1. עניינה של תביעה זו הינה דרישה לתשלום חוב שנותר לנתבעת 1 כתוצאה מהפעלת זיכיון שקיבלה מהתובעת להפעלת מסעדה.
2. הצדדים:

התובעת הינה חברה העוסקת בין היתר בניהול ומכירת ציוד, וזיכיונות למסעדות גריל בסגנון ארגנטינאי (להלן: "התובעת").

הנתבעת 1 הייתה זכיינית של התובעת בהתאם להסכם זיכיון (להלן: "ההסכם") שנחתם בין הצדדים ואשר צורף כנספח א' לכתב התביעה.

הנתבע 2 חתום על ההסכם כערב והוא אף חתם על כתב ערבות לטובת התובעת בגין חיובי הנתבעת על סך של 60,000 ₪ (להלן: "הנתבע" או "הערב" או "הנתבעים").

התובעת הגישה את התביעה על בסיס ההסכם בין הצדדים ולא כתביעה שטרית על פי כתב הערבות, שכן לטענתה כתב הערבות היה מוגבל ל-60,000 ₪ ואילו החוב בגינו הוגשה התביעה עמד על סך של 82,274 ₪.

בפועל, התביעה נוהלה אך ורק כנגד הנתבע, שכן כנגד הנתבעת ניתן פסק דין בהעדר בקשת רשות להגן עוד ביום 16.12.2009 והיא אף נכנסה להליכי פשיטת רגל (פרוטוקול עמוד 28 שורה 23). בנסיבות אלו, אתייחס בפסק הדין בעיקר לנתבע ואילו התייחסותי לנתבעת הינה כרקע עובדתי.

הנתבע הגיש בקשת רשות להגן ובהמלצת כב' הרשם אלמוג ניתנה לו רשות להגן והתקיים בתיק דיון הוכחות.

1. רקע כללי:

התובעת חתמה על הסכם זיכיון להפעלת מסעדה עם הנתבעת ביום 9.10.2007. (נספח א' לתצהיר עו"ד אלקין מטעם התובעת).

מעדויות הצדדים עולה כי ההסכם אמנם נחתם עם הנתבעת, אך בהסתמך על כך שאביה יהיה שותף בניהול המעשי של המסעדה. האב לא יכול היה לחתום על ההסכם כי היה בהליכי פשיטת רגל (עדות מנכ"ל התובעת עמוד 7 שורות 19-20). כמו כן, חתם כערב על ההסכם חבר של האב, הוא הנתבע 2, אשר חתם גם על שטר חוב על סך 60,000 ₪ (נספח ג' לתצהיר עו"ד אלקין).

ביום 11.6.2009 אירעה שריפה אשר כילתה את כל אשר היה במסעדה ולמעשה גרמה לסגירתה. התברר שלא היה כיסוי ביטוחי והנתבעת לא חזרה לפעול במקום.

ביום 30.6.2009 שלחה התובעת לנתבעת את הדרישה לתשלום החוב נשוא כתב התביעה. (נספח ג' לתצהיר עו"ד אלקין). לאחר שדרישה זו לא נענתה, הוגשה התביעה. החוב שנותר בהתאם לכתב התביעה עומד על סך של 82,274 ₪. פירוט החוב מצוין בסעיפים 7 ו-8 לכתב התביעה מהם עולה כי יתרת החוב נובעת מהרכיבים המפורטים להלן:

30,668.75 ₪ - תגמולים

37,021.24 ₪ - פרסום

6,583.50 ₪ - ביקור שף

5,665.28 ₪ - מוצרים אחרים

ושני שיקים מעותדים שחזרו על סך 2,508 ₪. מסכום זה קוזז זיכוי על סך 173.26 ₪, סה"כ 82,274 ₪.

תמצית טענות הצדדים:

1. תמצית טענות התובעת:

לטענת התובעת, נותרה הנתבעת חייבת לה סך של 82,227 ₪ בגין חיובים שונים שלא שולמו על ידי הנתבעת בהתאם להסכם שבין הצדדים. לאחר שהפניות לתשלום החוב לא נענו, הוגשה התביעה לבית המשפט.

לאחר שהנתבעת לא שילמה את הסכומים שהיא חייבת לתובעת, הוגשה התביעה גם כנגד הנתבע שערב להתחייבויות הנתבעת על פי ההסכם וחתם כערב על גבי ההסכם.

התובעת שוללת מכל וכל את טענות ההגנה של הערב כפי שיפורט לעיל:

1. לטענת הערב שיש לבטל את הערבות מאחר ולא הוחתם ערב שני והערבות אמורה להיות תקפה רק בחתימתם של שני ערבים – טענה התובעת שאין סעיף בהסכם הקובע שהערבות תהיה תקפה רק אם יחתמו שני ערבים ומעבר לכך, חתם הנתבע ב"רחל בתך הקטנה" "ערבותי שלעיל לא תיפגע ותמשיך לעמוד בתוקפה המלא גם אם לא תצורף לה חתימת ערב נוסף ואוותר כערב יחיד" (להלן: "התוספת").
2. לטענת הערב כי התוספת הוספה מעל חתימתו וללא ידיעתו והוא היה סבור שהערבות תיכנס לתוקף רק לאחר שיחתום עליה גם ערב נוסף –טענה התובעת כי הערב חתום מתחת לתוספת בתחתית העמוד והוא חתם בנוכחות עו"ד אירית אלקין שייצגה את התובעת.
3. התובעת שוללת את טענות ההגנה לגופו של עניין, דהיינו לעניין גובה החוב ולעניין מצג השווא אשר טען הנתבע שהוצג על ידי התובעת.
4. גובה החוב:

לטענת התובעת, החיובים נובעים הן מתגמולים שהייתה הנתבעת חייבת לה בגין הפעלת המסעדה והן מחיובים על שירותים וציוד שלא שולם למרות שסופק לנתבעת. התובעת שוללת את טענת הנתבע כי ויתרה על קבלת התגמולים או כי החיובים כוללים ציוד ושירותים אשר לא סופקו.

1. מצג שווא:

לטענת הנתבעים, רכשה הנתבעת את הזיכיון על בסיס מצג שווא שהציגה לה הנתבעת לגבי הפוטנציאל הטמון בהפעלת הזיכיון. בפועל התברר כי התובעת ניהלה מסעדה במקום סמוך אשר יצא לה מוניטין גרוע והדבר השליך על הצלחת הזיכיון שהפעילה הנתבעת תחת אותו שם מותג.

תמצית טענות הנתבע:

לנתבע טענות הן לתוקף ערבותו והן לגופו של עניין. לגופו של עניין, טוען הנתבע כדלקמן:

1. מצג שווא:

חתימת ההסכם נעשתה על בסיס מצג שווא שהוצג לנתבעת על ידי התובעת לגבי הפוטנציאל הטמון בהפעלת הזיכיון. הנתבעת, שהאמינה למצג שהוצג לה על ידי התובעת, הוציאה מאות אלפי שקלים לצורך שיפוץ המסעדה אך לא ראתה פירות לעמלה ולהשקעתה.

הנתבעת אף ביקשה לסיים את הקשר החוזי שבין הצדדים בהתאם לסעיף 4.2 המאפשר לה לעשות זאת לאחר שנה. התובעת מצידה שכנעה את הנתבעת להמשיך ולהפעיל את הזיכיון תוך שהיא מבטיחה לה שלא תגבה תגמולים עד אשר המסעדה תעלה על פסים רווחיים.

טוען הנתבע שמלכתחילה נחתם ההסכם על בסיס של מצג שווא ובהמשך הסכימה הנתבעת להמשיך את הקשר שבין הצדדים בכפוף לכך שלא תחויב בתשלום תגמולים. דרישת התגמולים לאחר שריפת המסעדה, יש בה משום הפרת ההסכמות שבין הצדדים.

לאור האמור לעיל, למעשה טוען הנתבע שהתובעת היא זו שהפרה את ההסכם הן במצג השווא שהציגה עובר לחתימת ההסכם והן בהתנערותה מההסכמות שהגיעו הצדדים בתום שנת הזיכיון הראשונה.

1. היקף החיובים:

לטענת הנתבע, לא סופקו כל השירותים או הציוד בגינם הוגשה הדרישה לתשלום בתביעה זו. מוסיף ומציין הנתבע שלעניין התגמולים והפרסום, הדרישה הראשונה לתשלומם הועלתה רק ב-10.7.08 (סעיף 10 לתצהיר) דהיינו, לאחר תקופה ממושכת שהם לא שולמו וזאת לטענתו על בסיס ההסכמות אליהם הגיעו הצדדים לאחר תום שנת השכירות הראשונה.

1. לעניין תוקף הערבות:

לטענת הנתבע, הערבות לא נכנסה לתוקף, שכן ההסכם דורש שני ערבים ואילו הוא חתם כערב יחיד. לטענת הנתבע, הוא הבין כי כל עוד לא יחתום ערב שני לא תיכנס הערבות לתוקף. הנתבע טוען כי התוספת להסכם בהתייחס לערבות נכתבה ללא ידיעתו והוספה מעל שמו והוא לא היה מודע לה. בנסיבות אלו לטענתו, אין תוקף לערבות.

לאור האמור לעיל, לטענת הנתבע, יש לדחות את התביעה נגדו.

1. דיון:

כפי שכבר ציינתי, דיון ההוכחות התקיים רק בהתייחס לנתבע 2 ולכן עליי לבדוק הן את החיוב לגופו של עניין והן את תוקף הערבות.

מטעם התובעת העדו עו"ד אלקין שערכה והחתימה את הצדדים להסכם (להלן: "עו"ד אלקין"), מנכ"ל התובעת מר בלחוביץ (להלן: "המנכ"ל) והבעלים מר עדי עזרא (להלן: "הבעלים"). מטעם הנתבע העיד הנתבע עצמו, הגברת דנה יוסף (להלן: "הנתבעת") ומר בני יוסף (להלן: "האב").

החיובים לגופו של עניין:

1. מצג השווא:

לטענת הנתבעים, הסכם הזיכיון נחתם בהסתמך על כך שלהפעלת הזיכיון יש פוטנציאל כלכלי רב. בפועל, התברר שלא כך על פני הדברים ולו היו יודעים על כך הנתבעים מראש, לא היו נכנסים לעסקה זו.

לא מצאתי במכלול הראיות כי הנתבעים הצליחו להוכיח טענה זו של מצג שווא. מה גם שאם הייתה קיימת מסעדה באותו אזור שפעלה על פי זיכיון של התובעת ללא הצלחה, הרי שהנתבעים היו יכולים לבדוק זאת במיוחד לאור טענתם שהם עצמם הפעילו מסעדה במקום בו פעלה באותו מקום בו הפעילו את הזיכיון, דהיינו, באזור בו לטענתם פעלה מסעדה אחרת תחת זיכיון של התובעת, ללא הצלחה.

1. לטענתם השנייה של הנתבעים על כי ביקשו לסיים את הקשר החוזי לאחר שנה בהתאם לאפשרות שקיימת לפי סעיף 4.2 להסכם, אני מקבלת את הטענה לאור מכלול הראיות, מהנימוקים המפורטים להלן:
2. סעיף 4.2 להסכם קובע: "למרות האמור בסעיף 4.1 לעיל, מוענק הזיכיון כאמור לזכיין לתקופת ניסיון ראשונית בת 12 חודשים אשר תחל ביום 1.11.2007 ותסתיים ביום 31.10.2008 (להלן "תקופת הניסיון").

סעיף 4.3 : "באם לא הודיע אף צד להסכם זה על פרישה כאמור עד ל-45 יום לפני תום תקופת הניסיון, ימשיך הסכם זה להיות בתוקף למשך כל תקופת הזיכיון כאמור בסעיף 4.1 לעיל..."

1. לטענת הנתבעים, הם ביקשו להביא את ההסכם לסיום לאחר שראו שהמסעדה איננה רווחית. לטענתם, התובעת הצליחה לשכנע אותם להמשיך ולהפעיל את הזיכיון תוך שהיא מבטיחה שלא לגבות מהם תגמולים עד שהמסעדה תעלה על פסים רווחיים.

מחומר הראיות, ואף אין על כך מחלוקת, עולה כי במשך השנה הראשונה שולמו התגמולים כסדרם ואילו בשנה השנייה לא שולמו תגמולים ואף לא נשלחה כל דרישה לתשלומם עד לאחר השריפה.

1. ממכתבי הדרישה שצירפה התובעת לתצהיריה, עולה כי היא נהגה להוציא מכתב דרישה על הפרה, שירות או ציוד שסופק על ידה, כך שאינני יכולה לקבל את הטענה שרק בעניין התגמולים שלא שולמו, לא הוצא מכתב דרישה והדרישות בוצעו טלפונית, כטענת התובעת.

מנכ"ל התובעת התייחס לנושא זה בעדותו והודה למעשה שלא יצא כל מכתב דרישה בנדון אלא שלדבריו אין בכך ויתור כפי שהעיד:

"ש. הם נכון שלא פניתם אליהם וויתרתם על תשלומים ?

ת. פנינו, זה שלא יצא מכתב לא אומר שלא יצאנו, בשנה הראשונה אנחנו קשוחים ובשנה השנייה אנחנו פחות פורמאליים, לא ויתרנו על איזשהו תשלום."

(עמ' 11 לפרוטוקול, שורות 4-6)

והבעלים מר עזרא העיד:

"ש. שנה לפני כן ב-10.7 שלחתם מכתב על פיגור בתשלום, למה בחצי שנה אליה מתייחסת התביעה לא נשלח אף מכתב ?

ת. המכתב הספציפי לא יודע למה הוא נכתב. אנחנו כשמזהים בעיה מתקשרים, הנה"ח מתקשרים ובסופו של דבר נשלח גם מכתב. הנה"ח יחד עם ברננדו דואגים לגביה, אני מתערב רק כשיש בעיות מיוחדות. עיכובים בתשלומים זה משהו שקורה לעיתים וכמו שהסברתי לגבי ימי התשלום, בעיות מסוג זה צצות לאחר מועד התשלום, דחו אותנו בלך ושוב עד למועד השריפה, ולאחר מועד השריפה הבטיחו שמשלמים כשיקבלו את הכסף מהביטוח. יותר מזה, פגשתי את בני במקרה ליד הבית שלי, שאלתי אותו מה לגבי החוב, והוא ענה שעוד מעט הוא יקבל את הכסף וישלם לי. כל הטענות האלה הם טענות שצצו אחרי התביעה, לפני כן הבטיחו לי שישלמו."

(עמ' 14 לפרוטוקול, שורות 21-30)

עצם העובדה שלא נשלחו דרישות לתשלום מחזקת את טענת הנתבעים על ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים בעניין המשך הפעלת הזיכיון.

בנסיבות אלו, אני מקבלת את הטענה שהנתבעים היו פטורים מתשלום התגמולים והפרסום בשנה השנייה עד להעלאת המסעדה על פסים רווחיים.

1. היקף החיובים:

קבעתי כי לעניין התגמולים והפרסום אני מקבלת את טענת הנתבעים, דהיינו שהם היו פטורים מהתשלומים בגין השנה השנייה. לעניין הסכומים הנוספים, מצאתי שדין הפרסום כדין התגמולים, אך לגבי יתרת הסכום והשיקים שחזרו יש לחייב את הנתבעים.

עניין הערבות:

1. ערב יחיד (כוונת התובעת, כפי הנראה, הייתה לערב בודד ולא לערב יחיד כהגדרתו בחוק הערבים):

לטענת הנתבע, אין תוקף לכתב הערבות מאחר ולא הוחתם ערב שני. כמו כן, כפי שכבר צוין לעיל, טען הנתבע שהתוספת להסכם בו למעשה מוותר הוא על קיומו של ערב נוסף, הוספה ללא ידיעתו.

בעניין זה העידה עו"ד אלקין:

"ת. בעותק אחד מקור של ההסכם שנשאר אצלי דאגתי להחתים את הערב על איזשהו תוספת שחשבתי לנכון, שמופיעה בנספח שצורף לתצהיר שלי ושם יש את התוספת שעליה מדבר חברי, זה לא חוזה שונה מהותית זה בדיוק אותו חוזה שבסופו יש תוספת שאומרת שהערב חתם בפני ואישר בפני שערבותו של העד לא תיפגע מהותית, התוספת בכתב יד מופיעה רק במקור אחד שנשאר אצלי. הוא חתם על זה בפני והשארתי את זה בדיוק למנוע טענות שמתעוררות בגלל שהיה מקום לשני ערבים וידענו מראש שיש ערב אחד, על העותק שלי הוא חתם על כך שגם אם הוא יהיה ערב יחיד לא תהינה לו טענות."

(עמ' 2 לפרוטוקול, שורות 23-25 ועמ' 3 לפרוטוקול, שורות 1-4)

1. לאור מכלול הראיות, הגעתי למסקנה שהנתבע לא הצליח להוכיח שהתוספת הוספה ללא ידיעתו ולאחר שחתם על ההסכם, אך יחד עם זאת, לא מצאתי הסבר לכך שהעתק מההסכם החתום בנוסח המלא לא נמסר לערב. לא ברור לי מדוע קיים רק העתק אחד שלם והוא שמור אצל עורכת הדין המייצגת את התובעת, מבלי שנמסר העתק למי שנשאר ערב בודד.
2. אוסיף ואציין כי גם אם אקבל את טענת התובעת שהסיבה שההסכם נשאר אצל עורכת הדין היה לצורך החתמת ערב נוסף, הרי לאחר שערב כזה לא חתם, לא רק שמן הראוי היה לשלוח העתק לערב אלא חובה הייתה לשלוח העתק לערב על מנת שיידע בדיוק איפה הוא עומד, גם אם חתם על אותה תוספת. יחד עם זאת, גם הערב עצמו, מן הראוי היה שיבדוק האם חתם ערב שני או מה גורלו של ההסכם ללא ערב נוסף. על הערב חלה חובה להיות אחראי לחתימתו ולבקש העתק מהמסמך עליו חתם.
3. במקרה הנדון הערב, כפי שהוא עצמו מעיד, היה מעורב בעסקי המסעדה באופן יום יומי, כך שהוא ידע שבפועל הזיכיון מופעל ולכן היה עליו להבין שההסכם בתוקף ואם ההסכם בתוקף, אז ערבותו היא חלק מאותו הסכם. בנסיבות אלו, היה עליו לפנות לתובעת ולבקש העתק או לוודא מהם חובותיו.
4. בנסיבות אלו, מצאתי שלא התובעת ולא הערב עשו את הפעולות הפשוטות אשר היה עליהם לעשות על מנת שכל אחד מן הצדדים ידע מהי מערכת היחסים שביניהם. בנסיבות אלו נשאלת השאלה מי יישא בתוצאה של התנהלות שלא הייתה נכונה על ידי אף אחד מן הצדדים.
5. לאור מכלול הראיות, אני קובעת שהערבות תקפה, שכן הנתבע ידע שההסכם מתבצע אך יחד עם זאת, דווקא בגלל שלא קיבל את ההסכם ולאור עקרונות דיני החוזים ודיני הערבות, היה על התובעת ליידע את הערב מיד לכשהתחילה הנתבעת לצבור חובות.

לעניין עדכון הערב עדות המנכ"ל:

"ש. חודשיים לא מקבלים מתי הייתה הפניה הראשונה לערב ?

ת. אני אישית לא פניתי לערב מעולם. לזכיין כל הזמן פנינו. זאת מערכת חברית, כל הזמן פונים בטלפון. המכתב הראשון מ 14.7.

(עמ' 9 לפרוטוקול, שורות 3-5)

ובהמשך:

"ש. למה לערב לא הוצאת מכתב ?

ת. אני לא מוציא מכתבים כאלה. לא תפקידי."

(עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 12-13)

והבעלים, מר עזרא העיד בנדון:

"לשאלת בית משפט לאחר שדחו אתכם בלך ושוב האם פניתם לערב, אני משיב שלא פנינו כי לא נאלצנו להגיע לדיון כלשהו עם ערב, ידענו שהוא בקשיים כלכליים, צריך להבין שהסנקציה היחידה שיש לנו בחוזה, היא ללחץ על הכפתור האדום ז"א להודיע על ביטול החוזה, שזה דבר חמור. "

"לשאלת בית משפט האם זה לא השלב לפנות לערב, אני משיב שלערב פונים רק כשכלו כל הקוצים, כשיש בעיה שהיא אקוטית. פה מדובר על עיכוב בתשלום, והייתי בטוח שאני אקבל את הכסף מהביטוח."

(עמ' 14 לפרוטוקול, שורות 31-32 ועמ' 15 לפרוטוקול, שורות 1-6)

עדכון הערב על חובות החייב היא חובה של הזוכה (התובעת) הן מטעמי הגינות ותם לב והן מטעמים עסקיים, שכן ערב היודע על היווצרות חובות חזקה עליו שיפעל למציאת פתרון שימנע את ממוש הערבות. הדבר נכון עוד כפל כפליים כאשר הסכם הערבות לא נמסר לערב אלא נשאר רק בחזקת הזוכה (התובעת).

1. אוסיף ואציין שגם בעניין זה לא היה יכול להיות הערב מופתע לגמרי, שכן גם הוא ידע שלמסעדה בעיות כלכליות, שכן הוא העיד שנתן הלוואות לצורך הפעלת המסעדה.
2. לסיכום, אציין כי הן התובעת והן הערב נכנסו להתקשרות חוזית הקשורה בנתבעת כשהם יודעים שהרוח החיה מאחורי ההתקשרות, הלוא הוא אביה של הנתבעת, לא יכול היה לחתום על ההסכם כתוצאה מבעיות כלכליות שהיו לו ושהנתבעת עצמה הינה בחורה צעירה ללא ניסיון עסקי, ולמרות זאת התובעת בחרה לחתום על הסכם הזיכיון עם בחורה צעירה ללא ניסיון עסקי שעומד מאחוריה אביה שלא יכול היה לחתום כפי שפורט לעיל, והערב אף הוא חתם על ערבות בגין התחייבויותיה של הנתבעת. דהיינו, כל הצדדים ידעו מי הם הפרטנרים לעסקה והיה עליהם, בנסיבות אלו, לנהוג במשנה זהירות ובוודאי לדאוג לדיווח על חריגות על ידי התובעת ובדיקת המחויבויות על ידי הערב.
3. כבר קבעתי שקבלתי את טענת הנתבעת כי התובעת ויתרה על תשלומי התגמולים והפרסום בשנה השנייה עד שתעלה המסעדה על פסים רווחיים, כך שיש להחיל פטור זה גם על הערב, שכן אין לחייב את הערב מעבר לחובו של החייב העיקרי. במקרה הנדון הייתי קובעת זאת גם מהסבה שהתובעת לא יידעה את הנתבע – הערב על החובות ההולכים ומצטברים ומנעה ממנו את האפשרות לנסות להקטינם בזמן אמת.

לאור האמור לעיל ולאור מכלול הנסיבות, אני קובעת כי על הערב לשלם לתובעת את החוב הנובע מתשלום עבור ביקורי השף, מוצרים והשיקים שחזרו בסך כולל של 14,756.78 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל ובתוספת סך של 2,500 ₪ בגין הוצאות ושכ"ט עו"ד.

המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום, א' אייר תשע"ג, 11 אפריל 2013, בהעדר הצדדים.