נגד הנאשמת הוגש כתב אישום בגין עבירה של שימוש במקרקעין ללא היתר, כשהשימוש טעון היתר, עבירה לפי סעיף 145(א)(3) לחוק התכנון והבנייה התשכ"ה-1965 (להלן-"חוק התכנון והבנייה").

על פי הנטען בכתב האישום, במקרקעין ברחוב הנשיא 46 קריית אונו, נעשה מזה מספר שנים שימוש חורג לגן ילדים כאשר מספר הילדים עולה על 10, בעוד השימוש במקרקעין המותר על פי התב"ע הינו למגורים בלבד.

לכתחילה הוגש כתב האישום כנגד הנאשמת ביום 30/7/06 (ת/11), אולם משהצהירה כי בעל המקרקעין הינו אביה הקשיש, הוסב כתב האישום על שמו (ת/13). האב בינתיים הלך לעולמו וההליך המשפטי כנגדו הופסק (ת/14, ת/15). לאחר פטירתו, ממשיכה הנאשמת לקיים את השימוש החורג שכן לגישתה השימוש אינו חורג (דו"ח ביקורת מיום 30/4/09 ת/16).

מטעם המאשימה העיד אינג' בוריס צלניקר מפקח בנייה מטעם הועדה המקומית לתכנון ובנייה אונו. לדבריו, על פי התב"ע (ת/1) האזור בו מצויים המקרקעין הינו אזור מגורים; העובדה כי

במקרקעין התנהל גן ילדים ידועה לו כבר משנת 2004 ומאותו מועד, הומצאו לנאשמת התראות בגין השימוש החורג (ת/2, ת/3, ת/4, ת/5).

בחקירתו הנגדית הבהיר המפקח כי אביה של הנאשמת היה אדם חולה והתגורר במבנה הסמוך ואילו הנאשמת מתגוררת בקומה העליונה של המבנה בו מתנהל גן הילדים.

הנאשמת בעדותה, אישרה כי במקרקעין פועל גן ילדים. לטענתה, אביה הוא שהשכיר את המבנה לגן ילדים לצרכי פרנסתו. הנאשמת אישרה כי ירשה את המבנה לאחר מות אביה בשנת 2007 (עמ' 11 שורות 15-16; עמ' 12 שורות 5-6). לשאלת בית המשפט, השיבה הנאשמת כי כאשר פנתה בבקשה להיתר לשימוש חורג, נענתה על ידי המפקח שלא ניתן לקבל היתר לשימוש חורג במקום. לדבריה, ביקשה ממנהלת הגן לפעול להסדרת ההיתר (עמ' 12 שורות 10-13; עמ' 11 שורות 30-31).

בסיכומים מטעם הנאשמת, נטען, כי מאחר ולמבנה ניתן היתר בניה למלאכה (נ/1, נ/2), אין הנאשמת זקוקה להיתר לשימוש חורג לגן ילדים, זאת מאחר ומדובר בשימוש אשר השפעתו שולית ופחותה על סביבה המיועדת כיום על פי התוכנית למגורים, מהשימוש למלאכה. לטענת הנאשמת, מתן היתר למלאכה במבנה כולל בחובו גם מתן היתר לשימוש במבנה כגן ילדים. לטענת הנאשמת, על בית המשפט לפרש את ההוראה בהיתר על רקע תכליתה, ומכאן שאם הותר להשתמש במבנה כבית דפוס, יש להתיר השימוש לגן ילדים מכוח קל וחומר. בנוסף טוענת הנאשמת להגנה מין הצדק "לנוכח התנהלות נציגי המאשימה".

דיון והכרעה

המונח "שימוש חורג" מוגדר בסעיף 1 לחוק התכנון והבנייה כדלקמן:

"שימוש חורג" בקרקע או בבניין- השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תוכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבניין או לפי היתר על פי כל חוק הדן בתכנון ובבניה;"

סעיף 145(א) לחוק התכנון והבנייה קובע:

"לא יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו הועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית, לפי הענין, היתר לכך ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי ההיתר:

(1)..

(2)..

(3)כל עבודה אחרת בקרקע ובבנין וכל שימוש בהם שנקבעו בתקנות כעבודה או כשימוש הטעונים היתר כדי להבטיח ביצוע כל תוכנית."

בענייננו, אין חולק כי האזור על פי התב"ע מיועד למגורים וכי הנאשמת עושה במבנה שימוש לגן ילדים. מדובר אם כן, בשימוש המנוגד לתוכנית (לעניין שימוש לגן ילדים באזור מגורים ראו פסק דינה של כב' השופטת ד"ר איריס סורוקר עמק (ראשל"צ) 1209/08 מדינת ישראל נ' יפה שמואל, פורסם בנבו).

אין בהיתר קודם למבנה, לשימוש למלאכה, כדי להועיל לנאשמת. כעולה מהגדרת שימוש חורג, הרי שגם שימוש קודם מותר, שאינו בהתאמה עם תכנית חדשה החלה על המקום, הופך מיד לשימוש חורג (בג"ץ 416/76 עמיצור נגד פינברג ראש עירית פתח תקווה, פד"י לא(1) 833).

לא זו אף זו, "אין די בכך שהשימוש מותר על-פי התכנית, אלא הוא צריך להיות מותר גם על-פי היתר (ראה בג"צ 609/75, בעמ' 308), וכדי שהשימוש יהיה אסור, די בכך שלא הותר על-פי ההיתר ... אף אם מותר הוא על-פי התכנית". מובנו של "שימוש חורג" על-פי הגדרתו משתרע כל אימת שהשימוש, ולו העתידי, הוא למטרה הנוגדת את היתר הבניה שניתן ( בג"ץ 53/86 ירמיהו עייני בע"מ-חברה לבנייה נגד ראש עירית קרית מוצקין פד"י מ(4)45).

אין יסוד בחוק לטענת הנאשמת לפרשנות לפיה, היתר למלאכה כולל בחובו היתר לגן ילדים מחמת השפעתו השולית על הסביבה.

חוק התכנון והבנייה קובע את המסלול לקבלת היתר לשימוש חורג.

כך, הוראת סעיף 145(ב) הקובעת את נוהל הגשת הבקשה, כך, סעיף 149 לחוק הקובע תנאים מוקדמים למתן היתר לשימוש חורג ובכלל זה, פרסום ונוהל הגשת התנגדויות.

הנאשמת נטלה הלכה למעשה את החוק לידיה כאשר השתמשה במבנה ללא שהגישה בקשה כאמור, ומבלי שניתנה למוסדות התכנון האפשרות לבדוק את התאמת השימוש בפועל לסביבה, ולערוך את מערכת האיזונים המתאימה בין צרכי הדיירים לבין צרכיו של מבקש השימוש החורג.

הגנה מן הצדק

בסיכומיה זנחה הנאשמת את טענתה לאכיפה בררנית לאחר שלא הניחה תשתית המבססת טענה זו. מחקירתו הנגדית של המפקח עלה כי הרשות נוקטת בפעולות אכיפה כנגד גני ילדים הפועלים ללא היתר (עמ' 9 שורות 22-31).

אין ביתר טענות הנאשמת תשתית ולו בדוחק המבססת טענה להגנה מין הצדק.

אשר על כן המאשימה הוכיחה הנטען בכתב האישום. הנאשמת אישרה כי היא האחראית על השימוש החל מפטירת אביה במועד בו ירשה את המבנה ומכאן שאני מרשיעה אותה בעבירה המיוחסת לה בכתב האישום החל מאותו מועד.

ניתנה היום, ז' בתשרי תשע"ג , 23 בספטמבר 2012, במעמד הצדדים