התובעת עותרת לחייב הנתבעת בתשלום פיצויי נזיקין בשל נזקים שנגרמו לה מחמת התנהלותה הרשלנית בנוגע להתליית "אישור סוג" והיתר ייבוא למכשיר טלפון שייבאה התובעת לישראל ולהוראה בדבר איסור השימוש במכשיר הטלפון. הנתבעת טוענת כי בדין התלתה את אישור הסוג והיתר הייבוא ובדין אסרה את השימוש במכשיר הטלפון; על כן, התנהלותה לא הייתה רשלנית וממילא אין לחייבה בנזקיה (הנטענים) של התובעת.

בעלי הדין

1. במועד הרלוונטי לתובענה, עסקה התובעת בייבוא, שיווק ומכירה של מוצרי תקשורת ואלקטרוניקה, הן לשוק הפרטי והן לשוק המוסדי. התובעת הוקמה בחודש פברואר 1985 על ידי מר יוסי לוי, ששימש בעלים ומנהל. יחד עימו שימשה ביתו, גב' קרן לוי-שהם אשר כיהנה כמנהלת החברה. במאמר מוסגר אציין כי בשלהי שנת 2002, עת קצרה לפני האירועים נושא התביעה, נכרת חוזה בין התובעת לבין סולגוד תקשורת בע"מ, לפיו מכרה התובעת 51% מפעילותה לסולגוד, תמורה סכום של 5,640,000 ₪. התובעת העניקה (ביום 18.3.03, קרי: לאחר האירועים נושא התביעה) אופציה לסולגוד לרכוש את הפעילות הנותרת (קרי: 49% מן הפעילות) תמורת סכום שלא יפחת מ-6,860,000 ₪ (ראו סעיף 4 לכתב האופציה, נספח כ"ו 1 לתצהיר הגב' לוי). הפעילות הנותרת האמורה נמכרה בסופו של דבר לסולגוד תמורת 2,500,000 ₪, ביום 1.1.04 (ראו נספח כ"ז לתצהיר הגב' לוי).
2. משרד התקשורת הינו "משרד ממשלתי המופקד על פי דין על מתן היתרי ייבוא ושיווק של מכשירי טלפון בכלל ומן הסוג נשוא מוצרי הייבוא והשיווק שייבאה לארץ התובעת וכן חברות תקשורת מתחרות אח' בארץ" (סעיף 2 לכתב התביעה המתוקן. סעיף זה הוכחש "מחמת העדר ידיעה" כלשון סעיף 57 לכתב ההגנה המתוקן 2). חרף הכחשה זו, נותר משרד התקשורת הרגולטור אשר אחריותו על פי דין היא, בין היתר, ליתן היתרי ייבוא ואישור סוג לציוד קצה המתחבר או המיועד להתחבר לרשת בזק ציבורית.

הבהרת מושגים

1. על מנת למקד את הדיון, ראוי לעמוד בקצרה על מושגים אחדים הנוגעים לעולם הטלפונים הנייחים, כפי שהיה בעת הרלוונטית (תחילת שנת 2003).
2. מאז שנת 1988, זקוק אדם לאישור על מנת לחבר ציוד קצה לרשת הבזק של בעל רישיון כללי. אישור זה הוא "אישור סוג". הדרישה לקבלת אישור סוג, כתנאי לחיבור מכשיר טלפון לרשת הבזק, לא נכללה בחוק הבזק, התשמ"ב – 1982 (כיום: חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב – 1982). הדרישה הוספה, לראשונה, בחוק הבזק (תיקון מס' 5), התשמ"ח – 1988, מתוך מטרה למנוע הפרעות ונזק לרשת הבזק הציבורית ולמנויים, שנגרמו מחמת חיבור של ציוד לא תקני, אשר נמכר אותה עת במקומות שונים בארץ (ראו דברי ההסבר לסעיף 1 להצעת חוק הבזק (תיקון מס' 5), התשמ"ז – 1987, ה"ח תשמ"ז 198).

הגדרתו של "אישור סוג" בעת הרלוונטית הייתה, אפוא, כדלקמן: "אישור שניתן לפי חוק זה לדגם של ציוד קצה לשם חיבורו לרשת הבזק של בעל רישיון כללי" ואילו "ציוד קצה" הוגדר בלשון זו: "ציוד בזק, לשימושו של מנוי, המתחבר או המיועד להתחבר מחצריו של המנוי או מכל מקום אחר לרשת בזק ציבורית באמצעות המישק המיועד לכך ..." (לשלמות התמונה, אציין כי הגדרת "אישור סוג" תוקנה בשנת 2007. ראו תיקון מס' 36 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב – 1982, הכלול בסעיף 18 (א)(1) לחוק הסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2007), תשס"ז-2007).

1. תיקון מס' 5 הנ"ל לחוק הבזק הסמיך, בסעיף 4א(א), את שר התקשורת לתת אישורי סוג. אישור הסוג מתייחס, בין היתר, לדגם של מכשיר טלפון סטנדרטי שלגביו היה צורך באישור כאמור, לצורך התאמתו לרשת הבזק ורמת בטיחותו של הציוד, אך לא נדרש אישור על מנת לחבר כל מכשיר ומכשיר, הנכלל בדגם, בנפרד (ראו דברי ההסבר לסעיפים 2 ו-3 להצעת חוק הבזק (תיקון מס' 5) הנ"ל). מבקש האישור נדרש להגיש בקשה מתאימה המפרטת את פרטי הציוד ומפרטו הטכני (ראו סעיף 4א(ב) לחוק הבזק). אישור הסוג ניתן רק לאחר שהשר שקל ובדק את הבקשה וכן אם התקיימו שני תנאים: ציוד הקצה מתאים לרשת הבזק הציבורית; רמת הבטיחות של ציוד הקצה מספיקה כדי למנוע פגיעה או נזק למשתמשים ולמטפלים בציוד ולרשת הבזק ועובדיה (סעיף 4א(ג) לחוק).

העובדות הבסיסיות לרבות הליכים קודמים

1. אין חולק כי התובעת ביקשה וקיבלה אישור סוג עבור מכשיר טלפון לחיצים מדגם CID 444 (להלן: "מכשיר הטלפון 444". ראו האישור מס' 7-6133-0-99785, שנחתם ביום 22.10.01, הכלול בנספח א' לתצהיר הגב' לוי. להלן: "אישור הסוג") וכן היתר לייבא ולשווק את מכשיר הטלפון 444 (ראו ההיתר מס' 13-6133-0-77986 שנחתם ביום 22.10.01, הכלול אף הוא בנספח א' לתצהיר הגב' לוי. להלן: "ההיתר"). בסעיף 1.7 להיתר נקבע כי "בעל ההיתר אינו רשאי לבצע שינוי כלשהו בציוד ללא קבלת אישור מראש מהמנהל. נעשה שינוי בציוד ללא קבלת אישור, לא יראו את הציוד כנושא אישור סוג כדין". מכשיר הטלפון 444 הוא מכשיר SLT, לאמור: מכשיר שניתן לחברו במישרין לרשת הבזק הציבורית (שלא באמצעות מרכזייה המחוברת לרשת הבזק. מכשיר טלפון המחובר למרכזייה, אשר היא המחוברת לרשת הבזק הציבורית, הוא מכשיר שונה, מכשיר IP, אשר לכשעצמו אינו טעון אישור סוג שכן לא ניתן לחברו לרשת הציבורית).
2. התובעת ראתה במכשיר הטלפון 444 כמכשיר הדגל שלה ("רולס רויס", כלשונו של העד מר לוי מטעם התובעת בעמ' 28 שורה 9 ובעמ' 30 שורה 3 לפרוטוקול) והיא השקיעה משאבים רבים וזמן רב בפיתוחו (כדברי מר לוי בעמ' 30 שורות 3 – 4 לפרוטוקול. ראו גם סעיף 4 וסעיף 7 לתצהיר מר לוי וכן סעיף 4 וסעיף 7 לתצהיר הגב' לוי). מאז קבלת אישור הסוג, שיווקה התובעת את מכשיר הטלפון 444 לקהל הרחב בין היתר באמצעות חנויות "בזק סטור". נוסף על כך, שיווקה התובעת את מכשיר הטלפון 444 לרשתות שיווק וכן לשוק המוסדי, כגון חברת החשמל וחברת סלקום, לרבות בדרך של מכרזים לרכישת מכשירי טלפון שהתובעת נטלה חלק בהם. בהקשר זה של מכירת מכשיר הטלפון 444 לשוק המוסדי, ביצעה התובעת שינויים אחדים במכשיר הנדון לשם התאמתו לצרכי הלקוח, לרבות למרכזיות טלפונים (ראו סעיף 85 לתצהיר הגב' לוי וסעיף 41 השני לתצהיר מר לוי). ראו גם עמ' 12 שורות 12 – 16, 25 – 30; עמ' 14 שורות 23 – 26; עמ' 15 שורות 2 – 4; עמ' 16 שורה 33 עד עמ' 17 שורה 14; עמ' 24 שורות 20 – עד עמ' 25 שורה 9; עמ' 28 שורות 25 – 29 לפרוטוקול). התובעת לא ביקשה וממילא לא קיבלה את אישור הנתבעת לשינויים (עמ' 15 שורה 11, עמ' 16 שורה 13; עמ' 19 שורות 27 – 28; עמ' 22 שורות 33 – 34; עמ' 26 שורות 24 – 25; עמ' 29 שורות 2 – 3 לפרוטוקול).
3. בתחילת חודש ינואר 2003, נתקבל במשרד התקשורת מידע על אודות קריסת מרכזיות (האחת – של סלקום, כאמור בסעיף 12 לתצהיר מר סחרוביץ מטעם הנתבעת וכן עמ' 50 שורות 14 – 15, 28 – 29 לפרוטוקול; האחרת – של מפעל בצפון שפרטיו אינם ידועים. ראו סעיף 12 לתצהיר מר סחרוביץ וכן עמ' 9 לנספח י"ב לתצהיר מר סחרוביץ), אשר מכשיר הטלפון 444 היה מחובר אליהן.

התעורר אפוא חשד אצל הנתבעת שמא התובעת ערכה שינויים במכשיר הטלפון 444. עקב כך ולשם בדיקת החשד, נשלח עובד ממשרד הנתבעת בתל אביב לאחת מחנויות "בזק סטור" בתל אביב ורכש מכשיר טלפון 444 (עמ' 61 שורות 6 – 8 לפרוטוקול). מכשיר זה נרכש באופן אקראי. זהו מכשיר שהוצע למכירה לכל דורש. על אריזת מכשיר הטלפון שנרכש כאמור, צוינו תכונותיו השונות. כמו כן, נכתבו על גבי האריזה הדברים הבאים: המכשיר "זכה במכרז החשב הכללי"; זהו "הטלפון היחיד המאפשר שימוש בכל התכונות ללא סוללות!" (בעברית ובאנגלית) וכן "חסכוני – הפעלה ללא סוללות" (בעברית ובאנגלית). על כיתובים אלה אין – ולא יכול להיות – חולק. העיון בתצלום האריזה (נספח י' לתצהיר מר סחרוביץ) ובאריזה המקורית (אשר הוגשה לראייה בפתח עדותו של מר סחרוביץ. ראו עמ' 33 שורה 31 לפרוטוקול) – יוכיח:

1. מכשיר הטלפון 444 שנרכש כאמור, נבדק במעבדות משרד התקשורת ביום 8.1.03. ממצאי הבדיקה איששו את החשד שקינן אצל הנתבעת בדבר הכנסת שינויים במכשיר הטלפון 444 על ידי התובעת, בלא נטילת רשות לכך מן הנתבעת. מן הממצאים הסתבר שהתובעת אכן הכניסה שינויים אחדים במכשיר הטלפון 444, כמפורט בסעיף 4 לדו"ח בדיקה מס' 1098, נספח ב' לתצהיר מר סחרוביץ) וכי עקב שינויים אלה, "הציוד מדגם 444 שהוגש לבדיקה אינו מאושר על ידי משרד התקשורת" (סעיף 5 לנספח ב' לתצהיר מר סחרוביץ). שינויים אלה איפשרו הפעלת תכונות מסוימות של המכשיר ללא היזקקות לסוללות שבו, אלא תוך שימוש בזרם החשמל שמקורו ברשת הבזק הציבורית (סעיפים 14 – 21 לתצהיר מר סחרוביץ). כאן המקום לשוב ולהזכיר את הוראת סעיף 1.7 להיתר הייבוא והשיווק של מכשיר הטלפון 444, כהאי לישנא: "בעל ההיתר אינו רשאי לבצע שינוי כלשהו בציוד ללא קבלת אישור מראש מהמנהל. נעשה שינוי בציוד ללא קבלת אישור, לא יראו את הציוד כנושא אישור סוג כדין".
2. למחרת היום (היינו: 9.1.03), נעשו פעולות אחדות על ידי הנתבעת בהקשר למכשיר הטלפון 444:
3. נטילת מכשירי טלפון 444 נוספים לבדיקה: אנשי הנתבעת ביקרו, על פי הוראת מר סחרוביץ, במעבדות התובע. במהלך הביקור, נמצא מלאי של מכשירי טלפון 444 במחסן המיועדים לשיווק. שני מכשירי טלפון 444 נמסרו על ידי מר לוי לנציגי הנתבעת, לשם בדיקה במעבדת הנתבעת (ראו סעיף 23 לתצהיר מר סחרוביץ; סעיף 24 לתצהיר הגב' לוי; עדות מר לוי בעמ' 25 שורות 20 – 22 לפרוטוקול. יוטעם כי מר לוי אינו מציין בתצהירו לא את עובדת הביקור ולא את עובדת מסירת המכשירים לנציגי הנתבעת במהלך הביקור). דו"ח הבדיקה מס' 1100 צורף כנספח ג' לתצהיר מר סחרוביץ. נוסף על כך, ניטלו מכשירים אחרים לבדיקה;
4. עצירת השיווק: מר סחרוביץ שלח (בשעה 14:14, בפקסימיליה) מכתב אל מנהל התובעת, מר לוי, ובה נדרש האחרון לבצע פעולות אחדות לגבי מכשיר הטלפון 444 לרבות עצירת שיווקו ומכירתו וכן איסוף כל המכשירים המצויים בידי משווקי המשנה. טעמו של דבר היה שבמכשיר הטלפון 444, נמצאו ליקויים מהותיים ביותר ועל כן, מכשירים אלה אינם מאושרים על ידי משרד התקשורת (ראו נספח ג' לתצהיר הגב' לוי);
5. התליית אישור הסוג וההיתר: מר גרון, סמנכ"ל הנתבעת וכן מר סחרוביץ, שלחו (בפקסימיליה) מכתב אל מנהל התובעת, מר לוי, בדבר התליית אישור הסוג וכן ההיתר ביחס למכשיר הטלפון 444. משמעותה המעשית של ההתליה, היא איסור שיווקו של המכשיר. בין נימוקי ההתליה המפורטים במכתב מצינו את השינויים האסורים שנעשו במכשיר בניגוד לתנאי אישור הסוג וההיתר (ראו סעיף 1 למכתב, נספח ה' לתצהיר הגב' לוי). המכתב כולל הזמנת התובעת ליום 12.1.03 שעה 10:00 לשם שימוע בעניין ההתליה (מועד זה נדחה לבקשת ב"כ התובעת מיום 12.1.03. ראו נספח ז2 לתצהיר הגב' לוי).
6. ביום 12.1.03, נערך דו"ח הבדיקה למכשירי הטלפון 444 שנלקחו ממעבדות התובעת ומן הדו"ח עולה מסקנת הבודק כי נוכח הליקויים שנתגלו ופורטו בדו"ח "הציוד מדגם 444 שנבדק אינו מאושר על ידי משרד התקשורת" (סעיף 6 לדו"ח, נספח ג' לתצהיר מר סחרוביץ).
7. ביום 12.1.03, התפרסמה באתר האינטרנט של הנתבעת הודעה שכותרתה מזהירה את הציבור ממכשיר הטלפון 444 האסור לשימוש בארץ. בגוף ההודעה צויין כי "הפצת הציוד האסור נעשית, לכאורה, תוך הפרות חמורות של תנאי האישורים שנתנו ע"י משרד התקשורת והציוד האסור עלול לגרום לנזק לקו הטלפון של המנוי ולרשת הטלפון של חברת הבזק ... רשתות ההפצה, חנויות לממכר ציוד תקשורת והציבור הרחב, מוזהרים מפני מכירה או קניה של הציוד האסור, או המשך השימוש בו" (ראו נספח ו2 לתצהיר הגב' לוי).

במקביל, פורסמו ביום 12.1.03 בעיתונות (האלקטרונית) ידיעות על כך שהנתבעת אסרה השימוש במכשיר הטלפון 444, וזאת – ברוח ההודעה שפורסמה באתר הנתבעת (ראו נספחים ו1 (אתר העיתון מעריב), ו3 (אתר העיתון דה מרקר) ו-ו4 (אתר העיתון ידיעות אחרונות) לתצהיר הגב' לוי).

1. הפעולות האמורות נעשו בלא לשמוע עמדת התובעת בנוגע לשינויים שנמצאו במכשיר הטלפון 444 שנרכש בבזק סטור, תל אביב. עם זאת יוטעם כי התובעת זומנה לשימוע ליום 12.1.03 והיא שיזמה את דחייתו. בכתב התובעת טענה כי "הנזק שגרם הנתבע בפעולותיו שלעיל (קרי: כמפורט בסעיפים 14 – 29 לתצהיר הגב' לוי. מ' י') היווה חיסול, הלכה למעשה, של טלפון 444 ..." (סעיף 30 לתצהיר הגב' לוי וסעיף 12 לתצהיר מר לוי). דברים ברוח זו נשמעו מפי התובעת בזמן אמת, קרי ביום 12.1.03, עת מנכ"ל התובעת מר לוי, פנה במכתב אל מר גרון, סמנכ"ל הנתבעת, בקשר לכתבות שפורסמו כאמור ברשת האינטרנט. במכתב הובעה טרוניה על הפצת מידע בלתי מבוסס על מכשיר הטלפון, בטרם בדיקה עם התובעת. מר לוי טען כי המכשירים שנתגלו בהם חריגות, כביכול, הם אלה שנלקחו ממעבדות התובעת ומיועדים לבדיקות התאמה לשם חיבורם למרכזיות ולא לחיבור לקו בזק. מר לוי מסר כי לא נתקבלה כל תלונה מלקוח כלשהו ביחס למכשיר הטלפון 444 ובנסיבות אלה מן הדין היה ללבן את הדברים עם התובעת בטרם פרסומם, שבעטיו נגרם לתובעת נזק בלתי הפיך העולה על מיליון ₪ בשל ירידת ההשקעה במכשיר הטלפון לטמיון (ראו נספח ז1 לתצהיר הגב' לוי). כפי שיסתבר להלן, טענת התובעת בעניין זה, אינה נכונה ומכל מקום – אינה מסייעת בעדה.
2. בהמשך, ביום 14.1.03, הודיעה הנתבעת לתובעת על התלית 7 אישורי סוג והיתרי יבוא לגבי מכשירי טלפון נוספים (נספח ח' לתצהיר הגב' לוי). עילת ההתליה הייתה נעוצה בין היתר בעריכתם של שינויים אסורים במכשירים אלה (בהתאם לממצאי בדיקתם במעבדת הנתבעת. ראו נספח ו' לתצהיר מר סחרוביץ), בניגוד לאישור הסוג והיתר היבוא. שבוע ימים לאחר מכן, בוטלה ההתליה של אחד ממכשירי הטלפון הללו (ראו המכתב מיום 21.1.03, נספח י' לתצהיר הגב' לוי), אך מנגד אסרה הנתבעת על התובעת לשווק 4 סוגי מכשירי טלפון (נוסף על מכשיר הטלפון 444) שהאישורים לגביהם הותלו כאמור ודרשה איסופם (ראו המכתב מיום 23.1.03, נספח י"א2 לתצהיר הגב' לוי). למחרת, פורסמה "אזהרת רכישה" מטעם הנתבעת, לגבי חמשת הטלפונים הללו (ראו נספחים י"ב ו-י"ג לתצהיר הגב' לוי). ב"כ התובעת פנה אל הנתבעת והודיעהּ כי לא נפל כל פגם במכשיר כלשהו מארבעת המכשירים הנוספים שהותלו כאמור ולא נעשה בהם כל שינוי שהוא המנוגד לאישור הסוג. נוסף על כך, נטען כי מכשיר הטלפון 444 שווק על פי המפרט שאישרה הנתבעת, ללא כל שינוי (ראו המכתב מיום 29.1.03, נספח ט"ו לתצהיר הגב' לוי).
3. בהמשך, ולבקשת התובעת, נערך ביום 24.2.03 שימוע בנושא התליית אישור הסוג והיתר הייבוא. פרוטוקול השימוע (נספח י"ב לתצהיר מר סחרוביץ) מלמד בין השאר כי גם לפי עמדת התובעת, מכשירים אחדים שנלקחו ממעבדת התובעת (למעט מכשיר הטלפון 444) "לא עומדים במתח DC הנדרש" וכן "הציוד לא עומד במפרט משהת"ק" (עמ' 2 לדו"ח השימוע, דברי מר קוץ מטעם התובעת). אשר למכשיר הטלפון 444, הסביר ב"כ (דאז) של התובעת כי אחד מלקוחותיה של התובעת הציג דרישות מסויימות לגבי המכשיר דנן ומעבדת התובעת ביצעה אותן. ייתכן והייתה טעות בשיקול דעת התובעת בביצוע השינוי (עמ' 7 סיפא לדו"ח השימוע) והוסיף שעקב כך "היה פוטנציאל לנזק אך לא נגרם נזק אמיתי" (עמ' 9 לדו"ח השימוע. ההדגשות – לא במקור).

כאן המקום לציין כי לאחר השימוע, הטילה הנתבעת על התובעת עיצום כספי (בסכום של 129,000 ₪), מכוח סעיף 37ב(ג) לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב – 1982. התובעת ערערה על עיצום זה ובהחלטתי מיום 2.8.04, קיבלתי את הערעור וביטלתי העיצום הכספי. השגת הנתבעת על החלטה זו, נדחתה בהחלטת כב' השופטת דותן (בר"ע (מחוזי ת"א) 2846/04, ניתן ביום 15.5.06, פורסם במאגר נבו).

1. בכל מקרה – אין מחלוקת עובדתית (אמיתית) על כך שהתובעת ביצעה שינויים במכשיר הטלפון 444 (ראו למשל הודיית הגב' לוי בעובדה זו בחקירתה הנגדית, עמ' 23 שורה 8 לפרוטוקול. כך היה גם בשימוע מיום 24.3.03, כאמור לעיל). אין גם מחלוקת של ממש על העובדה שנציג הנתבעת רכש בשוק הפתוח מכשיר טלפון 444 הכולל את השינויים האסורים.

התובעת טוענת אמנם בסיכומיה כי לא בוצעו שינויים במכשיר הטלפון 444 (ראו למשל סעיף 39 לסיכומים), אך נוכח האמור לעיל, אין לשעות לטענה זו, כשם שאין לקבל הטענה כאילו מדובר בשינוי שנעשה במכשיר טלפון בודד (כמשתמע מסעיף 35 לסיכומי התובעת). לא זו בלבד, אלא שהתובעת לא ביקשה וממילא לא קיבלה אישור מן הנתבעת לביצוע שינוי כלשהו במכשיר הטלפון 444, חרף כך שההיתר הציב בלשון מפורשת איסור חד-משמעי על הכנסת שינויים במכשיר נושא ההיתר, בלא קבלת אישור מראש (ראו סעיף 1.7 להיתר, המהווה חלק מנספח א' לתצהיר הגב' לוי).

המסגרת הדיונית

1. בראשית ההליך, ונוכח טענת התובעת בכתב התביעה כי היא פטורה מהוכחת אחריות הנתבעת, לפי שלגבי עניין זה קיים השתק פלוגתה (היינו: ההחלטות שניתנו בערעור על הטלת העיצום הכספי מכילות קביעה בדבר התרשלותה של הנתבעת והאחרונה מנועה מכפירה בכך), נתבקשו הצדדים לסכם טענותיהם בעניין זה. בהחלטתי מיום 29.11.10, קבעתי כי ההחלטות בהליך הקודם, אינן מקימות השתק פלוגתה וכי התובעת אינה פטורה מהוכחת אחריותה של הנתבעת לנזקים הנתבעים. ההליך הקודם היה הליך של ערעור על הטלת עיצום כספי, אשר לא נשמעו בו ראיות והממצאים שנקבעו בו, נבעו מכתבי הטענות, לא מקיום חקירה כזו או אחרת.

עקב דחיית טענת קיומו של השתק הפלוגתה, עתרה התובעת לתיקון כתב התביעה (בקשה מס' 32), על מנת לפרט בו את הטענות שבגינן יש להטיל על הנתבעת אחריות נזיקית מחמת התרשלותה בהתליית אישור הייבוא והשיווק (טענות שנפקדו, כאמור, מכתב התביעה המקורי).

חרף התנגדות הנתבעת (שהתבססה בעיקר על טענת ההתיישנות, שכן ממועד האירוע הנטען ועד למועד בקשת התיקון חלפו כשמונה וחצי), נעתרתי בהחלטתי מיום 14.2.12 לבקשת התיקון והתובעת אכן הגישה כתב תביעה מתוקן ואילו הנתבעת הגישה כתב הגנה מתוקן.

1. לאחר מכן, נקטו הצדדים הליכי ביניים שונים, לרבות גילויי מסמכים ומענה לשאלונים ובסיומם, הוריתי על הגשת תצהירי עדות ראשית. הצדדים הסכימו לפצל שמיעת הראיות, באופן זה שתחילה תתברר שאלת אחריותה של הנתבעת ולאחר מכן, במידת הצורך, שאלת הנזק. התובעת הגישה תצהירי עדות ראשית מאת הגב' קרן שהם-לוי, מר יוסי לוי, מר חנוך נוס ומר מיקי גבע. כמו כן, הוגשו "תצהיר" וחוות דעת מומחה של מר דיוויד הייוארד וכן חוות דעת מומחה של מר מוטי בדור (בסוגיית הנזק).

הנתבעת הגישה תצהיר של מר חיים סחרוביץ.

1. ראיות הצדדים נשמעו לפניי בישיבת יום 15.5.14 ו-7.1.15. נשמעו לפניי עדויות גב' קרן לוי ואביה, מר יוסי לוי, מר חנוך נוס, ומר מיקי גבע מטעם התובעת וכן עדות מר חיים סחרוביץ מטעם הנתבעת.

הנספחים שצורפו לתצהירי העדים נתקבלו כולם לראייה וסומנו על פי סימונם בתצהירים. נוסף על כך, הגישה התובעת 2 טלפונים לשם הוכחת טענתה כי קיימים מכשירי טלפון אשר קיבלו אישור סוג על אף שהם צורכים חשמל מרשת הבזק ואין להם סוללות משל עצמם (ת/1, ת/2).

לאחר מכן, התרתי לנתבעת להציג לראייה את אישורי הסוג של טלפונים אלה (והם סומנו נ/1, נ/2, בהתאמה (ראו החלטה מיום 20.4.15 בבקשה מס' 72).

התובעת הגישה כאמור גם תצהיר (בלתי מאומת) וחוות דעת מומחה מאת מר דייויד הייוארד, אלא שמר הייוארד לא התייצב לעדות מחמת מצבו הבריאותי. איפשרתי אפוא לצדדים לשקול העדת מר הייוארד בוועידת חוזי (ראו החלטה מיום 15.5.14 בעמ' 30 לפרוטוקול), אולם הנתבעת ויתרה על חקירתו (ראו הודעת ב"כ התובעת מיום 23.10.14 בבקשה מס' 66). על כן, מר הייוארד לא נחקר.

1. לאחר תום הבאת הראיות, ביקשה התובעת להגיש ראייה נוספת בדמות דוחות בדיקת מעבדה המלמדים (לפי הטענה) כי שני מכשירי הטלפון ת/1, ת/2, אינם עונים על דרישות אישור הסוג שניתן להם. לאחר קבלת תגובת הנתבעת ותשובת התובעת, לא נעתרתי לבקשת הצירוף, במיוחד משום שאין בדוחות אלה (שאינם חוות דעת מומחה) משנת 2015 כדי ללמד דבר על התנהלות הנתבעת בשנת 2003 לגבי מכשירי טלפון אחרים (החלטה מיום 30.4.15 בבקשה מס' 73).

הפלוגתה

1. השאלה העומדת להכרעה בשלב זה של הדיון (אשר פוצל כאמור), היא שאלת האחריות; היינו: האם הנתבעת התרשלה כלפי התובעת עת התלתה את אישור הסוג ואת ההיתר כאשר נתגלה לה שהתובעת הכניסה שינוי במכשיר הטלפון 444 ושיווקה את המכשיר בניגוד לאישור הסוג ולהיתר.
2. להדגשת הפלוגתה אציין כי מן העובדות שנקבעו לעיל, עולה ברורות שהתובעת אכן הכניסה שינויים במכשיר הטלפון 444 (השינוי העיקרי הוא עקיפת הצורך בסוללות על מנת להשתמש בתכונות מסוימות של מכשיר הטלפון 444, תוך צריכת זרם החשמל מרשת הבזק). לא זו אף זו. מכשיר טלפון זה ובו שינויים אלה, נמכר לנציג הנתבעת בחנות "בזק סטור" בתל אביב בתחילת חודש ינואר 2003.

דיון והכרעה: מתווה נורמטיבי

1. התובעת ביקשה לבסס את אחריות הנתבעת לנזקיה על עוולת הרשלנות. עוולה זו היא בעלת יסודות אחדים: קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית של המזיק כלפי הניזוק; מעשה שיש בו משום הפרת החובה; קיומו של קשר סיבתי (עובדתי ומשפטי) בין הפרת החובה לבין גרם הנזק (ראו למשל ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח (3) 64 (1994). להלן: "פרשת לוי"); ע"א 3580/06 עיזבון המנוח חגי יוסף ז"ל נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 21.03.11, פורסם במאגר נבו (להלן: "פרשת חגי יוסף"); ע"א 8500/06 חוות צברי אורלי בע"מ נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 27.8.12, פורסם במאגר נבו (להלן: "פרשת צברי אורלי"); ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני, ניתן ביום 15.7.13, פורסם במאגר נבו; ע"א 7663/12 קבוצת גיאות בע"מ נ' גולדפרב, לוי, ערן, מאירי, צפריר ושות' , עורכי דין בע"מ, ניתן ביום 16.9.14, פורסם במאגר נבו; ע"א 3521/11 עו"ד וגנר נ' עבדי, ניתן ביום 22.6.14, פורסם במאגר נבו). העיון בהלכה הפסוקה מלמד כי בשונה מן הפסיקה בעבר (אשר בחנה תחילה את קיומה של החובה ורק לאחר מכן ככל שהיה נקבע דבר קיומה; ולאחר מכן – את שאלת הפרתה של החובה), הרי שבהאידנא, ננטש (ולכל הפחות הוגמש) המודל המסורתי המתואר.

תחתיו, נקודת המוצא הוא קיומה של חובת זהירות כללית (לאמור: חובה שלא לנהוג בצורה עוולתית היוצרת סיכון לזולת ולנקוט אמצעי זהירות סבירים כדי למנוע גרימת נזק למי שעלול להיפגע מן הפעולה). על כן, נבחנת תחילה שאלת ההתרשלות, קרי הפרתה של החובה. לאחר מכן, נדונה שאלת הקשר הסיבתי ולבסוף, ובמקרים המתאימים, נדונה סוגיית החובה וביתר דיוק: האם יש שיקולי מדיניות משפטית השוללים קיומה של אחריות. אדון אפוא בשאלת ההתרשלות תחילה, שכן באין התרשלות (היינו: משלא הייתה התנהגות עוולתית) – אין נפקא מינה לשאלת קיומה או העדרה של חובה.

בטרם אעשה כן, אבקש להתייחס בקצרה לטענת הנתבעת כאילו זכאית היא לחסות בצל הפטור מאחריות, שכן נזקה של התובעת אירע בשל מעשה שלטוני שבמסגרתו מוענק לנתבעת שיקול דעת רחב בקביעת מתווה הפעולה הראוי בנסיבות העניין, ובמקרה כזה – "על בית המשפט לצאת מנקודת מוצא כי המדינה לא תחוב בנזיקין, למעט מקרים חריגים" (פרשת לוי, בעמ' 81). על "חסינות" זו עמד בית המשפט בפרשת צברי אורלי, בציינו כי גבולות החריג הנדון צומצמו ונשחקו עד כי יש הקוראים לבטלו לחלוטין, אם כי יש המתנגדים לכך וטרם נאמרה המילה האחרונה (שם, בפסקה 41 (ב) לפסק הדין. ראו גם ע"א 9313/08 אופנברג נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, תל-אביב – יפו, ניתן ביום 7.9.11, פורסם במאגר נבו; להלן: "פרשת אופנברג"). ספק אם הנתבעת זכאית לפטור מלא ומוחלט נוכח חריג שיקול הדעת (חריג שתוצאתו היא שלילת קיומו של יסוד החובה שבעוולת הרשלנות). עם זאת, בשים לב לתוצאת פסק הדין, איני נדרש לקבוע עמדה בסוגייה זו, שכן בכל מקרה – אם יסתבר ששיקול הדעת של הנתבעת הופעל כראוי בהתחשב במכלול העובדתי, כי אז ממילא לא תחוב היא בנזיקין (וזאת משום שלא התרשלה; ולא משום שלא קיימת חובת זהירות).

מן הדין אל בעלי הדין

1. חקירת מר סחרוביץ הצביעה על דרך איסוף הנתונים ואופן קבלת ההחלטות על ידי הנתבעת בכל הנוגע להליכים שקדמו להתליית אישור הסוג וההיתר בענייננו.

לדברי מר סחרוביץ, מאן דהוא (אנונימי. ראו עמ' 49 שורות 34 – 35; עמ' 50 שורות 1 – 2 ו-8 – 9 לפרוטוקול) התקשר אליו ומסר לו מידע על אודות קריסת שתי מרכזיות טלפונים (האחת – של חברת סלקום; האחרת של חברה פרטית כלשהי בצפון. עמ' 50 שורות 14 – 17; עמ' 51 שורות 28 – 31 לפרוטוקול). מוסר המידע ציין, לדברי מר סחרוביץ, כי מכשירי הטלפון שהיו מחוברים למרכזיות שקרסו, היו מן הסוג הנדון (עמ' 50 שורות 18 – 21 לפרוטוקול). הנתבעת או מי מטעמה לא בדקו את אמינות ונכונות המידע האנונימי (עמ' 47 שורות 22 – 31 לפרוטוקול) ואף לא דיווחו לתובעת על המידע האמור וממילא – לא אפשרו לתובעת לבדוק את המרכזיות הללו (עמ' 48 שורה 14 עד עמ' 49 שורה 7 לפרוטוקול).

1. מידע זה, שלא ניתן להעריך את מהימנותו, הניע את הנתבעת לרכוש אקראית מכשיר טלפון 444 בבזק סטור, שם הוצע הוא למכירה לציבור, במטרה לבדוק את המכשיר ואת שאלת התאמתו לאישור הסוג ולהיתר. רק לאחר קבלת תוצאות הבדיקה, ומשהסתבר לה כי מכשיר הטלפון 444 שנרכש אינו תואם את אישור הסוג וההיתר, נקטה הנתבעת צעדי מנע.
2. אכן, יש רגליים לסברה שהסתמכות הנתבעת על מידע אנונימי שקיבל מר סחרוביץ, הייתה בעייתית, אילו עמדה בפני עצמה. מר סחרוביץ לא ידע לומר את זהותו של מוסר המידע. יתירה מזאת: תוכן המידע היה עמום (נפילת מרכזיה של סלקום ושל חברה עלומה נוספת), אלא שמר סחרוביץ לא ביקש לנקוט צעדים לשם עריכת בירור עובדתי, ולו מינימלי, בנוגע לתוכן המידע בכלל ובנוגע למעורבותו של מכשיר הטלפון 444 (כמחולל הנפילה) בפרט. לשון אחר: דרך איסוף הנתונים הייתה בראשיתה לקויה. "תמרור האזהרה" שהציב המידע האנונימי, היה בעל עוצמה נמוכה.
3. עם זאת, וכאן העיקר, הנתבעת לא מיהרה לנקוט צעדים כלשהם כלפי התובעת בשים לב למידע זה. הנתבעת ביקשה לברר, תחילה, אם יש ממש במידע כאילו מכשיר הטלפון 444 המשווק בשוק הטלפוניה, עלול אמנם להוות סיכון כלשהו לרשת הבזק הציבורית. בירור זה היה מחוייב המציאות. אלמלא נערך – לא הייתה הנתבעת יכולה לנקוט צעד כלשהו כלפי התובעת ואילו הייתה נוקטת אותו למרות זאת – הייתה לבטח פועלת באורח רשלני. הנתבעת עשתה את הפעולה הזמינה והפשוטה ביותר: רכישה אקראית של מכשיר טלפון 444, כאילו הייתה אחד העם. לאחר הרכישה ומשנסתבר לנתבעת כי אכן הוכנסו שינויים בלתי מורשים במכשיר הטלפון 444 שהוצע למכירה לציבור– לא יכולה הייתה היא (ואף לא היה מצופה ממנה) לשבת בחיבוק ידיים. הדרך שנבחרה על ידי הנתבעת היא זו: מסירת הודעה לתובעת על התליית אישור הסוג וההיתר; ביקור במעבדת התובעת וקבלת מכשירי טלפון אחדים, לרבות זה הנדון, לשם בדיקתם. בדיקה זו הניבה מסקנה חד משמעית: המכשיר שנרכש והמכשירים שנתקבלו לבדיקה מאת התובעת, אכן עברו שינויים. החלטת הנתבעת, לאחר מכן, לפרסם ברבים את המידע שנתגלה לה על אודות מכשיר הטלפון 444, אינה החלטה שגורם שלטוני סביר ובעל סמכות, כבענייננו, היה נמנע הימנה. אני סבור כי ההחלטה הנדונה מצויה במתחם האלטרנטיבות המצויות לפני הנתבעת על פי שיקול דעתה (הן המקצועי והן השלטוני, בהיותה האחראית לפקח על תקינות רשת הבזק הארצית).

בחינת סבירות התנהגותה של הנתבעת נעשית במשקפי זמן הפעולה, בשים לב למידע שהיה ברשותה אותה שעה ולחומרת הסכנה שנשקפה אלמלא ננקטה הפעולה. סבירות ההתנהגות נגזרת מן הנסיבות הספציפיות. הבחינה אינה נעשית לפי המידע שנתגלה בדיעבד, בעת הדיון המשפטי (ראו, למשל, ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 12.1.04, פורסם במאגר נבו; פרשת אופנברג; ע"א 2910/14 דואניאס נ' מרכז רפואי "שיבא" תל השומר, ניתן ביום 7.12.15, פורסם במאגר נבו). הפסיקה הזהירה מניתוח הדברים בחוכמה שלאחר מעשה (ראו למשל פרשת חגי יוסף, פסקות 87, 106 ו-125 (השופטת פרוקצ'יה) וכן דברי השופטת חיות; ע"א 4584/10 מדינת ישראל נ' שובר, ניתן ביום 4.12.12, פסקה 92; ע"א 9705/11 ברקוביץ נ' קרא, ניתן ביום 21.10.14, פורסם במאגר נבו, פסקה 25).

אבקש לחזור ולהדגיש כי נסתבר לנתבעת המצב העובדתי דלקמן: התובעת הפרה את האיסור שבהיתר היבוא וערכה שינויים במכשיר הטלפון 444; התובעת הציעה מכשיר זה למכירה לציבור (באריזה שעליה נכתב באותיות מאירות עיניים כי זהו המכשיר היחיד המאפשר שימוש בכל התכונות ללא סוללות, וזאת מתוך מטרה להשיג יתרון על פני מתחריה); עקב השינויים הייתה קיימת סכנה לרשת הציבורית (ואחת היא בעיניי אם אותה שעה נגרם נזק לרשת אם לאו).

בהינתן האמור, צו השעה היה לפעול בזריזות ובנחישות להסרת הסכנה. לא נעלמה הימני טענת התובעת כי מכשיר הטלפון 444 שרכשה הנתבעת בבזק סטור, כלל לא היה מיועד לשיווק וכי דבר הימצאותו שם לא היה אלא טעות מצערת (סעיף 47 לתצהיר הגב' לוי), אלא שטענה זו לא תסייע לתובעת. התובעת עצמה לא מסרה פירוט עובדתי הולם בנוגע לעובדות אשר תצדקנה הסקת מסקנה כאילו המכשיר הנדון הסתנן מבלי משים לבזק סטור (כך למשל ניתן היה להעיד את הגורם שהיה אמון על ניתוב המכשירים לחנויות). יתר על כן, מצבת העובדות שהייתה נגד עיני הנתבעת ביום 8.1.03 ואילך, הייתה כזו שאיפשרה לה לסבור כי עסקינן לא במכשיר בודד שזלג אל בזק סטור כי אם בסדרה של מכשירים בכמות לא ידועה שהוצעה לשיווק לא רק בבזק סטור; שהרי איזו הצדקה תימצא לקיומה של אריזה ייעודית המכילה הכיתוב כבענייננו (ראו פסקה 8 סיפא לעיל), רק עבור מכשיר בודד?

1. אפשר והנתבעת הייתה מיטיבה לעשות אילו פנתה אל התובעת, לאחר ריכוז מלוא הממצאים העובדתיים (לרבות ממצאי בדיקת מכשיר הטלפון 444 שנרכש אקראית, כמבואר, ומכשירי הטלפון 444 שנתקבלו מן התובעת), עובר להתליה, במטרה לשמוע את עמדתה לגבי ממצאים אלה ואולי אף ליתן לתובעת שעת כושר להציע פתרונות חלופיים, שחומרתם קשה פחות לעומת האזהרה שפרסמה הנתבעת. אולם, יש לזכור דברים אלה: ראשית, הימנעותה מעשות כן, אינה עולה כדי סטייה מרמת הזהירות בה היה נוקט מי שמוסמך, מופקד ואמון על הפיקוח על שירותי בזק הניתנים לציבור הרחב (לרבות קידום פני סכנה צפויה והתראה מפני רכישת מכשירי טלפון בלתי מורשים, שהשימוש בהם עלול להוות סיכון), במיוחד כאשר היה באמתחתו מידע הקושר בין מכשיר הטלפון 444 לבין נפילת מרכזיות, ולמרבה הצער מידע זה התחזק בעקיפין משנסתבר שבמכשיר הטלפון הוכנסו שינויים והוא נמכר לציבור הרחב ב"בזק סטור"; שנית, דרך פעולה חלופית הייתה אורכת זמן. בפרק זמן זה, בהינתן קיומו של סיכון לנזק לרשת הציבורית ובנסיבות של אי וודאות באשר לשאלה אם ומתי ייגרם נזק בפועל, היה הציבור חשוף לסכנה מסוימת. הרשות המוסמכת הייתה מודעת לקיומו של פוטנציאל לנזק לרשת הבזק הציבורית והייתה מוטלת עליה (מתוקף מעמדה כמשרתת הציבור) חובת עשייה זריזה, לא חשייה (במאמר מוסגר אציין כי פעמים נטען נגד המדינה כי התרשלה מחמת השתהות בביצוע פעולות שלטוניות (ראו למשל ע"א 653/97 חברת מרכז ברוך וציפורה בע"מ נ' עיריית תל אביב – יפו, פ"ד נג (5) 817 (1999)) או מחמת חוסר מעש מצידה בכלל (ראו למשל ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח (3) 45 (1994)) או במועד הראוי (ע"א 7502/13 חוות רודד אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' עיריית אילת, ניתן ביום 3.6.15, פורסם במאגר נבו). ענייננו כאן הוא בטענה בדבר נקיטה מהירה יתר-על-המידה של צעדים (מנע) שלטוניים. אוי לי מיצרי ואוי לי מיוצרי ...); שלישית, הנתבעת ביקשה ליתן לתובעת שעת כושר לשטוח מיידית את טענותיה וזימנה אותה ליום 12.1.03 לשם כך, אלא שהתובעת היא שביקשה לדחות מועד זה, ובסופו של דבר נערך השימוע רק ביום 24.2.03. אני סבור כי לא היה מקום לצפות מן הנתבעת שתשב בחיבוק ידיים, חרף המידע שנתגלה לה (באקראי) ולא תעשה דבר לשם מניעת סכנה לנזק לרשת הציבורית, והכל – בהמתנה למועד שיתאים לתובעת להתייצב לשימוע.

לפנים מן הנדרש, אני נכון להניח שאפילו הייתה הנתבעת מתלה את הרישיון וההיתר של התובעת ומזהירה את הציבור מפני רכישת המכשיר דנן, והכל – על סמך מידע בלתי בדוק, גם אז לא ניתן היה לומר כי הנתבעת התרשלה. זאת, על שום שבסופו של דבר הסתבר שהתובעת אכן הכניסה שינוי במכשיר הטלפון 444, בניגוד לתנאי אישור הסוג וההיתר שניתנו לה. לשון אחר: יש והתנהגות "אופורטוניסטית" של המזיק (קרי: נטילת הסיכון הכרוך בביצוע פעולה כלשהי, בלא לדעת לאשורו את המתווה העובדתי המצדיק פעולה זו), לא תקים לו חבות נזיקית, אם מסתבר מן העובדות שנתגלו ex post, כי הפעולה שנקט הייתה מוצדקת. להסרת ספק: לא זה מצב הדברים בענייננו.

1. הנה כי כן, המסקנה היא כי הנתבעת לא הפרה חובת הזהירות כלפי התובעת. יש בהחלט מקום לומר כי התובעת במעשיה (לאמור: הכנסת שינויים במכשיר הטלפון 444) חשפה עצמה לסכנה שהדבר יוודע לנתבעת ושהאחרונה תפעיל את מלוא סמכויותיה למניעת סכנה למשתמשי רשת הבזק הציבורית.

התוצאה

1. בהינתן האמור לעיל, אין מקום לקבוע כי הנתבעת התרשלה כלפי התובעת שעה שהזהירה את הציבור מפני מכשיר הטלפון 444 (ואפשר והימנעותה מאזהרה הייתה מהווה מחדל רשלני). משלא צלחה התובעת את משוכת האחריות, שוב אין מקום לדיון בסוגיית הנזק הנטען, לפי שדין התביעה להידחות.
2. על כן, נדחית התביעה. עם זאת, אני סבור כי בנסיבות העניין, אין להשית על התובעת את הוצאות הנתבעת.

ניתן היום, ד' תמוז תשע"ו (10 יולי 2016), בהעדר.

המזכירות תמציא כדין עותק מפסק הדין לב"כ הצדדים.