1. יחסי בנק-ערב, וחובותיו של הבנק כלפי הערב במסגרת הליכי מימוש משכנתא, הם העומדים במרכזו של פסק דין זה.

כתב התביעה

2. ביום 21.102009 הגיש התובע (להלן: הבנק) תביעה בסדר דין מקוצר נגד הנתבעים לתשלום 386,567 ₪ - יתרת הלוואה שניתנה על-ידו לנתבעת מס' 1 (להלן: יערה), לה ערב הנתבע מס' 2 (להלן: עידו).

בכתב התביעה הועלתה גרסה עובדתית כדלקמן: לצורך רכישת דירה ברחוב אחד העם 15 בטבריה (להלן: הדירה) נטלה יערה מהבנק הלוואה בסך 605,600 ₪. במסגרת הסכם ההלוואה מיום 18.12.2001, ערב עידו כלפי הבנק להתחייבויות יערה על-פי אותו הסכם, וזכויות יערה בדירה שועבדו לטובת הבנק. משלא עמדה יערה בתשלום החזרי ההלוואה, הועמדה יתרת ההלוואה לפירעון מיידי.

לאחר שבמסגרת הליכי הוצאה לפועל שנקט הבנק נמכרה הדירה ביום 24.6.2008 ותמורתה בסך 320,000 ₪ בניכוי הוצאות המכירה קוזזה מיתרת חוב ההלוואה, הוגשה נגד יערה, כחייבת עיקרית, ונגד עידו, כערב, התביעה הנוכחית בגובה יתרת ההלוואה בסך 386,567 ש"ח בצירוף ריבית בשיעור 8.75% שתצטבר לקרן מדי שלושה חודשי לוח קלנדרי, החל מיום 20.9.2009.

כתב ההגנה

3. כתב התביעה מעולם לא הומצא ליערה. עידו הגיש בקשת רשות להתגונן, שנתמכה בתצהיר, ובו הועלו הטענות הבאות:

(1) עובר להגשת התביעה לא הודיע הבנק לעידו על קיום פיגורים בהחזרת ההלוואה על-ידי יערה, ועל קיום הליכי הוצאה לפועל למימוש הדירה. כתוצאה מכך פגע הבנק ביכולת עידו כערב לקבל בחזרה את כספו מיערה, ונמנעה ממנו האפשרות לנקוט במגוון צעדים למניעת נזקיו או, למצער לצמצומם, כגון: תשלום של החזרי ההלוואה ורכישת הזכות להפוך לבעל הזכויות בדירת יערה בהתאם לסעיף 12 לחוק הערבות, התשכ"ז- 1967 (להלן: חוק הערבות), שמירה על "מענק המקום" ששוויו מעל 100,000 ₪, ורכישת הדירה או השָׂאָה (מיקסום) של ערכה. בכך פעל הבנק בניגוד לחובתו לנהוג בתום-לב, כמצוות סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) וחובתו על-פי סעיף 26(א) לחוק הערבות, ותוך הפרה של חובת הנאמנות המוגברת המוטלת עליו כלפי ערב. התוצאה המשפטית הינה שעידו מופטר מהחוב "עד כדי הנזק שנגרם לו בשל כך", אשר הינו בגובה סכום התביעה.

(2) מימוש הדירה בהליכי כינוס נכסים נגוע בפגמים שונים:

* הדירה נמכרה בהליכי כינוס נכסים במחיר נמוך בהרבה משווי השוק.

* לא נמסרה לעידו הודעה על קיום הליכי המימוש.

* כונס הנכסים לא פנה לעידו על מנת שיממש את זכות הקדימה הנתונה לו כערב לפדות את השעבוד.

* הכונס הסתפק בפרסום אחד בלבד של מכירת הדירה בהליכי כינוס, על אף שקיבל הצעות נמוכות בהרבה משוויה.

* הכונס דאג לחוות דעת שמאי מתוקנת שתהלום את ההצעה לרכישת הדירה בסכום נמוך.

* הכונס הסתפק בהצעה היחידה (הראשונה) שהייתה בידיו לרכישת הדירה, ולא נקט הליכי התמחרות.

* על אף שהייתה בידי הכונס הצעה לרכישת הדירה במחיר גבוה יותר מהמחיר בו נמכרה הדירה בסופו של דבר, הרי משבוטלה אותה הצעה גבוהה - הוא הזדרז להחזיר למציע את הפיקדון בסך 34,000 ₪, ונמנע מלחלטו.

*

(3) הבנק יצר כלפי עידו מצג לפיו הדירה, על החלקים הצמודים לה, שועבדה להבטחת התחייבויות יערה על-פי הסכם ההלוואה, אולם הוא התרשל בשמירה על שעבוד זה. בפועל עלה בידה של יערה בשנת 2005 "להבריח" מתחולת השעבוד את הגג הצמוד לדירה ולהעביר את הזכויות בו לאחר תמורת סך השווה ל-11,000 דולר, ללא ידיעתו של הבנק. לאור סעיף 6(ב) לחוק הערבות, מופטר עידו כדי סכום הנזק בשווי מכירת הזכויות בגג לאחר.

(4) עידו הינו "ערב יחיד" על-פי חוק הערבות, ומשלא קיבל הודעה על פיגורים בהחזרי ההלוואה הוא מופטר מתשלום ערבות (לאור סעיף 25(ב) לחוק הערבות), ולמצער - אין לחייבו בריבית העולה על 4% בנוסף לשיעור הריבית הקבועה בהסכם ההלוואה.

4. לאחר שביום 24.10.2010 התקיים דיון בבקשת הרשות להגן שהגיש עידו, נעתר הרשם (כתוארו אז) נעמן לבקשה בכפוף להפקדת 75,000 ₪ על-ידי עידו. הוא הורה כי התצהיר שצורף לבקשה יהווה כתב ההגנה. משהופקד סכום הפיקדון הועבר התיק לפסי תובענה בסדר דין רגיל.

5. גובה חוב יערה לבנק לא היה שנוי במחלוקת. בא-כוח עידו, בסיכומיו, לא חלק על גובהו כמפורט בכתב התביעה.

חובת היידוע של בנק לערב: המסגרת הנורמטיבית

6. על בנק, שהינו במעמד עדיף ביחסיו עם לקוחו, רובצת חובת אמון. חובת האמון הבנקאית, שהינה יציר הפסיקה, משתנה ומושפעת מנסיבות המקרה. בין הפעולות הבנקאיות המקימות חובת אמון גבוהה מנויות הוצאת כתב ערבות ועסקאות העוסקות במשכון נכס למגורים. נגזרת של חובת האמון הינה חובת גילוי רחבה מצידו של הבנק בכל התקשרות בינו לבין לקוחו, ואף היא משתנה על-פי הנסיבות. (דנ"א 1740/91 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' פרוסט קוסטמן, פ"ד מז(5) 31 (1993); רע"א 7096/12 אלט נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ (23.12.2012); רות פלאט-שנער דיני בנקאות: חובת האמון הבנקאית 67-51 (2010); רות פלאטו-שנער "חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 - על היעדרה של חובת אמון בחוק" חוקים ה' (2013) 236-179).

7. חובות בנק כלפי ערב, לרבות חובת הגילוי, מעוגנות בחוק הערבות ובחוק הבנקאות (שירות ללקוח) התשמ"א-1981 (להלן: חוק הבנקאות).

8. סעיף 3 בחוק הבנקאות אוסר הטעיה של לקוח, סעיף 4 אוסר פגיעה בלקוח בנסיבות מיוחדות, וסעיף 5 מסמיך את בנק ישראל להטיל על הבנקים, באמצעות כללים, חובה לקיים "גילוי נאות" של "כל פרט מהותי לגבי תכנו, היקפו, תנאיו ומחירו של שירות שהם נותנים". ההלכה כיום הינה כי גם ערב הינו "לקוח" לעניין חוק הבנקאות. ראו: סעיף 17א לחוק הבנקאות, שהוסף במסגרת תיקון מס' 2 ביום 23.6.1994; ע"א 7451/96 אברהם נ' בנק מסד בע"מ, פ"ד נג(2) 337 (1999); ע"א 4525/09 שערי שמיים הר הזיתים בע"מ נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ (פורסם בנבו, 28.8.2012) (להלן: עניין שערי שמיים). והשוו לדין לפני הוספת סעיף 17א: ע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ציגלר, פ"ד מט(1) 369 (1995); ע"א 1304/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' ליפרט, פ"ד מז(1) 309 (1993).

לא למותר לציין קיומו של תיקון לחוק, על אף שאינו חלק מהדין החל בתביעה הנוכחית. ביום 10.9.2014 נכנס לתוקפו תיקון מס' 19 לחוק הבנקאות (שנחקק ביום 10.3.2014), במסגרתו התווסף לחוק סעיף 5א1, שכותרתו: "הודעה ללקוח על נקיטת פעולה לגבי הלוואה". תמציתו של סעיף זה היא הקביעה כי בנק לא יעמיד הלוואה לפירעון מיידי ולא ינקוט הליך משפטי נגד לקוח בשל אי עמידה בתנאי הלוואה, אלא אם כן מסר על כך ללקוח הודעה בכתב, לרבות במסירה אישית. בתיקון נקבע עוד כי הוראות סעיף 5א1 האמור יחולו לעניין ערב ללקוח כלפי בנק בהתאמות ובשינויים שייקבעו בהוראות ניהול בנקאי תקין.

9. פרק ג' בחוק הערבות, שכותרתו: "ערבות של ערב יחיד", מכיל הוראות לגבי ערבות שנתן ערב יחיד לנושה, וקובע את אופייה של מערכת היחסים בין הנושה, הערב והחייב. מסעיף 19 לחוק הערבות עולה כי "ערב יחיד" הוא כל ערב שאינו תאגיד, ובלבד שאיננו בן זוגו של החייב, שותפו או בעל עניין בו, ככל שהחייב הוא תאגיד. חובת היידוע של ערב יחיד קבועה בסעיף 26, בזו הלשון:

"(א) לא קיים החייב את חיובו, יודיע על כך הנושה לערב יחיד תוך 90 ימים מיום שהיה על החייב לקיים את החיוב; לא הודיע כאמור, יופטר הערב כדי הנזק שנגרם לו בשל כך.

(ב) בהודעה כאמור בסעיף קטן (א), יפרט הנושה את תוכן הוראות סעיף קטן (ד)(2) ו-(3) ואת תוכנן של הוראות סעיפים 27 ו-29.

(ג) ....

(ד) (1) ביקש נושה להעמיד לפרעון מוקדם הלוואה לפרעון בתשלומים, בשל איחור בפרעון, יודיע על כך לערב יחיד לפחות 15 ימים מראש; לא הודיע הנושה כאמור, לא יהיה הערב היחיד חייב בפרעון המוקדם;

(2) הודיע הערב היחיד על רצונו לפרוע את ההלוואה בתשלומים, רשאי הוא לפרוע את ההלוואה בהתאם לתנאי ההלוואה ולתנאי פריסת התשלומים כפי שנקבעו בחוזה שבין הנושה לחייב, וזאת מבלי לגרוע מזכויותיו כערב מוגן;

(3) לא הודיע הערב היחיד על רצונו לפרוע את ההלוואה כאמור בפסקה (2) תוך 15 ימים מיום שקיבל את ההודעה של הנושה כאמור בפסקה (1), יהיה הנושה רשאי להעמיד את ההלוואה לפרעון מוקדם.

(ה) הודעה של נושה לפי סעיפים קטנים (א) ו-(ד)(1) תישלח בדואר רשום לפי המען שמסר הערב לנושה; דרך מסירת הודעה של ערב יחיד לפי סעיף קטן (ד)(2) תיקבע בתקנות".

על פי סעיף 26(א) נדרש הנושה להודיע לערב יחיד על אי-קיום החיוב על-ידי החייב העיקרי. על-פי סעיף 26(ד), על נושה המבקש להעמיד הלוואה לפירעון מוקדם להודיע על כוונתו זו לערב, ואף לאפשר לו, אם רצונו בכך, "להיכנס לנעלי החייב" ולפרוע את התשלום שלא שולם על-ידי החייב העיקרי, לפי תנאי התשלום של ההלוואה המקורית ותנאיה.

10. חובת היידוע, הקבועה בסעיף 26 האמור, נועדה לאפשר לערב לצמצם את הסיכונים המוטלים עליו בשל ערבותו, באמצעות הפטרתו מנשיאה בנזק כלכלי שיכול היה למנוע לו היה יודע מבעוד מועד על ההרעה במצב החוב העיקרי. אי קיום חובת היידוע הקבועה בסעיף 26(א) תביא להפטרת הערב "עד כדי הנזק שנגרם לו בשל כך", ואי קיום חובת היידוע בסעיף 26(ד) - שהיא מקרה פרטי של חובת היידוע הכללית יותר שקבועה בסעיף 26(א) - תביא לכך ש"לא יהא הערב היחיד חייב בפירעון המוקדם".

הסעד בגין הפרת חובת היידוע הינו הפטרו של הערב מערבותו, וזאת בהתאמה לנזק שנגרם בשל ההפרה. התוצאה של הפטרה, חלקית או מלאה, מותנית בשניים: יש להראות כי נגרם לערב נזק וכי קיים קשר סיבתי בין הפרת חובת היידוע לבין הנזק. אי מתן הודעה על כך שהחייב לא קיים את חיובו יוביל להפטרה מלאה של הערב מערבותו רק אם יהא בידי הערב להראות כי לו היה יודע על הפרת החיוב העיקרי, היה ביכולתו להביא לפירעונו.

באשר לקשר הסיבתי - אם יוכח כי הערב ידע על כוונת הבנק להעמיד לפירעון מיידי את מלוא סכום החוב למרות שהנושה לא קיים את חובת היידוע, אין לומר שהנזק שנגרם לו נובע ממחדל הנושה, ולכן לא יוענקו לערב הסעדים שמעניק לו סעיף 26.

בע"א 1756/11 חבה נ' בנק הפועלים בע"מ (פורסם בנבו, 8.4.2013) נאמר לגבי הסייפא של סעיף 26(ד)(1):

"והגיונם של הדברים ברור: תשלומו המיידי של החוב שמועד פירעונו הוקדם הוא-הוא הנזק שמפניו מבקש סעיף 26(ד) לתת לערב הזדמנות להתגונן, ומקום בו לא ניתנה לו הזדמנות כזו – פוטר אותו החוק מנשיאה בתוצאות" (פסקה 37 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז).

ראו גם: דנ"א 2858/13 חבה נ' בנק הפועלים בע"מ (פורסם בנבו, 1.4.2014); ע"א 4757/05 בנק הפועלים בע"מ נ' זיתוני, פיסקה 16 (פורסם בנבו, 12.12.2007); ע"א 5047/08 לוגק נ' בנק "טפחות" למשכנתאות בע"מ, פיסקה 6 (פורסם בנבו, 19.10.2008); רע"א 2443/98 ליברמן נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נג(4) 804, 815 (1999); ע"א 1044/02 עמר נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פיסקה 5 (פורסם בנבו, 17.12.2002) (להלן: עניין עמר).

ממתן ההלוואה ועד להעמדתה לפירעון מוקדם

11. ביום 18.9.2000 נכרת הסכם בין מלון רג'נסי ירושלים בע"מ ואלון גל אור בע"מ (להלן: המוכרות) לבין יערה (נספח 1 של נ/7 - תצהיר עידו), על-פיו רכשה יערה מהמוכרות את דירה מס' 15 בבית שהוקם בחלקה 9 בגוש 15042 בטבריה, היא הדירה הנזכרת בפסקה 2 לעיל, תמורת סך 554,256 ₪ ובתוספת מס-ערך-מוסף. כעבור כחודשיים וחצי נחתם הסכם נוסף בין המוכרות לבין יערה (נספח 2 של נ/7), בו נקבע כי לדירה מס' 15 יוצמד הגג אך יערה לא תהיה רשאית להקים עליו כל מבנה הדורש היתר בניה כדין.

12. ביום 18.12.2001 נכרת הסכם ההלוואה (נספח א' של ת/2, תצהיר אשר איבגי, נציג הבנק), עליו חתמו מורשה מטעם הבנק-המלווה, יערה כחייבת-לווה ועידו כערב. ככתובתו של עידו נרשם: "לידו-כנרת טבריה 14102". במבוא להסכם נכתב (ההדגשות הוספו - א"ג):

"הואיל והלווה או מי ממנו הינו בעלים ו/או חוכר ו/או רכש בעלות/זכות חכירה/זכות חכירת משנה/זכות חוזית אחרת, רשומה או בלתי רשומה בפנקס המקרקעין בנכס הידוע כגוש 15042 חלקה 9 ברחוב אחד העם דירה 15 טבריה מיקוד 14100 (להלן – "הנכס"), מאת אלון גל אור בע"מ מלון רג'נסי ירושלים בע"מ (להלן – "המוכר") ע"פ חוזה רכישה או פיתוח או חכירה מיום 18/09/2000,

הואיל והלווה ביקש מאת הבנק הלוואה או הלוואות בסך כולל של 605,600 ₪, לשם מימון רכישת זכויות בנכס ו/או לשם בניה ו/או לשם השבחתו של הנכס ו/או לשם שיפוצו ו/או למטרה אחרת כלשהי, כפוף לתנאי חוזה זה ...

הואיל והערבים הסכימו לערוב כלפי הבנק עבור הלווה; ...".

בסעיף 3 להסכם פורט הרכב ההלוואה כדלקמן:

הלוואת זכאות - קרן 4% בסך 32,000 ₪ לתקופה של 300 חודשים

הלוואת זכאות - קרן 4% בסך 7,680 ₪ לתקופה של 300 חודשים.

הלוואת זכאות - תקציב 4% בסך 105,800 ₪ לתקופה של 336 חודשים.

הלוואת זכאות - תקציב 4% בסך 25,368 ₪ לתקופה של 336 חודשים

הלוואת זכאות - מענק מותנה בסך 52,200 ₪ לתקופה של 180 חודשים.

הלוואת זכאות - מענק מותנה בסך 12,552 ₪ לתקופה של 180 חודשים.

הלוואת מקום - קרן 4.5% בסך 37,500 ₪ לתקופה של 240 חודשים

הלוואת מקום - מענק מותנה בסך 42,500 ₪ לתקופה של 180 חודשים.

הלוואת כספי בנק - ריבית קבועה בסך 290,000 ₪ לתקופה של 300 חודשים.

בסעיף 10(א) להסכם נקבע כי מענק מותנה/מקום יהפוך באופן הדרגתי למענק מוחלט לאורך תקופה של 15 שנה, כאשר בתום כל שנה יופחת ממנה החלק ה-15 מגובה המענק המקורי וזאת בתנאי שבמשך אותה שנה לא מכר הלווה או החכיר או העביר לאחר את זכויותיו בנכס. בסעיף 22 להסכם נקבע כי הלווה משעבדת לטובת הבנק ולפקודתו את זכויותיה ב"נכס". בסעיף 15 התחייבה הלווה שלא לעשות כל עסקה בנכס ללא הסכמת הבנק בכתב ומראש. בסעיף 26 נקבע אימתי רשאי הבנק להעמיד את יתרת ההלוואה לפירעון מיידי. בסעיף 27 נקבע כי לגבי ערב יחיד יחולו הוראות פרק ב' בחוק הערבות "בכל מקום בו קיימת סתירה בינן לבין הוראות סעיף זה".

בסעיף 40 נכתב (ההדגשות הוספו - א"ג):

"א. הודעה שתישלח לאחד מיחידי הלווה או אל הערבים לפי הכתובות דלעיל או כתובת הנכס או כתובת אחרת שעליה יודיעו הלווה ו/או הערבים - יראו אותה כאילו נשלחה ונתקבלה על-ידם תוך 48 שעות ומשלוח ההודעה יוכח על-ידי אישור הבנק. הלווה והערבים מתחייבים להודיע לבנק במכתב רשום על כל שינוי בשמותיהם, בכתובותיהם או בכל פרט הנוגע לחוזה זה.

ב. מסירת כתבי בי-דין לכתובת הנכס על-ידי הדבקה על דלת הכניסה לנכס או הנחה בחצרים בהם מצוי הנכס יראו כהמצאה על-פי תקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984 או כל חוק שיבוא במקומו".

13. ביום 21.11.2005 נחתם הסכם בין יערה לבין עמרם הר-סיני (להלן: הר-סיני) (נספח ט"ז של תצהיר ת/1 - תצהיר כונס הנכסים עורך-דין יונתן מוגל (להלן: הכונס)), על-פיו מכרה יערה את זכויותיה בגג, קרי - הצמדת הגג לדירה מס' 15 הועברה לדירה מס' 14, דירתו של הר-סיני, בתמורה לסך השווה ל-11,900 דולר.

14. בתצהירו של אשר איבגי, עובד יחידת הגביה של הבנק באזור הצפון (להלן: איבגי), צוין כי החל ממאי 2006 (דהיינו, כחצי שנה לאחר שיערה מכרה את זכויותיה בגג שהוצמד לדירתה) ולאורך תקופה של כשנה, שלח הבנק אל יערה ועידו ארבעה מכתבי התראה שהתריעו על אי עמידת יערה בהתחייבויותיה לבנק על-פי הסכם ההלוואה.

מכתב ההתראה הראשון מיום 14.5.2006 (נספח ג' של ת/2): במכתב שמוען ליערה, עם העתק לעידו (לכתובת: לידו-כנרת, טבריה 14102), ונחתם על-ידי עורכת-דין אורה פלג מהבנק, נאמר כי אם תוך שבעה ימים מתאריך המכתב לא יסולק חוב פיגורים בסך 6,231 ₪, יאלץ הבנק לנקוט בצעדים משפטיים לרבות מימוש השעבוד. במכתב צוין כי יתרת סילוק הינה 466,477 ₪.

מכתב ההתראה השני מיום 11.6.2006 (נספח ה'1 של ת/2): במכתב זה, שמוען ליערה, עם העתק לעידו, ושאינו נושא חתימת עורכת-דין של הבנק, נאמר כי לאור קיומו של חוב פיגורים בסך 9,420 ₪, הרי אם תוך שבעה ימים מתאריך המכתב לא יסולק מלוא החוב לבנק, הוא ישקול להעמיד את ההלוואה לפירעון מיידי, ויפנה לערכאות משפטיות לשם מימוש הנכס. במכתב צוין כי יתרת סילוק הינה 472,491 ₪.

מכתב ההתראה השלישי מיום 29.10.2006 (נספח ו' של ת/2): במכתב זה, שמוען ליערה עם העתק לעידו, נאמר כי לנוכח הפיגור בתשלום ההלוואה המגיע לסך 26,293 ₪, מעמיד הבנק את ההלוואה לפירעון מיידי, ועומד לפנות לערכאות משפטיות על מנת לממש את השעבוד ולמכור את הדירה, אם עד ליום 10.11.2006 לא יסולק מלוא החוב לבנק. צוין כי יתרת הסילוק היא 573,518 ₪.

מכתב ההתראה הרביעי מיום 13.5.2007 (נספח ח' של ת/2): במכתב שמוען ליערה, עם העתק לעידו, נאמר כי לנוכח הפיגור בתשלום ההלוואה המגיע לסך 36,830 ₪, ישקול הבנק נקיטת הליכים משפטיים לגביית החוב, לרבות העמדת ההלוואה לפירעון מיידי ופניה לבית המשפט או ישירות להוצאה לפועל למימוש השעבוד ומכירת הנכס נשוא ההלוואה, אם תוך 10 מתאריך המכתב לא יסולק מלוא חוב הפיגורים לבנק.

האם הפר הבנק את חובת היידוע לערב

15. על הבנק מוטל נטל השכנוע כי קיים את הוראת סעיף 26(א) לחוק הערבות, בדבר הודעה לעידו על אי קיום הסכם ההלוואה על-ידי יערה, ואת הוראת סעיף 26(ד) לחוק זה, בדבר הודעה לעידו על כוונתו להעמיד את ההלוואה לפירעון מיידי. כדי לעמוד בנטל השכנוע, חלה עליו חובת הבאת הראיות, במסגרתה עליו להביא ראיות מספיקות לכך שמכתבי ההתראה נשלחו על-ידו והגיעו אל עידו. רק אם יעמוד הבנק בחובת הראיה, יהא על עידו להביא ראיות מטעמו כדי לשמוט את הבסיס מתחת לראיות הבנק.

16. על מנת לעמוד בנטל המוטל עליו, העיד מטעם הבנק איבגי, שעובד ביחידת הגביה של אזור הצפון. לתצהירו צורפו העתקי מכתבי ההתראה, שלטענתו נשלחו אל עידו, על-פי הכתובת שנרשמה ככתובתו בהסכם ההלוואה.

כפי שנראה להלן, מתשובות איבגי בחקירתו הנגדית עולה כי לא הוכח כי ההתראות נשלחו לעידו, לא הוכח כי נשלחו בדואר רשום ולא הוכח כי הן הגיעו ליעדן - לעידו עצמו.

בחקירתו הנגדית הסביר איבגי תחילה כי מכתבי ההתראה לא נשלחו מיחידת הגביה של הבנק ששכנה בטבעון, כי הם לא נשלחו על-ידו וכי הוא לא טיפל בהם, אלא הם נשלחו מאגף הגבייה המשפטית בתל-אביב. לדבריו, ביוני 2006 פוצל אגף הגבייה המשפטית ויחידותיו הועברו לאזורים שונים בארץ ו"אנחנו התחלנו לעסוק בתחום בסביבות יוני או יולי 2006 בהדרגה" (עמ' 23). בהמשך החקירה הנגדית, כשהתחוור לו כי מכתב ההתראה השלישי נושא תאריך של 29.10.2006 ומכתב ההתראה הרביעי נושא תאריך של 13.5.2007, הוא שינה גרסתו ואמר כי מכתב ההתראה השלישי "יצא דרכנו", ושב ותיקן באומרו כי מכתב ההתראה הרביעי יצא "דרכי, דרך יחידת הגבייה בטבעון". בהמשך אף הבהיר כי "ה1 (מכתב ההתראה השני - א"ג) ו-ח' (מכתב ההתראה הרביעי - א"ג) אלו נספחים שנשלחו על-יָדִי" (עמ' 25). כלומר, רק לאחר שני תיקוני גרסה הסתבר מדברי איבגי כי מכתב ההתראה הראשון, שאינו כולל הודעה על כוונה להעמיד את ההלוואה לפירעון מיידי, נשלח על-ידי עורכת-דין אורה פלג ממשרדי הבנק בתל-אביב, ואילו שלושת מכתבי ההתראה המאוחרים יותר, ובהן הודעה על העמדה לפירעון מיידי, נשלחו מיחידת הגביה של הבנק באזור הצפון, עליה הוא היה מופקד.

כשנשאל איבגי האם מכתבי ההתראה השני, השלישי והרביעי שהופקו ביחידתו נשלחו בדואר רשום. הוא ניסה להרחיק עצמו מפעולת המשלוח של הדואר (ההדגשות הוספו - א"ג):

"לנו אין תיעוד, כי זה לא נשלח פיזית על-ידנו, אלא על-ידי גורם אחר במנהלה בטבעון. יכול להיות שהפקידה ששולחת שומרת. היא שולחת את הדואר של כולם. אני מניח שיש לה רישום" (עמ' 27).

בהמשך התברר כי "גורם אחר" הינה בעצם פקידה "שיושבת ליָדִי" ביחידת הגביה. אך בהמשך הבהיר:

"מידיעה אישית אני יודע שהפקידה הלכה לדואר ושלחה דואר. אני נתתי לה דואר כפי שאני נותן לה כל יום דואר והיא הולכת לדואר ושולחת" (עמ' 30).

ההנחה אותה ביקש איבגי לבסס, לפיה מן הסתם הפקידה שלחה אף את שלוש ההתראות לעידו שהופקו ביחידת הגביה כשם שהיא נהגה לשלוח את שאר דברי הדואר, הועמדה בספק על-ידי איבגי עצמו. כשהוא נשאל אם בעצם אין ביכולתו לדעת אם מכתבי ההתראות נשלחו לנמענים, הוא השיב בשלילה (עמ' 27).

לנוכח זאת, אין משקל תומך לטענת איבגי בתצהירו לפיה מתדפיסי מערכת המחשוב של הבנק (נספחים ד', ה'2 ו-ז' לתצהירו) ניתן ללמוד כי שלושת מכתבי ההתראה הראשונים, המופקים אוטומטית על-ידי מערכת המחשוב, אכן נשלחו במועדים הנקובים בהם. בחקירתו הנגדית הוא אישר כי נספחים אלו הינם תדפיסים שהוא הפיק ממחשבו. מעיון בהם עולה כי אכן שמו של איבגי מצוין עליהם וכך אף תאריך הפקתם: "ת. נוכחי 26/01/2012". התדפיסים מעידים כי הופקו ההתראות, אך אין בהם ראיה מחזקת לכך שהן נשלחו, בדואר רשום או בדואר רגיל.

17. משלא עמד הבנק בחובת הראיה כי קיים את חובת היידוע, אין צורך בהבאת ראיות מטעם עידו על מנת לשמוט את הבסיס מעדות איבגי. די לנו בכך שלא הוכח משלוח ההתראות בדואר רשום, כמצוות סעיף 26(ה) לחוק הערבות.

אולם אף אם נניח כי הבנק עמד בחובת הבאת הראיות, נראה להלן כי עלה בידי עידו - באמצעות עדותו ועדותה של אמו - לסתור את עדות איבגי ולקעקע את ההנחה לפיה ההתראות הגיעו לידיו. יש לזכור כי מבחינת עידו מדובר בהוכחת עובדה בעלת אופי שלילי, אשר די בכמות ראיות זעירה של ראיות לצורך הוכחתה. (ע"א 2673/04 קופי טו גו שיווק (1997) בע"מ נ' שקד (פורסם בנבו, 15.4.2007); א' הרנון דיני ראיות (ירושלים תשל"ד) 204-203).

18. עידו טען בתצהירו (נ/7) כי מכתבי ההתראה לא התקבלו לידיו וכי נודע לו על הפיגורים בתשלום ההלוואה רק לאחר שהוגשה נגדו התביעה ומתוך האמור בה. בחקירתו הנגדית אישר עידו כי בתקופה הרלוונטית הוא התגורר בלידו בטבריה, באותה כתובת שנמסרה על-ידו לבנק. הוא הסביר כי מכתבים הנשלחים אל הלידו מגיעים לתיבת דואר המצויה בסניף הדואר, ומשם הם מובאים ללידו, ממוינים ומחולקים (עמ' 55). הוא עמד על דעתו כי אף אחד ממכתבי ההתראה מהבנק לא הגיע לידיו.

ורד גרוס-גרנות (להלן: ורד), אמו של עידו ומנהלת חברת לידו כנרת בע"מ (להלן: חברת הלידו) בה הוא עובד, התייחסה בתצהירה (נ/4) לדברי דואר הממוענים לחברת הלידו:

"4. הנני משמשת במשך עשרות שנים כמנהלת החברה ומעצם היותי מנהלת ומתגוררת במתחם החברה, מגיע כל הדואר הנכנס לידי.

5. אציין כי חשבונות החברה וחשבוני שלי כמו גם חשבונו של עידו מתנהלים אף הם בבנק הפועלים וכל החומר שמגיע מהבנק השייך למשפחתנו עובר תחת ידי.

6. הריני לציין כי בתקופה הרלוונטית לקניית הדירה נשוא התביעה ועד לחודש מרץ 2007 עבדה יערה (הלווה) בחברה.

7. הריני להצהיר כי מעולם לא קיבלתי הודעות מהבנק גם לא כאלה הממוענות לעידו, לפיהן מפגרת הלווה בהחזרי המשכנתא ...".

בחקירתה הנגדית הסבירה ורד כי דברי הדואר היו מובאים למשרד החברה לצורך מיונם, שנעשה על-ידי אנשים שעבדו במשרד - לעתים על-ידי יערה שעבדה במשרד הראשי, לעתים על-ידי ורד עצמה ולעתים על-ידי אמה (עמ' 42). עוד העידה:

"דואר רגיל מגיע למשרד. כאשר יש דואר רשום שמחייב התייחסות מיוחדת היום הוא מגיע אלי. בעת ההיא ייתכן והגיע לאימא שלי או אבא שלי" (עמ' 47).

19. משלא הוכיח הבנק את טענתו כי הודיע לעידו על אי עמידת יערה בהתחייבויותיה על-פי הסכם ההלוואה ועל כוונתו להעמיד את ההלוואה לפירעון מיידי, הרי שהוא הפר את חובת היידוע שבסעיף 26 לחוק הערבות. על השלכותיה של הפרה זו אעמוד להלן.

הסעד לעידו עקב אי-קיום חובת היידוע

20. כמתואר לעיל, תוצאת הפרת היידוע הינה מתן סעד לערב בהתאמה לשיעור הנזק שנגרם לו בפועל בשל ההפרה. על עידו להוכיח את הנזק שנגרם לו ואת הקשר הסיבתי בין אי-מתן ההודעה לבין הנזק. עליו להרים את הנטל להראות כי אילו ניתנה לו הודעה יכול היה לקיים את חיוביה של יערה ולהשלים במקומה את שאר התשלומים בהתאם להסכם ההלוואה ובכך "להיכנס בנעליה". אכן, כדברי השופטת שטרסברג-כהן בעניין עמר:

"מדובר בהתרחשות היפותטית בעבר, שלא אירעה כלל ושתוצאותיה - אילו התרחשה - גם הן היפותטיות. התרחשות כזו מעמידה קושי ראייתי של ממש",

אולם קושי ראייתי זה אינו בלתי-עביר, על אף היותו מבוסס על היפותזה. מעידו נדרש להוכיח כי במועד הרלבנטי היתה לו יכולת כלכלית למנוע את העמדת ההלוואה לפירעון מיידי (יסוד אובייקטיבי) וכי אכן היה "נכנס בנעליה" לוּ ידע על הפיגורים בהחזר ההלוואה ועל כוונת הבנק להעמידה לפירעון מיידי (יסוד סובייקטיבי).

21. הן עידו והן ורד, אימו, הדגישו בתצהיריהם כי לוּ ידעו על כוונת הבנק להעמיד לפירעון מיידי את יתרת ההלוואה ולנקוט בהליכים למימוש השעבוד על הדירה, אזי היו נוקטים צעדי מנע - כמו סילוק חוב הפיגורים, רכישת הדירה או סיוע לבנק בהשאת התמורה שניתן לקבל במימושה.

עידו ציין בתצהירו כי הבנק ידע כי הינו בעל אמצעים ויכולת לרכוש את הדירה המשועבדת, שהרי חלק ניכר של פיקדונותיו מצויים בבנק. כראיה, צרף לתצהירו העתקי תדפיסי בנק (נספח 5 של נ/7), מהם עולה כי בחשבונו בבנק הייתה ביום 17.12.2007 (כארבעה חודשים לאחר פתיחת תיק ההוצאה לפועל למימוש השעבוד של הדירה) יתרת זכות של 174,753 ₪, וביום 1.1.2008 נצברו בקרן השתלמות על-שמו 130,377 ₪. בחקירתו הנגדית הוא סיפר כי "הבנק בו נלקחה המשכנתא לטובת הדירה נמצא בקשרי מסחר מאוד הדוקים עם המשפחה שלי ועם הלידו ..." (עמ' 57).

22. בתצהירה של ורד נאמר:

"7. הריני להצהיר כי מעולם לא קיבלתי הודעות מהבנק גם לא כאלה הממוענות לעידו, לפיהן מפגרת הלווה בהחזרי המשכנתא ולו היה הבנק מביא את הדבר לידיעתי הייתי מעכבת ליערה תשלום משכורת ובוודאי שלא הייתי מורה להעביר לה פיצויים בסך 81,628 ₪ בעת הפסקת עבודתה.

8. הריני להצהיר כי לו ידעתי שהנכס נשוא המשכנתא לה ערב עידו מוצע למימוש הייתי ממליצה לעידו להיכנס בנעלי יערה וככל שהיה צורך, הייתי ממליצה לו לרכוש את הדירה ולסלק את המשכנתא.

9. הריני להצהיר כי הגם שלעידו הייתה יכולת כלכלית משל עצמו, לי, כבעלת החברה נכסים רבים והון עצמי המאפשר קניית דירה או תשלום משכנתא או סילוק משכנתא נשוא התובענה וככל שעידו היה זקוק לעזרה כלשהי הייתי מעמידה לרשותו כל עזרה שהיא".

23. בא-כוח הבנק נמנע מלחקור בחקירה נגדית את עידו וְוֶרד על האמור בתצהיריהם לגבי יכולתם הפיננסית בתקופה הרלוונטית, והיותם לקוחות של אותו בנק. מתחייבת מכך המסקנה כי האמור בתצהיריהם הוא למצער ראיה בעלת משקל לביסוס גרסתם. (ראו: ע"א 7303/01 עסאף נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז(2) 847, 853 (2003)). לטעמי, מתחייבת המסקנה כי עידו הוכיח את טענתו במידת הוודאות הנדרשת לפי מאזן ההסתברויות. על בסיס האמור בתצהיריהם, בכל הנוגע לחשבונות עידו בבנק, ליכולת הכלכלית של חברת הלידו ולנכונות ורד אימו להיחלץ לעזרתו, ניתן לקבוע כי הוכח היסוד האובייקטיבי - שאיפשר לעידו לסלק את חוב הפיגורים (שעל-פי מכתבי ההתראה עמד על סכומים שנעו בין 6,231 ₪ לבין 36,830 ₪), להמשיך לשלם את החזרי ההלוואה או אף לרכוש את הדירה תוך פירעון מיידי של יתרת ההלוואה.

טענת באת-כוח הבנק בסיכומיה, לפיה, בנוסף לשעבוד ראשון של הדירה לטובת הבנק, רבץ על הדירה שעבוד בדרגה שניה בגובה 166,000 ₪, אינה נסמכת על ראיה שהוכחה. היא הפנתה לדברי הכונס בחקירתו הנגדית (עמ' 14) שציין "היה פה שעבוד שני על חוב של החייבת לסניף טבריה של בנק הפועלים". לאמירה זו אין תימוכין בדו"ח הסופי של הכונס שהוגש לרשמת ההוצאה לפועל (נספח י"ד של תצהירו ת/1), שם התייחס ל"נושים נוספים (ככל שקיימים)", בתצהיר הכונס (ת/1), בתצהיר נציג הבנק (ת/2), בחוות דעת השמאי דרורי (ת/9) ובנסח הרישום (ת/10). לו היה ממש בדברים, היו מתעוררות שאלות קשות אודות שעבוד נוסף של הדירה שנעשה ללא ידיעתו והסכמתו של עידו, שחתם על ערבות על-גבי הסכם הלוואה בו שועבדה הדירה בשעבוד ראשון.

באשר ליסוד הסובייקטיבי-ההיפותטי: כשנשאל עידו בחקירתו הנגדית כיצד היה פועל לו היה הבנק מודיע לו על מכירת הדירה - האם היה רוכש את הדירה או משלם את המשכנתא, הוא השיב:

"אני לא יכול לענות. אני לא יודע מה כל האופציות שעמדו בכלל" (עמ' 60).

ובהמשך-

"יכולת לשלם את זה הייתה לי. אני מאמין שהייתי עושה את זה" (שם).

בסיכומיה ביקשה באת-כוח הבנק לראות בדברים אלו הוכחה ל"תשובות ריקות מתוכן" (סעיף 57 לסיכומים) המעידות כי לא הוכח לעידו נזק. אינני סבור כי דברי עידו לפיהם אינו יכול לומר באיזה דרך פעולה היה נוקט מעידים כי לוּ קיבל את מכתבי ההתראה אזי לא היה בוחר בדרך פעולה כלשהי. אני סבור כי תשובתו של עידו, במענה לשאלה ספציפית - באם היה בוחר לרכוש את הדירה או לשלם את המשכנתא - מצביעים על כנות ושיקול דעת. בוודאי אין בדברים אלו כדי להצביע על כך שלא נגרם לו נזק מאחר ולא היה נוקט בצעדים להקטנת נזקיו.

24. עידו הוכיח, איפוא, כי תשלומה המיידי של ההלוואה שמועד פירעונה הוקדם, הוא הנזק שנגרם לו. הוכח אף הקשר הסיבתי בין אי-מתן ההודעה לבין נזק זה. לו היה מכתב ההתראה הראשון, שכלל הודעה על חוב פיגורים של 6,231 ₪, מגיע לעידו, עת עדיין עבדה יערה בחברת הלידו, ניתן לקבוע בהסתברות גבוהה כי כדור השלג היה נעצר מיד בתחילתו. זו אף המסקנה המתבקשת לו היו מכתבי ההתראה הנוספים מגיעים לידי עידו, ובהם צוין כי בכוונת הבנק להעמיד לפירעון מיידי את יתרת ההלוואה.

25. במכתב ההתראה הרביעי, מיום 13.5.2007, נכתב כי יתרת סילוק ההלוואה הינה 484,953 ₪. על-פי חוות דעת שמאי המקרקעין זהר דרורי מיום 6.12.2007 (ת/9), שהוזמנה לבקשת הכונס, שוויה של הדירה הוערך בסך 420,000 ₪ (לפני הפחתה בשיעור 20%-15% בשל מכירה בהליכי כינוס). קשה להלום מצב לפיה העמדת ההלוואה לפירעון מיידי כתשע עשרה שנים לפני תום תקופת ההלוואה, ומימוש הדירה אשר "כיסתה" בשנת 2007 85% מיתרת ההלוואה, והכל ללא ידיעת הערב, ומבלי מתן אפשרות למניעת נזקיו או לצמצום, יובילו בחלוף שנתיים לתביעה כנגד הערב לתשלום סכום נוסף של 386,567 ₪. לוּ ידע על כך הערב ולא הקטין נזקיו - עליו לשאת בנזקיו. אולם משלא ידע על כך - הוא ניזוק עקב אי-קיום חובת הבנק כלפיו. נזקו כיום, כתוצאה מהעמדת ההלוואה לפירעון מיידי, הינו כגובה התביעה.

26. מאחר ונזקו של עידו כתוצאה מהפרת הבנק את חובות היידוע לפי סעיף 26(א) ו-26(ד) הינו כגובה סכום ההלוואה שהועמד לפירעון מיידי, ולמצער כגובה התביעה, אין עידו חייב ביתרת סכום הפירעון המוקדם, המהווה את הסעד שבכתב התביעה.

מחדלי הכונס אינם טענת הגנה כלפי הבנק

27. חלק ניכר מפרשת ההוכחות הוקדש לסוגיית המחדלים הנטענים של הכונס במהלך הליכי מימוש הדירה. אולם כפי שיבואר להלן, משלא הוגשה על-ידי עידו הנתבע הודעה לצד שלישי נגד הכונס, ומשאין בפנינו תובענה נגדו, לא קמה יריבות משפטית בין הערב לבין הכונס, ואין טענות שיש לערב כנגד הכונס יכולות לשמש אותו כהגנה בפני תביעת הבנק.

28. כידוע, כונס נכסים מרגע מינויו הינו פקיד בית משפט ועושה דברו. כך אף לגבי כונס שבטרם החל הכינוס שימש בבא כוחו של מבקש הכינוס. מרגע המינוי נפסקים יחסי השליחות בין הכונס לבין שולחו בנוגע לנכס המסוים לגביו ניתן צו הכינוס, והכונס אינו משמש עוד כשלוחו של הנושה, כי אם כפקיד בית משפט שלנגד עיניו קיום מטרת הכינוס, שהיא מימוש הנכס בתשואה מירבית וסילוק החוב המובטח. (ע"א 522/72 מדינת ישראל נ' כונסי נכסים של החברה וולטקס צמרון תשלובת טקסטיל בע"מ (בפירוק ובכינוס נכסים), פ"ד כז(2) 393, 399-398 (1973); ע"א 8410/06 נקש נ' בנק לאומי לישראל למשכנתאות בע"מ (פורסם בנבו, 28.12.2006); רע"א 11356/05 דף רץ שירותי הדפסה בע"מ נ' לב אמון יזמים בע"מ (פורסם בנבו, 10.4.2007); עניין שערי שמיים; רע"א 10420/07 כהן נ' מצליח מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ (פורסם בנבו, 28.4.2008); רע"א 7287/06 ובר נ' יונה (פורסם בנבו, 12.6.2008); ת"א (מחוזי ת"א) 13949-02-10 פלומורן בניה והשקעות בע"מ נ' אהרוני, פסקה 18 והאסמכתאות שם (פורסם בנבו, 1.7.2013) (להלן: עניין פלומורן)).

מצב דברים זה אינו משתנה אף אם כונס נכסים שמונה לבקשת נושה פעל על-פי הנחיות אותו נושה. בעניין פלומורן הגישה חייבת תביעה נגד כונס הנכסים שמונה למימוש נכס ששועבד לבנק, והכונס הגיש הודעה לצד שלישי נגד הבנק. נקבע שם כי הטענה לפיה הכונס ביצע את הוראות הבנק ושיתף אותו בהחלטותיו אינה יכולה לשמש עילה לשיפוי, אף אם תוכח.

29. לאור המסקנה אליה הגעתי באשר להפטרת עידו מתשלום יתרת ההלוואה, אין צורך להידרש לשאר הטענות שהועלו בכתב ההגנה. אולם בכל מקרה, מקומן של טענותיו כלפי הכונס אינו במסגרת תביעתו של הבנק.

התוצאה

30. המסקנה מניתוח הראיות שהובאו הינה כי לא עלה בידי הבנק להוכיח כי הודיע לעידו, כערב, על אי קיום יערה את התחייבויותיה על-פי הסכם ההלוואה, ועל כוונתו להעמיד את ההלוואה לפירעון מידי. עלה בידי עידו להוכיח כי כתוצאה מהפרת חובת היידוע על-ידי הבנק, נגרם לו נזק בגובה התביעה הנוכחית, שהינה תביעה לתשלום יתרת ההלוואה לאחר מימוש השעבוד. התוצאה הינה כי דין תביעת הבנק נגד עידו להידחות.

31. אשר על כן, הנני מורה כדלקמן:

(א) התביעה נגד נתבעת מס' 1 נמחקת מחוסר מעש.

(ב) התביעה נגד הנתבע מס' 2 נדחית.

(ג) התובע ישלם לנתבע מס' 2 הוצאות משפט בסך כולל של 37,500 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל מהיום.

(ד) הפיקדון שהופקד על-ידי נתבע מס' 2 בקופת בית המשפט יוחזר למפקידו.

ניתן היום, כ' תשרי תשע"ה, 14 אוקטובר 2014, בהעדר הצדדים.