון "מחיר" השליטה, האם התמורה בגין מכירת השליטה שייכת לחברה עצמה והאם יסוד בגיבושה של החובה הוא ידיעה בפועל של המוכר על מגמותיו של הקונה, או שמא ניתן להסתפק גם בחוסר ידיעה במקום שבעל מניה סביר צריך היה לדעת, וכיוצא בהן שאלות שנדונו בארצות-הברית", יהיה צורך לתת עליהן את הדעת (עמודים 285 – 286 להלכת קוסוי).
3. בעקבות הלכת קוסוי, בחר המחוקק הישראלי להוסיף הוראה מפורשת בחוק החברות אשר הטילה על בעל השליטה חובה לפעול בהגינות כלפי החברה (סעיף 193). תוכנה של החובה החלה על בעל השליטה אינו זהה לחובות האמון החלות על נושא משרה בחברה, שכן קביעת החובות החלות על בעל השליטה תושפע, מטבע הדברים, מהאינטרס הקנייני שלו במניות החברה. כפי שמבהיר עמיר ליכט בספרו דיני אמונאות – חובת האמון בתאגיד ובדין הכללי (התשע"ג) (להלן: "ליכט, דיני אמונאות"), "כל עוד בעל השליטה אינו פועל כדירקטור, ונושא אז בחובות של דירקטור ממש, חובת האמון שלו היא כשל אמונאי מסוגו ולא כשל דירקטור. האיסורים על ניגוד עניינים ועל הפקת רווח מניגוד עניינים מותאמים למעמדו ולנסיבות" (שם, בעמוד 160).
4. בית המשפט העליון נדרש לסוגית היקף חובות האמון החלות על בעל השליטה גם בפסיקה מאוחרת יותר, ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ (ניתן ב-28.5.2012) (להלן: "עניין גדיש"). אחת הטענות שהועלו באותו עניין הייתה כי מכירת השליטה באלסינט על ידי אחת המשיבות (אלרון) הייתה מכירה חובלת, שכן נועדה לאפשר לרוכשת (אירופה-ישראל) לנצל את קופת המזומנים הנכבדה שהייתה באלסינט, תוך קיפוח המיעוט. בפסקאות 29 – 30 לפסק הדין חזרה הנשיאה דורית ביניש על ההלכה שנקבעה בעניין קוסוי לפיה "אמת הדבר, מניה היא נכס, אשר בעליו רשאי לעשות בו כרצונו. אך רצון זה אינו בלתי מוגבל. אין לערוך בו דיספוזיציה, אשר תביא, לידיעת המוכר, לריקונה של החברה. אין בעל מניות רשאי להתנהג על-פי הגישה כי 'אחריי המבול'" (עניין קוסוי, עמוד 285), ואישרה ניהול התובענה כייצוגית גם בעילה זו. הנשיאה ביניש ציינה כי אומנם נסיבות המקרה שונות מעניין קוסוי, וזאת הן מהטעם שלא דובר במכירה שהביאה לקריסת החברה, והן לאור מידע שהיה בידי המוכרת "אודות כישוריו וכוונותיו של רוכש השליטה". למרות זאת סברה הנשיאה ביניש כי מתקיימים בנסיבות המקרה סימנים מחשידים שונים המצדיקים מתן אפשרות לטעון כי מכירת המניות נעשתה תוך הפרת חובותיו של בעל השליטה המוכר. בין סימנים אלו נכללו העובדה שבהסכם מכירת השליטה נקבעה תניית שיפוי לטובת המוכר ביחס להתנהלות הרוכש בעתיד, כמו גם העובדה ששולמה פרמיית שליטה גבוהה. יצוין כי מאחר שמדובר היה בשלב מקדמי של ההליך (במסגרת ההחלטה אושרה הגשת תובענה ייצוגית בנושא מכירת השליטה) הובהר שמכלול השאלות העובדתיות, כגון השאלה האם בנסיבות העניין פרמיית השליטה היתה אכן חריגה באופן המצביע על כוונת הקונה ליהנות מנכסי החברה בצורה פסולה, דינן להתברר בפני הערכאה הדיונית. כל שקבע בית המשפט היה כי בשלב המקדמי של הדיון בו היה מצוי התיק די באותם סימנים מחשידים כדי להרים את הנטל להראות שסיכויי התביעה בעילה זו סבירים, ומצדיקים מתן אישור לניהול תובענה כייצוגית. כן ציינה הנשיאה ביניש כי לא הוכח כי פרמיית השליטה "הייתה כה גבוהה עד שיש בה, כשלעצמה, כדי להעיד על היעדר הגינות מצד בעלת השליטה אלרון. משכך, איני רואה להטיל את נטל השכנוע בדבר הגינותה של עסקת מכירת השליטה על שכמה של אלרון" (פסקה 44 בעניין גדיש).
5. בעניין גדיש מצביעה הנשיאה ביניש על כך ש"לעיתים רחוקות נדרש בית המשפט ליישומה של [הלכת קוסוי]" (פסקה 29 בעניין גדיש). פרט להחלטה בבקשות לסילוק על הסף בתיק שלפניי, מפנה הנשיאה רק להליך נוסף שנוהל בטענה זו, ה"פ (מחוזי ת"א) 10820/99 עצמון נ' סער שיאון החזקות בע"מ (ניתנה ב- 18.11.2003 ע"י השופטת צפורה ברון. להלן: "עניין עצמון"). באותו מקרה דובר בבעל שליטה בחברה פרטית אשר מכר מחצית מאחזקותיו למתחרה עסקי של החברה, בידיעה שמכירה כזו תאפשר לאותו מתחרה גישה למידע עסקי רגיש, ויכולת שימוש במערך הלוגיסטי שלה, ותפגע ביכולת החברה להתחרות עמו במכרזים. בית המשפט קבע כי המכירה מפרה את חובת ההגינות של בעל שליטה, וחובת תום הלב של בעל מניות, שכן במקום למכור למתחרה את החברה בכללותה – מכירה ממנה ייהנו כל בעלי המניות (דהיינו גם המוכר וגם התובע, שהחזיק במניות המיעוט), בחר בעל השליטה למכור רק חלק ממניותיו, ובכך זכה בכל הפירות ממכירת פעילות החברה.

פסק דין תקדימי העוסק בעניין קרוב, אליו מפנה בית המשפט העליון בעניין גדיש, הוא ת"צ (מחוזי ת"א) 26809-01-11‏ ‏דב כהנא נ' מכתשים-אגן תעשיות ע"מ (ניתן ב-15.5.2011 על ידי השופטת דניה קרת-מאיר. להלן: "עניין מכתשים-אגן"). באותו מקרה אושרה בקשה לניהול תביעה כייצוגית בה נטען כי התמורה שניתנה לבעלת השליטה במסגרת עסקת מיזוג מקפחת את מחזיקי המניות מקרב הציבור, זאת לאור קביעת בית המשפט לפיה יש מקום להכיר בחובות אמון והגינות של בעל השליטה כלפי בעלי מניות מיעוט גם במסגרת עסקת מיזוג. יצוין עם זאת כי עניין מכתשים-אגן עסק בשאלה האם חלוקת התמורה ממכירת השליטה בחברה לצד ג' מקפחת את בעלי מניות המיעוט, בנסיבות בהן נמכרו במסגרת העסקה הן מניות המיעוט והן מניות הרוב. לעומת זאת, הסוגיה בה עסקינן היא מהן החובות המוטלות על בעל שליטה המוכר את אחזקותיו (כולן או חלקן), כלפי החברה וכלפי בעלי מניות המיעוט הנותרים בחברה. מטבע הדברים, לא ניתן ללמוד באופן ישיר מהחובות במקרה האחד (חלוקת העוגה במקרה של מכירה המתייחסת הן למניות הרוב והן למניות המיעוט) על החובות המוטלות במקרה האחר (חובות מוכר שליטה כלפי החברה ובעלי המניות הנותרים בחברה).

פסק דין אחר שנתנה השופטת דניה קרת-מאיר, בו הועלתה טענה למכירת שליטה חובלת, הוא החלטתה לדחות בקשה לאישור תובענה ייצוגית בת"צ (כלכלי ת"א)
41731-10-13 צרפתי נ' פורטיסימו ניהול הון בע"מ (ניתן ב- 2.2.2016. להלן: "עניין צרפתי"). באותו מקרה נטען כי שני בעלי מניות, אשר החזיקו יחדיו בכ- 30.66% ממניות החברה, ביצעו מכירה חובלת לצד שלישי תמורת פרמיית שליטה מופרזת. כאמור, בקשת האישור נדחתה באותו מקרה, וזאת משלל טעמים, וביניהם שלא הוכחו הטענות הבאות: כי המוכרים היו בעלי שליטה, כי הפרמיה הייתה מופרזת וכי לרוכש הייתה כוונה לבזוז את החברה.

1. הפסיקה שאוזכרה לעיל מלמדת על ששת אלה: ראשית, בדין הישראלי, כמו גם בדין האמריקאי, קיימת אפשרות להטיל אחריות על בעל שליטה בגין מכירה חובלת; שנית, הבסיס להטלת האחריות הוא חובת ההגינות המוטלת על בעל השליטה מכוח סעיף 193 לחוק החברות, המחייבת אותו להתחשב ברמה מוגברת (אך לא באופן מוחלט) בהשלכות שיהיו למכירת השליטה על החברה (וכנגזר מכך על בעלי מניות המיעוט); שלישית, המבחן הכללי שהציב בית המשפט העליון הוא זה: בעל השליטה רשאי למכור את מניותיו לכל רוכש, למעט רוכש שיגרום נזק משמעותי לחברה; רביעית, הפסיקה הצביעה על מספר אינדיקציות היכולות להצביע על נסיבות בהן בעל שליטה המוכר את מניותיו מפר את חובת ההגינות שהוא חב לחברה (ולבעלי מניות המיעוט), ובכללם שיקולים כגון מידע המתייחס למוניטין של הרוכש, גובה פרמיית השליטה שמקבל המוכר ומקורות המימון בהם בכוונת הרוכש להשתמש למימון הרכישה; חמישית, הפסיקה הדגישה כי מדובר באינדיקציות בלבד, ונמנעה מלהגדיר מבחן ברור לתחימת היקף האחריות המוטלת על בעל השליטה במקרה של מכירת מניותיו; שישית הפסיקה שדנה ויישמה את הלכת קוסוי ב- 33 השנים שחלפו מאז הינתנה, הן בבית המשפט העליון והן בבתי המשפט המחוזיים, היא פסיקה מועטה: החלטה אחת של בית המשפט העליון (החלטה לאשר ניהול תובענה כייצוגית בעניין גדיש), ושני פסקי דין של בית המשפט המחוזי (עניין עצמון, בו התקבלה הטענה, ועניין צרפתי בו היא נדחתה).
2. ניתוח הדין בראי שיקולי המדיניות
3. הפסיקה הקיימת קובעת אם כך את העילה של מכירה חובלת, ואולם אין בה הנחיות ברורות המתייחסות לשאלה מהו סטנדרט ההתנהגות הנדרש מבעל שליטה בעת ביצוע המכירה. כנגזר מכך לא ניתן לאתר הנחיה ברורה בשאלה מה נדרש בית המשפט לבחון בבואו להכריע האם הופרה חובת ההגינות בעת מכירת השליטה. ודוק, הפסיקה מצביעה על אינדיקציות המעידות על הפרת חובת ההגינות, אך אינה מאפיינת מהו התוכן הקונקרטי שיש לתת לחובת ההגינות במקרה של מכירת שליטה. חסר זה אנסה להשלים בניתוח שיוצג להלן, אשר יבחן את שיקולי המדיניות מזה, ואת כללי האחריות המתחרים מזה, ויצביע על האופן הראוי להכריע בין כללי האחריות החילופיים בהינתן שיקולי המדיניות.
4. שיקולי המדיניות (ניתוח האינטרסים המתנגשים): הפסיקה היטיבה להציג שניים מהאינטרסים בהם ראוי להתחשב בעת עיצוב הדין ביחס לאחריות בעל שליטה: זכות הקניין של בעל השליטה מזה, והאינטרסים של יתר בעלי העניין בחברה (ובראשם בעלי מניות המיעוט) הכפופים לכוח שליטתו מזה. כפי שציינה ד"ר אירית חביב-סגל ז"ל: "מחד גיסא, בעל השליטה השקיע סכומים נכבדים ממקורותיו הפרטיים על מנת לרכוש את השליטה בחברה, ובמובן זה, הוא דומה לבעל קניין הנהנה מן החופש להפעיל את כוחותיו כרצונו; ומאידך גיסא, בעל השליטה נהנה מן הכוח להשפיע על כיסי העושר של פרטים אחרים, קרי כיסי העושר של החברה ובעלי מניות המיעוט, ובמובן זה, יש להכפיפו לחובת האימון, לעשות שימוש בכוחותיו אך ורק לטובתם של הכפופים" (אירית חביב סגל, דיני חברות (תשס"ז) 630 – 635). במודל אינטרסים זה עלינו לעצב, אם כך, כלל שיאזן בין שיקול החירות של בעל השליטה לבין שיקול האחריות כלפי התאגיד ובעלי מניות המיעוט.

האיזון בין חירות בעל הקניין לבין אחריותו כלפי בעלי אינטרסים אחרים, אינו זר למשפט. בתפיסה המשפטית המודרנית דילמה זו אינהרנטית למושג הקניין עצמו, כאשר האיזון בין האינטרסים מבוצע במסגרת נורמות כלליות כגון "תום לב", "שימוש לרעה בזכות" וכיו"ב (ראו חנוך דגן, קניין על פרשת דרכים (תשס"ה) 23 – 37, 51 – 55; עופר גרוסקופף "על שיקול דעת קנייני, אחריות חברתית ודאגה לזולת" משפט ועסקים י' 317 (תשס"ט); אהרון ברק "הזכות החוקתית לקניין: החירות הכלכלית והאחריות החברתית" ספר נילי כהן – משפט, תרבות וספר (בעריכת עופר גרוסקופף ושי לביא, תשע"ז) 398).

בהקשר בו עסקינן, נדרש לבצע את האיזון האמור במסגרת הוראה ספציפית שקבע המחוקק: "החובה לפעול בהגינות" הקבועה בסעיף 193(א(1) לחוק החברות ("(א) על המפורטים להלן מוטלת החובה לפעול בהגינות כלפי החברה: (1) בעל השליטה בחברה"). בבואנו לפרש הוראה זו, דומה כי גבולות הגזרה ברורים כבר במבחן הלשון: מחד גיסא, פשיטא כי חובת ההתחשבות בזולת המוטלת מכוח הוראה זו רחבה מהחובה הכללית לפעול בתום לב ובדרך מקובלת, תוך הימנעות מניצול כוחו לרעה, המוטלת על כל בעלי מניה מכוח עקרונות כלליים ומכוח הוראת סעיף 192 לחוק החברות. אם לא תאמר כן, הוראת סעיף 193 לחוק החברות מיותרת. מאידך גיסא, גם אין לומר כי מדובר בחובת אמון במשמעותה הגרעינית, דהיינו בחובה "לייחד את פעולותיו לטובת הנהנה בכל לבבו ובכל נפשו ובכל מאודו" (כלשונו של פרופ' ליכט. דיני אמונאות, עמוד 78). אם תאמר אחרת, לא היה צורך להשתמש בטרמינולוגיה של "החובה לפעול בהגינות" להבדיל מהניסוח המקובל של "חובת אמונים", אשר המחוקק מכיר היטב (ראו, למשל, סעיף 254 לחוק החברות).

מלשון הוראת המחוקק נלמד איפוא שמדובר ברמת התחשבות המצויה בתווך שבין רמת ההתחשבות המתונה של "אדם לאדם – אדם" לבין רמת ההתחשבות המרבית של "אדם לאדם – מלאך". ואולם היכן בדיוק ממוקמת "חובת ההגינות" על הסקאלה של מידת ההתחשבות בזולת הנדרשת מבעל קניין? על מנת להכריע בכך עלינו לאזן בין האינטרסים המתנגשים, דהיינו חירות הקניין מזה, והאחריות כלפי יתר בעלי האינטרסים בחברה מזה. ואולם, כיצד נכריע מהו המשקל הראוי שיש לתת להיבט החירות מול היבט האחריות? ומבלי שנכריע במשקל הראוי של כל אחד מהשיקולים המתמודדים, כיצד נאזן ביניהם ונעצב את חובת ההתחשבות בזולת בה חייב בעל שליטה בעת מכירת מניותיו? (לקושי שמעוררת פרשנות ההוראה, ולהצעה לראות בחובת ההגינות "חובת אמון רגילה, לא מוחלשת, ובעל המניות הוא אמונאי מסוג מסויים" ראו ליכט, דיני אמונאות, עמודים 100 – 121).

1. הניתוח הכלכלי של המשפט, מציע מוצא מדילמה זו, באמצעות ניסיון להבין את התועלות החברתיות הצומחות מכל אחד מהמשטרים המשפטיים האפשריים. במילים אחרות, במקום להתמקד בתיוג כלל האחריות המוצע מבחינת השפעתו על האינטרסים של הצדדים (חירות בעל השליטה 🡨🡪 אחריות המגנה על בעלי מניות המיעוט) הוא מציע לבחון את התוצאות החברתיות של הכלל המשפטי המוצע, וליתר דיוק את השלכתו על יעילות השוק (לסקירה מעמיקה של הדיון בספרות הכלכלית ראו אירית חביב-סגל, דיני חברות לאחר חוק החברות החדש, כרך ב' (2004) 427 – 463). בחינה זו מעלה כי לעיצוב כלל האחריות יכולה להיות השפעה על שלושה משתנים מרכזיים:

ראשית, כלל האחריות שייבחר משפיע על האפשרות של בעל השליטה להפיק מהשליטה רווחים פרטיים פסולים. ככל שנחליש את האחריות המוטלת על בעל השליטה המוכר, יגדל הסיכון כי השליטה תגיע לידי גורמים המבקשים לנצלה לרעה, במילים אחרות, תיווצר חשיפה גדולה יותר לאפשרות של "מרוץ לתחתית", במסגרתו מי שיזכה בשליטה יהיו אותם גורמים שידעו לנצל את מעמד השליטה לרעה. תוצאה זו אינה רצויה, בין השאר מאחר שהיא צפויה להרתיע משקיעים מלרכוש מניות מיעוט, ועל ידי כך עלולה לפגוע ביעילות גיוס ההון באמצעות חברות.

שנית, כלל האחריות שייבחר ישפיע על יעילותו של שוק השליטה בחברות, שכן ככל שתוחמר האחריות המוטלת על בעל שליטה מוכר, כך יקשה יותר לבצע עסקאות של רכישת שליטה, ויפחתו הגורמים שבעלי שליטה קיימים יהיו מוכנים למכור להם את השליטה. כתוצאה מכך יסוכלו לא רק עסקאות "רעות" למכירת שליטה (קרי עסקאות שהמניע להן הוא רצונו של הקונה להפיק רווחים פסולים משליטה), אלא גם עסקאות "טובות" למכירת שליטה (קרי עסקאות שהמניע להן הוא יכולתו של הקונה להגדיל את ערך החברה).

(למחקרים המבקשים לאתר משטר אחריות המאזן בצורה אופטימלית בין שני השיקולים הללו ראו, Einer R. Elhauge "The Triggering Function of Sale of Control Doctrine" 59 U. Chi. L. Rev. 1465 (1992); Lucian Arye Bebchuk "Efficient and Inefficient Sales of Corporate Control" 1994 Q.J. Econ. 957).

שלישית, לכלל המשפטי שייבחר יש השפעה על הפרוצדורה באמצעותה יבוצע הפיקוח על עסקאות של מכירת שליטה: המוסד בו יבחנו (בית המשפט או אסיפת בעלי המניות); המועד בו יבחנו (עובר לביצוע העסקה או בדיעבד לאחר ביצועה); המידע שיידרש לצורך ביצוע הפיקוח ואופן הערכתו וכיו"ב. מבחינת היעילות הדיונית נראה כי הסדר משפטי אשר יעמיד את העסקה לבחינה בזמן אמת, על ידי בעלי מניות המיעוט, נהנה מעדיפות על כלל האחריות מאפשר את בחינת העסקה בדיעבד על ידי בתי המשפט, וזאת הן מאחר שהוא לא כפוף לכשל של "חוכמה בדיעבד", והן מאחר שהעלויות הדיוניות הכרוכות ביישומו של כלל זה נמוכות בהרבה.

הבחירה במשטר האחריות הרצוי צריכה לנסות ולאזן בין שלושת השיקולים שנזכרו לעיל, דהיינו עידוד עסקאות יעילות להעברת שליטה (עסקאות שהמניע להן הוא מקסום שווי החברה); מניעת עסקאות בלתי יעילות להעברת שליטה (עסקאות שהמניע להן הוא הגדלת הרווחים הפרטיים משליטה); וצמצום העלויות הכרוכות בניהול משטר האחריות שיקבע. על רקע זה אעבור להצביע על החלופות המשפטיות הפתוחות לפנינו בבואנו לפקח על עסקאות של מכירת שליטה, ולעצב את כלל האחריות הראוי.

1. הסדרים משפטיים מתחרים להסדרה של עסקאות מכירת שליטה –המשפט יכול לקבוע הסדרים שונים שתכליתם פיקוח על עסקאות מכירת שליטה. להלן אתייחס למספר אבחנות ביחס להסדרים הללו.

פיקוח על ידי השוק לעומת פיקוח על ידי בית המשפט - אבחנת יסוד בתחום המשטר התאגידי היא בין הסדרים משפטיים המבוססים על פיקוח באמצעות השוק, כאשר תפקיד בית המשפט הוא לוודא כי מבחינה פרוצדורלית העסקה עמדה במבחן שנקבע; והסדרים המבוססים על פיקוח שיפוטי מהותי, במסגרתם על בתי המשפט לבחון את העסקה לגופה, ולקבוע אם היא עומדת בסטנדרטים מהותיים מוגדרים. כך, למשל, דרישה כי עסקת בעלי עניין תאושר על יד "הרוב הבלתי נגוע" (סעיף 275(א)(3)(א) לחוק החברות) והיא דרישה היוצרת פיקוח על ידי השוק, בעוד שמתן זכות לפנות לבית משפט בבקשה לסעד של ההערכה במקרה של הצעת רכש מלאה (סעיף 338 לחוק החברות) יוצרת פיקוח באמצעות בית משפט.

בחינת עסקה למכירת שליטה יכולה להתבצע על ידי בית המשפט, באמצעות הכרעה שיפוטית האם מדובר בעסקה ראויה, או על ידי השוק, באמצעות בחירה של בעלי המניות האם לקבל את העסקה או לדחות אותה (העברת הבחירה לשוק יכולה להתבצע, למשל באמצעות אימוץ כלל המחייב לבצע הצעת רכש על בסיס שוויוני לכלל בעלי המניות. ראו William D. Andrews "The Stockholder's Right to Equal Opportunity in the Sale of Shares" 78 Harvard Law Review 505 (1965)).

ככל שאנו מעוניינים לקיים רמה מסוימת של פיקוח על ידי בית המשפט ביחס לעסקאות שליטה (וכאמור, במשפט הישראלי, קיים פיקוח מסוג זה מאז הלכת קוסוי), יש לקבוע מהו כלל האחריות על פיו פועל בית המשפט. כללי האחריות האפשריים נבדלים במספר משתנים, מבניהם אבקש להצביע על שלושה:

1. פיקוח מראש או פיקוח בדיעבד – בהנחה שבית המשפט נדרש לבחון את העסקה, הוא יכול לעשות כן בזמן אמת, דהיינו עובר ליציאתה לפועל (למשל, אם תוגש בקשה לצו מניעה שיאסור על ביצועה, או יחייב לבצע הצעת רכש לכלל בעלי המניות), או בדיעבד, לאחר שהעסקה התבצעה, ותוצאותיה התבררו (למשל, באמצעות תביעה נגד בעל השליטה בגין מכירה חובלת).
2. בחינה אובייקטיבית או בחינה סובייקטיבית – כלל האחריות במסגרתו נדרש בית המשפט לבחון את התנהלותו של בעל השליטה המוכר יכול להתייחס למצב הידיעה שלו בפועל (ובכלל זה, כפי שמקובל, גם למצב של עצימת עיניים) או למצב הידיעה שהיה צריך להיות לו (קרי, לשאלה אם התרשל). כך, למשל, הוא יכול לבחון האם המוכר ידע כי הקונה רוכש את החברה ממניע פסול, או לשאלה אם התרשל בעמידה על כוונותיו של הקונה.
3. בחינת כוונות לעומת בחינת כישורים – כלל האחריות יכול להתייחס לשאלה מהם המניעים העומדים מאחורי ההצעה לרכוש את החברה, דהיינו לשאלה האם הוא מעוניין להביא לשיפור ביצועיה, או לשאלה מהם הכישורים שיש לרוכש השליטה, דהיינו מהי ההסתברות שיצליח להביא לשיפור ביצועיה של החברה.
4. עיצוב המשטר המשפטי הרצוי בראי שיקולי המדיניות: מבחינת שיקולי המדיניות שהוצגו לעיל, דומה כי הסדר משפטי המבוסס על פיקוח בידי השוק נהנה מיתרון על הסדר משפטי המבוסס על פיקוח שיפוטי. הטעם לכך הוא שבזמן אמת אין לבתי משפט כישורים מתאימים על מנת לקבוע האם מדובר במכירת שליטה "רעה" או "טובה", ואילו בדיעבד הכרעתם בעניין כרוכה בעלויות גבוהות מאד, ועלולה להיות מוטה בשל שיקולים של "חוכמה בדיעבד". ואולם, המחוקק הישראלי סבר כי פיקוח על ידי השוק במקרה של מכירת שליהט אינו מנגנון שראוי לאמץ באופן רחב, אלא הגבילו לנסיבות מסוימות, המוגדרות בסעיף 328 לחוק החברות (הסדר זה מתייחס למצבים בהם המכירה יוצרת דבוקת שליטה חדשה, או מעצימה משמעותית דבוקה קיימת, והוא מיועד בעיקר להגביל את האפשרות לבצע איסוף מניות. ראו אירית חביב-סגל, דיני חברות לאחר חוק החברות החדש, כרך ב' (2004) 400 – 401, 542 – 547, וכן תיקון מספר 3 לחוק החברות משנת תשס"ה – 2005, בו הובהר שרכישה פרטית של שליטה אינה מחייבת הצעת רכש מיוחדת). הטעם להימנעות מאימוץ כלל שהיה מאפשר פיקוח רחב יותר על ידי בעלי מניות המיעוט, מן הסתם, היה מתן משקל משמעותי לשיקול השני, עידוד קיומו של שוק שליטה משוכלל.

ויובהר: כלל המחייב שיתוף המיעוט במכירה אינו משליך רק על ההגינות של חלוקת התמורות (קרי על הצדק החלוקתי בין בעלי המניות), אלא גם על היעילות, במובן זה שהוא עשוי למנוע מכירות שליטה "רעות" (בין אם מאחר שהן לא יאושרו, ובין אם בשל כך שיהפכו לבלתי כדאיות מבחינת בעל השליטה המוכר ומבחינת הרוכש). מבחינה זו המדובר בכלל מתחרה, וכאמור במקרים רבים עדיף, על כלל של פיקוח שיפוטי על העסקה, דהיינו כלל האוסר על מכירה חובלת (חסרונו המרכזי בכך שהוא עלול לסכל גם מכירות שליטה "טובות", ואולם, כפי שיובהר להלן, גם פיקוח שיפוטי באמצעות איסור על מכירה חובלת עלול ליצור אותה בעיה).

1. הימנעותו של המחוקק מאימוץ כלל רחב של פיקוח על ידי השוק, וזאת בשונה מהקשרים אחרים בדיני החברות הישראליים (למשל, כשמדובר בעסקאות בעלי עניין) תומכת באימוץ כלל התערבות שיפוטי זהיר, אשר ייתן משקל ראוי לשיקול של עידוד שוק השליטה בחברות. מדיניות שיפוטית זו מצדיקה לתת לכלל האחריות שנוצר בעניין קוסוי פרשנות מצמצמת, וזאת בראיית העלויות הגבוהות הכרוכות בכלל זה, והתועלות המוגבלות שבו, כמפורט להלן:
2. כלל אחריות רחב עלול לצנן בצורה משמעותית את שוק השליטה, ולהביא לכך שבעלי השליטה יסרבו לעשות עסקאות עם גורמים חדשים, ויעדיפו למכור את השליטה רק לגורמים מוכרים, שהסיכון שיקבע כי היה עליהם להימנע ממכירה להם נמוך. בשוק הישראלי, בו ממילא מספר "השחקנים" בשוק רכישת החברות מצומצם, התפתחות שכזו עלולה למנוע כניסת מתחרים חדשים מהארץ ומחו"ל, ולהגדיל עוד יותר את רמת הריכוזיות.
3. ספק אם לכלל אחריות רחב יש תועלת משמעותית במישור של מניעת עסקאות "רעות", מהטעם שבעל השליטה המוכר אינו מצוי בעמדה האופטימלית להעריך את הסיכוי שהרוכש יצליח להביא לשיפור ביצועי החברה. ודוק, מטבע הדברים רוכשי חברות נמנעים מלחשוף לפני בעל השליטה הקיים (בוודאי שלא באופן מלא) את התוכנית העסקית שלהם, או את מקורות המימון בהם מבקשים הם להסתייע. זאת ועוד, דומה כי דווקא הגורמים המממנים את רוכש השליטה החדש, הם אלו היכולים לעמוד בצורה טובה הן על מניעיו, והן על התוכנית העסקית אותה הוא מבקש ליישם (תוכנית אותה באפשרותם לדרוש, כתנאי למימון העסקה, ואשר לרוכש אין כל סיבה להסתיר ממוסדות פיננסיים, שאינם מתחרים בו על האפשרות לרכוש את החברה).
4. העלות הכרוכה בבחינה בדיעבד של התנהלות בעל השליטה המוכר היא גבוהה מאד, הן מבחינת עלויות ההתדיינות והן מבחינת החשש לטעות בשל "חוכמה שבדיעבד". משפטים בעניין מכירה חובלת מתנהלים, מטבע הדברים, בעיקר כאשר העברת השליטה הסתיימה בקריסה מהדהדת, והם נמשכים שנים רבות (עניין קוסוי עסק בקריסת בנק פויכטונגר בינואר 1967, כאשר פסק הדין המחוזי ניתן בספטמבר 1979 והכרעת העליון ניתנה ביולי 1984; עניין גדיש, עוסק במכירתה של חברת אלסינט בשנת 1999, והוא מצוי עדיין בדיונים משפטיים. לצערי הרב, גם הפרשיה שלפניי מדגימה עניין עגום זה). מטבע הדברים, אם כלל האחריות לא יהיה חד ומצומצם, הסיכון לטעות שיפוטית, במיוחד במרחק השנים, יגדל.

(ראו דברי המשנה לנשיא, השופט אליעזר ריבלין בעניין גדיש, המצוטטים בפסק 124 להלן, וכן ליכט, דיני אמונאות, עמוד 164: "האיסור חל על "מכירה חובלת" באופן כללי – כלומר, על מכירה ביודעין לאדם שיפגע בחברה באופן מהותי. פגיעה לא מהותית או אפשרות בעלמא לפגיעה אינם מבססים הפרה. כך, מכירת שליטה לאדם אשר, לידיעת המוכר, עשוי להביא את החברה לנקוט אסטרטגיה עסקית שונה ומסוכנת יותר שבהכרח תגדיל את סיכויי חדלות-הפירעון, היא כשלעצמה אינה מהווה הפרה. החברה מצווה לפעול לפי שיקולים עסקיים, ותשואה כרוכה בסיכון").

1. ואכן עיון בעובדות פסק דין קוסוי, המקרה היחידי בו הוטלה עד כה על ידי בית המשפט העליון אחריות בגין מכירה חובלת של שליטה בישראל, מלמד כי המדובר במקרה בו הצטברו מספר נסיבות קיצוניות:

ראשית, בעלי השליטה (אדוארד קוסוי, עליו הוטלה אחריות מכוח היותו מנהל בבנק, וחברת פילקו, עליה הוטלה אחריות מכוח היותה חלק מקבוצת השליטה) הכירו היטב את הרוכש (שהיה לווה ותיק וגדול של הבנק), וידעו הן על מצבו הכלכלי (קרי, חוסר יכולתו לעמוד בהחזר האשראי הטופח שצבר), והן (לפי קביעת בית המשפט העליון) על התוכניות שיש לו ביחס לבנק (שימוש בכספי הבנק למימון עסקיו).

שנית, בעלי השליטה ידעו בשלב בגינו הוטלה עליהם האחריות כי מימון הרכישה יעשה ממקורות של הבנק, ומבלי שגורם חיצוני העמיד אשראי לרוכש (וממילא מבלי שבחן את יכולת ההחזר של הרוכש).

שלישית, המכירה בוצעה בשלבים, כאשר רק בגין השלב המאוחר, בו החליטו בעלי השליטה למלט עצמם לאחר שהיה ברור להם כי הבנק מצוי בדרכו לקריסה כלכלית, הוטלה עליהם אחריות.

1. ודוק, כפי שהובהר בעניין גדיש, הלכת קוסוי אינה מוגבלת אך ורק לנסיבות הספציפיות של אותו מקרה. ואולם, את המצבים בהם ראוי להטיל אחריות על בעל שליטה בגין מכירה חובלת ראוי לצמצם כך שידובר רק במצבים חריגים, המתאפיינים בשילוב של שלושת היסודות הבאים:
2. רמת אשם גבוהה של בעל השליטה המוכר, המתבטאת בידיעה (או עצימת עיניים), ולמצער בפזיזות (קרי, אדישות), ביחס לעובדות המקימות את עילת התביעה, דהיינו העובדות המלמדות כי רוכש השליטה מתעתד לפעול באופן בלתי לגיטימי, הצפוי לגרום נזק משמעותי לחברה (לכך שדיני החברות מתייחסים בחומרה לא רק לפעולה מכוונת, אלא גם לפזיזות, השוו סעיף 263(2) לחוק החברות ופסקאות 50-41 בהחלטה לאשר ניהול תובענה נגזרת בתנ"ג 10466-09-12 אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ (ניתן ב- 9.8.2015)).
3. רמת וודאות גבוהה להתרחשות נזק משמעותי לחברה, במובן זה שההסתברות האובייקטיבית שיש לייחס, לאור העובדות הידועות (או שצריכות להיות ידועות) לבעל השליטה המוכר במועד מכירת השליטה, לכך שהמכירה תגרום נזק משמעותי לחברה היא גבוהה.
4. הסתברות גבוהה להתנהלות בלתי לגיטימית של רוכש השליטה, דהיינו שעל פי המידע המצוי (או שצריך להיות מצוי) בידי בעל השליטה רוכש השליטה צפוי ברמת וודאות גבוהה להתנהל באופן המפר את חובותיו על פי דין. ויובהר, במקרה הרגיל התנהלות בלתי נורמטיבית של הרוכש משמעה כוונה לפעול באופן בלתי חוקי על מנת להשיג לעצמו רווח פרטי פסול (דהיינו, לבזוז את החברה). עם זאת לא ניתן לשלול לחלוטין גם את האפשרות שיהיו מצבים בהם ההתנהלות הצפויה של רוכש השליטה אינה מיועדת להשיג רווח פסול, אלא היא מהווה הפרה של חובת הזהירות והאמון שלו כלפי החברה, כגון כשידוע לבעל השליטה המוכר שבכוונת הרוכש להמר בנכסי החברה, או להשקיעם באופן חסר סיכוי (ויובהר, בעצם העובדה שבעל השליטה המוכר אינו מאמין בקו העסקי אותו מבקש רוכש השליטה לאמץ אין די. על מנת לעמוד בתנאי זה נדרש כי לבעל השליטה המוכר ברור כי קו הפעולה שבכוונת רוכש השליטה לאמץ הוא בלתי סביר בעליל).

ודוק, את שלושת התנאים המצטברים להטלת אחריות (רמת אשם גבוהה, וודאות גבוהה לנזק לחברה, פגם חמור צפוי בהתנהלות הרוכש), יש לבחון בהתאם למצב הידיעה (הקיים או הנדרש) והתודעה של בעל השליטה המוכר בנקודת הזמן בה הייתה לו עדיין אפשרות לסגת מהעסקה, ולא לאחר מכן.

1. לשם המחשה, נבחן כיצד הכלל האמור מתיישב עם שלושת פסקי הדין אשר ניתנו בישראל ביחס לטענה של מכירה חובלת: עניין קוסוי, עניין עצמון ועניין צרפתי.
2. בעניין קוסוי דובר במצב בו בעלי השליטה ידעו במועד בו ערכו מחדש את העסקה (הסכמי יולי. ראו עמודים 287 – 288 בפס"ד קוסוי) כי רוכש השליטה מתכוון להשתמש שלא כדין בנכסי הבנק למימון עסקיו, והיה ברור להם שאם כך יעשה הבנק יקרוס (לאור האזהרות שניתנו להם על ידי רואי החשבון). מכאן שמתקיימים באותו מקרה שלושת התנאים שצוינו לעיל.
3. בעניין עצמון קבע בית המשפט כי המניות נרכשו על ידי המתחרה במטרה לקבל גישה למידע סודי של החברה ולמערך השיווק שלה. שימוש צפוי כזה מהווה התנהלות בניגוד עניינים כלפי החברה (התנהלות אסורה אלא אם אושרה בהתאם להוראות הדין, עניין שחייב במקרה זה הסכמה של כל בעלי המניות), ובכך מתגבש יסוד הפגם החמור בהתנהלותו הצפויה של הרוכש. עוד קבע בית המשפט כי ככל שהמתחרה היה נוהג כך, הרי שעסקיה של החברה היו נפגעים באופן חמור, מאחר שהיא לא הייתה יכולה לזכות במכרזים. בכך מתגבש יסוד הוודאות הגבוהה להתרחשות נזק. לבסוף, בית המשפט קבע כי מוכר השליטה ידע על כוונתו הפסולה של הרוכש, ועל הנזק שינבע ממנה לחברה. ממילא גם יסוד האשם מתקיים, ומכאן שהפעלת הכלל הייתה מוצדקת.
4. בעניין צרפתי, לעומת זאת, כל שהוכח לבית המשפט היה שכוונת הרוכש הייתה להשתמש בקופת המזומנים של החברה על מנת לבצע פעולה עסקית לגיטימית, ואולי אף רצויה לחברה, רכישת אי.די.בי חברה לאחזקות בע"מ, שעמדה אותה עת למכירה במסגרת הליכי פירוק (עסקה שלא יצאה אל הפועל, מאחר שקבוצה אחרת זכתה ברכישה). בתוכנית עסקית זו לא היה כל פסול, ואף לא ברור כלל כי היא הייתה צפויה לגרום נזק לחברה. ממילא לא מתקיימים לא התנאי הראשון, לא התנאי השני ואף לא התנאי השלישי. בצדק, אם כך, נדחתה התביעה (וזאת אף אם נניח כי המוכרים היו בעלי שליטה).

ויובהר: ככל שהיה פסול בעסקת המכירה בעניין צרפתי, הרי שאין הוא בעצם המכירה לרוכש שהייתה לו תוכנית עסקית ביחס לקופת המזומנים של החברה (שהרי מכירה כזו היא רצויה, שכן משמעותה שימוש יעיל יותר בנכסי החברה), אלא בכך שבעלי מניות המיעוט לא שותפו בעיסקה באופן מלא. במילים אחרות, השאלה המתעוררת במקרה כגון זה אינה האם רשאי היה בעל השליטה למכור לרוכש, אלא האם היה רשאי לעשות את העסקה באופן בו נעשתה, דהיינו מבלי לשתף בה באופן מלא את בעלי מניות המיעוט (כאמור, זו השאלה שעמדה ביסוד ההכרעה בעניין מכתשים-אגן, אולם היא לא הועלתה בעניין צרפתי, ואף לא במקרה שלפניי. השוו הערה בפסקה 26 לעיל).

1. נסכם: הדין הישראלי מכיר בקיומה של חובת הגינות המוטלת על בעל שליטה מכוח סעיף 193 לחוק החברות כלפי החברה (ובעלי מניות המיעוט). כלל זה מקבל משמעות מיוחדת בעת מכירת השליטה, והוא עשוי להתבטא בשני משטרי אחריות שונים: א. פיקוח על ידי השוק – חיוב בעל השליטה המוכר לשתף גם את בעלי מניות המיעוט במכירה באופן שוויוני (סעיף 328 לחוק החברות ופסק דין מכתשים-אגן); ב. פיקוח על ידי בית המשפט – איסור על מכירה חובלת (הלכת קוסוי). שיקולי המדיניות מצביעים על כך שהשימוש במשטר האחריות האוסר על מכירה חובלת נחות בדרך כלל מזה של חיוב בעל השליטה לשתף את המיעוט במכירה, וכי ראוי לעשות בו שימוש זהיר ומבוקר. תרגום הדברים לכלל משפטי משמיעה לנו שיש להפעיל את הכלל האוסר על מכירה חובלת רק בהתקיים שלושה תנאים מצטברים במועד המכירה (קרי במועד בו אין עוד אפשרות למוכר לחזור בו מהעסקה): רמת אשם גבוהה של בעל השליטה המוכר; רמת וודאות גבוהה להתרחשות נזק משמעותי לחברה; והסתברות גבוהה לפגם חמור בהתנהלותו הצפויה של הרוכש.
2. על רקע הדברים הללו נעבור לבחון האם הנסיבות בענייננו חייבו את בעל השליטה המוכר, דהיינו מר פויכטונגר וחברת סלאלום, לסרב למכירת השליטה בחברה לקבוצת פלד-גבעוני באמצעות משב, ולפיכך יש לראות בהסכמתם למכירת מניותיהם לקבוצה זו כהפרה של חובת ההגינות החלה עליהם מתוקף היותם בעלי השליטה בחברה התובעת.

ה(2). האם בענייננו הופרה חובת ההגינות של בעל השליטה המוכר?

1. הרקע למכירת השליטה והמידע שהיה בידי בעל השליטה המוכר בנוגע לרוכשים – האם ניתן לייחס לבעל השליטה המוכר אשם בשל כריתת הסכם הרכישה
2. רצונו של מר פויכטונגר למכור את השליטה בחברה המשפחתית, שנוסדה על ידי אביו ונוהלה על ידו משך שנים רבות, נבע ממה שהוגדר על ידו כ"בעיית הדורות", דהיינו החשש מכך שריבוי היורשים בשלב בו תעבור החברה לבעלותם של בני ובנות הדור השלישי במשפחה לא יאפשר את המשך ניהולה התקין. הרקע לחשש זה הוא שמדובר בחברה שנוהלה לאורך השנים בהתבסס על יחסי אמון בין בעלי המניות השונים שהרכיבו את גרעין השליטה בחברה, הן אלו השייכים למשפחת פויכטונגר והן המנהלים הבכירים שהחזיקו במניותיה (עדות מר פויכטונגר, פרוטוקול 12.2.2013, עמוד 917 שורה 16 – עמוד 918 שורה 6).

על עובדה זו העיד גם מר אבי וינטר, שהיה סמנכ"ל הכספים בחברה (להלן: "מר וינטר"), שהסביר בהליך הפלילי כי "לעזי היתה כוונה כללית, מאחר והוא בפועל במישרין הוא עצמו החזיק יחסית מעט מניות בחברה ואת השליטה הוא החזיק ביחד עם בני משפחה ומנהלים נוספים בחברה, אז הוא צפה שככל שהזמן יעבור, בסה"כ האפשרות לשהות בחברה תהיה יותר ויותר קשה, כי אנשים הולכים לדרכם, דור מתחלף ולכן הוא אמר שמבחינתו בחמש השנים הקרובות סביר להניח שהוא ייאלץ למכור את השליטה בחברה" (ראו מוצג נ/1; כן ראו פרוטוקול 4.2.2013, עמוד 496 שורות 25 – 32). זאת ועוד, גרסה זו לאירועים אף נתמכה בעדותו של מר משה חייק, שהיה בשנת 2000 המנכ"ל של אפקון אלקטרו-מכניקה ובהמשך (בשנת 2010, לאחר האירועים בהם עוסקת תובענה זו) מונה לתפקיד מנכ"ל החברה (להלן: "מר חייק"). מר חייק, אשר הועסק בקבוצת פויכטונגר מאז שנת 1977, העיד כי "זה לא היה סוד שלא כל בעלי המניות, איך אומרים? היו מאוחדים. היו בעלי מניות שלמעשה פרשו מהחברה. אני מדבר על הדור השני... והיה ברור שצריך להיות איזשהו שינוי... ועל ידי זה להבטיח את המשך הפעילות של החברה" (פרוטוקול 28.1.2013, עמוד 285 שורות 5 – 12).

1. תחילתו של המשא ומתן בין הצדדים בפנייה שהתקבלה בחודש יוני 2011 ממר מאיר יעקובסון, אשר שימש קודם לכן כמנכ"ל החברה הממשלתית נכסים מ.י. (ראו עדותו של מר וינטר בהליך הפלילי, מוצג נ/5, וכן עדותו של מר פויכטונגר, לפיה הפגישה הראשונה בין הצדדים התקיימה באמצע חודש יוני, במשרדו, לאחר שמר יעקובסון יצר עימו קשר (פרוטוקול 12.2.2013, עמודים 874 – 875)). מר גבעוני העיד כי אכן היוזם של הפגישה הראשונה היה מר יעקובסון, שאף קיבל כ-3 מיליון ש"ח עבור שירותי התיווך בעסקה. עוד הוסיף מר גבעוני כי הוא נכח בפגישה הראשונה שהתקיימה בין הצדדים, וכן השתתפו בה עוד מר פויכטונגר, מר וינטר, מר יגרמן ומר פלד (פרוטוקול 9.5.2013, עמודים 1811 – 1812).

הערה: מר פלד טען בעדותו כי לא השתתף בפגישה במלואה, משום שבשלב זה עוד כיהן כמנכ"ל משרד ראש הממשלה. מנגד נטען על ידי הנתבעים 2-1 כי מדובר בטעות, משום שמר פלד מונה כדירקטור במשב עוד ביום 11.6.2001 (ראו מוצג נ/57), כך שבמועד הפגישה הראשונה כבר הסתיימה כהונתו במשרד ראש הממשלה. כך או כך, אין חולק כי במועד בו נוהל המשא ומתן בין הצדדים כבר היה מר פלד נושא משרה במשב ועל כן סביר להניח שמר פויכטונגר, אשר הייתה לו היכרות מוקדמת עם מר פלד, ראה בו גורם מרכזי בקבוצת הרוכשים.

1. עדים שונים תמכו בכך שהרוכשת על פי ההסכם, חברת משב, נחשבה לחברה טובה ויציבה ולאחת מהחברות המובילות בתחום מיזוג האוויר (ראו למשל עדות מר חייק (פרוטוקול 28.1.2013, עמוד 289 שורות 1 – 2) וכן עדות מר וינטר, "ידעתי שהיא חברה טובה, איכותית, חברה ותיקה מאוד... ראיתי גם שהיא חברה רווחית, חברה בריאה" (פרוטוקול 28.1.2013, עמוד 444 שורות 19 – 27), אשר אף ציין כי לחברה היתה היכרות קודמת עם משב מתחום הפעילות המשותף, כאשר "מהבחינה הזו היא היתה מאוד דומה לחברה שלנו, מאוד ותיקה, רבת-שנים, איכות, מצויינות והיא רק בסקייל יותר קטן קצת" (פרוטוקול 4.2.2013, עמוד 515 שורות 5 -6)).
2. בעלי השליטה במשב היו במועד הרכישה מיאב ובסט-בית, אשר כמתואר בפסקה 19 לעיל, רכשו כ-70% מהון המניות של משב זמן קצר טרם חתימת העסקה לרכישת קבוצת פויכטונגר. כאמור, חברות אלו היו חלק מקבוצת פלד-גבעוני, שעמדה מאחורי העסקה. על אף שפורסמו כתבות בתקשורת בהן הועלו תהיות לגבי יכולות המימון של קבוצה זו (ראו למשל נספח 24 לתצהיר הנאמן), היו גם לא מעט פרסומים חיוביים בנוגע לקבוצה (ראו נספח 12 לתצהיר פויכטונגר) והשמות שנקשרו לפעילות הקבוצה היו שמות של אנשי ציבור ואנשי עסקים מובילים בישראל.

הערה: כאמור בפסקה 16 לעיל, אנשי ציבור ואנשי עסקים מוכרים אלה, למעט מר פלד, היו קשורים בפעילות זרוע ההשקעות של הקבוצה, ולא בפעילות הזרוע התעשייתית. ואולם ספק אם ההבחנה בין שתי זרועות קבוצת פלד-גבעוני הייתה חדה, ולראיה רכישת קבוצת פויכטונגר כללה הן חברות ששויכו לזרוע התעשייתית (החברה התובעת והחברות הבנות) והן חברה ששויכה לזרוע ההשקעות (פויכטונגר השקעות), למרות שאין חולק כי דובר בעסקה אחת. מכל מקום, סביר להניח כי מעורבותם של אנשי ציבור ואנשי עסקים מכובדים בקבוצת פלד-גבעוני, בצורה זו או אחרת, תרמה ללגיטימציה הציבורית של הקבוצה בכללותה.

1. זאת ועוד, מעדויות שונות עלה כי יחס הקהילה הבנקאית אל הקבוצה במועד בו נחתם הסכם הרכישה היה חיובי. כך למשל, מר גדעון אלטמן, אשר שימש כמנהל האשראים של החטיבה לבנקאות מסחרית בבנק לאומי, העיד כי כאשר בדקו את קבוצת הרוכשים, הרושם שהתקבל היה כי מר פלד הוא שמוביל את הקבוצה, והדבר הניח את דעתם (ראו מוצג נ/8). אף לפי עדותה של גב' דבורה אלחנתי, מנהלת קשרי לקוחות בסקטור תעשיה בבנק הפועלים (להלן: "גב' אלחנתי") בהליך הפלילי, כאשר נידונה האפשרות למכירת השליטה בחברה, היתה חוות דעת לפיה מדובר ברוכשים הגונים (ראו מוצג נ/7). מר פלד עצמו העיד באשר ליחס הבנקים אל פעילות הקבוצה, כי "הכניסה שלנו הייתה מאוד מתוקשרת והבנקים רבו ביניהם מי, מי ילווה לנו כסף. זה נמשך גם אחר כך, כשהתחילה הפעילות התעשייתית... הבנקים רדפו אחרינו כדי לממן חלקים מזה... אני לא הייתי בראשית המ-, בכל המו"מ על משב, זה נודע לי אחר כך, אבל ראיתי אחר כך שבנק הפועלים שהתחיל מאוחר יותר, בהתחלה היו בנקים אחרים, הצטרף לזה בהרבה התלהבות" (פרוטוקול 4.2.2013, עמוד 698 שורות 16 – 24).
2. הדח"צ ראט העיד אף הוא בהליך הפלילי כי במועדים הרלוונטיים קבוצת הרוכשים עשתה רושם לפיו מדובר בקבוצה רצינית (ראו מוצגים נ/9 ו-נ/10). לדברי הדח"צ ראט, בשלב הראשון כאשר הגיעו הרוכשים החדשים לחברה, "הרושם שהיה לי, שקיבלתי מאנשים שהציגו לי את הדברים, היה שזה חבר'ה רציניים, הייתה איזושהי [ה]ילה של, הייתה איזה אווירה של משהו טוב שקורה בחברה" (פרוטוקול 4.2.2013, עמוד 672 שורה 31 – עמוד 673 שורה 32). הוא אף אישר את דבריו בחקירתו ברשות לניירות ערך, כי "אני לא חשבתי עליהם אז, כמו שאני חושב עליהם היום. אז זו נראתה קבוצה רצינית, עם פלד ועוד אנשים רציניים, העיתונות עסקה בהם כל יום" (שם, עמוד 673 שורות 21 – 29).
3. מר פויכטונגר עצמו העיד על הרושם החיובי שעשו עליו הרוכשים. לדבריו, "כל מי שרק דיבר איתם דיבר עליהם טובות, כולל הבנקים וכולל, דיברו עליהם רק טובות, והיו שמה עוד אנשים היה שם, הוא דיבר על חייל, אז היה שמה, היה שמה דובי וייסגלס, שאנחנו יודעים מי הוא היה, ואנחנו, יאנוש בן גל והיה שמה דן הלפרין שהיה שגריר, ציר בניו יורק. היו הרבה, היה, זה היה גלריה שהשוק רק פירגן לה. כל הזמן פירגנו להם" (פרוטוקול 12.2.2013, עמוד 888 שורות 23 – 30). על כך הוסיף מר וינטר, שהיה שותף לניהול המשא ומתן מצד המוכרים, כי "...ציירו לנו אותם, אני זוכר גם מי שהביא אותם בכלל לעסקה הזאת. יעקובסון בזמנו, משרד האוצר, פיגורה מכובדת, הציג אותם בתור מגיע אלינו בן אדם, היה מנכ"ל חברת חשמל, איך אומרים? מפכ"ל המשטרה, עם קבלן גדול, איך קוראים לו, גבעוני. הציגו אותם כחברה מה זה מצליחה. אל תשכח שלפני שהם באו אלינו, הם קנו גם את משב מיזוג אוויר. זה גם כן, היתה חברה לתפארת" (פרוטוקול 28.1.2013, עמוד 452 שורות 14 – 22).
4. אכן, בעלי השליטה בחברת מיאב ובסט-בית, מר גבעוני, מר בדיאן והאחים הבי הם שהיו בפועל בעליהם של החברות שרכשו את השליטה במשב, ולא אנשי העסקים השונים שאוזכרו כמעורבים בפעילות קבוצת פלד-גבעוני. כמו כן, אין חולק כי מר פויכטונגר לא ערך בירור מקיף באשר לניסיונם בפעילות עסקית בחברות ציבוריות של בעלי שליטה אלו, אשר בדיעבד הסתבר כי היה מוגבל ביותר. אף אין חולק כי בדיקותיו של מר פויכטונגר ביחס לזהות הרוכשים לא כללו בירור מעמיק בנוגע למצבם הכלכלי והונם העצמי, לא של הרוכשת עצמה (חברת משב) ובוודאי לא של בעלות השליטה בה (מיאב ובסט-בית) או של בעלי המניות בהן (גבעוני והאחים הבי). זאת ועוד, בתקופה שטרם עריכת העסקה דנן, נרכשו על ידי קבוצת פלד-גבעוני חברות ציבוריות ופרטיות רבות. מר פויכטונגר העיד כי היה מודע לעובדה זו מתוך כתבות העיתונות שפורסמו בנושא, אולם הוא לא ערך בדיקות ביחס לעסקאות עצמן ולאופן מימון הרכישות. נשאלת השאלה, האם במסגרת החובות המוטלות עליו היה על מר פויכטונגר לערוך בירורים אלו טרם חתימתו של הסכם הרכישה.
5. כעניין עקרוני, יש לראות בחובות המוטלות על מוכר השליטה ככוללות בתוכן חיוב לערוך בירור מסוים על זהותו של הקונה ומניעיו. הימנעות מבירור כזה עלולה להיתפס כעצימת עיניים, או כאדישות, ביחס לסכנה שרוכש החברה מתכוון לגרום לה נזק, ולגבש את יסוד האשם הנחוץ לצורך הפעלת הכלל האוסר על מכירה חובלת (דהיינו התנאי הראשון בכלל. ראו פסקה 75 לעיל). אלא שטיבן והיקפן של הבדיקות שעל מוכר שליטה לבצע הוא בכל מקרה מוגבל, ועליו להיבחן בשים לב למכלול הנסיבות של העסקה.

1. בהקשר בו עסקינן יש ליחס חשיבות רבה לעובדה, שבמועד בו נכרתה העסקה בין הצדדים, עמדה מאחורי משב קבוצת רוכשים בעלת מוניטין חיובי, מצד הקהילה העסקית והבנקאית כאחד. על כך יש להוסיף כי למר פויכטונגר היתה היכרות מוקדמת עם מר פלד, שהוצג כאמור כאחד מראשי הקבוצה, עוד מהתקופה בה שימש כמנכ"ל חברת החשמל, והוא סבר כי קשריו וניסיונו העשיר יכולים לתרום רבות לפעילותה של החברה. בלשונו, "בצורה ברורה וחלקה, את רפי פלד אני הערצתי. מוכרח להגיד לך. אני הכרתי אותו. אני הייתי יו"ר רשות הנמלים והרכבות כשהוא היה מנכ"ל חברת חשמל. היה לנו הרבה דברים משותפים – קרקעות, היה לנו דברים משותפים זה, ישבנו באותו משרד התשתיות ביחד, וחוץ מזה שהוא היה הלקוח הכי חשוב של חברת פויכטונגר בתור מנכ"ל חברת החשמל" (פרוטוקול 12.2.2013, עמוד 899 שורות 13 – 21). עוד ראוי לציין כי מר פויכטונגר הסביר שלא ערך בדיקות בנוגע לאופן בו מבקשת משב לממן את העסקה, משום שהוא הסתמך על כך שהבנקים אשר העניקו לחברות את האשראי ערכו בדיקות מתאימות, ובשל כך שהיה ברור לו שמדובר בנתונים שצד למשא ומתן לא יחשוף בפניו (פרוטוקול 12.2.2013, עמודים 931 – 932). באשר לבדיקת מצבן הפיננסי של מיאב ובסט-בית ורמת המינוף של חברות אלו, הדגיש מר פויכטונגר כי לא הן היו הרוכשות בעסקה, וכי לאור העובדה שמדובר בחברות פרטיות ממילא מידע זה לא היה זמין (שם, עמודים 930 -931. וראו גם עדותו של מר וינטר, פרוטוקול 28.1.2013, עמוד 442 שורות 5 – 9).
2. לאור האמור לעיל, סבורני כי בנסיבות המקרה דנן לא ניתן לטעון כי האופן שבו התנהל מר פויכטונגר היווה הפרה של החובה לבצע בדיקות נאותות. משלא היתה כל סיבה להניח כי מדובר בקונה המעוניין לפעול שלא לטובתה של החברה הנרכשת או לבזוז את נכסיה, הרי שאין בסיס לטענה כי היה על מר פויכטונגר לערוך מחקר מקיף ביותר על מצבן הכלכלי של בעלות השליטה במשב, מיאב ובסט-בית (בירור שספק האם כלל היה באפשרותו לערוך כאשר מדובר בחברות פרטיות), או על מצבם הכלכלי והשכלתם האקדמית של בעלי המניות בחברות הללו. העובדה שעל ידי קבוצה זו נרכשו נכסים רבים באותה תקופה יכלה במידה רבה להוות ראיה דווקא לחוסנה הכלכלי של הקבוצה וכלל לא מתבקשת המסקנה, כפי שטען התובע, כי היה צריך לראות בה כנורת אזהרה ביחס לתכניותיה של קבוצת פלד-גבעוני.
3. זאת ועוד, לא ניתן לטעון כי מר פויכטונגר לא ביצע כלל בדיקות לפני מכירת השליטה.
   
   ראשית, מר פויכטונגר נפגש עם הבעלים הקודמים של משב, מר מרדכי רותם, לשמוע את התרשמותו מקבוצת הרוכשים (להלן: "מר רותם", ראו פרוטוקול 12.2.2013, עמוד 798 שורה 14). בפגישה זו, כך העיד מר רותם, "... כן אמרתי והוא שאל אותי, גם כתבתי בתצהיר וזה אני זוכר כמו היום, "תגיד לי, איך, איך זה להסתדר איתם?". אז אמרתי לו "תשמע, הם עמדו בכל ההתחייבות שלהם לגבי הכספים שהיינו צריכים לקבל, המניות והכל, ועמדו בזה במאה אחוז"" (שם, עמוד 806 שורות 39 – 32). מר רותם הצהיר כי היה לו אמון מלא בקבוצת הרוכשים, ולא היתה לו כל סיבה להניח כי בכוונתם לבצע פעולות בלתי ראויות במשב לאחר הרכישה. אעיר כי לא ברור כיצד העובדה שמר רותם העיד כי לאחר הרכישה לא עירבו אותו בעלי השליטה החדשים בפעילותם הפיננסית, החלטה ניהולית סבירה בנסיבות העניין, צריכה היתה להשפיע על בדיקתו של מר פויכטונגר בהינתן דבריו האמורים של מר רותם.

שנית, אף בנוגע למיאב ערך מר פויכטונגר בירור מסוים. החברה נבחרה לבצע עבודות גמר במבנה שנבנה עבור הקבוצה בפתח תקווה, וביום 18.6.2001 הזמין מר פויכטונגר דו"ח מחברת BDI בנוגע לחברה. הדו"ח היה חיובי, צוין בו כי מדובר בחברה ותיקה מאוד, שמצבה הכללי טוב, וסיכון ההתקשרות עימה נמוך מהממוצע, כאשר התשלומים מתבצעים על ידה לרוב בדייקנות (נספח 10 לתצהיר פויכטונגר). נוסף על כך הוזמן גם דו"ח מחברת BDI לקרן פלד, ממנו עלה כי בקרב חברי הדירקטוריון של החברה אכן נמצאים מספר אנשי עסקים בעלי מוניטין ששמם נקשר כאמור עם פעילות קבוצת פלד-גבעוני.

אף מעובדות אלה עולה כי מר פויכטונגר לא היה אדיש לזהות הרוכשים.

1. חלק משמעותי מטענותיו של התובע ביחס להתנהלותו של מר פויכטונגר עובר לעסקת המכירה נוגע למעורבותו של מר יגרמן במשא ומתן. אין חולק כי את המשא ומתן לרכישת החברה, כמו גם את פעילותם העסקית של קבוצת הרוכשים, הוביל מר יגרמן (ראו למשל עדותו של מר גבעוני, פרוטוקול 9.5.2013, עמודים 1750 – 1751), כפי שאישר גם מר פויכטונגר עצמו בעדותו "המו"מ נוהל עם רפי פלד, אריה גבעוני והיועץ הפיננסי שלהם, טל יגרמן, שהוביל את המהלך ביחד עם משרד עוה"ד ש. הורוביץ" (פרוטוקול 12.2.2013, עמוד 879 שורות 14 – 17). זאת, על אף שמר יגרמן לא היה בעל מניות במשב או בחייל ולא מונה לתפקיד רשמי בהן. בתקופה הרלוונטית היה מר יגרמן נתון בקשיים כלכליים, והיה חייב כספים לגורמים שונים, לרבות בשוק האפור. עוד יש לציין כי באותו מועד היה תלוי ועומד נגד מר יגרמן כתב אישום פלילי בנוגע לפעילותו בעבר בשוק ההון (פרשת אוגדן). לשיטת התובע, עובדה זו חייבה סירוב להצעת הרכישה או לכל הפחות בדיקה מקיפה ומעמיקה יותר של זהות הרוכשים.
2. מר פויכטונגר לא הכחיש כי ידע בזמן אמת שיש כתב אישום נגד מר יגרמן שענייננו קשור להסתבכות בשוק ההון (פרוטוקול 12.2.2013, עמוד 883 שורות 26 – 28). עוד העיד כי הבין שמר יגרמן הוא דמות דומיננטית בתכנון הפיננסי של הרוכשים, אך לדבריו ידע שהוא אינו נושא משרה במשב או בחייל, שאחרת לא היה מעוניין בעסקה (שם, עמודים 880 – 881). לטענתו, על אף שלא פסל את מר יגרמן בשל עברו כנציג הקבוצה לצרכי המשא ומתן, לא היה מעוניין לעשות עימו עסקים, ולכן ביקש כי יובהר לו האם מר יגרמן עתיד להיות נושא משרה בחברה התובעת או בעל מניות בה, ומאחר שנמסר לו שתפקידו הוא לייעץ בלבד, הדבר סיפק אותו (שם, עמודים 894 – 895). טענה זו נתמכה בעדותו של מר גבעוני, שציין כי "היה ברור לו [למר פויכטונגר] שהרוכש הוא לא מר יגרמן", וכי לשני הצדדים אף היה ברור שמר יגרמן לא יוכל להיות בעל תפקיד פורמאלי במי מהחברות שנרכשו על ידי הקבוצה לאור נסיבותיו האישיות (פרוטוקול 9.5.2013, עמודים 1776 – 1777).
3. על כך יש להוסיף כי למרות המוניטין הבעייתי של מר יגרמן ובעיותיו הכלכליות (ראו למשל עדותו של מר וינטר, פרוטוקול 28.1.2013, עמוד 272) היה ברור כי בתקופה הרלוונטית לענייננו הדבר לא מנע ממנו לנהל מערכת יחסים טובה עם בנקים שונים, באופן שאפשר קבלת אשראי לצרכיה של קבוצת פלד-גבעוני. על היחס לו זכה מר יגרמן מהמערכת הבנקאית העיד למשל מר בדיאן, אשר אישר בחקירתו את האמור בתצהירו, בזו הלשון: "ראיתי במו עיניי כיצד בכירי המערכת הבנקאית... מקבלים את מר יגרמן, נוהגים בו בידידות ואף קשובים לדבריו... הייתי נוכח כמי שהתלווה לגבעוני למספר ישיבות עם מנהלי מחוזות ומעלה בבנקים. יגרמן ניהל את הישיבות, הציג את התוכניות העסקיות, נשא דברים, והבנקאים המכובדים שישבו איתנו הקשיבו לו רוב קשב ואף בהערצה. לא נתקלתי ולו בבנקאי אחד אשר אמר למי מאנשי החברה כי נוכחותו של יגרמן אינה מקובלת או מפריעה... היה די ברור שיגרמן הוא שפותח לחברה דלתות בבנקים השונים, הוא המתנהל בבנקים כבן בית והוא זה שיש לו קשרים אצל בכירי הבנק" (פרוטוקול 19.2.2013, עמוד 1338 שורות 1 – 11). מעבר לעדויות שנשמעו בעניין זה, הרי שאין חולק כי מר יגרמן הוא שהוביל את המגעים לצורך קבלת אשראי למימון העסקאות שנכרתו על ידי הקבוצה (ראו למשל סעיף 31 לסיכומי התובע). במבחן התוצאה, לקבוצה הועמד אשראי של מאות מיליוני ש"ח לביצוע הרכישות השונות (ראו פסקאות 19 ו- 28 לעיל), כך שברור כי מצבו הכלכלי של מר יגרמן, והעובדה שהיה תלוי ועומד נגדו כתב אישום, לא נתפסו גם בעיני הבנקים כנסיבות המונעות ממנו לייעץ ואף לנהל את קבוצת פלד-גבעוני.
4. אכן, בנסיבות בהן יודע בעל השליטה כי רוכש המניות היה מעורב בעבר בתרמית או בביזה של חברה, סביר לדרוש ממנו לכל הפחות לבצע חקירה ובדיקה לגבי כוונותיו של הרוכש טרם המכירה. אלא שלא זה היה מצב הדברים בענייננו. מר יגרמן לא היה רוכש החברה, וגם אם מעורבותו בפעילות היתה משמעותית ביותר, הוא הוצג למר פויכטונגר כיועץ בלבד. בהתאם, על אף שהוא שהוביל את המשא ומתן בין הצדדים, הובהר למר פויכטונגר כי הוא לא משמש כבעל תפקיד במשב או בחייל. בנסיבות אלו וודאי שלא ניתן לטעון שהיה על מר פויכטונגר לסרב להצעת הרכישה רק בשל מעורבותו של מר יגרמן, ואף לא ברור אילו בדיקות נוספות היה עליו לעשות בשל כך.
5. המניע לרכישת החברה התובעת על יד קבוצת פלד-גבעוני – האם במועד כריתת הסכם הרכישה הייתה רמת וודאות גבוהה להתרחשות נזק משמעותי לחברה
6. למכירת החברה התובעת דווקא לקבוצת פלד-גבעוני הייתה הצדקה עסקית, עליה העידו הצדדים השונים שהיו מעורבים בעסקה, ואשר גם התובע לא כפר בה. פעילותה המקורית של החברה התובעת היתה בתחום של עבודות גמר למבנים ומיזוג אוויר. בעקבות שינויים שונים בשוק הישראלי, נוצר יתרון לקבוצה אשר הייתה מסוגלת לספק ללקוח פתרון שלם ומלא בעת הקמת מבנים ותשתיות לתעשייה, דהיינו לבצע בעצמה את כל עבודות הגמר, החשמל, הבקרה, מיזוג האוויר וכו' הנדרשים לבניין. מסירת הפרויקט לקבלן ראשי אחד, שהוא בעל יכולות בכלל התחומים הרלוונטיים, נתפסה כיתרון המאפשר להציע מחיר נמוך יותר לעסקה ולחסוך בעלויות ביצועה.

כפי שהסביר מר וינטר בעדותו, "האפשרות הזאת... להציע לשוק וזה היה שוק שהלך וגדל, זה כל הנושא של פרויקטים משולבים, לבוא לבנין, לתת לו את הכל, כולל מיזוג אויר, כולל עבודות גמר, כולל הכל". (פרוטוקול 2.4.2013, עמוד 551 שורות 1 – 15). מר פלד, שהעיד גם הוא בעניין זה, הוסיף כי "הרעיון היה לבנות מודל שדומה לאלקטרה, שתחת קורת גג אחד יכולה לספק במכרז מורכב את כל האלמנטים. כתוצאה מזה, להגדיל מאוד את כושר התחרות ולתת הצעות טובות יותר... עצם הזה שכל המקצועות האלו תחת קורת גג אחד... הרי גם היה דבר הפוך. היה, [החברה התובעת] מכרה את פעילות מיזוג האוויר למשב כדי לאחד, שלא יהיה לשתי חברות מיזוג אוויר נפרדות שהתחרו אחת משנייה, מול השנייה במכרזים ויגרמו להפסדים בשני הצדדים" (פרוטוקול מיום 4.2.2013, עמוד 740 שורות 22 – 30). עוד ראו בעניין זה עדותו של מר חייק, שהבהיר גם הוא כי היה רצון בחברה התובעת להרחבת הפעילות לפרויקטים בסדר גודל משמעותי יותר (פרוטוקול 28.1.2013, עמוד 285 וכן ראו מוצג נ/32, ובהמשך בעמוד 294 שורות 10 – 14).

1. במסגרת המשא ומתן לרכישת קבוצת פויכטונגר דובר, אם כך, לא רק על המשך פעילותה של החברה התובעת כחברה עצמאית, אלא על האפשרות למזג בין פעילותה ובין פעילותן של משב, ומיאב ובסט-בית, באופן שיאפשר לקבוצה להתחרות על ביצוע של פרויקטים כקבלן ראשי (ראו גם עדותו של מר פויכטונגר, פרוטוקול 12.2.2013, עמוד 916). כלל העדים שהתייחסו לרעיון זה בעדותם, לרבות התובע עצמו, לא חלקו על ההיגיון העסקי הגלום בשילוב בין פעילות החברה ופעילותן של חברות נוספות שלהן תחומי התמחות רלוונטיים. הרעיון שחזר על עצמו בעדויות השונות כיוון ליצירת קבוצה שתתחרה בקבוצת אלקטרה, שהיתה אחת הקבוצות המובילות במשק בתחום זה, בין היתר משום שהיה באפשרותה להעניק למזמין פתרון כולל (בעניין זה ראו למשל עדות הנאמן (פרוטוקול 30.4.2012, עמוד 111 שורות 12 – 13); עדותו של רון הדסי, מנהל צוות עסקי בבנק לפיתוח התעשייה בהליך הפלילי (מוצג נ/3), אשר תמכה בכך שהרציונל מאחורי העסקה היה גיבוש קבוצת חברות שתוכל לתפוס מקום משמעותי בתחום הפרויקטים בישראל; עדותו של אבי וינטר בהליך הפלילי (מוצג נ/4) וכן עדותו בבית המשפט כי מדובר היה ב"חלום הרטוב" של החברה (פרוטוקול 4.2.2013, עמוד 497 שורות 12 – 32) ובהמשך כי בנקאים שונים הביעו התלהבות רבה מהפוטנציאל של עסקה זו (פרוטוקול 4.2.2013, עמוד 509 שורות 16 – 23)).
2. לאור העובדה שמר פויכטונגר ידע כי הרוכשים מעוניינים למזג בין פעילות החברות שבשליטתם ובין פעילותה של החברה התובעת (למעשה זה היה אחד מהטעמים העיקריים שעמדו בבסיס החלטתו למכור את החברה לקבוצת רוכשים זו), נטען כי היה עליו לערוך בדיקות מקיפות יותר בכדי להבטיח כי קניית פעילות בעלות השליטה החדשות לא תפגע בטובת החברה. התובע גרס כי הרוכשים היו שרויים במצב כלכלי קשה (ראו למשל מוצג ת/61, מאזן מיאב לשנים 1999-2000 ומוצג ת/63, מסמך שענייננו מימון רכישת משב המפרט את מצבן הכספי של מיאב ובסט-בית), זאת לאור ההלוואות הרבות שנלקחו על ידם לשם מימון רכישות החברות השונות, ובפרט העסקה לרכישת משב, אשר נעשתה באמצעות אשראי בנקאי שגובה בין היתר בערבות אישית של מר גבעוני והאחים הבי בסך של 28,000,000 ש"ח (מוצג ת/96)). לשיטתו, הדרך היחידה לפרוע את ההלוואות שניטלו על ידי בעלי השליטה היתה באמצעות רכישת הפעילות של משב, מיאב ובסט-בית על ידי החברה התובעת. לפי התובע, בנסיבות אלו אסור היה למר פויכטונגר להסכים למכור את השליטה בחברה, והסכמתו למתווה לפיו החברה תרכוש את הפעילות העסקית של משב, מיאב ובסט-בית מהווה כשלעצמה הפרה של חובת האמון החלה עליו, הן בכובעו כבעל השליטה והן בכובעו כמנכ"ל החברה. עוד נטען כי ההסכמה לכך שהחברה תרכוש את פעילות החברות מבלי שמלוא העובדות הרלוונטיות נבחנו על ידו אף מהווה הפרה של חובת הזהירות המוטלת עליו בתור מנכ"ל החברה.
3. ברם, כאמור לעיל המידע על מצבם הכלכלי של מיאב ובסט-בית או של בעלי השליטה בהן לא עמד בפני מר פויכטונגר בעת ניהול המשא ומתן. מר פויכטונגר הדגיש כי לא ידע על האופן שבו מומנה העסקה על ידי הרוכשים או על פרטי ההלוואות שנלקחו על ידם (פרוטוקול 12.2.2013, עמודים 914 – 915, וכן ראו סעיף 87 לסיכומי הנאמן). אף ברור כי האופן שבו תבוצע התכנית בפועל, כלומר כיצד יתבצע מיזוג הפעילות בין החברות השונות ובאיזה מחיר, לא הוסדר טרם השלמת העסקה. הסכמתם העקרונית של שני הצדדים על היתרונות הגלומים בשילוב בין פעילות החברות השונות היתה כללית, אולם המתווה הטכני לביצועה לא נקבע, כעולה למשל מעדותו של מר יגרמן, לפיה כלל לא נוהל משא ומתן על שאלת מחיר רכישת הפעילות של משב, מיאב ובסט-בית על ידי החברה התובעת (פרוטוקול 26.2.2013, עמוד 1486 שורות 3 – 11). בהקשר זה ראוי לציין כי מר יגרמן אף חידד ששאלת המחיר לא נידונה בשיחות בין הצדדים משום שהיה ברור כי לשם כך תידרש הערכת שווי בלתי תלויה, בלעדיה לא ניתן יהיה להשלים את העסקה (פרוטוקול 26.2.2013, עמוד 1485 שורות 28 – 29).
4. על כך יש להוסיף כי לאור החזון האסטרטגי שחלקו הצדדים, אף הוסכם ביניהם כי מר פויכטונגר יוסיף לשמש כמנכ"ל החברה גם לאחר מכירת מניותיו בה. הסכמתו של מר פויכטונגר לשמש כמנכ"ל החברה לאחר מכירת השליטה אף היא מעידה כי במועד המכירה לא היתה לו כל סיבה לסבור שקבוצת פלד-גבעוני מבקשת לפגוע בחברה התובעת; נהפוך הוא – הנחת העבודה שהנחתה אותו היתה כי בכוונת הקבוצה להמשיך ולהפעילה באותם תחומים בהם עסקה, וכי אנשיה חפצים בהצלחתה.
5. בנסיבות אלו, קשה לראות כיצד הסכמה על תכנית עקרונית למיזוג פעילות החברות שנועדה לפעול ולקדם את טובתה של החברה התובעת עצמה מקימה למר פויכטונגר אחריות בגין מכירה חובלת, כאשר ברור שהשיחות בין הצדדים התייחסו לאפשרות למזג בבוא העת את פעילות החברות באופן חוקי ולגיטימי, וכאשר מוסכם כי בשלב זה כלל לא היה ידוע לו מצבם הכלכלי של הרוכשים וכאשר לא היתה לו סיבה להניח שרכישת הפעילות תבוצע ממניעים זרים לטובת החברה.
6. בהלכת קוסוי נקבע כי ניתן לראות בבעל השליטה כמי שהפר את חובותיו כלפי החברה כאשר הוכח שלמיטב ידיעתו של המוכר ביקש הקונה "לבזוז" את החברה ולרוקן אותה מנכסיה. שאלה שהושארה באותו מקרה בצריך עיון היא האם די בכך שבעל שליטה סביר צריך היה לדעת על תכנית הקונה לפעול בניגוד לטובת החברה בכדי להוליך למסקנה זו (ראו פסקה 58 להלכת קוסוי). כמובהר לעיל, לשיטתי אין די בהתקיימות המבחן האובייקטיבי (התנאים השני והשלישי בפסקה 75 לעיל), אלא נדרש להוכיח גם רמת אשם גבוהה של בעל השליטה המוכר (התנאי הראשון בפסקה 75 לעיל). ואולם, כך או כך, בענייננו אף אם נניח כי ניתן להסתפק ברשלנות (וכאמור, לא זו עמדתי), לא הוכח שבנסיבות המקרה מכירת השליטה על ידי מר פויכטונגר היוותה הפרה של חובותיו. מהראיות שהוצגו עולה כי החלטתו של מר פויכטונגר למכור את השליטה בחברה נבעה ממניעים לגיטימיים, שכן לא עמד בפניו מידע שעורר חשד, או צריך היה לעורר חשד, כי הרוכשים יגרמו נזק של ממש לחברה (דהיינו לא התקיים התנאי השני בפסקה 75 לעיל).
7. הדיון עד כה מלמד כי לא ניתן במקרה שלפניי ליחס לבעל השליטה המוכר לא את האשם הדרוש לצורך הטלת אחריות בגין מכירה חובלת, ולא את היסוד האובייקטיבי של רמת וודאות גבוהה להתרחשות נזק משמעותי לחברה בעקבות מכירת השליטה. בכך די על מנת לדחות את התביעה בעילה של מכירה חובלת. ואולם, על מנת שלא יהיה הדיון חסר, אפנה כעת להתייחס לטענותיו הנוספות של התובע, לפיהן "סימנים מחשידים" שהיו ידועים בעת החתימה על הסכם הרכישה חייבו את מר פויכטונגר להבין כי כוונות הרוכשים אינן טהורות, דהיינו כי קיימת הסתברות גבוהה לכך שינהלו את החברה התובעת בפרט, ואת קבוצת פויכטונגר בכלל באופן פסול (התנאי השלישי בפסקה 75 לעיל).
8. "הסימנים המחשידים" בעת כריתת הסכם הרכישה – האם מעידים על כך שקבוצת פלד-גבעוני מתכוונת לנהל את החברה התובעת באופן בלתי תקין
9. התובע מבסס את טענותיו נגד בעל השליטה המוכר על "סימנים מחשידים" שונים, המלמדים לשיטתו כי העובדות שאפפו את עסקת מכירת השליטה בחברה דווקא חייבו את מר פויכטונגר להבין כי בכוונת קבוצת פלד-גבעוני לנהל את החברה התובעת באופן שאינו עולה בקנה אחד עם החובות המוטלות עליה על פי דין. בהקשר זה הפנה התובע להחלטתו של בית המשפט העליון בעניין גדיש, שם צוינו על ידי בית המשפט אינדיקציות שונות שעשויות ללמד על חשש כזה. אלא שאין בעובדות השונות עליהן הצביע התובע כדי להוביל למסקנה לפיה בעת החתימה על הסכם הרכישה הפר מר פויכטונגר את חובת ההגינות החלה עליו, ואין מקום להטיל עליו אחריות למכירה חובלת.
10. אינדיקציה מרכזית לכך שהיה על מר פויכטונגר לסרב להסכם המכירה מוצא התובע בפרמיה ששולמה במסגרת מכירת השליטה מעל למחיר הבורסאי. לטענת התובע, התמורה ששולמה בעסקה מהווה פרמיית שליטה חסרת תקדים, כאשר השליטה בחברה נמכרה למשב בפרמיה של 107.04% מעל מחיר המניות בבורסה ואילו השליטה בחברה האחות (פויכטונגר השקעות) נמכרה בפרמיה של 191.77% מעל מחיר המניות בבורסה (על האופן שבו נעשה החישוב ראו ה"ש 37 ו-38 בסעיף 99 לסיכומי התובע). עוד צוין כי בחודש דצמבר 2001, כאשר ביקשה החברה התובעת לרכוש את מניות הציבור, היא הציעה עבורן את מחיר המניות בבורסה בחודש אוגוסט 2001, ולא את המחיר על פיו נרכשו מניות השליטה. התובע סבור כי הפרמיה החריגה ששולמה למוכרים מעידה על כך שכוונות הרוכשים, קרי קבוצת פלד-גבעוני, הייתה לבזוז את נכסיה של קבוצת פויכטונגר (כפי שאכן אירע בדיעבד), שאחרת לא היו מוכנים לשאת בתשלום כה גבוה.
11. טענה לקיומה של פרמיית שליטה חריגה מן הראוי שתיתמך בחוות דעת מומחה, אשר ינתח את גובה פרמיית השליטה בהתאם למבחנים כלכליים מקובלים (השוו עניין צרפתי, פסקה 5(ג)). בענייננו לא הוגשה חוות דעת כזו על ידי התובע, והטענה לפרמיית שליטה מופרזת נטענה, כאמור, על בסיס חישוב פשוט של היחס בין מחיר המניות בהסכם הרכישה לבין שער המניות בבורסה ביום המכירה. לא כך מקובל לחשב פרמיית שליטה על פי הספרות האקדמית ראו:Michael J. Barclay & Clifford G. Holderness "Private benefits from
    control of public corporations" 25 J. Of Fin. Econ. 371, 387 (1989); Alexander Dyck & Luigi Zingales, Private Benefits of Control: An International Comparison, 2 The J. Of Fin. 537, 547 (2004); Sharon Hannes and Eylon Blum "Does Law Matter? Private Benefits of the Controlling Shareholder Following Legal Reform" (unpublished manuscript. Available at http://www.law.columbia.
    edu/sites/default/files/microsites/law-economics-studies/control_premiun_cls.pdf), ואין בכוונתי להשלים את שהחסיר התובע. מכאן, שכל שיש לפנינו הוא טענה שבעל השליטה המוכר קיבל פרמיה משמעותית מעבר למחיר המניות בבורסה במועד המכירה – ולמשמעות עניין זה אתייחס להלן.
12. כאמור לעיל, לא הוצגו ראיות לכך שמדובר היה בעסקה שתכליתה אינה לגיטימית, ואף לא ניתן לקבל את הטענה כי מר פויכטונגר ידע על פגם בכוונות הרוכשים או פעל בפזיזות. למעשה, מלבד הצגת הפער בין המחיר בו נסחרה המניה בבורסה לבין המחיר שנקבע לצורכי העסקה, לא הוצגו ראיות להיותו של המחיר ששולם בעסקה מחיר בלתי סביר בעליל. בנסיבות אלו לא ניתן ללמוד מעצם קיומו של פער בין המחיר ששולם בהסכם הרכישה למחיר המניה בבורסה, כי מר פויכטונגר צריך היה להסיק מעצם הנכונות לשלם את המחיר שדרש בעבור השליטה כי בכוונת קבוצת פלד-גבעוני לבזוז את החברה. זאת, אף אם נניח (כפי שטען התובע בסיכומיו) כי הגדלת שכרו של מר פויכטונגר כמנכ"ל החברה היוותה חלק בלתי נפרד מהמחיר ששולם עבור המניות, כך שיש לקבוע כי התמורה ששולמה כוללת רכיב זה (לטענת מר פויכטונגר שכרו לא הועלה באופן כה משמעותי, שכן בהסכם ההעסקה החדש נקבע שהשכר ישולם במתכונת של דמי ניהול ועל כן הסכום שנקבע אמור היה לשקף את כל התנאים הנלווים ומרכיב הבונוס בהתאם להסכם ההעסקה המקורי (ראו מוצג ת/113)).
13. המחיר בעסקה נקבע כ"עסקת חבילה" בהתייחס לשתי החברות (עדות מר וינטר, פרוטוקול 4.2.2013, עמוד 492 שורות 15 – 17). כידוע, שוויה הריאלי של חברה אינו נקבע בהכרח על ידי שער מניותיה, בעיקר כאשר מדובר במניות שסחירותן היתה נמוכה, כבנסיבות המקרה דנן (ראו מוצג נ/17). למעשה, כאשר הוצעה לאחר העברת השליטה לבעלי מניות המיעוט הצעת הרכש של החברה במחירי המניה בבורסה, עמדתם היתה כי זהו מחיר נמוך שאינו משקף את השווי האמיתי של המניות. במכתב שנשלח על ידי ב"כ של בעלי מניות המיעוט (עו"ד ד"ר ישראל לשם) נטען כי יש להסתמך על המחיר שנקבע בהסכם הרכישה, ולא על מחיר המניה בבורסה, שכן הוא שמשקף את השווי ההוגן של מניות החברה (ראו מוצג נ/18).
14. מר פויכטונגר העיד בעניין זה כי לשיטתו מחיר העסקה היה כלכלי, ואף על הצד הנמוך, זאת לאור הערכות שווי שייחסו ערך גבוה יותר לחברה. לדבריו, הסכמתו למחיר, על אף שהוצעו לו הצעות גבוהות יותר, נבעה גם לאור החשיבות שייחס לאסטרטגיה העסקית הגלומה במיזוג עם פעילות החברות שהיו בבעלות קבוצת פלד-גבעוני. עוד הדגיש מר פויכטונגר כי מדובר בחברה שרווחיה עמדו על עשרות מיליוני שקלים לשנה (כעולה מהדוחות הכספיים שצורפו לתצהירו כנספח 19), והיא אף בעלת נכסים רבים (פרוטוקול 12.2.2013, עמוד 1021 שורה 28 – עמוד 1022 שורה 11). מר פויכטונגר הפנה עוד להערכת שווי שנערכה על ידי מר וינטר בחודש דצמבר 2000, אשר העמידה את שוויה הכלכלי של החברה התובעת על סכום של 240 מיליון ש"ח, שהיה קרוב מאוד לסכום לפיו נמכרה השליטה בחברה (נספח 20 לתצהיר פויכטונגר).
15. עמדה זו של מר פויכטונגר נתמכה על ידי העדים השונים. מר וינטר העיד בעניין זה כי אומנם לא התבקש להכין הערכת שווי חדשה לקראת מכירת החברה (פרוטוקול 28.1.2013, עמוד 483), אולם היה ברור כי שערן של המניות בבורסה לא שיקף את שווין האמיתי (פרוטוקול 4.2.2013, עמוד 512 שורה 32 – עמוד 513 שורה 3). הוא הוסיף כי על אף שאינו מומחה להערכות שווי, את ההערכות הפנימיות ביצע בהתאם למודל בו נעשה שימוש על ידי אנליסטים חיצוניים, כך שלהערכתו התוצאה אליה הגיע קרובה לזו שהיתה מתקבלת על ידי מעריך חיצוני (שם, עמוד 528 שורה 25 – עמוד 529 שורה 17). מר וינטר אף ציין כי החברה היתה אחת החברות המובילות בארץ בתחומה, רווחית ובעלת מוניטין, כך שהמחיר "נראה מחיר טוב אבל לא מעבר לזה" (פרוטוקול 2.4.2013, עמוד 538 שורה 18 – עמוד 539 שורה 1). מר יצחק ארז (להלן: "מר ארז") שהועסק בתפקידים שונים בקבוצה מאז שנת 1972 וכיהן כסמנכ"ל החברה במועד הרלוונטי, העיד כי התקבלה הצעה לרכישת החברה במחיר גבוה יותר מזה ששולם על ידי קבוצת פלד-גבעוני, אולם ההחלטה למכור לקבוצת פלד-גבעוני נבעה מהחזון האסטרטגי המשותף באשר להרחבת פעילותה של החברה (פרוטוקול 19.2.2013, עמוד 1211 שורה 29 – עמוד 1212 שורה 2). עוד ראו גם עדותו של מר חייק לפיה למיטב ידיעתו הוצגה הצעת מחיר גבוהה יותר (פרוטוקול 28.1.2013, עמוד 283 שורות 4 – 7). דבריו אלו של מר חייק נתמכו בראיה מזמן אמת, כעולה מתיעוד שיחה שקיים עם עובדי אחת החברות הבנות על רקע מכירת השליטה, כאשר בפרוטוקול נרשם כי אין ציפייה לפיטורין בעקבות העסקה, שכן "אם רק הכסף היה חשוב לעזי, הוא היה יכול מזמן למכור החברה לזלקינד ולהרוויח הרבה יותר ממה שהוא עשוי להרוויח בעסקה הזאת. אני יודע שלעזי יש עניין להמשיך ולעבוד בחברה, מתוך מטרה שהחברה תמשיך להתקדם ולהתפתח" (מוצג נ/31).
16. באשר למחיר שנקבע עבור פויכטונגר השקעות ציין מר וינטר כי שווי של כ-228 מיליון ש"ח היה סביר ושיקף את שוויה של החברה, כאשר לדבריו המחיר שנקבע היה בדיוק המחיר הריאלי של החברה, "פה זה ממש היה לדעתי אחד לאחד" (פרוטוקול 2.4.2013, עמוד 544 שורה 31 – עמוד 545 שורה 19).
17. אף מר יגרמן העיד כי "אני יכול לומר לך שהמחיר שסוכם בין מר פויכטונגר למשב ובין מר פויכטונגר לחייל בא לאחר שאני עשיתי הערכה משלי לגבי השווי של כל אחת מהחברות וחשבתי שהמחיר הזה מצדיק ושווה כלכלית, אחרת לא היינו עושים את העסקה" (פרוטוקול 14.3.2013, עמוד 1570 שורות 23 – 26). לדבריו, שוויה של הפעילות הוערך בכ-150 מיליון ש"ח (שם, עמוד 1572 שורות 21 – 22). בנוסף, לחברה היו רווחים מיועדים לחלוקה שלא חולקו, שהוערכו בעוד כ-55 מיליון ש"ח ועל כך ביקש לבצע את הרכישה לפי שווי של 205 מיליון שקל (שם, עמוד 1573 שורות 7 – 19). לדבריו, הפער בין הערכת השווי של מר פויכטונגר (שדרש מכירה לפי שווי חברה של 250 מיליון) ובין הערכה זו, נפתר באמצעות ההצעה כי הקונים ירכשו גם את המניות של פויכטונגר השקעות בפרמיה של כ-8 מיליון ש"ח מעל המחיר בו העריכו את שוויה (שם, עמוד 1575 שורות 15 – 19), וזה היה הטעם לכך שעל אף שמר פויכטונגר שקל בתחילה להותיר את מניות חברת פויכטונגר השקעות בבעלותו, הוסכם לבסוף על מכירה של המניות בשתי החברות (פרוטוקול 26.2.2013, עמודים 1443 – 1445). לאור כך, לא השתכנעתי כי התובע עמד בנטל להוכיח כי המחיר ששולם בהסכם הרכישה אינו סביר, וכי יש בו כדי לשמש בנסיבות העניין אינדיקציה לכוונה של קבוצת פלד-גבעוני להפיק רווח פסול מהעסקה.
18. אינדיקציה נוספת עליה התבסס התובע היא השינוי במחיר המניות בבורסה לאחר שהתפרסמה האפשרות למכירת השליטה בחברה לקבוצת פלד-גבעוני. לשיטתו, בין המועד בו פורסמה האפשרות למכירת השליטה לקבוצת פלד-גבעוני בעיתונות (בראשית חודש יולי 2001) ועד ליום בו נכרתה העסקה בין הצדדים (22.8.2001) צנח מחיר המניה בבורסה ב-11%, ואילו לאחר פרסום ההודעה על המכירה בחודש אוגוסט ועד ליום 10.12.2001 צנח מחיר המניות בעוד 48%. מכך מבקש התובע ללמוד, כי היה ברור לכל, וממילא למר פויכטונגר עצמו, שהרוכשים עתידים לפגוע בחברה.
19. אלא שגם בטענה זו אין כדי לבסס את הנטען. ראשית, לא ברור כיצד צניחת מחיר המניות בחודשים שלאחר מכירת השליטה יש בה כדי להעיד שבמועד בו נמכרה השליטה היה ידוע כי הרוכשים עתידים לפעול בחברה בצורה פסולה. ככל שאכן אלו היו פני הדברים, צפוי היה כי מחיר המנייה ירד בשיעור דרסטי ברגע שבו פורסמה האפשרות על מכירת השליטה, ולכל המאוחר מיד לאחר ההודעה על המכירה. העובדה שמניות החברה צנחו בתקופה של מספר חודשים לאחר המכירה אינה יכולה ללמד כי ציבור המשקיעים סבר כבר במועד בו הוסכם על המכירה שבעלי השליטה החדשים מתכננים לבזוז את החברה; שנית, ירידה של 11% במחיר המנייה בחודשים יולי-אוגוסט 2001 אף היא כשלעצמה אינה יכולה להוות אינדיקציה למידע הקיים בידי המשקיעים בשוק, זאת במיוחד כאשר לא נערכה חוות דעת כלכלית המשווה למצב המניות בתקופה שקדמה למועד זה. ודוק, הירידה במחיר המניה החלה עוד בחודש אפריל 2001, כך שלא ברור האם אכן קיים קשר סיבתי בין הירידה בשווי המניה לבין חילופי השליטה בחברה או שמא הירידה במחיר המניות נבעה מגורמים אחרים, כגון האטה בפעילות החברה בתקופה זו.
20. עניין שלישי עליו הצביע התובע נוגע לסעיפי הפטור והשיפוי שנקבעו במסגרת ההסכם למכירת השליטה. סעיף 4.10 קובע כי במקרה שבו תוגש תביעה על ידי החברה התובעת או החברות הבנות נגד המוכרים, שעילתה נוצרה בתקופה שעד למועד הקובע (זאת למעט תביעה נגזרת שאינה ביוזמת הרוכש), מתחייב הרוכש "לשפות את הנתבע בגין כל סכום שבו יחויב הנתבע על פי קביעה סופית חלוטה", וכן בגין הוצאות ההתגוננות בפני התביעה. סעיף 10.3 להסכם קבע כי מעבר לאחריות המוכרים למצגים שהוצגו בהסכם, הרוכש לא יהיה זכאי לכל פיצוי או שיפוי מהם בקשר לכל עניין הנוגע למצב החברה או החברות הקשורות אליהן, לרבות תביעות צד שלישי, בין אם נוצרו לפני המועד הקובע ובין אם לאחריו. אף בכך מבקש התובע לראות אינדיקציה לכך שהמוכרים ידעו על כוונותיהם הפסולות של הרוכשים כבר במועד הרכישה.
21. אלא שבעניין גדיש, עליו ביקש התובע להסתמך לעניין זה, טענו התובעים כי מוכרת השליטה הטעתה את המשקיעים בהציגה מצג שווא לפיו ישנה כוונה לבצע הצעת רכש, כאשר היה ידוע לה מראש כי אין בכוונת הרוכשים לעמוד בהבטחה לביצוע הצעת הרכש. בית המשפט ראה בקיומו של סעיף שיפוי לפיו הרוכשת תפצה את מוכרת השליטה במידה והרוכשת תחליט לסגת מהכוונה לבצע הצעת רכש כראיה אפשרית לכך שמוכרת השליטה אכן ידעה מראש על כוונתה של הרוכשת, זאת לצורכי השלב המקדמי בו היה מצוי ההליך. בניגוד לכך, בנסיבות המקרה דנן מדובר בסעיף שיפוי כללי, הנובע מכך שההסכמה בין הצדדים היתה למכירת החברה כמות שהיא (as is) (ראו סעיף 4.8 להסכם) ובכדי להגן עליהם מפני תביעות עתידיות של בעלי השליטה החדשים. לא ברור כיצד יש בקיומה של תניה זו בכדי להעיד על כוונות לא לגיטימיות כלשהן של הרוכשים, והתובע אף לא הציג ראיה לכך שמדובר בתניה חריגה שאינה מקובלת בהסכמים מסוג זה.
22. נוסף על האמור אוזכרו מספר אינדיקציות נוספות אשר ניכר כי אינן יכולות להוות תמיכה כלשהי בגרסתו של התובע, כגון הטענה שבעקבות מכירת השליטה "ברחו" הבנקים מהחברה, טענה המתייחסת לאירועים שהתרחשו לאחר המועד בו נחתם הסכם הרכישה. אף אין ממש בטענה כי תנאי העסקה עליהם סיכמו הצדדים היו חריגים, בעיקר בשל תשלום התמורה מראש ובמזומן. התשלום הועבר בד בבד עם העברת המניות בחברה, והטענה כי מדובר בנסיבות חריגות לא נתמכה בראיה כלשהי המלמדת כי אופן ביצוע התשלום חורג מהמקובל בעסקאות מסוג זה.
23. טענה נוספת שאין בה ממש נוגעת להליך המשפטי שהתנהל בבית הדין לעבודה בעניין חברת פויכטונגר תעשיות אשדוד (1994) בע"מ, אשר בבעלותה מפעל ללוחות חשמל באזור התעשייה באשדוד (להלן: "פויכטונגר אשדוד"), שהיא אחת מהחברות הנכדות של החברה (100% ממניותיה הוחזקו על ידי אפקון אלקטרו-מכניקה). בהקשר זה נטען כי העובדה שהעובדים בחברה פתחו בהליכים משפטיים בעקבות ניהול המשא ומתן למכירת השליטה מעידה כי היה ידוע אפילו להם שכוונותיהם של הרוכשים פסולות.
24. אלא שחששות העובדים לא נבעו מזהותם של בעלי השליטה החדשים, אלא נסבו על האפשרות שהם מבקשים להפוך את הקרקע עליה מצוי היה מפעלה של פויכטונגר אשדוד לקרקע מסחרית ולהביא לסגירת המפעל (ראו מוצג ת/72). לאחר שניתן צו מניעה זמני על ידי בית הדין לעבודה, הוגש תצהיר מטעם משב בחתימתו של מר פלד, בו הובהר כי לרוכשת (משב) אין כל כוונה לפגוע בזכויות העובדים, וכי היא מתכננת להמשיך את פעילותה ועסקיה של החברה התובעת (ראו מוצג נ/53). הצדדים אף הגיעו להסכמות בסיוע הסתדרות העובדים (מוצג ת/73) ובעקבות זאת בוטל צו המניעה הזמני. נדמה כי כל שניתן ללמוד מתוך האירועים הללו, הוא שהמידע לגבי קבוצת פלד-גבעוני הצביע על כך שהיא מעוניינת להמשיך את פעילותה של קבוצת פויכטונגר, וודאי אין בדברים כדי ללמד שהיא מתכננת לפגוע בפעילותה. עוד אציין בהקשר זה כי התובע הפנה להודעת פקס שנשלחה על ידי עורך הדין שעסק בהליכים שהתקיימו בבית הדין לעבודה, בה אוזכר קיומה של חובת הגינות החלה על בעל שליטה (מוצג ת/55), וטען על בסיס מסמך זה כי מר פויכטונגר "הוזהר על ידי עורך דינו בכתב מפני ההתקשרות בעסקה". טענה זו אינה משקפת כהלכה את שנאמר במכתב. במסמך לא נטען כי מכירת השליטה עצמה מהווה הפרה של חובת ההגינות אלא אך אוזכר קיומו של סעיף חוק זה בהתייחס להליך שהתקיים בבית הדין לעבודה. בשים לב לכך שהעסקה לוותה על ידי משרדי עורכי דין מהשורה הראשונה, שלא סברו שיש בה פסול, לא ניתן ללמוד דבר מאזכורו של הסעיף במכתב האמור.
25. לסיום אוסיף, למען שלמות הדברים, כי כלל לא ברור שבפועל כוונותיהם של הרוכשים עצמם היו פסולות במועד הרכישה. כפי שיפורט להלן, נדמה כי התנהלותם בהמשך הדרך, שהובילה לבסוף לקריסת החברה ולהרשעתם בהליך הפלילי, נבעה מהתפתחות לא צפויה מבחינתם (סירוב בנק הפועלים לדחות את מועד החזר הלוואת הגישור, מחד גיסא, וכישלונם לגייס מקורות אחרים לפירעון הלוואה זו, מאידך גיסא) ולא מתכנית מוקדמת לבזוז את נכסי החברה. אם המסקנה המתבקשת מהעובדות היא כי במועד מכירת השליטה בחברה הרוכשים עצמם כלל לא ביקשו לפעול באופן בלתי לגיטימי ובניגוד לטובתה של החברה, ברי כי אין כל בסיס לטענה לפיה נפלו פגמים בהתנהלותו של מר פויכטונגר במועד זה.
26. הערה לעניין המועד בו יש לבחון את אחריות בעל השליטה המוכר
27. בטרם אסכם את הדיון בחלק זה אבקש להעיר הערה לעניין נקודת הזמן בה יש לבחון את אחריותו הנטענת של בעל השליטה למכירה חובלת. בעניין קוסוי ציין השופט ברק כי "במקום שהעיסקה מורכבת שלבים שלבים, אשר מבחינה עסקית ניתן לראות בהם מכלול, ניתן להשקיף על מכלול זה כיחידה אחת גם מהבחינה המשפטית. על-כן ניתן לשייך לבעל מניות הפרת אמון גם בגין פעולות שיתרחשו בעתיד, ובלבד שהן צפויות ומהוות חלק מהמכלול כולו" (שם, בעמוד 284. הדברים צוטטו בהסכמה גם בעניין גדיש, פסקה 44). התובע מבקש ללמוד מדברים אלו כאילו את אחריות בעל השליטה יש לבחון כמכלול, ולא להתמקד דווקא בנקודת זמן כזו או אחרת, משל 'אין מוקדם ואין מאוחר' בבחינת אחריות בגין הפרת חובת הגינות. סבורני שלא זו הייתה כוונת הדברים שצוטטו. עיון מדוקדק בעניין קוסוי מלמד שהשופט ברק הקפיד לבדוק את אחריות הנתבעים בהתאם למידע שהיה בפניהם בכל נקודת זמן רלוונטית. על כן נקבע שאין הם נושאים באחריות בגין פעולותיהם בקשר ל"הסכם טבריה", מאחר שסברו כי המכירה היא למשקיעים בדרום אפריקה, אך הם נושאים באחריות ביחס ל"הסכם יולי", שנכרת כשהתגבשה הידיעה בדבר זהות הרוכש, ודרכי מימונה (ראו פסקאות 52 ו- 61 בפס"ד קוסוי). כוונת הדברים שצוטטו לעיל, וכך הם גם יושמו בעניין גדיש, הייתה להבהיר שהאחריות יכול ותוטל לא רק בגין פעולות שבוצעו בשלב הנוכחי של העסקה, אלא גם בגין פעולות צפויות שיבוצעו בשלבים עתידיים. המשמעות הנכונה של הדברים, אם כך, היא שאת אחריות מוכר השליטה יש לבדוק לפי מצב ידיעתו במועד מכירת השליטה, כשבחינת מצב הידיעה מתייחסת לא רק לאשר התרחש, אלא גם לאשר צפוי להתרחש במסגרת העסקה (בלשון השופט ברק: "פעולות שיתרחשו בעתיד, ובלבד שהן צפויות ומהוות חלק מהמכלול כולו").
28. זאת ועוד, בעניין קוסוי קבע בית המשפט כי אפשרות לחזור בו מהעסקה הייתה שמורה למוכר השליטה עד למועד המאוחר ("הסכם יולי"), וכנגזר מכך יוחסה לו אחריות בגין פעולותיו ומצב ידיעתו במועד מאוחר למועד כריתת הסכמי המכירה הראשונים ("הסכמי טבריה". ראו פסקה 62 בעניין קוסוי). מצב הדברים בענייננו שונה בתכלית. כפי שהבהיר בית המשפט העליון בערעור הפלילי, עסקת הרכישה כללה אומנם שני שלבים, ואולם לאחר השלמת השלב הראשון לא עמדה לבעל השליטה המוכר האפשרות לחזור בו מהעסקה, אלא כל שיכל להחליט היה האם לממש את האופציה למכור את יתרת המניות, או להיוותר בעל מניות מיעוט בחברה. במצב דברים זה אין לומר כי בעת ההחלטה לממש את האופציה נמנע מר פויכטונגר מלבטל את העיסקה, מהטעם הפשוט שבאותו מועד לא עמדה לו כל זכות ביטול (פיטוריו מתפקיד המנכ"ל יכלו להצדיק תביעה לפיצויים, אבל אין זה סביר להניח כי היה בהם די על מנת לאפשר את ביטול הסכם הרכישה בכללותו).
29. לפיכך, המידע הרלוונטי לבחינת השאלה האם מדובר במכירה חובלת הוא המידע שהיה בידי פויכטונגר במועד בו סוכמה עסקת הרכישה ("נקודת האל-חזור") דהיינו 22.8.2001, ובוודאי שאין הוא יכול לכלול מידע שהגיע לידיו בכובעו כמנכ"ל, לאחר העברת השליטה בפועל לקבוצת פלד-גבעוני (קרי, לאחר ה- 2.12.2001).

ה(3). סיכום הדיון באחריות בעל השליטה המוכר בגין מכירת השליטה לקבוצת פלד-גבעוני

1. השתכנעתי שאכן רצונו של מר פויכטונגר למכור את השליטה התבסס על טעם לגיטימי, מניעת סכסוכי ירושה מיותרים בדור הבא, ולא הונע ממניעים פסולים כלשהם. כעולה מהאמור לעיל, במועדים הרלוונטיים קבוצת הרוכשים היתה קבוצה בעלת מוניטין חיובי, שזכתה לגיבוי ותמיכה של המערכת הבנקאית. כפי שציין מר פויכטונגר, העובדה שבסופו של יום עמד לרשותה של קבוצת הרוכשים המימון הדרוש לרכישת החברה היוותה אף היא אינדיקציה לכך שמדובר בקבוצה יציבה (גם אם נניח לצורך הדיון כי ניתן בדיעבד להעלות טענה שהבנקים התרשלו בעצם מתן האשראי לקבוצה). נוסף על כך, כפי שניכר מכלל העדויות שנשמעו בעניין זה, ההחלטה למכור את החברה לקבוצה זו לא היתה מקרית, אלא נבעה מאמונה בכך שהמיזוג בין פעילותה ובין פעילות משב, מיאב ובסט-בית יעניק יתרון כלכלי משמעותי לחברה התובעת ויפעל לטובתה.

העובדה שמר יגרמן, שהיה כבר אז בעל מוניטין בעייתי, הוא שהוביל את הקבוצה, אין די בה כדי להוליך למסקנה כי היה על מר פויכטונגר לדעת שכוונות הרוכשים לא היו לקדם את טובתה של החברה, ובוודאי שאין בסיס לניסיון להתייחס אליו כאל ה"רוכש בפועל" של פעילות החברה. לכלל הגורמים השונים שהיו מעורבים בעסקת הרכישה, ובראשם הבנקים שמימנו אותה, היה ידוע על תפקידו של מר יגרמן בקבוצת פלד-גבעוני, והם לא סברו כי יש בכך אינדיקציה שלילית המונעת ניהול עסקים עימה. אין בסיס, אפוא, לטענה כי עצם מעורבותו חייבה בדיקה מעמיקה יותר ביחס לקבוצת פלד-גבעוני מזו שנעשתה כמתואר לעיל על ידי מר פויכטונגר. וודאי שלא ניתן לקבל את הטענה כי לאור מעורבות זו היה על מר פויכטונגר לסרב למכור את השליטה למשב. זאת ועוד, אף באינדיקציות השונות שהציג התובע לא נמצאות ראיות לכך שמר פויכטונגר ידע, או צריך היה לדעת, כי הרוכשת מבקשת לפגוע בחברה או לבזוז את נכסיה. נהפוך הוא, חלקן אף מעידות כי המידע שהיה זמין במועד הרלוונטי הצביע על כך שהרוכשים מעוניינים להמשיך ולהפעיל את החברה ואף להרחיב את עסקיה.

1. המסקנה המתבקשת היא שהנטל אותו מבקש התובע להטיל על בעל שליטה מוכר באשר לבדיקות שיש באחריותו לבצע טרם מכירת מניות השליטה הוא נטל מופרז. כפי שציין המשנה לנשיא, השופט אליעזר ריבלין בעניין גדיש: "מן הראוי להדגיש כי על דרך רוב, מוכר מניות אינו אחראי לפעילות רוכש מניותיו ואין עליו חובה לחקור מהם מניעיו ותוכניותיו לעתיד... בהקשר זה יש לציין כי רמת המודעות הנדרשת לא נקבעה באופן ברור בפסיקה, ולטעמי יש לנקוט משנה זהירות ולהימנע מהטלת אחריות על מוכרי מניות שאחזו אך בחשד בלתי ממוקד באשר למניעי רוכשי מניותיהם. יש לקחת בחשבון את הסכנה כי הכבדת יתר על זכותו של בעל שליטה למכור את מניותיו עשויה להרתיע משקיעים מלהיכנס לשוק ההון הישראלי מלכתחילה, ולפגוע בחופש החוזים ובחופש הקניין שלהם". אין חולק כי בנסיבות בהן מודע בעל השליטה לכך שהקונה המיועד צפוי לפגוע בחברה באמצעים פסולים, עליו לסרב להצעת הרכישה. אולם בענייננו לא זו בלבד שלא הוכח כי מר פויכטונגר ידע מבחינה סובייקטיבית על כוונה כזו של הרוכשים, אלא שאף לא הוצגו ראיות לכך שאדם סביר במקומו היה מגיע למסקנה שונה.
2. מהדיון לעיל עולה כי התובע לא הוכיח את התקיימות אף אחד מהיסודות הדרושים על מנת לשכנע כי אירעה מכירה חובלת: הוא לא עמד בנטל להוכיח כי אדם סביר במקומו של מר פויכטונגר היה צופה כי קבוצת פלד-גבעוני תנהג באופן פסול, ותפר את חובותיה כלפי החברה התובעת, ואף לא בנטל להוכיח כי רכישת השליטה בחברה התובעת על ידי קבוצת פלד-גבעוני הייתה צפויה לגרום לחברה התובעת נזק משמעותי. חשוב מכך, השתכנעתי כי מר פויכטונגר לא ידע על הסכנות האורבות לקבוצת פויכטונגר, ואף לא היה אדיש להן, אלא עשה עסקה שנראתה לו בשעתו סבירה וראויה.

למעלה מהדרוש אציין כי לאור קביעותיי ביחס ליסודות האובייקטיביים, גם לא ניתן לומר שמר פויכטונגר התרשל בכך שמכר את השליטה לקבוצת פלד-גבעוני. ויודגש, כפי שהובהר בפסקאות 58 – 77 לעיל, אני סבור כי רמת האשם הנדרשת על מנת לחייב בעל שליטה בגין מכירה חובלת עומדת על ידיעה או פזיזות. על כן, גם אילו סברתי אחרת ביחס ליסודות האובייקטיביים, לא היה בכך די לשיטתי כדי להטיל אחריות על בעל השליטה המוכר בגין מכירה חובלת.

חלק ו' - אחריות מר פויכטונגר בגין התנהלותו לאחר מכירת השליטה לקבוצת פלד-גבעוני

1. התובע מבקש להטיל אחריות על מר פויכטונגר לא רק בגין מכירה חובלת של השליטה בחברה התובעת לקבוצת פלד-גבעוני, אלא גם בגין האופן בו התנהל כנושא משרה בחברה לאחר העברת השליטה לקבוצת פלד-גבעוני.
2. בהתאם להסכמות בין מר פויכטונגר לקבוצת פלד-גבעוני, גם לאחר החתימה על הסכם הרכישה בחודש אוגוסט 2001, הוסיף מר פויכטונגר לשמש כמנכ"ל החברה. התובע סבור כי בתקופה זו התרחשו מספר אירועים שלימדו על כך שצפויים להיגרם לחברה נזקים כבדים כתוצאה מהתנהלותם של בעלי השליטה החדשים בחברה. לטענתו, על אף שמר פויכטונגר היה מודע היטב לאירועים אלה, הוא בחר שלא לעדכן בכך את ציבור המשקיעים, את הרשות לניירות ערך או את מבקר הפנים, לא כינס אסיפת בעלי מניות או ישיבת דירקטוריון ולא עדכן את רואי החשבון המבקרים בעובדות שהיו בידיעתו. לטענת התובע, לאור מידע זה בחר מר פויכטונגר לעזוב את משרתו תוך שהוא דורש הטבות פרישה חריגות, ובכך העדיף את טובתו האישית על פני טובת החברה והפר את חובות האמון והזהירות החלות עליו בתור נושא משרה.
3. סדר הדיון בחלק זה יהיה כדלהלן: תחילה אבהיר בקצרה מהן חובות האמון המוטלות על נושא משרה בתאגיד בכלל, ועל מר פויכטונגר, בפרט; לאחר מכן ינותחו האירועים בגינם נטען כי מר פויכטונגר הפר את חובת האמון שלו כמנכ"ל כלפי החברה התובעת.

ו(1). חובות האמון של מר פויכטונגר כנושא משרה לאחר העברת השליטה

1. סעיף 254(א) לחוק החברות קובע כי נושא משרה חב "חובת אמונים" לחברה, ועליו לנהוג בתום לב ולפעול לטובתה, ובכלל זה עליו להימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד עניינים בין מילוי תפקידו בחברה ובין ענייניו האישיים או מילוי תפקיד אחר שלו; להימנע מתחרות עם עסקי החברה; להימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה; ולגלות לחברה כל ידיעה או מסמך הנוגעים לענייניה אשר באו לידיו מתוקף מעמדו בחברה.
2. חובת האמון מוטלת על נושא משרה בנוסף לחובת הזהירות אותה הוא חב לחברה מכוח סעיפים 252 – 253 לחוק החברות. חובת הזהירות עניינה רמת המיומנות בה על נושא המשרה למלא את תפקידו (נושא המשרה צריך לפעול "ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר, באותה עמדה ובאותן נסיבות"), בעוד שחובת האמון עניינה ברמת המחויבות בה עליו לפעול כלפי החברה (על נושא המשרה לשים את טובת החברה בראש מעייניו (לדיון בחובת האמון והזהירות המוטלות על דירקטורים ראו, בין השאר, אירית חביב סגל, דיני חברות (תשס"ז) 491 – 579; ליכט, דיני אמונאות, עמודים 21 -144).

עניינה של תביעה זו, ככל שהיא נוגעת למר פויכטונגר, היא ברמת המחויבות שהפגין לענייניה של החברה, ולא ברמת מיומנותו כמנכ"ל. נהפוך הוא, התובע הקפיד לצייר את מר פויכטונגר כ"מנהל קפדן שחושב על כל דבר" (סעיף 3 לסיכומי התובע. וראו גם סעיפים 86, 125, 181, 216, 228 ו- 318 לסיכומי התובע וסעיפים 4 ו- 41, 84, 87, 102 ו- 121 לסיכומי התשובה), וטען כי הפסול בפעולותיו נובע מ"העדפת טובה אישית על פני טובת החברה" (כותרת פרק יד. וראו גם סעיפים 1, 342 ו- 389 לסיכומי התובע וסעיף 149 לסיכומי התשובה). מכאן שהפגם אותו מייחס התובע למבקש אינו נוגע לכך שהתרשל בכך שלא עמד ברמת המיומנות המצופה ממנכ"ל, אלא לכך שבאופן מכוון העדיף את טובתו האישית על פני טובת החברה, ובכך הפר את חובת האמונים שלו כלפיה.

הערה: בין חובת האמון לחובת הזהירות קיימת חפיפה באותם מצבים בהם אותה התנהגות מהווה הפרה הן של רמת המיומנות והן של רמת המחויבות. כך, למשל, נושא משרה אשר נמנע באופן מכוון או בפזיזות מלבצע בדיקות נחוצות לצורך קבלת החלטה עשוי להימצא אחראי הן להפרת חובת הזהירות (הוא מתרשל בכך שאינו פועל ברמת המיומנות הנדרשת מנושא משרה סביר) והן להפרת חובת האמון (החלטתו האדישה לטובת החברה להימנע מבדיקה חוטאת לרמת המחויבת בה הוא נושא כלפי החברה). לעמדה הקוראת לבחינה מחודשת של הצורך בקיומה של חובת זהירות של נושאי משרה בדיני החברות, בין השאר לאור הרחבת המקום שניתן לחובת האמונים, ראו יורם דנציגר ועמרי רחום-טוויג "עלייתו של שיקול הדעת העסקי ונפילתה של חובת הזהירות של דירקטורים" ספר גרוס – מחקרים בדיני חברות ומשפט עסקי (בעריכת אהרן ברק ואח', 2015) 23.

1. חובת האמון המוטלת על נושאי משרה מחייבת אותם לעשות שימוש בכוח המוענק להם לשם קידום עניינה של החברה. המשפט הישראלי הכיר בקיומו של העיקרון זה מכבר, עוד בטרם אומץ מפורשות על ידי חוק החברות. בהלכת קוסוי אימץ בית המשפט את האמרה כי "כוח ללא אחריות משול להפקרות", וקבע כי החשש מפני שימוש לרעה בכוח המוענק למנהל החברה לשלוט בפועל בחברה ולנהל את ענייניה מחייב הטלת חובת אמון, אשר תאפשר פיקוח וריסון של הנהלת החברה בעת הצורך (פסקה 47 לפסק הדין).
2. חובת האמון מחייבת את נושא המשרה שלא להעמיד את עצמו במצב של ניגוד אינטרסים או להפיק כל טובת הנאה אישית מתפקידו בחברה. מאחר שחובת האמון נועדה למנוע את ניצול כוחו של נושא המשרה לטובתו שלו, נקבע סטנדרט התנהגות מחמיר, ואף אם לא הוכח כי לחברה נגרם נזק כתוצאה מהפרת החובה, יכול בית המשפט להטיל סנקציה בגין הפרת חובת האמון בהתאם לרווח האישי שהופק על ידי נושא המשרה מפעולותיו. כפי שציין בית המשפט העליון בע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי, בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה (ניתן ב-11.5.2003) (להלן: "עניין בוכבינדר"):

חובת אמונים זו גבוהה היא מחובת תום הלב (האובייקטיבית) המוטלת על כל אדם בישראל בבצעו פעולות משפטיות (סעיפים 12, 39 ו-60(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973). חובת תום הלב (האובייקטיבית) קובעת רמת התנהגות בין שני צדדים, אשר כל אחד מהם דואג לאינטרס העצמי שלו. מטרת החובה להביא לידי כך שבהגנה על האינטרס האישי יפעלו הצדדים בהגינות. לעומת זאת, חובת האמונים קובעת רמת התנהגות בין דירקטור לחברה, כאשר הדירקטור צריך להעמיד בראש דאגותיו את אינטרס החברה ולא את האינטרס האישי שלו. חובת האמונים אינה מבוססת על קיומה של יריבות בין הדירקטור לחברה. חובת האמונים מבוססת על קיומו של אינטרס אחד בלבד הראוי להגנה, והוא אינטרס החברה.

1. בעניין בוכבינדר הבהיר בית המשפט העליון, כי נושא משרה עשוי להיות מצוי במצב של ניגוד עניינים לא רק בגין פעולות אקטיביות, אלא גם במצב פסיבי המוביל לניגוד עניינים, כאשר נושא המשרה מודע לו. במצב זה, כדי להימנע מהפרת חובת האמונים, מחויב הדירקטור לפעול (פסקה 79 לפסק הדין). בית המשפט הפנה לדבריו של המלומד פנינגטון (Pennington), אשר ציין כי "The obligation of directors to exercise their powers for the benefit of the shareholders of the company as a whole has also a positive aspect, because directors are obliged to act affirmatively to protect those shareholders interests" (ראו פסקה 79 לפסק הדין).
2. יחד עם זאת, ראוי לציין כי אל מול תכליתה החיונית של חובה זו, למנוע ניצול לרעה של הכוח המצוי בידיו של המנהל, ניצב הרצון לאפשר לנושאי המשרה בחברה חופש פעולה לקבל החלטות בנוגע לניהולה, כאשר הצבת סטנדרט התנהגות נוקשה יתר על המידה עשוי לסכל מטרה זו (אירית חביב סגל, דיני חברות – כרך א' (1999) 395 – 396).
3. היבט נסיבתי ייחודי המתעורר בענייננו נוגע לאחריותו של בעל שליטה מוכר, אשר נותר בחברה כנושא משרה (בענייננו מנכ"ל) תחת בעלי השליטה החדשים.

ויובהר, לאחר כריתת הסכם הרכישה ב- 22.8.2001, ובוודאי שלאחר העברת השליטה מכוחו לקבוצת פלד-גבעוני ב- 2.12.2001, לא היה עוד באפשרותו של מר פויכטונגר "להחזיר את הגלגל אחורנית", ולבטל את העסקה. מטעם זה ציינתי בפסקאות 120 – 122 לעיל כי את אחריותו של מר פויכטונגר כבעל השליטה למכירה חובלת יש לבחון לפי המידע שהיה בידיו בנקודת ה"אל חזור", דהיינו מועד חתימת הסכם הרכישה (22.8.2001). לעומת זאת, כהונתו של מר פויכטונגר כמנכ"ל החברה התובעת נמשכה גם לאחר חתימת הסכם הרכישה, ולתקופה קצרה גם לאחר העברת השליטה לקבוצת פלד-גבעוני (העברת השליטה הייתה ב- 2.12.2001. מר פלד הפסיק לשמש כמנכ"ל ב- 6.1.2002). מכאן שבתקופה זו (22.8.2001 – 6.1.2002) היה מר פויכטונגר מנכ"ל בחברה שהשליטה בה נמכרה לקבוצת פלד-גבעוני (באותה תקופה היה בנוסף גם בעל מניות, שכן האופציה למכור את יתרת המניות מומשה רק ביום 24.2.2002, ואולם ספק אם לעובדה זו משמעות של ממש). אין חולק כי כמנכ"ל היו מוטלות עליו חובות אמון כלפי החברה התובעת. השאלה הנשאלת היא האם הפר אותן, ואם כן, מהי האחריות בה הוא נושא בשל כך.

1. הפרת חובת האמון אותה מייחס התובע למר פויכטונגר בהקשר זה בנויה על שלושה נדבכים:

א. לשיטת התובע, גם אם נניח (בניגוד לעמדתו) כי עד לסיכום העיסקה לא היה למר פויכטונגר מידע מחשיד בדבר כוונותיה הפסולות של קבוצת פלד-גבעוני, הרי שבתקופה שבין חתימת הסכם המכירה לבין עזיבתו הסופית את קבוצת פויכטונגר, התרחשו מספר אירועים שחייבו אותו לנקוט בפעולה אקטיבית שתמנע פגיעה בחברה התובעת מצד בעלי השליטה החדשים;

ב. למרות חובת הפעולה האמורה, מר פויכטונגר נמנע באופן מודע מלעשות את הפעולות בהן היה חייב, ותחת זאת בחר בפתרון הקל של נטישת החברה התובעת (כנגד תנאי פרישה משופרים), והותרתה לחסדיהם של אנשי קבוצת פלד-גבעוני. בכך העדיף מר פויכטונגר את האינטרס האישי שלו על פני טובת החברה, באופן המהווה הפרה של חובת האמון שלו כלפיה;

ג. בגין מחדלו נושא מר פויכטונגר באחריות להתמוטטות החברה התובעת (ויתר חברות קבוצת פויכטונגר שהגיעו לחדלות פירעון) שכן אילו היה מתריע באופן ראוי, היה מוטל פיקוח מוגבר על אנשי קבוצת פלד-גבעוני בכלל, ומר יגרמן בפרט, באופן שהיה מונע את המעילות שהביאו לקריסה.

1. להלן יבחנו שלושת נדבכי הטיעון האמור ביחס לאירועים שהתרחשו בתקופה 22.8.2001 – 6.1.2002. כפי שיובהר, מרביתם של האירועים הללו לא הטילו חובת פעולה על מר פויכטונגר, ובאותם מקרים בהם היה חייב לפעול, עשה את המוטל עליו. זאת ועוד, אף אם נניח כי היה צריך לפעול אחרת בהקשר זה או אחר, הרי שהתנהלות שונה מצדו, בגבולות הנדרש ממנו על פי חוק, לא הייתה יכולה למנוע את קריסת החברה התובעת.

ו(2). האירועים שהתרחשו בתקופה שבין כריתת הסכם הרכישה לבין עזיבתו של מר פויכטונגר

1. הצגת התכנית העסקית של קבוצת פלד-גבעוני ב- 3.9.2001 על ידי מר יגרמן
2. האירוע המשמעותי הראשון שהתרחש לאחר חתימת הסכם הרכישה, אשר לימד לשיטת התובע על הנזקים הצפויים לחברה כתוצאה מבעלי השליטה החדשים, היה הצגתה של התכנית העסקית של הקונים, קבוצת פלד-גבעוני, ביחס לרכישת פעילות משב, מיאב ובסט-בית בקבוצת פויטכונגר. כאמור, המחשבה על שילוב פעילות החברות בבעלות קבוצת פלד-גבעוני עם החברה התובעת עלתה עוד במהלך המשא ומתן על הסכם הרכישה. כשבועיים לאחר החתימה על ההסכם, ביום 3.9.2001, התקיימה ישיבה שעניינה ביצוע התכנית העסקית לשילוב פעילותן של משב, מיאב ובסט-בית בחברה התובעת. בפגישה נכחו בין היתר בעלי השליטה החדשים מר גבעוני, מר בדיאן והאחים הבי, מר פלד, מר יגרמן וכן מר פויכטונגר ומר וינטר. במסגרת ישיבה זו הציג מר יגרמן את התכנית המוצעת על ידו למיזוג בין פעילות החברות. מר וינטר ערך תרשומת קצרה בת שני עמודים, בה סוכמו הדברים שהוצגו בפגישה (מוצג ת/12). כעולה מסיכום הפגישה, לפי התכנית שהוצגה על ידי מר יגרמן תרכוש החברה התובעת את פעילותן העסקית של משב, מיאב ובסט-בית בסכום כולל של כ-160 מיליון ש"ח. לשם כך תילקח על ידי החברה הלוואת גישור, זאת עד לגיוס הכספים באמצעות הנפקת אגרות חוב, שצפויה הייתה להתבצע בתוך כ-3 חודשים. במסגרת התכנית הוצע לפנות לרשות לניירות ערך בכדי לקבל "חוות דעת מקדמית" (pre-ruling) למהלך שיאפשר להימנע מכינוס אסיפה כללית לצורך אישור הרכישה (הנחתו של מר יגרמן הייתה כי בשלב זה, דהיינו טרם מימושה של אופציית ה- put, קבוצת פלד-גבעוני אינה נחשבת בעלת שליטה בחברה התובעת, ועל כן הרכישה אינה פעולה המחייבת את האישורים הדרושים לעסקת בעלי עניין. עמדה זו נדחתה בהליך הפלילי). עוד צוין בסיכום הפגישה כי יש לבצע מספר פעולות באופן מידי, וביניהן "הערכות שווי כלכליות בלתי תלויות של משב והחברות הפרטיות" וכן "תשקיף לקבוצת [החברה התובעת] כולל פרופורמה של לאחר הרכישה".
3. הן מר פויכטונגר והן מר וינטר העידו כי לא סברו שהתכנית יכולה להתבצע במתכונת שבה הוצגה בפגישה זו. לדבריו של מר וינטר, באותה פגישה היה ברור שההצעה היא "בדיחה גרועה" ולדעתו "אני חושב שמר פויכטונגר היה באותה דעה שזה לא הגיוני הדבר הזה" (פרוטוקול 28.1.2013, עמוד 439 שורות 16 – 31). בהמשך הבהיר מר וינטר כי תגובתו להצעה זו היתה "לא התייחסתי לזה, מסיבה אחת פשוטה. ידעתי שאין לזה שום סיכוי... הרי ברור היה פה שהמהלכים האלה מחייבים אסיפות כלליות" (שם, עמוד 440 שורה 18 – עמוד 441 שורה 6). כאשר התבקש מר וינטר להבהיר מדוע הגדיר את התכנית "הזויה", הסביר כי "לא ראיתי ביזה, לא ראיתי ביזה, אבל ראיתי את התכנית עצמה בצורה הזאת שהוא בא ואמר שהוא מעביר את זה בלי אסיפות כלליות, לקבל פרה-רולינג מרשות ניירות ערך, שוב פעם, לעניות דעתי... לא יכולה תכנית כזאת להתבצע" (פרוטוקול 2.4.2013, עמוד 567 שורות 4 – 26). אף מר פויכטונגר העיד כי הניח שהביצוע של התכנית אינו רציני, הן לאור העובדה שהמחיר של 160 מיליון ש"ח אוזכר מבלי שבוצעה הערכת שווי ומבלי שפורט מתוך סכום זה כמה ישולם עבור כל חברה, הן משום שלמיטב ידיעתו קבלת pre-ruling מהרשות לניירות ערך הוא מהלך מסובך שסיכויי הצלחתו קלושים (פרוטוקול 12.2.2013, עמוד 1048 שורה 27 – עמוד 1049 שורה 19).
4. יחד עם זאת, הדגישו מר פויכטונגר ומר וינטר כי גם בשלב זה עמדתם היתה שהמהלך של מיזוג החברות היה מהלך נכון עבור החברה התובעת, בהתאם לרציונל שעמד לפניהם טרם נחתם הסכם הרכישה. מר וינטר הבהיר כי "התוכנית כתוכנית עסקית, כלכלית, עשתה לנו כן היגיון. לא עשה לנו היגיון צורת הביצוע, איך מאשרים את הדברים, איך זה. כמו שכתוב שם, בלי אסיפות כלליות, כל הדברים האלו. היו לנו השגות" (28.1.2013, עמוד 458 שורות 26 – 28). אם כך, על אף שמבחינת פרוצדורת הביצוע ניכר היה שמדובר בתכנית שסיכויי מימושה נמוכים, מבחינת תכליתה מדובר היה בתכנית רצויה, שתוכננה להיות מבוצעת באופן חוקי ולגיטימי. לפיכך לא ברור מדוע עצם העלאת התכנית חייב בשלב זה נקיטת פעולות כלשהן מצידו של מר פויכטונגר.
5. ודוק, הסכום של 160 מיליון ש"ח לא היה סכום מקרי. כפי שהבהיר מר יגרמן בעדותו, סכום זה התבסס על צרכי הרוכשים לאור גובה ההלוואות שנלקחו על ידם (פרוטוקול 14.3.2013, עמוד 1605 שורה 27 – עמוד 1606 שורה 26). אלא שלא מר וינטר ולא מר פויכטונגר היו מודעים בשלב זה להתחייבויותיהם הפיננסיות של הרוכשים, הגם שהיו מודעים לכך שמדובר במהלך ממונף, ולא יכלו לדעת שזהו הטעם להעמדת סכום זה כסכום הרכישה. מר וינטר ציין כי "איזה ביטחונות היו להם, או מה האיתנות הפיננסית שלהם? אני לא הכרתי את האנשים האלו. ציירו לי את חלקם כאנשים מאוד אמידים, עם חברות גדולות, עם כל מיני דברים. לא, לא ידעתי" (פרוטוקול 28.1.2013, עמוד 442 שורות 5 – 9). למעשה, מר יגרמן עצמו העיד בנוגע לפגישה זו כי היו פערי מידע בין הצדדים, ולפני אותה פגישה הוא לא שוחח עם מר פויכטונגר על סוגית האשראי (פרוטוקול 14.3.2013, עמוד 1594 שורות 7 – 8). לדבריו, בשלב זה גם הוא עצמו לא חשב כי תהיה בעיה להאריך את תקופת הלוואת הגישור שנלקחה מבנק הפועלים (שם, עמוד 1595 שורות 3 – 9). מר יגרמן הבהיר כי כאשר לחץ על מר פויכטונגר לקדם, בתור מנכ"ל החברה, את ההליך לרכישת הפעילות של משב, מיאב ובסט-בית, הוא לא חשף בפניו את דחיפות התכנית בשל סוגיית האשראים, משום ש"לגביי אני חשבתי שחשיפת מועדי האשראי מול הבנק היא, במערכת היחסים מול פויכטונגר, תגרום לנו נזק, תחליש אותנו" (פרוטוקול 14.3.2013, עמוד 1596 שורות 27 – 28). לדבריו, חשש כי אם מר פויכטונגר ידע על מצבם הדחוק של הרוכשים, הוא "ימשוך את הזמן עוד קצת ויקנה את החברה בזול חזרה, ויעשה סיבוב שגם קיבל הרבה כסף וגם עוד יישאר עם החברה" (שם, עמוד 1598 שורות 1 – 2).
6. נוסף על כך, כפי שהעיד מר וינטר, וכעולה מסיכום הישיבה, על אף שהסכום של 160 מיליון ש"ח אכן הוזכר בה, היה ברור לכל המעורבים כי יידרשו הערכות שווי אובייקטיביות ובדיקות נוספות לפני שייקבע מהו סכום הרכישה (פרוטוקול 2.4.2013, עמוד 561 שורות 15 – 32). בנסיבות אלו, החשיבות הרבה שמבקש התובע לייחס לפגישה זו נדמית מוגזמת, ולא ניתן לראות בדברים שנאמרו בה ככאלו שחייבו את מר פויכטונגר בתור נושא משרה בחברה לנקוט צעדים כלשהם אשר אי נקיטתם תוכל להיחשב לו, בדיעבד, כהפרה של חובת האמון.
7. להשלמת התמונה יצוין כי בנובמבר 2001 הציג מר יגרמן תוכנית נוספת (ת/17), לפיה תרכוש החברה את הפעילות של משב, מיאב ובסט-בית בתמורה לסך של 100 מיליון ש"ח. גם ביחס לתוכנית זו העיד מר וינטר כי חשב שמדובר בתכנית חסרת היגיון מההיבט של היכולות הכספיות (פרוטוקול 28.1.2013, עמוד 450 שורות 18 – 30).

בישיבת דירקטוריון מיום 10.12.2001 הוחלט לבצע הצעת רכש עצמית למניות החברה. מר וינטר העיד כי לא הוא ולא מר פויכטונגר נכחו בישיבת הדירקטוריון בה התקבלה החלטה זו, וכפי שהבהיר במכתב שכתב לאחר שהסוגיה הובאה לידיעתו, נראה היה שלא נערכו בדיקות משפטיות – פיננסיות ביחס להשלכות של מהלך זה (מוצג ת/19). תוכנית זו הובאה ביום 23.12.2001 לדיון חוזר בדירקטוריון, על פי דרישתו של הדח"צ ראט. בישיבה זו השתתף מר וינטר, אך לא מר פויכטונגר (שכנראה כבר סוכם שלא ימשיך לשמש כמנכ"ל). בסיכום הדיון נכתב כי הדח"צ ראט (שהתנגד בהצבעה הראשונה) הצטרף לאישור ההחלטה בכפוף לקבלת שתי חוות דעת משפטיות חיצוניות לגבי ההליך (להוציא את הסוגיה הכלכלית), כאשר תזומן אסיפה כללית של בעלי המניות לאישור העסקה. הדח"צ ראט העיד כי למיטב זכרונו לא קיבל את חוות הדעת הללו (פרוטוקול 2.4.2013, עמוד 645 שורות 7 – 11).

לדבריו של הדח"צ ראט, הדיווח המידי על העסקה שהתפרסם לאחר ישיבה זו לא תאם את הדברים שהוצגו לדירקטוריון ביחס לעלות העסקה, ותחושותיו בשלב זה היו כי הונו את הדירקטוריון (פרוטוקול 2.4.2013, עמוד 647 שורות 27 – 29). בעקבות כך נשלח על ידי הדח"צ ראט ביום 1.1.2002 מכתב לעו"ד גבי הייק, שייעץ לחברה (מוצג ת/32), בו ציין כי הנספחים לפרוטוקול אינם תואמים לדיון שנערך בישיבה עצמה. מכתב נוסף ליו"ר הדירקטוריון נשלח ביום 14.3.2002, בו צוין מפורשות כי לפי הדיווח המיידי שפורסם על ידי החברה עלות הצעת הרכש עומדת על כ-75 מיליון ש"ח בעוד שבישיבה דובר על סכום של 50 מיליון ש"ח, כך ש"הדירקטוריון הוטעה וזה מחייב קיום ישיבת דירקטוריון דחופה לפני שממשיכים את המהלך" (מוצג ת/33). מכתב נוסף נשלח ביום 29.5.2002, אשר גם בו מבקר הדח"צ ראט את התנהלות הדירקטוריון כמו גם את העובדה שמר יגרמן מעורב באופן שוטף בענייניה של החברה, ומבקש שימונה עו"ד שיוכל להעניק יעוץ משפטי בלתי תלוי לדירקטוריון (מוצג ת/34).

מכל מקום, השורה התחתונה היא שאף אחת מהתוכניות הללו לא יושמה בסופו של דבר, לא בתקופת כהונתו של מר פויכטונגר כמנכ"ל החברה, ולא לאחר מכן.

1. שינוי מדיניות חלק מהבנקים כלפי הקבוצה לאחר חילופי השליטה
2. התובע הפנה לעדותו של סמנכ"ל הכספים בחברה התובעת, מר וינטר (שהיה איש אמונו של מר פויכטונגר), אשר ציין כי לאחר חילופי השליטה בחברה התובעת שינו חלק מהבנקים את מדיניותם כלפיה, דרשו פירעון אשראי קיים וסרבו להעמיד אשראי חדש. לשיטת התובע שינוי מדיניות זה חייב היה להדליק נורות אזהרה אדומות אצל מר פויכטונגר, ולהעמידו על הסכנות הצפויות לחברה תחת הובלתה של קבוצת פלד-גבעוני. אלא שבניגוד לאופן שבו ביקש התובע להציג את הדברים, המדובר בשינוי אשר מחד גיסא לא הצדיק מסקנות מרחיקות לכת ביחס לקבוצת פלד-גבעוני, ומאידך גיסא זכה לתגובה הולמת מצד מר פויכטונגר. אבהיר בקצרה את הדברים.
3. בתחילת חודש דצמבר 2001, זמן קצר לאחר העברת השליטה בחברה לקבוצת פויכטונגר הודיעו בנק איגוד, בנק דיסקונט, ולאחר מכן גם בנק מזרחי, לסמנכ"ל הכספים של החברה באותה עת, מר וינטר, כי אין הם מעוניינים להמשיך לעבוד עמה, ודרשו את פירעון האשראי שהעמידו בעבר (דרישה שהיו הבנקים רשאים להעלות בכל עת, מאחר שדובר באשראי on call). כן הודיע הבנק הבינלאומי הראשון כי לא יעמיד לחברה אשראים נוספים (אולם לא דרש את פירעון האשראי הקיים). מר וינטר הופתע מדרישות אלו (שכן החברה התובעת "היתה חברה בסך הכל טובה... היתה חברה טובה, עם תזרים טוב והכל" פרוטוקול 28.1.2013, עמוד 468 שורות 18 – 20), והעיד כי הוטרד בעיקר מדרישתו של בנק דיסקונט, וזאת מהטעם שהאשראי שהעמיד בנק זה עמד על 35 מיליון ש"ח, סכום משמעותי מבחינתה של החברה. מר וינטר אישר בעדותו לפניי את עדותו במשפט הפלילי, לפיה "כל השינוי הזה נבע רק מהשינוי בבעלות הזה. הבנקים אפילו לא שאלו אפילו שאלה אחת על הפעילות של החברה ועל איתנותה" (שם, עמוד 469 שורה 30 – עמוד 470 שורה 1).
4. התובע סבור כי השינוי ביחס הבנקים האמורים לחברה היה צריך להעמיד את מר פויכטונגר על הסכנות החמורות שהיו טמונות בקבוצת פלד-גבעוני בכלל, ובמעורבותו של מר יגרמן בעסקיה בפרט. ואולם מסקנה זו מרחיקת לכת יתר על המידה. שינוי השליטה בחברה התובעת הפך אותה לחלק מקבוצת פלד-גבעוני, וצפוי היה להביא לבחינה מחודשת של עמדת הבנקים לגביה, בחינה שחייבה את מעורבותו של איש הכספים של הקבוצה, מר יגרמן. כעניין עובדתי, היו בנקים ש"התלהבו" יותר להעמיד לקבוצת פלד-גבעוני אשראי (כגון בנק הפועלים והבנק לפיתוח התעשייה) והיו בנקים שנרתעו מכך (בולט בהם בנק המזרחי, שהייתה לו מעורבות בפרשת אוגדן, ואשר לפי עדותו של מר וינטר "לדעתי לא נתנו ל[מר יגרמן] שם אפילו להיכנס לבנק" פרוטוקול 28.1.2013, עמוד 472 שורה 25). לא זו אף זו, המערכת הבנקאית היא זו שמימנה זמן קצר קודם לכן את עסקת הרכישה, רובה ככולה, ובכך גילתה אמון רב (ובדיעבד מופרז) בקבוצת פלד-גבעוני (יצוין כי הבנקים שהודיעו שאין הם מעוניינים לעבוד עוד עם החברה התובעת היו ברובם בנקים שלא נטלו חלק במימון עסקת הרכישה, וזאת בחריג של בנק איגוד, "שהיה בנק זניח יחסית" מבחינת אשראי החברה בתובעת (כהגדרתו של מר וינטר. שם, עמוד 468 שורה 13)). המסקנה המתבקשת היא ששינוי יחס הבנקים בעקבות החלפת בעל השליטה היא עניין צפוי, אשר חייב אומנם ערנות מצד נושאי המשרה הרלוונטיים בחברה התובעת, ובכללם מר פויכטונגר, ואולם לא היה בו עצמו כדי ללמד כי אנשי פלד-גבעוני צפויים למעול בכספי החברה, ולגרום לקריסתה.
5. ואכן, סמנכ"ל הכספים, מר וינטר, ובעקבותיו מנכ"ל החברה, מר פויכטונגר, גילו בזמן אמת רגישות ל"תזזית" (כלשונו של מר פויכטונגר בעדותו) שאחזה בבנקים עם שינוי השליטה בחברה התובעת. ביום 16.12.2001 פנה מר וינטר, סמנכ"ל הכספים, אל מר פויכטונגר, מנכ"ל החברה, במכתב בעקבות דרישה של בנק דיסקונט לפרעון הלוואה לחברה בסך של 35 מיליון ש"ח. במכתב ציין מר וינטר כי הוא מציע לפנות לבעלי השליטה החדשים וליידע אותם לגבי ההשלכות החמורות שיכולות לנבוע מאי פרעון ההלוואה ללא הסכמת הבנק (מוצג ת/22). עוד באותו יום פנה מר פויכטונגר ליו"ר הדירקטוריון החדש, מר פלד, והתריע בפניו על הבעייתיות שנוצרה מול הבנקים, תוך התייחסות מפורשת למעורבותו של מר יגרמן בטיפול במסגרות האשראי (ת/22: "מאז הרכישה של המניות על ידי בעלי השליטה החדשים, ישנה רגישות רבה בבנקים באשר למתן אשראי לקבוצה. מסגרות האשראי מטופלות על ידי טל יגרמן ישירות מול הבנקים. ... לידיעתך, לא נוכל להיות אחראים למצב של אי פירעון, מאחר וניטלה מאיתנו הסמכות לטפל במסגרות האשראי. לטיפולך"). מכתב נוסף נשלח על ידי מר פויכטונגר ביום 23.12.2001, ובו צוין כי "אני חוזר ומתריע שהחברה עשוייה להקלע למצב מסובך וזאת מכיון שההחלטות נעשות שלא בתאום עימי, ומכיון שהטיפול במסגרת האשראי יצא משליטתנו מאחר והוא נעשה באמצעות היועץ של בעלת השליטה בחברה. אני כמנכ"ל החברה יחד עם סמנכ"ל הכספים מסירים מעצמנו כל אחריות לתוצאות שיגרמו – אם יגרמו – כתוצאה ממצב זה" (ת/22). מר וינטר הבהיר בעדותו כי כוונת הדברים היתה להצביע על כך שהוא ומר פויכטונגר מוטרדים מאוד ממצב הדברים, כאשר ברור כי בהיותם נושאי משרה בחברה, הם בוודאי נושאים באחריות לאירועים המתרחשים בה (פרוטוקול 28.1.2013, עמודים 474 – 475).
6. אין לפניי מידע מלא ביחס לפעולות שנעשו מול הבנקים, ואולם מעדות מר רגב במשפט וברשות לניירות ערך עלה כי יחס הבנקים, ובעיקר בנק הפועלים, לחברה השתנה בסביבות חודש יולי 2002, כאשר בחודש מרץ 2002 עוד ניתנו ערבויות על ידי הבנק בקלות (פרוטוקול 28.1.2013, עמוד 344, מוצג נ/36). המסקנה המתבקשת היא שבזמן עבודתו של מר פויכטונגר בחברה, עמדת הבנקים כלפי קבוצת פלד-גבעוני היתה נושא שהצריך התייחסות וטיפול מצד מר פויכטונגר, ואולם הוא לא היווה בתקופת כהונתו כמנכ"ל בעיה אקוטית שחייבה פעולה נמרצת יותר מזו שבה נקט מר פויכטונגר. כמו כן לא היה בשינוי הגישה של חלק מהבנקים כדי ללמד על פסול ברכישת השליטה בחברה על ידי קבוצת פלד-גבעוני, ובוודאי לא על כך שהיא עתידה להוביל להתמוטטות קבוצת פויכטונגר.
7. עזיבתו של מר פויכטונגר את תפקיד מנכ"ל החברה
8. אין חולק כי ב- 6.1.2002 עזב מר פויכטונגר באופן פורמאלי את החברה, וזאת בצעד שהוגדר כפיטורים, אלא שהצדדים חלוקים ביניהם בנוגע לנסיבות התרחשותו. בעוד שלגרסת התובע מר פויכטונגר ידע כי בעלי השליטה החדשים מתכננים לפגוע בטובת החברה, והעדיף לעזוב את משרתו בתמורה לקבלת כספים נוספים תוך העדפת טובתו האישית, טען מר פויכטונגר כי פוטר מהחברה לאור חיכוכים בינו ובין בעלי השליטה החדשים.
9. הקרע בעקבותיו עזב מר פויכטונגר את החברה ב- 6.1.2002 התרחש מספר שבועות קודם למועד הרשמי של עזיבתו, במהלך חודש דצמבר 2001, זמן קצר מאוד לאחר שאנשי קבוצת פלד-גבעוני מונו לדירקטורים בחברה (החלפת הדירקטוריון בוצעה ב- 2.12.2001, כאשר מהדירקטוריון הקודם נותר רק הדח"צ ראט). מר יגרמן העיד כי העזיבה נעשתה בהסכמה הדדית, לאחר שהתברר לאנשי קבוצת פלד-גבעוני כי מר פויכטונגר אינו משתף פעולה עם התוכנית לרכישת הפעילות של משב, מיאב ובסט-בית. לגרסתו של מר יגרמן בהליך הפלילי, הרקע לחיכוכים בין הצדדים היה העובדה שהרוכשים היו מעוניינים לקדם במהירות את רכישת הפעילות, ואילו מר פויכטונגר סבר כי יש להמתין לאור השינוי ביחס של המערכת הבנקאית אל החברה בעקבות חילופי השליטה. גרסתו של מר יגרמן בעניין זה מתיישבת עם מכלול הראיות שהובאו, ובמיוחד עם המהלך שהוביל מר יגרמן באותה עת לביצוע הצעת רכש בחברה התובעת (מהלך שמר פויכטונגר התנגד גם לו). היא זוכה לתמיכה גם ממכתב ששלח הדח"צ ראט ביום 2.1.2002 לחברה וליו"ר הדירקטוריון בנוגע לפיטוריו של מר פויכטונגר (מוצג ת/35). הדח"צ ראט ציין במכתב כי ברצונו להבהיר את עמדתו בסוגיה, כאשר לדבריו "לאחר ששוחחתי עם המנכ"ל בעניין פיטוריו והובהר לי על ידו שבאם לא יפוטר הוא מתכוון להתפטר בעצמו, כך שבכל מקרה הוא לא ימשיך לכהן כמנכ"ל והיות שהבנתי שאין תקשורת טובה בין המנכ"ל לבעלי השליטה וחברי הדירקטוריון החדשים מה שעלול לפגוע בפעילותה התקינה של החברה וקידומה, החלטתי להצביע בעד ההחלטה".
10. מר פויכטונגר טען כי פוטר על ידי מר גבעוני ומר יגרמן ב- 16.12.2001 (וראו גם עדותו של מר ארז, פרוטוקול 19.2.2013, עמוד 1198 שורה 30 – עמוד 1199 שורה 7), ואולם בעדותו לא ידע לתת גרסה סדורה לנסיבות שהביאו לפיטוריו: "אמרתי לכב' השופט אני לא זוכר, יש לי חור שחור בין 3.9 ל- 10.12... משום שאין לי על זה תיעוד. אם היה לי תיעוד הייתי נזכר. זה 12 שנה עברו ובהחלט יכול להיות שהם דיברו איתי על זה ושמתי להם מקלות בגלגלים, יכול להיות. המקלות בגלגלים שהם לא עושים את זה לפי הנוהלים של החברה" (פרוטוקול 12.2.2013, עמוד 1127 שורות 8 – 12). בתגובה לשאלה האם גרסתו של מר יגרמן סבירה השיב מר פויכטונגר כי "אין לי, אני אמרתי אני לא זוכר. אני לא יכול להגיד גרסה שאני לא זוכר, אולי הוא צודק" (שם, עמוד 1130 שורה 32). לדבריו, לא היה מדובר במחלוקת נקודתית אלא "זה נוגע לעובדה לדרך, כתבתי דרך הניהול שלי. הם לא יכולים היו לעבוד עם הסולידיות שלי, עם השמרנות הזאת. שאני הולך עקב בצד אגודל ולא מקצר תהליכים" (שם, עמוד 1131 שורה 11).
11. מהאמור לעיל עולה כי קודם לסיום תפקידו בחברה היה ידוע למר פויכטונגר כי בכוונת קבוצת פלד-גבעוני לבצע מהלך של נטילת אשראי על ידי החברה התובעת בהיקפים גדולים, אשר נועד לאפשר לה לרכוש את הפעילות של משב, מיאב ובסט-בית (בקשה לאשראי בהיקף של 75 מיליון ש"ח הוגשה לבנק הפועלים עוד בתקופת כהונתו של מר פויכטונגר, ואולם היא נדחתה בסוף חודש דצמבר 2001). מר פויכטונגר, בכובעו כמנכ"ל, הקשה על ביצוע המהלך, מאחר שסבר כי הוא אינו פועל לטובת החברה התובעת. כתוצאה מכך נוצרו מתחים בינו לבין אנשי קבוצת פלד-גבעוני, ובמיוחד מר יגרמן שהוביל את המהלך. ויובהר, יש להניח כי מר פויכטונגר לא ידע במדויק מה מצבה הכספי של קבוצת פלד-גבעוני, ואולם הוא ידע שהמדובר בקבוצה ממונפת, הנשענת באופן כבד על אשראי בנקאי, והבין, מן הסתם, שתכליתו של המהלך היא לאפשר את מימון האשראי שהועמד לקבוצת פלד-גבעוני לצורך רכישת קבוצת פויכטונגר. על רקע המתחים הללו, התגבשה אצל קבוצת פלד-גבעוני ההחלטה כי יש להיפטר ממר פויכטונגר, על מנת לאפשר את הוצאת המהלך מהכוח אל הפועל. מר פויכטונגר, אשר הבין זאת, הסכים לעזוב את החברה התובעת, בכפוף להסדרת תנאי עזיבתו לשביעות רצונו. משהסתייע עניין זה, בוצעו הפיטורים ביום 6.1.2002, תוך שלציבור נמסרה הודעה כללית כי עזיבתו של מר פויכטונגר היא "עקב שינוי השליטה בחברה".
12. התובע סבור כי עזיבתו של מר פויכטונגר את החברה בנסיבות אלו מהווה, כשלעצמה, הפרה של חובת האמונים שהוא חייב לה, וזאת במספר מישורים: ראשית, מאחר שהייתה מוטלת על מר פויכטונגר חובה שלא לנטוש את החברה בנסיבות אלו, אלא להישאר, ולהמשיך להתנגד למהלכים הבלתי ראויים לשיטתו של קבוצת פלד-גבעוני; שנית, מאחר שבתמורה לעזיבה שקטה ומיידית קיבל מר פויכטונגר הטבות שונות (לשיטתו של מר יגרמן, מר פויכטונגר סחט את קבוצת פלד-גבעוני. ראו פרוטוקול 14.3.2013, עמוד 1528 שורות 1 – 6 ועמוד 1534); שלישית, מאחר שנסיבות ההתפטרות לא פורסמו באופן מלא, אלא הוסתרו מציבור המשקיעים בדיווח הלאקוני שנמסר. להלן אבחן טענות אלו כסדרן.
13. הטענה שאסור היה למר פויכטונגר לנטוש את החברה – דימוי העומד לנגד עיני התובע, בהקשר זה, הוא של קברניט, הנוטש את הספינה בידי מי שהוא יודע שהם שודדי ים. ואולם דימוי זה אינו מתאים לעובדות. כפי שהובהר בהרחבה לעיל, מר פויכטונגר מכר את החברה התובעת לקבוצת פלד-גבעוני שעה שהאמין כי מדובר ברוכש לגיטימי. הוא נותר אומנם על הסיפון כמנכ"ל (ובעל מניות מיעוט), ואולם בשלב זה כבר הייתה החברה בשליטת קבוצת פלד-גבעוני, ועל כן גם אם היה מעוניין בכך, לא היה יכול לסלקם ממנה, בוודאי שלא על בסיס המידע שהיה בידיו באותה עת. נהפוך הוא. אנשי קבוצת פלד-גבעוני (אשר שלטו בדירקטוריון החברה), הם אלה שיכלו לפטר את מר פויכטונגר, בין אם הסכים לכך ובין אם לאו. על כן החלטתו של מר פויכטונגר שלא להילחם בבעלי השליטה החדשים, ולעזוב את החברה ואת קבוצת פויכטונגר בלא מאבק, אינה יכולה להיתפס כהפרת חובת אמון מצדו.

וזאת יש לזכור: חובת האמון מחייבת את מנכ"ל החברה לבחון באופן עצמאי ומקצועי את ההצעות שמניחים בעלי השליטה לפתחה של החברה, לתמוך בהן כשהוא מוצא שהן לטובת החברה, ולהתנגד להן באותם מקרים בהם הוא סבור שאין הן לטובת החברה. באותם מקרים בהם המנכ"ל סבור כי ההחלטה שמקדם בעל השליטה אינה פועלת לטובת החברה, אך עמדתו אינה מתקבלת, על המנכ"ל לשקול את צעדיו ולהחליט האם להישאר בתפקידו או להתפטר: אם יחליט להישאר, יהיה עליו לפעול בהתאם להחלטות המחייבות של מוסדות החברה (קרי ההחלטות החוקיות שהתקבלו כדין על ידי מוסדות החברה); אם יחליט לעזוב, יהיה משוחרר מהחובה לממש את ההחלטות להן הוא מתנגד (ובעצם עזיבתו יהיה כדי להעביר מסר לבעלי המניות, במיוחד בנסיבות כגון אלו בהן עסקינן). חלופת הביניים לה טוען התובע, לפיה על המנכ"ל להישאר בתפקידו, מצד אחד, ולהמשיך להתנגד לקו הפעולה שבעל השליטה עומד עליו, מהצד האחר, מעוררת קושי. מכל מקום, אין לומר כי נושא משרה המסרב להישאר בתפקידו נוכח מדיניות בעל שליטה שאינה מקובלת עליו מפר את חובת האמון שלו לחברה.

הערה: שאלה אחרת היא כיצד על נושא משרה לנהוג באותם מקרים בהם בעל השליטה עומד על קו פעולה שהוא בבירור בלתי חוקי (כגון כשהוא עומד על חלוקת כספים בנסיבות בהן ברור שלחברה אסור לבצע חלוקה שכזו). במצב דברים זה יתכן שלא יהיה די בעזיבת החברה על מנת לשחרר את נושא המשרה מאחריותו לפעילות בלתי חוקית שהוא נחשף לה בשלב התכנון. מכל מקום, סוגיה זו נוכל להותיר לעת מצוא, מאחר שההצעות שהובאו לדיון בתקופה בה היה מר פויכטונגר מנכ"ל הניחו כי רכישת הפעולות המתוכננות תבוצע על פי הדין (כך, למשל, הנחת העבודה הייתה שרכישת הפעילות של משב, מיאב ובסט-בית תבוצע לאחר קבלת חוות דעת כלכלית ובהתאם לאישורים הנדרשים, ולחילופין לאחר שהחברה תהפוך לפרטית), וממילא לא נחזו להיות בלתי חוקיות.

1. הטענה שמר פויכטונגר קיבל טובות הנאה בלתי חוקיות בתמורה לעזיבה שקטה של תפקידו בחברה – אין חולק כי מר פויכטונגר ניהל משא ומתן עם מר יגרמן בדבר תנאי עזיבתו את תפקיד המנכ"ל, וכי בעקבות זאת נחתמו בין מר פויכטונגר וחברת סלאלום לבין החברה התובעת וחברת משב שני הסכמים (ת/112 ו- ת/114), אשר זיכו את מר פויכטונגר וחברת סלאלום בזכויות והטבות שונות. ואולם, למנכ"ל הפורש מחברה יש זכות לנהל משא ומתן בדבר תנאי פרישתו, ולא השתכנעתי כי בתנאים שדרש מר פויכטונגר יש כדי להעיד על כך שקיבל טובת הנאה חריגה, העולה על המקובל בנסיבות דומות (וראו עדותו של מר פרג, פרוטוקול 12.2.2013, עמודים 825 – 826). ממילא לא השתכנעתי כי תנאי הפרישה שניתנו למר פויכטונגר הם בגדר דמי-לא-יחרץ, המלמדים כי מר פויכטונגר ידע והבין מה עתיד להתרחש לאחר עזיבתו.
2. הטענה שמר פויכטונגר היה מחויב לפרסם את הסיבות המלאות להתפטרותו – מר פויכטונגר בחר לעזוב את החברה ברוח טובה, ומבלי לפרסם בציבור את הסיבות האמתיות לעזיבתו. התובע סבור כי הדין חייב את מר פויכטונגר לפרסם לציבור את סיבות התפטרותו, ולמצער להתריע עליהן בפני גורמים שונים, כגון רשות ניירות ערך ומבקר החברה. ואולם, כל שידע מר פויכטונגר בשלב זה הוא על כוונה של קבוצת פלד-גבעוני לבצע מהלכים חוקיים (רכישת פעילות משב, מיאב ובסט-בית), שעל היבטים מסוימים שלהם אף דווח לציבור (הצעת הרכש). ודוק, למר פויכטונגר לא היה בשלב זה מידע על פעילות בלתי חוקית של אנשי פלד-גבעוני, מהטעם שפעילות כזו טרם בוצעה (ההעברה הבלתי חוקית הראשונה התרחשה ב- 22.1.2001, כלומר כשבועיים לאחר שמר פויכטונגר עזב את החברה, ויותר מחודש לאחר שהוחלט על עזיבתו). בנסיבות אלו קשה לראות על מה בדיוק אמור היה מר פויכטונגר לדווח לציבור או לרשות ניירות ערך? האם היה עליו לדווח על כך שמר יגרמן הוא המוביל את פעילות קבוצת פלד-גבעוני? על ידיעותיו כי אנשי קבוצת פלד-גבעוני בוחנים בהווה דרכי פעולה חוקיות שהוא סבור כי אין הן רצויות לחברה? על חששותיו (ככל שהיו לו כאלה) כי אנשי קבוצת פלד-גבעוני עלולים בעתיד לפעול בצורה בלתי חוקית? הדיווח הראשון עניינו מידע שהיה ידוע לרבים, וספק אם למר פויכטונגר חובה מיוחדת לחשוף אותו למי שאינו בידיעתו; הדיווח השני הוא מהסוג שעל המנכ"ל להעביר לגורמים פנימיים (וכך עשה מר פויכטונגר, שדיווח על התנגדותו למר פלד, יו"ר הדירקטוריון. ראו גם סעיף 122(א) לחוק החברות: "המנהל הכללי חייב להודיע ליושב ראש הדירקטוריון על כל ענין חריג שהוא מהותי לחברה"), אך אין מקום, במקרה הרגיל, לגלותו לגורמים חיצוניים; הדיווח השלישי הוא בגדר השערה, העלולה לפגוע במוניטין החברה, ולהוות הוצאת דיבה על בעלי השליטה, ושבמכלול נסיבות המקרה בוודאי אין מקום להטיל חובה להעלותה בפני הרשויות, לא כל שכן בפני הציבור בכללותו.

הערה: התובע הפנה בסיכומיו לסעיף 37(א) לחוק ניירות ערך, תשכ"ח – 1968, המחייב נושא משרה למסור לתאגיד הודעה בדבר מידע הנוגע אליו, שעל התאגיד חובה לדווח לציבור. מכאן מסיק התובע כי על מר פויכטונגר היה למסור לחברה התובעת הודעה מפורטת בכתב על נסיבות עזיבתו את התפקיד, שכן לשיטתו על החברה התובעת היה לפרסם מידע זה לציבור. ואולם, מעבר לכך שמבחינה פורמאלית מר פויכטונגר פוטר, נסיבות עזיבתו של מר פויכטונגר לא היו נסתרות מבחינת החברה, שכן היו ידועות הן ליו"ר הדירקטוריון והן לכל הדירקטורים (כפי שעולה מעדותו של הדח"צ ראט).

1. זאת ועוד, גם אם נניח כי מר פויכטונגר היה צריך להיות גלוי יותר ביחס לנסיבות עזיבת החברה, קשה לראות כיצד היה בכך כדי לשנות את שהתרחש לאחר עזיבתו. נניח לרגע כי מר פויכטונגר היה מפרסם שעזיבתו את החברה היא על רקע "חילוקי דעות ביחס לתוכניות העסקיות של בעלי השליטה" או, אפילו, "התנגדותו למהלכים שמובילים בעלי השליטה", האם היה בכך כדי למנוע את המעילות שבוצעו על ידי גבעוני-הבי-יגרמן לאחר מכן? וזאת חשוב לזכור, הנזקים בגינם הוגשה התביעה שלפניי אינם נובעים ממימוש התוכניות להן התנגד מר פויכטונגר (תוכניות שכאמור לא היו בלתי חוקיות), אלא מפעולות פליליות שבוצעו על ידי גבעוני-הבי-יגרמן בשל חוסר יכולתם לממש את התוכניות הללו בלוח הזמנים שנדרש להם על מנת לעמוד בהלוואות שנטלו. לו היה מר פויכטונגר מפרסם את התנגדותו לתוכניות של בעלי השליטה במסגרת הודעת התפטרותו, לכל היותר היה מקשה עוד יותר על מימוש התוכניות החוקיות, שגם ללא הפרסום לא יצאו מהכוח אל הפועל, אך קשה לראות במה היה הדבר מועיל למניעת הפעולות הבלתי חוקיות, שבגינן קרסה החברה התובעת.
2. לאור האמור יש לדחות גם את הטענה שמר פויכטונגר הפר את חובותיו כלפי החברה התובעת בדרך בה עזב את תפקיד המנכ"ל בתחילת ינואר 2002.

לא אוכל לסיים חלק זה של פסק הדין מבלי לציין את תחושתי הלא נוחה לפיה מר פויכטונגר לא היה גלוי עם בית המשפט ביחס לנסיבות עזיבת תפקיד המנכ"ל, ואת התרשמותי כי ביקש בעדותו לערפל את נסיבות העזיבה, שיתכן מאד כי אין היא מהווה מקור גאווה מבחינתו. ודוק, עובדה זו לבדה אינה מצדיקה הטלת אחריות מקום שהראיות אינן תומכות במסקנה כי הופרו חובות האמון והזהירות של מר פויכטונגר כלפי החברה התובעת בכובעו כנושא משרה. ואולם, יש בהתנהלות זו כדי להצדיק הפחתת סכום ההוצאות שיקבע לטובתו של מר פויכטונגר.

1. מימוש אופציית ה-Put
2. ביום 24.2.2002 מימשו מר פויכטונגר, ויתר אנשי קבוצת המוכרים, את אופציית ה- Put שניתנה להם על ידי משב, ומכרו לה את יתרת מניות החברה התובעת שהיו ברשותם. התובע טען כי גם בכך יש הפרה של חובות בעל השליטה המוכר כלפי החברה, וזאת תוך הפניה לעניין קוסוי, בו הוטלה האחריות בגין העסקה המאוחרת ("הסכם יולי"), אך לא בגין העסקה המוקדמת ("הסכמי טבריה").
3. דינה של טענה זו להידחות כבר מהטעם שלפי קביעות ההליך הפלילי מימוש האופציה היה עניין טכני, שכן מלכתחילה סוכם על מכירת כלל המניות של קבוצת המוכרים, והפיצול נעשה מ"טעמים שאינם עסקיים". קביעה זו תואמת גם את עדותו של מר פויכטונגר לפיה, הסיבה להענקת האופציה היתה טכנית בלבד, משום שהיתה בעיה לרכוש יותר מ-25% מהון המניות ברכישה אחת, ועל כן הוחזקו חלק מהמניות בנאמנות על ידי הבנק. מבחינת המוכרים, המניות כולן נמכרו שכן "[הבהרתי] שאני רוצה למכור הכל או לא כלום. הכל או לא כלום. אני לא רוצה להיות שותף של אנשים. אני לא עושה שותפויות. אם אני מוכר, אני מוכר את הכל. אמרתי "הכל. אני לא אמכור לכם רק 25%, אני אמכור לכם את הכל". כדי למכור את הכל, אמרו לי "אנחנו לא יכולים לקנות את הכל", אז אמרתי "אוקיי, שים את זה בינתיים בנאמנות... בשעבוד כזה"" (פרוטוקול 12.2.2013, עמודים 948 – 949; וראו גם עדותו של מר פרג בעניין זה, פרוטוקול 12.2.2013, עמוד 843 שורות 14 - 16).
4. לא זו אף זו, ההבדל הבולט בין ענייננו לעניין קוסוי, עליו כבר עמדתי בפסקה 121 לעיל, הוא שבענייננו לבעל השליטה המוכר לא הייתה במועד מימוש האופציה אפשרות ל"החזיר את הגלגל אחורנית", ולבטל את הסכם המכירה (וזאת בשונה מעניין קוסוי, לפי קביעותיו העובדתיות של בית המשפט באותו עניין, ביחס לאפשרות המוכר לחזור בו מ"הסכמי טבריה" עובר לכריתת "הסכם יולי").
5. אירועים נוספים אליהם התייחס התובע
6. התובע התייחס בסיכומיו לאירועים נוספים שהיו צריכים לעורר לשיטתו את חשדו של מר פויכטונגר (כגון ריקונה של פויכטונגר השקעות מנכסיה, מעורבותו של מר יגרמן בפעילות החברה, קריסת שער המניה, ההחלטה בדבר הצעת הרכש וכיו"ב). לא מצאתי כי אירועים אלו יכולים להשליך על המסקנה לעניין התנהלות מר פויכטונגר, וזאת הן בשל כך שלא היה בהם כדי ללמד על שעתיד להתרחש, והן בשל כך שלמר פויכטונגר לא היה מידע ייחודי ביחס אליהם, ורובם ככולם היו יודעים לכלל הציבור, ולמצער היו ידועים לרבים.

ו.(3) סיכום הדיון באחריות מר פויכטונגר בגין התנהלותו לאחר מכירת השליטה לקבוצת פלד-גבעוני

1. הדיון בחלק זה מלמד כי גם בגין התנהלותו לאחר העברת השליטה בחברה התובעת לקבוצת פלד-גבעוני אין מקום למצוא את מר פויכטונגר אחראי להפרת חובות אמון (או זהירות). אכן, במהלך פחות מארבעת החודשים שחלפו ממועד החתימה על הסכם הרכישה ועד להתפטרותו הפורמאלית של מר פויכטונגר, התבררו לו עובדות שלא היו ידועות לו: הוצגה לו התוכנית העסקית שהגה מר יגרמן לרכישת הפעילות של משב, מיאב ובסט-בית; הוברר לו כי בדעת הרוכשים להפוך את החברה התובעת לחברה ממונפת על מנת לממן רכישה זו; הוא עמד על כך שדרך קבלת ההחלטות בקבוצת פלד-גבעוני אינה דרכו: הוא מחליט בצורה מסודרת ושקולה, בעוד שהם פועלים במהירות ולעיתים בנמהרות; הוא עמד על תפקיד המפתח שמילא מר יגרמן בקבוצת פלד-גבעוני, ועל הסמכויות הרחבות שניתנו לו בחברה, וכיו"ב. מר פויכטונגר התקשה להסכים להתנהלות זאת, וכתוצאה מכך נוצרה התנגשות כמעט מיידית בינו לבין אנשי קבוצת פלד-גבעוני (ובראשם מר גבעוני ומר יגרמן), שהביאה את שני הצדדים למסקנה שעליהם להיפרד, ובמהירות האפשרית. כתוצאה מכך עזב מר פויכטונגר את החברה, ובדיעבד, עזיבה זו אפשרה את הפעולות הפסולות שהביאו להתמוטטות החברה התובעת וקבוצת פויכטונגר. על כך יש להצטער, ודומה כי מר פויכטונגר מבין זאת היטב, ואולי אף רואה עצמו "אחראי במבחן התוצאה" לאשר התרחש.

ואולם, כידוע, בקיומה של אחריות במישור התוצאתי (מישור הגרימה) אין די על מנת להקים אחריות במישור המשפטי. אכן, אם מר פויכטונגר לא היה מוכר את השליטה לקבוצת פלד-גבעוני סביר להניח שהקבוצה לא היתה קורסת, ואם היה נותר בתפקיד המנכ"ל, יתכן שגבעוני-הבי-יגרמן לא היו מצליחים להוציא ממנה עשרות מליוני שקלים חדשים שלא כדין, ולהביא להתמוטטותה. אפס, אחריות משפטית אינה מוטלת רק בשל כך שבדיעבד אנו יודעים שמוטב ואפשר היה שהדברים יתרחשו אחרת. אחריות משפטית מוטלת על מי שצריך היה לראות את האסון המתקרב, ולא נקט בצעדים שהייתה עליו חובה משפטית לנקוט. מר פויכטונגר לא יכול ולא צריך היה לראות את הקטסטרופה העתידה להתרחש כשמכר את החברה התובעת לקבוצת פלד-גבעוני; כאשר נוכח כמנכ"ל כי התנהלות קבוצת פלד-גבעוני אינה מקובלת עליו מבחינה מקצועית, התריע על כך בפני הרשות הממונה עליו (יו"ר הדירקטוריון), וכשהתרשם כי הדבר אינו מועיל, עשה את הצעד המתבקש, ועזב את החברה. בכך מילא, בשים לב למכלול נסיבות העניין, אחר החובות המוטלות עליו כמנכ"ל, ועל כן אין הוא נושא באחריות משפטית לאירועים שהתרחשו לאחר שעזב את תפקידו בחברה. ודוק, גם אם יש להצר על כך שמר פויכטונגר, כמו גורמים רבים אחרים, לא פעל אחרת בשעתו, אין לומר כי פעולתו היוותה הפרה של חובת אמון או זהירות. בדיעבד כולנו חכמים, ויודעים את אשר קרה, וכיצד ניתן היה למנוע אותו. ואולם, אחריות משפטית יש להטיל על פי המידע שצריך היה להיות בידי נושא המשרה בזמן אמת. על פי מבחן זה אין להטיל על מר פויכטונגר אחריות לנזקים שגרמה קבוצת פלד-גבעוני לחברה לאחר עזיבתו.

עוללות

1. מטבע הדברים, בתיק כה מורכב הועלו על ידי הצדדים טענות נוספות, שאינני רואה מקום להרחיב את הדיון בהן.

חלק מטענות אלו נידונו במסגרת ההחלטה בבקשה לסילוק על הסף (הכוונה במיוחד לטענות בעניין סמכות הנאמן לתבוע על פי הסדר הנושים ולתוקפם של הסדרי הפטור, השיפוי והביטוח), והצדדים לא הרחיבו לגביהם במסגרת סיכומיהם. במצב דברים זה, אין לי אלא להפנות בסוגיות אלו לאמור בהחלטה בבקשה לסילוק על הסף, ולהבהיר כי ככל שהן נחוצות לצורך ביסוס אחריותם של גבעוני-הבי-יגרמן, הרי שהקביעות הלכאוריות שנעשו בשעתו מהוות חלק מפסק הדין.

דיון בחלק אחר מהטענות שהועלו אינו נחוץ לאור תוצאת פסק הדין, קרי דחיית התביעה נגד הנתבעים 2-1. כך הדבר ביחס לכל הסוגיות הנוגעות להודעות צד ג', כמו גם לסוגיות אחרות שהועלו על ידי הנתבעים 2-1 כטענות הגנה.

בין טענות התובע נמצאות גם טענות נוספות כלפי הנתבעים 2-1, שלא זכו להתייחסות מפורשת ומפורטת לעיל. כך, למשל, נטען כי מחמת ידיעתו שבכוונת הרוכשים למכור את פעילות החברות שבשליטתם לחברה התובעת, הרי שיש לראות במר פויכטונגר כמי שהסכים לכך שרכישת מניותיו בחברה תעשה במימון החברה עצמה (פסקאות 184 – 188 לסיכומי התובע), שהיה עליו לחשוד ברוכשים בשל כך שלא ביצעו בדיקות נאותות ראויות של קבוצת פויכטונגר (פסקאות 153 – 157 לסיכומי התובע), או שהיה עליו לדעת על כך שמר יגרמן מתכוון לגזול כספים מהחברה התובעת בשל הדרך הכוחנית בה התנהל כלפיו בקשר לבקשתו של מר יגרמן לשלם 80 אלף דולר לעורכי הדין על מנת שיחלו בעבודה על תשקיף קודם שהנושא אושר ע"י הדירקטוריון (פסקאות 294 – 298 לסיכומים). אם לא התייחסתי לטענות אלו ואחרות, אין זאת משום שנשמטו מעיני, אלא מהטעם שסברתי כי על פניהן אין הן משכנעות.

1. התביעה שלפניי הוגשה על ידי הנאמן מכוח הסדר הנושים בגין עילות התביעה העומדות לחברה, לחברות הבנות ולבעלי המניות (תמורת התביעה אמורה להתחלק, לאחר ניכוי הוצאות ניהול ההליכים (ובכללן שכר טרחת הנאמן ובאי כוחו), כך ש- 70% ישולמו לבעלי המניות הזכאים ו- 30% לחברה התובעת). בהחלטה בבקשות לסילוק על הסף נקבע כי הנאמן אינו מוסמך לתבוע בשם החברות הבנות, ועל כן נוהלה התביעה בשם החברה התובעת ובעלי המניות בלבד. הדיון בפסק הדין התמקד בעילות התביעה של החברה התובעת, וזאת לאור הנטען בסיכומי הצדדים. על מנת שלא ימצא פסק הדין חסר אציין כי אינני מביע עמדה לעניין האפשרות של בעלי המניות לתבוע את גבעוני-הבי-יגרמן, מאחר שאין לעניין זה חשיבות בנסיבות המקרה שלפניי, משהוכרה כלפיהם עילה של החברה התובעת, ומשכל זכויות התביעה ממילא הומחו מכוח הסדר התביעות לאותו גורם (הנאמן על הסדר הנושים). במקביל, ביחס לתביעה כלפי בעל השליטה המוכר (הנתבעים 2-1), אבהיר כי מסקנתי לפיה דין תביעת החברה להידחות לגופה, יפה אף ביחס לעילות התביעה של בעלי המניות (ככל שלבעלי המניות זכות תביעה ישירה נגד הנתבעים 2-1, עניין שאינו טעון הכרעה).

סוף דבר

1. מהטעמים שפורטו בפרק ד' לעיל, דינה של התביעה נגד מר גבעוני, מר הבי ומר יגרמן להתקבל, והם מחויבים בזאת לשלם לתובע את הסכומים המפורטים להלן:
2. מר גבעוני, מר הבי ומר יגרמן חייבים, יחד ולחוד, בסכום של 32,975,000 ש"ח, עליו יתווספו הפרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן מיום 1.7.2002 ועד ליום 13.11.2009 והפרשי הצמדה וריבית לפי חוק מיום 13.11.2009 ועד למועד מתן פסק הדין, בניכוי סכום של 22,624,280 ש"ח, עליו יתווספו הפרשי הצמדה וריבית מיום 2.7.2012 ועד למועד מתן פסק הדין.
3. מר גבעוני ומר יגרמן חייבים, יחד ולחוד, בסכום של 13,219,420 ש"ח, עליו יתווספו הפרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן מיום 1.7.2002 ועד ליום 13.11.2009 והפרשי הצמדה וריבית לפי חוק מיום 13.11.2009 ועד למועד מתן פסק הדין.
4. בנוסף יישאו מר גבעוני, מר הבי ומר יגרמן בנפרד בהוצאות התובע ושכר טרחת באי כוחו בסכומים המפורטים להלן: מר גבעוני - 150,000 ש"ח; מר הבי - 100,000 ש"ח; מר יגרמן – 250 אלף ש"ח (למען הסר ספק מובהר כי חבות זו תהיה מצטברת, כך שהסכום הכולל לו זכאי התובע הוא 500,000 ש"ח, ואולם כל חייב יהיה אחראי לתשלום חלקו בלבד. כן מובהר כי לסכומי החיוב בהוצאות לא יתווסף מע"מ).
5. מהטעמים המפורטים בפרקים ה' ו- ו' לעיל, דינה של התביעה נגד מר פויכטונגר וחברת סלאלום (הנתבעים 2-1) להידחות.
6. התובע יישא בהוצאות מר פויכטונגר וחברת סלאלום במסגרת הליך זה בסכום כולל של 500,000 ש"ח (לסכום זה לא יתווסף מע"מ). בקביעת סכום זה הבאתי בחשבון מצד אחד את מורכבותו של ההליך, ואיכות הייצוג שניתן לנתבעים 2-1, ומאידך את האמור בפסקה 158 לעיל ביחס לעדותו של מר פויכטונגר.
7. משנדחתה התביעה נגד מוציאי הודעות צד ג' (הנתבעים 2-1), ממילא גם אין צורך לדון בהודעות צד ג', ודינן להימחק מבלי שיהיה בכך כדי להכריע בסוגיות שנידונו בהן לגופן. בנסיבות אלו גם לא ראיתי מקום לחייב בהוצאות במסגרת הודעת צד ג'.
8. לסיום אבקש להביע את הערכתי ותודתי לעורכי הדין שייצגו בתיק זה, ובמיוחד לבאי כוח התובע ולבאי כוח בעל השליטה המוכר, אשר התמודדו עם תיק מורכב, הן מבחינת היקפו והן מבחינת הסוגיות העובדתיות והמשפטיות שהוא מעורר, ועשו עבודתם לעילא ולעילא.

ניתן היום, ח' תמוז תשע"ז, 2 יולי 2017, בהעדר הצדדים.