1. תובענה כספית, בסכום שלצרכי אגרה הועמד על סך של 2,500,000 ₪, בגין הפרות נטענות – במספר מישורים משפטיים – של שני הסכמים שונים אשר נחתמו בין התובעת לבין הנתבעת, הסכמים שאין קשר ביניהם למעט זהות הצדדים. ההסכם האחד יכונה להלן "הסכם השכירות" (ר' בפסקה 9 להלן ואילך), וההסכם השני יכונה להלן "הסכם הפיקוח" (ר' בפסקה 15 להלן ואילך; יחדיו יכונו ההסכמים – ההסכמים נשוא התובענה).
2. הדיון בתובענה החל בפני כב' השופט צ' דותן ולאחר מכן הועבר למותב אחר. בסופו של דבר, שמיעת הראיות בתובענה נערכה לפניי.

א. רקע כללי:

1. התובעת הינה חברה פרטית. שמה הקודם של התובעת היה "נמקו ישראל ניהול מרכזי בילוי משפחתיים בע"מ". בתחילת שנת 2005 או בסמוך לכך רכש מר ברוך שלף את מניותיה של התובעת ושינה את שמה לשמה הנוכחי. בתקופה הרלוואנטית לתובענה דנא עסקה התובעת, בין השאר, בהפעלת מרכז משחקים ובילוי משפחתי (להלן – המשחקייה) בקניון הקרוי כיום המרכז המסחריG רוטשילד, בראשון-לציון (להלן – הקניון).
2. מר שלף, שעד לשנת 2007 היה נשוי לבתו של מר שמואל (סם) אולפינר (להלן – מר אולפינר), הינו אדריכל העוסק בתחום הניהול והפיקוח של פרויקטים הקשורים בבנייה. עד שנת 2008 שימש מר שלף כסמנכ"ל חברת נאות דברת פיתוח ובניין בע"מ, שבבעלות מר אולפינר (להלן – חברת נאות דברת), אשר שימשה בזמנו כקבלן ראשי וכמפקח בפרויקט הקמת הקניון.
3. הנתבעת הינה חברה פרטית, אשר מחזיקה ומנהלת את הקניון מאז הקמתו. שמה הקודם של הנתבעת היה "'מרכז רוטשילד' – ראשון-לציון בע"מ". מניות הנתבעת הוחזקו בזמנו בידי מר אולפינר ואחיו, מר זוהר אולפינר (להלן ביחד – הבעלים הקודמים).
4. ביום 1.6.05 נחתם "הסכם הקצאת מניות" בין הבעלים הקודמים לבין חברת גזית גלוב ישראל (פיתוח) בע"מ (להלן – חברת גזית גלוב או הבעלים החדשים), שבמסגרתו הועברה מלוא השליטה בנתבעת מהבעלים הקודמים לידי חברת גזית גלוב (להלן – הסכם ההקצאה). לאחר מכן שונה שם הנתבעת לשמה הנוכחי. העברת השליטה בנתבעת, במסגרת הסכם ההקצאה, נעשתה בתמורה לפירעון הלוואה אותה נטלה הנתבעת מבנק דיסקונט לישראל בע"מ בסך של כ-172 מיליון ₪.
5. ההסכמים נשוא התובענה נחתמו על ידי הבעלים הקודמים של הנתבעת, בטרם החתימה על הסכם ההקצאה והעברת השליטה בנתבעת לידי הבעלים החדשים. שני ההסכמים מאוזכרים בהסכם ההקצאה, הגם שיש ביניהם הבדל מהותי בהקשר זה. בעוד שהסכם הפיקוח אוזכר מפורשות בהסכם ההקצאה (ר' בסעיף 3.32 להסכם ההקצאה, בו גם צוין כי עותק מהסכם הפיקוח נמסר לחברת גזית גלוב), הרי שהסכם השכירות אוזכר רק במשתמע (ר' בסעיף 3.13.1 להסכם ההקצאה, בו צוין כי הסכמי השכירות לגבי שטחי הקניון יצורפו להסכם במועד השלמת העסקה). בנוסף, על פי גרסת הנתבעת, הסכם השכירות והתוספת להסכם השכירות לא הועברו לנציגי חברת גזית גלוב על ידי הבעלים הקודמים.
6. תובענה זו עניינה בטענות התובעת לפיהן הפרה הנתבעת את ההסכמים נשוא התובענה לאחר שהבעלות בנתבעת הועברה מידי הבעלים הקודמים לידי הבעלים החדשים.

ב. ההסכמים נשוא התובענה ועיקר גדר המחלוקת בין הצדדים:

(1) הסכם השכירות והתוספת להסכם השכירות:

1. ביום 4.9.96 נחתם בין התובעת (בשמה הקודם) לבין הנתבעת (בשמה הקודם) הסכם השכירות, שבמסגרתו שכרה הנתבעת, בקומת המרתף של הקניון, שטח כולל של כ-1,714 מ"ר לצורך הפעלת המשחקייה.
2. לטענת מר שלף, במסגרת המגעים למכירת הקניון במהלך שנת 2004 ולשם קידומם ביקשו האחים אולפינר להקים מועדון כושר SHAPE בקניון; ובעניין זה נשאו ונתנו עם חברת הולמס פלייס אינטרנשיונל בע"מ (להלן – מועדון הכושר וחברת הולמס פלייס, בהתאמה). ואולם, המקום היחיד שבו ניתן היה לבנות מועדון כושר בקניון, בהתאם לדרישות חברת הולמס פלייס, היה בקומת המרתף, בה כאמור מוקמה המשחקייה.
3. מר אולפינר פנה אפוא למר שלף וביקש ממנו להעביר את המשחקייה לקומת המזון המהיר (קומת המסחר התחתונה); בקשה לה הסכים מר שלף, חרף הוויתור העסקי הגדול מאוד שהיה כרוך בה, בשל "טובת הקניון ובכך האינטרס המשפחתי" (ר' בסעיף 16 לתצהיר מר שלף). על רקע זה נחתמה, ביום 15.2.05, תוספת להסכם השכירות, שלפיה פעילות המשחקייה הועתקה מקומת המרתף שבקניון – בה כאמור התפרסה על שטח כולל של כ-1,714 מ"ר – לשטח של 82 מ"ר בקומת המסחר התחתונה (להלן – התוספת להסכם השכירות). על פי התוספת להסכם השכירות, השטח הנ"ל של 82 מ"ר הושכר לתובעת להפעלת המשחקייה לתקופה של שלוש שנים, מיום 1.2.05, עם אופציה להארכתה בשנתיים נוספות (ר' בסעיף 4 לתוספת להסכם השכירות).
4. לטענת התובעת הנתבעת גרמה לה לפנות את המשחקייה בחודש מאי 2006 – בנסיבות שעוד יפורטו להלן, השנויות במחלוקת בין הצדדים – תוך הפרת הוראות הסכם השכירות והתוספת להסכם השכירות. לשיטת התובעת, עקב ההפרה הנטענת האמורה נגרם לה הפסד הכנסות בסך כולל של 2,080,000 ₪ בתוספת מע"מ, סכום אותו תבעה התובעת במסגרת כתב התביעה המקורי.
5. הנתבעת הגישה "בקשה למחיקת חלק מהתביעה על הסף" (בקשה מס' 12) בה טענה, בין השאר, כי התובעת אינה זכאית, בשום מקרה, לתבוע "אובדן הכנסות" בגין פינוי המשחקייה. כב' השופט דותן קיבל בקשה זו, בקובעו כלהלן:

...הפיצוי בשל הפרת חוזה (פיצויי קיום) הוא הסכום אשר יעמיד את הנפגע באותו מצב שהיה אלמלא הופר החוזה. אלמלא הופר החוזה היה הנפגע זוכה בהכנסות, אך היו לו מן הסתם גם הוצאות. רק ההפרש בין אלה לאלה, קרי, הרווח, הוא הנזק שבגינו יש לפצותו... (לכן) אין מקום לפסוק לו (לנפגע מהפרת חוזה – ש.א.) פיצוי בגובה ההכנסה (להבדיל מהרווח) שהיה מפיק, שכן, פיצוי כזה יעשיר אותו, שלא כדין, ויעמיד אותו במצב טוב יותר מזה שהיה עומד בו אילו קוים החוזה.

...נכונה טענתה (של התובעת – ש.א.) כי אין מוחקים על הסף אלא אם כן ברור הדבר ונעלה מכל ספק שעל יסוד העובדות שנטענו, לא יוכל התובע לזכות בסעד שביקש. אכן, זהו המבחן, והוא מתקיים במקרה שבפניי. התובעת לא תוכל בשום מקרה (גם אם תוכיח תביעתה מהחל ועד כלה) לזכות בסעד המבוקש: פיצוי בשיעור של מלוא ההכנסה שאבדה לה לטענתה. יחד עם זאת, אין ממהרים למחוק תביעה על הסף, מקום שניתן "להצילה" בדרך של תיקון התביעה... (ר' בהחלטת כב' השופט דותן מיום 4.3.09).

1. התובעת הגישה אפוא בקשה לתיקון כתב התביעה (בקשה מס' 15), ובהתאם להחלטת כב' השופט דותן מיום 14.6.09 הגישה כתב תביעה מתוקן בו תבעה פיצויים – לעניין ההפרה הנטענת של הסכם השכירות והתוספת לו – בגין אובדן רווח, להבדיל מאובדן הכנסות. סכום זה העמידה התובעת, בסופו של דבר ולאחר שהוגשה חוות דעת חשבונאית מטעמה, על סך כולל של 874,760 ₪ (ר' בפרוטוקול, עמ' 28 בשורה 6 ואילך, וכן בסעיף 51 לסיכומי ב"כ התובעת).

(2) הסכם הפיקוח:

1. בסיום המשא ומתן שהתנהל בין הבעלים הקודמים לבין חברת הולמס פלייס (ר' בפסקה 10 דלעיל) נחתם בין הנתבעת לבין חברת הולמס פלייס, ביום 13.6.04, הסכם שכירות להפעלת מועדון הכושר (ר' בסעיף 3.14 להסכם ההקצאה; להלן – הסכם הולמס פלייס). במסגרת הסכם זה התחייבה הנתבעת לבצע את עבודות הבנייה וההתאמה הנדרשות להפעלת מועדון הכושר עבור חברת הולמס פלייס (ר' סעיף 9 להסכם הולמס פלייס).
2. לפיכך, ביום 8.3.05 נחתם הסכם לביצוע העבודות הנדרשות להקמת מועדון הכושר בין הנתבעת לבין חברת אופיצי בע"מ, אשר שימשה כקבלן המבצע של העבודות (להלן – הסכם אופיצי וחברת אופיצי, בהתאמה). לאחר חתימת הסכם אופיצי ובטרם חתימת הסכם ההקצאה – במועד שאינו ידוע במדויק, אך כנראה סמוך מאוד למועד חתימת הסכם ההקצאה – נחתם בין התובעת לבין הנתבעת הסכם הפיקוח, שבמסגרתו התחייבה התובעת לתת שירותי פיקוח וניהול על עבודות ההקמה של מועדון הכושר.
3. סעיפים 5 עד 7 להסכם הפיקוח קבעו את עקרונות תשלום דמי הפיקוח ל"מפקח" – דהיינו התובעת – כלהלן:

5. המפקח מתחייב כי עלות העבודות הכוללת של הולמס פלייס, לרבות כל עלות שתידרש בגין עבודות שטרם בוצעו ו/או הושלמו ו/או כל הוצאה ו/או כל תשלום שיהיו כרוכים בביצוע העבודות לרבות בגין ביטוחים הקשורים בביצוע העבודה בפועל, תשלומים לקבלנים על פי הסכמי הקבלנות ו/או לספקים ו/או עובדים, דרישות תשלום של צדדים שלישיים כלשהם ולרבות דרישות שיידרשו ע"י רשויות שונות בקשר לביצוע העבודות, לא תעלה על סך כולל של שישה מיליון ₪, בתוספת מע"מ (להלן: "העלות המקסימלית").

6. ככל שעלות ביצוע העבודות בפועל, תהא גבוהה מהעלות המקסימלית, אזי כל הפרש אמור יחול על המפקח.

7. בתמורה לביצוע שירותי הפיקוח על פי הסכם זה, ישלם המזמין למפקח סך של 1.5 מיליון ₪ בתוספת מע"מ כדין. כמו כן מוסכם כי אם עלות העבודות בפועל, תהא נמוכה מהעלות המקסימלית אזי המפקח יהיה זכאי לתמורה נוספת בגובה סכום ההפרש. עוד מוסכם, מבלי לגרוע בסעיף 6 לעיל, כי אם עלות העבודות בפועל תהא גבוהה מהעלות המקסימלית, אזי הסכום יקוזז מהתמורה לה זכאי המפקח, כאמור.

1. הנה כי כן, בהסכם הפיקוח הובטח לתובעת, כנגד מילוי התחייבויותיה בפיקוח על עבודות ההקמה של מועדון הכושר, תשלום דמי פיקוח בסך של 1.5 מיליון ₪ בתוספת מע"מ (להלן – התשלום הקבוע). בנוסף נקבע כי התובעת תהא זכאית לכל סכום שייחסך מהעלות המקסימאלית ולחילופין, אם העלות בפועל תהא גבוהה מהעלות המקסימאלית שנקבעה, תישא התובעת בתשלום ההפרש שבין העלות בפועל לעלות המקסימאלית (להלן – התשלום המשתנה).
2. בסופו של דבר עלות עבודות ההקמה של מועדון הכושר הסתכמה בסך כולל של 4,789,337 ₪ בתוספת מע"מ (ר' בכרטסת הנהלת החשבונות של התובעת, נספח י' לתצהיר מר שלף; להלן – כרטסת התובעת). הנתבעת שילמה לתובעת את התשלום הקבוע, בסך של 1.5 מיליון ₪, וזאת לשיעורין בשנת 2005 ובשנת 2006. בנסיבות אלה, כך לשיטת התובעת, נותרה הנתבעת חייבת לה את התשלום המשתנה, אשר לנוכח עלות עבודות ההקמה לפי כרטסת התובעת הינו בסך של 1,210,663 ₪ בתוספת מע"מ.
3. לעומת זאת, לשיטת הנתבעת, בעלות עבודות ההקמה של מועדון הכושר יש לכלול גם את שכר המפקח, דהיינו: גם את התשלום הקבוע. לפי שיטה זו, עלות עבודות ההקמה של מועדון הכושר הלכה למעשה עוברת את העלות המקסימאלית שנקבעה בהסכם הפיקוח (הסך הנ"ל של 4,789,337 ₪ בתוספת התשלום הקבוע בסך של 1.5 מיליון ₪). לפיכך, לא זו בלבד שהנתבעת אינה חייבת לתובעת מאומה בגין הסכם הפיקוח, אלא שהתובעת היא שצריכה להשיב לידי הנתבעת את הכספים ששולמו לה ביתר (היינו את ההפרש שבין הסכום הכולל הנ"ל לבין העלות המקסימאלית); הגם שבעניין זה לא הוגשה מטעם הנתבעת תביעה שכנגד או תובענה אחרת כלשהי.
4. בנוסף, לשיטת הנתבעת, בכל מקרה יש להוסיף לעלות עבודות ההקמה של מועדון הכושר את הסכומים שהנתבעת שילמה במסגרת הסכמי פשרה בשתי תביעות אזרחיות שהוגשו בגין עבודות אלה. תביעה אחת היא תביעה שהוגשה על ידי חברת אופיצי נגד הנתבעת וחברת הולמס פלייס (ר' נספח ב'1 וב'2 לתצהירי הנתבעת; להלן – תביעת אופיצי). בתביעה זו שילמה הנתבעת לחברת אופיצי, במסגרת הסכם פשרה, סך של 200,000 ₪ (דהיינו 172,414 ₪ לא כולל מע"מ). תביעה נוספת, שנייה, היא תביעה שהגישה חברת הולמס פלייס נגד הנתבעת, בגין עבודות שחברת הולמס פלייס נאלצה לטענתה לבצע בעצמה (ר' נספח ג'1 וג'2 לתצהירי הנתבעת; להלן – תביעת הולמס פלייס). בתביעה זו שילמה הנתבעת לחברת הולמס פלייס, במסגרת הסכם פשרה, סך של 41,500 ₪ (דהיינו 35,776 ₪ לא כולל מע"מ).

ד. עיקר ראיות התובעת:

1. מטעם התובעת העידו מר שלף, מר אולפינר ומר חיים חיון. עם זאת, בפתח הדיון שנקבע לשמיעת ראיות התובעת הודיע ב"כ הנתבעת כי הוא מוותר על חקירתו הנגדית של מר אולפינר "מבלי ל(ה)ודות בטענה מהטענות להם הוא טוען" (ר' בפרוטוקול, עמ' 17 שורה 10), ועל כן מר אולפינר לא נחקר בחקירה נגדית.
2. כמו כן הוגשה מטעם התובעת חוות דעת חשבונאית, שנערכה על ידי רו"ח יואב אלוני. חוות דעת זו מתייחסת, רובה ככולה, להערכת הנזק שהנגרם לתובעת, לטענתה, "כתוצאה מהפסקת פעילות המשחקיה שהופעלה בקניון..." (ר' ברישא לחוות הדעת), תוך "חישוב תיאורטי של רווח משוער בהנחה ש(התובעת)... היתה מקיימת פעילות של ימי הולדת בשטח המושכר של 82 מ"ר (השטח נשוא התוספת להסכם השכירות – ש.א.)..." (שם, בעמ' 2). בסוף חוות הדעת ישנה גם התייחסות קצרה להסכם הפיקוח תוך חזרה, הלכה למעשה, על גרסתו של מר שלף בהקשר זה, אשר תפורט בהמשך.

(1) הסכם השכירות והתוספת להסכם השכירות:

1. לגרסת מר שלף, במסגרת תפקידו בחברת נאות דברת, שכאמור שימשה כקבלן ראשי וכמפקח בפרויקט הקמת הקניון, הוא הכיר את מנהליה הקודמים של התובעת. לנוכח הצלחתה העסקית של התובעת והפוטנציאל העסקי שלה החליט מר שלף לקנותה, וכך אמנם עשה (ר' בפסקה 3 דלעיל).
2. כאמור, לדברי מר שלף, במסגרת משא ומתן שניהלו הבעלים הקודמים עם חברת הולמס פלייס – על רקע המגעים למכירת הקניון ולשם קידומם – ביקש ממנו מר אולפינר להעביר את המשחקייה מקומת המרתף שבקניון לקומת המסחר התחתונה והוא נעתר לבקשה זו חרף הוויתור העסקי הגדול מאוד שהיה כרוך בה (ר' בפסקה 11 דלעיל).
3. בחקירתו הנגדית הסביר מר שלף את הדברים כלהלן:

ש. ...איזו תמורה הובטחה לך כנגד הויתור המאד משמעותי הזה?

ת. מאחר ומדובר בעסק שלמען המשפחה שלי באותה תקופה היה מהותי, הסכמתי לוותר על הכל לרבות הסיפור של ההכנסות מהמשחקיה מקומת המרתף ובלבד שהמשפחה שלי והכוונה לאוליפנר, יוכל לבצע את המועדון כושר.

ש. נכון שברקע העסקה עמד חוב עצום של האחים אולפינר לבנק דיסקונט בסך 172,000,000 ₪?

ת. היה חוב כספי גבוה לבנק דיסקונט, אני לא יודע להגיד מספרים... (ר' בפרוטוקול, עמ' 22 שורה 29 ואילך).

1. לגרסת מר שלף, במגעים למכירת הקניון לחברת גזית גלוב "בין בכובעי כסמנכ"ל נאות דברת ובין כמקורב לאחים אולפינר השתתפתי במו"מ, הכרתי את הנפשות הפועלות והם הכירו אותי" (ר' בסעיף 20 לתצהיר מר שלף). לא למותר להעיר, כבר בשלב זה, כי אין בגרסת מר שלף, בתצהירו, טענה כי הסכם השכירות והתוספת להסכם השכירות הוצגו בפני נציגי חברת גזית גלוב במהלך המשא ומתן לקראת כריתתו של ההסכם ההקצאה ונכללו בהסכם זה.
2. לדברי מר שלף, בחודש אפריל 2006 – לאחר שהבעלות בנתבעת כבר עברה לחברת גזית גלוב – פנתה אליו גב' עירית פרג, אשר שימשה כמנכ"ל הקניון החל מחודש אפריל 2006, והודיעה לו כי בכוונת הנתבעת לערוך שיפוץ בקומת המסחר התחתונה של הקניון ולפיכך "ביקשה את הסכמתי להעתיק את המשחקייה, לזמן השיפוץ, לאזור אחר בקניון" (ר' בסעיף 21 לתצהיר מר שלף. ההדגשה הוספה).
3. לטענת מר שלף, בפגישה נוספת עם גב' פרג נערך סיור בקניון והוצע לו להעתיק את המשחקייה למבואת הכניסה של מועדון הכושר. ואולם, מר שלף הבהיר כי מקום זה לא מתאים למשחקייה וגב' פרג "הסכימה איתי והובטח שימצא מקום אחר בתוך ימים שיתאים לצרכי המשחקייה..." (ר' בסעיף 26 לתצהיר מר שלף). לטענת מר שלף, על בסיס התחייבות זו הוא הסכים לפינוי המשחקייה (שם, בסעיף 27).
4. והנה, ימים בודדים לאחר מכן פנתה שוב גב' פרג למר שלף, יחד עם מר ירון אשל, משנה למנכ"ל חברת גזית גלוב ישראל, בבקשה לפנות את המשחקייה באופן מידי, שאחרת ייגרם נזק כספי עצום לקניון ותובעת. לטענת מר שלף, על רקע יחסי האמון בין הצדדים והבטחה כי זכויות התובעת לא תפגענה הוא נעתר לבקשה ופינה את המשחקייה במחצית השנייה של חודש מאי 2006.
5. לגרסת מר שלף, משנקפו הימים הוא הופתע לגלות כי פניותיו לגב' פרג נותרות ללא מענה. ביום 4.7.06 אף פנה מר שלף לגב' פרג בכתב, אך גם פנייה זו נותרה ללא מענה; ובכל תקופת השיפוץ – מחודש מאי 2006 ועד לחודש אוקטובר 2006 – לא אפשרה הנתבעת את הפעלת המשחקייה.
6. רק במהלך חודש אוקטובר 2006 נאותה הנתבעת למצוא לתובעת "פתרון זמני" בדמות הפעלה חלקית של מכונות משחק אשר פוזרו בקניון וזאת עד לחודש אוגוסט 2007, בו פונתה התובעת מכל פעילות בקניון למעט שלוש מכונות משחק (להלן – תקופת הפיתרון הזמני).
7. לדברי מר שלף, בתקופת הפתרון הזמני הוא עמד בקשר עם מר אשל ומשיחה עמו הבין כי "בשלב זה יתקשה הקניון לעמוד בהתחייבות להשיב את המשחקייה למקומה הקודם" (ר' בסעיף 36 לתצהיר מר שלף). יחד עם זאת, בחקירתו הנגדית הודה-למעשה מר שלף כי מראש הוסכם שהמשחקייה לא תשוב למקומה הקודם, וכדבריו:

ש. ...תסכים איתי שאין מחלוקת שהיתה הסכמה שאת המשחקיה בשטח המקורי שלה בקומת המזון ששופצה אתה מפנה?

ת. ההסכמה היתה שאני מפנה ומקבל מקום אחר.

ש. היתה גם הסכמה שלמקום שפינית אתה לא חוזר?

ת. או קיי. נכון. לא דובר על זה אבל בסדר... (ר' בפרוטוקול, עמ' 26 שורה 24 ואילך. ההדגשה הוספה).

1. בהמשך הדברים פנה מר שלף לנתבעת בדרישות שונות לפיצויים. במכתבו לגב' פרג מיום 19.8.07, "לאור שיחתנו ועל מנת להביא לפתרון הגיוני לצורך פינוי המשחקים בצורה הוגנת", טען מר שלף כי כתוצאה מהתנהלות הנתבעת נגרמה לתובעת "פגיעה בהכנסות... בסכומים של כ-600,000 ₪", בגין התקופה שעד לפינוי הסופי מהקניון, ופגיעה נוספת ממועד זה ועד "לתאריך פקיעת החוזה". במכתב נוסף, מיום 11.11.07, טענה באת-כוחו כי "לצרכי פשרה בלבד תהיה מרשתי מוכנה להעמיד את נזקה כאמור על סך ההכנסות הנפסדות, ובסכ"ה כדי 880,000 ₪". לאחר מכן, בכתב התביעה המקורי, נתבעו פיצויים בסך של 2,080,000 ₪ (ר' בפסקה 12 דלעיל). בכתב התביעה המתוקן הועמדה הדרישה על סך של 1,157,525 ₪ ובסופו של דבר, לנוכח האמור בחוות דעתו של רו"ח אלוני, הדרישה הופחתה לסך של 874,760 ₪.
2. לעניין הסכם השכירות יש לציין עוד, כי בחקירתו הנגדית התקשה מר שלף להתמודד עם טענת הנתבעת – שלפיה מתוך דוחות התובעת עצמה עולה כי החל משנת 2005 לא שילמה התובעת דמי שכירות לנתבעת – וטען כי דמי השכירות שולמו באופן חלקי בלבד בהתאם להסכם קיזוז שנערך בעל-פה בינו לבין מר אולפינר. וכדבריו:

ש. אני מפנה לחוות דעת רוא"ח מטעמך... אני אומר שלא שילמת דבר, גם לשיטתך, למה לא שילמת את כל דמי השכירות?

ת. אני לא מקבל את ההנחה שלא שילמנו כי כן שילמנו. שנית, הפערים בין מה שמופיע בחו"ד המומחה למה ששולם בפועל נובעים מזה שהמקום כמו שדובר קודם הועבר ממקום מאד גדול למיקום באזור רחבת הפאסטפוד והיו שם הוצאות של הקמה ומעבר שחלקן קוזזו בגין שכ"ד ולכן הוא לא שולם במלואו. לפחות מתוך הסכם ביני לבין אולפינר בתקופה שעדיין הנתבעת לא היתה בתמונה.

ש. זה פרט חדש שאתה מספר כרגע. למה לא מצאת לנכון לכתוב אותו בתצהירך, על הסיכום הזה בינך ובין אולפינר?

ת. יש כל כך הרבה דברים שקשורים לסיכומים שנעשו ולא יכולתי בתצהיר לכלול אותם (ר' בפרוטוקול, עמ' 23 שורה 30 ואילך).

(2) הסכם הפיקוח:

1. באשר לנסיבות חתימת הסכם הפיקוח, גרסת מר שלף היא כי שירותי התובעת נשכרו לאור מעורבותו (של מר שלף) בבניית הקניון ובהתאמתו לשוכרים, כמו גם הרקורד המקצועי והידע שרכש בכל הקשור לקניון. יתר על כן:

ההסכם שנכרת בין הצדדים שיקף אינטרס של הנתבעת להגן על מסגרת התקציב אותו העמידה לטובת השיפוץ. כך נקבע כי אם תהיה חריגה מתקציב השיפוץ, תהיה היעם חייבת בו. מנגד, אם תצליח היעם לחסוך בעלויות השיפוץ (וכך אכן היה), תזכה היא בחלק הנחסך. על התחייבות היעם לשלם ל(נתבעת) את העלויות שבעודף (ככל שתהיינה) חתמתי כערב באופן אישי (ר' בסעיף 46 לתצהיר מר שלף).

1. בחקירתו הנגדית הסביר מר שלף כי התמורה הגבוהה שנקבעה בהסכם הפיקוח שיקפה את הסיכון החמור והחריג שהתובעת – והוא באופן אישי – נטלו על עצמם במסגרת ההסכם; כאשר כגודל הסיכון כך גם גודל ההכנסה. וכדבריו:

ש. אנו יודעים היום שסך ההוצאה הכספית על העבודות להקמת מכון הכושר היה כ-4.7 מיליון ₪ ועל כך אין מחלוקת בין הצדדים. אם תביעתך תתקבל יוצא שישולמו למפקח על עבודות להקמת מכון הכושר 2.7 מיליון ₪ שמהווים 60% מסך עלות העבודות. אני אומר לך שאם אלו היו המספרים בכל פרויקט שהוא לא היה קבלן אחד שנשאר על רגליו במדינת ישראל, לא מדובר בהסכם פיקוח?

ת. אענה לך בדרך שאתה שואל. אם עלות העבודות כולל הפיקוח היה עובר את 7 מיליון ₪ כדבריכם הייתי אמור לשלם לכם היום מיליון ₪ ושכר הפיקוח היה עומד על למטה מחצי מיליון ₪ לשיטתכם. באותה מידה שהקבלנים היו פושטים רגל, המפקחים גם היו פושטים רגל. המספר של 6 מיליון ₪ הוא מספר שהנתבעת רצתה למסגר ונתתי אחריות אישית על כך וכגודל האחריות כך גודל ההכנסה (ר' בפרוטוקול, עמ' 31 שורה 11 ואילך).

1. לגרסת מר שלף, "בשלב מוקדם מאוד של עבודות הפיקוח על עבודות השיפוץ שולב חיים חיון כמפקח נוסף מטעם היעם..." (ר' בסעיף 48 לתצהיר מר שלף). לדבריו, החלטתו לשלב את מר חיון כמפקח נוסף מטעם התובעת נעשתה דווקא לאור החיוב האישי לו היה חשוף בהסכם הפיקוח. בנסיבות אלה היה חשוב למר שלף כי מר חיון – שהינו איש אמונו, על רקע היכרות רבת שנים ביניהם – יהיה "במקום ברמת הפיקוח הכי צמוד שניתן והכל תחת הנחייתי ועדכוני השוטף... חיים היה בשטח יום יום, היה בקשר איתי ועם אנשי אופיצי (מי שנבחרה להיות הקבלן המבצע של העבודות), עדכן את היועצים, הספקים, קבלני המשנה, עמד בקשר עם נציגי הקניון והכל תחת ניהולי ופיקוחי..." (ר' בסעף 49 לתצהיר מר שלף).

(3) גרסאותיהם של מר אולפינר ומר חיון:

1. מר אולפינר תמך, בתצהירו, בעיקרי גרסתו של מר שלף, הגם שהתצהיר שמסר הינו קצר למדי. באשר להסכם השכירות חזר מר אולפינר על גרסת מר שלף. כמו מר שלף, גם מר אולפינר לא ציין בתצהירו כי הסכם השכירות והתוספת להסכם השכירות הוצגו ונכללו כחלק מהסכם ההקצאה אלא רק הצהיר כי "מר שלף היה שותף במו"מ (עם חברת גזית גלוב – ש.א.), הכיר את הנפשות הפועלות והם הכירו אותו" (ר' בסעיף 8 לתצהיר מר אולפינר). כאמור, מר אולפינר אמנם לא נחקר על האמור בתצהירו בחקירה נגדית, אך אין בכך כדי לקרוא לתוך גרסתו, בתצהירו שהוגש לבית המשפט, דברים שלא נכללו בו.
2. באשר להסכם הפיקוח הצהיר מר אולפינר, בדיוק כמו מר שלף, כי ההסכם שיקף אינטרס של הנתבעת להגן על מסגרת התקציב אותו העמידה לטובת השיפוץ, ועל כן כלל ערבות אישית של מר שלף (ר' בסעיף 11 לתצהיר מר אולפינר).
3. מטעם התובעת העיד גם מר חיון, אשר לפי הצהרתו שימש "כמפקח מטעם היעם על עבודות הבניה שנדרשו בקומת המרתף של קניון רוטשילד... להקמת מועדות הכושר..." (ר' בסעיף 2 לתצהיר מר חיון). בחקירתו הנגדית הודה מר חיון כי את שכר עבודתו קיבל באמצעות חברה בבעלותו – אופיום הנדסה אזרחית בע"מ – אשר הוציאה חשבוניות ישירות לקניון (ר' בפרוטוקול, עמ' 34 שורה 30 ואילך) וטען:

נתתי שירותי פיקוח במסגרת הסכם בעל פה, אין לי הסכם בכתב, לא נחתם בנינו, לברוכי (הכוונה למר שלף – ש.א) וחברה בבעלותו, בניהולו הנקראת היעם (ר' בפרוטוקול, עמ' 35 שורה 14 ואילך).

1. כאשר נשאל מר חיון מדוע, לנוכח גרסתו הנ"ל, הוא הציג את עצמו כמפקח מטעם הקניון – דהיינו הנתבעת – השיב מר חיון:

לצורך פיקוח על העבודות, אני נשכרתי ישירות ע"י ברוכי מתוקף היחסים ארוכי השנים, למעלה מ-25 ללא הסכם אלא רק במילה, אבל היחסים שלי עם ברוכי ככל שהיו טובים וסמכתי על המילה שלו והייתי העיניים שלו לצורך העניין, והוא הסביר לי את חשיבות הפרויקט, זה עדיין לא נתן לי מקור של סמכות, הרי לא הועסקתי ישירות ע"י הקניון, לא הייתי תחת המשכורת שלו ולא היה לי שום מנדט להתחייב בשמו, לא לי ולא לאופיום הנדסה. לכן העבודה שלי היתה כלפי מטה, ממני ולקבלן, ולכן הייתי צריך, כיוון שאני לא חלק ממערכת הקניון, לא הסתובבתי שם, הייתי צריך ליצור לעצמי סמכות מול הקבלן, לצורך העניין אמרתי לו שאני זה קניון רוטשילד. אני מחזיק בכוח עצום כאילו מעליי, שזה קניון רוטשילד... (ר' בפרוטוקול, עמ' 36 שורה 25 ואילך).

ה. עיקר ראיות הנתבעת:

1. מטעם הנתבעת העידו גב' פרג, מר אשל ומר רונן אשכנזי. כמו כן הוגשה מטעם הנתבעת חוות דעת חשבונאית שנערכה על ידי רו"ח ישראל בסון. חוות דעת זו מתייחסת ברובה, כמו חוות הדעת החשבונאית מטעם התובעת, להערכת הנזק שנגרם לתובעת לטענתה בגין הפסקת פעילות המשחקייה, וזאת תוך ביקורת מסקנותיו של רו"ח אלוני. בחוות הדעת (של רו"ח בסון) צוין כי, על פי נתוני הנתבעת, החל מיום 1.10.06 לא שילמה התובעת דמי שכירות כלשהם.

(1) גרסתו של מר אשכנזי:

1. לגרסת מר אשכנזי, מנכ"ל חברת גזית גלוב, הוא שהוביל את המשא ומתן מול הבעלים הקודמים לקראת כריתתו של הסכם ההקצאה. באשר להסכם השכירות והתוספת להסכם השכירות טען מר אשכנזי כי הסכמים אלה "כלל לא הוצגו בפנינו, ועל כן הסכם הרכישה (הסכם ההקצאה – ש.א.) נעשה שלא בהסתמך עליהם, אלא על סמך ההבנה וההסכמה כי המשחקייה תפונה על ידי התובעת, לקראת השיפוץ שהיה מתוכנן במרכז רוטשילד (הקניון – ש.א.) על ידי גזית גלוב, בעלת השליטה החדשה בנתבעת" (ר' בסעיף 5 סיפא לתצהיר מר אשכנזי).
2. בהמשך תצהירו הבהיר מר אשכנזי כי על רקע העובדה שהסכם השכירות והתוספת לו לא הועברו לנציגי חברת גזית גלוב, משעמדו נציגים אלה על קיומה של המשחקייה בקניון אמר להם מר אולפינר "כי מדובר במשחקייה שמנהל חתנו (שלף), אשר הוזזה לרחבת המזון המהיר, בה היה באותה עת מקום פנוי, וכי ברגע שגזית גלוב תבקש ותזדקק לשטח, הוא ידאג לפינוי המשחקייה..." (שם, בסעיף 9).
3. בחקירתו הנגדית מסר מר אשכנזי דברים דומים ותיאר את חילופי הדברים וההבנות עם מר אולפינר בקשר למשחקייה כלהלן:

ת. ...עברנו על כל מערכת ההסכמים שהוצגה לנו מול הדיירים והגענו וראינו משחקיה התופסת שטח בקניון שאין בגינה הסכם, הכנסה, התחייבויות ערבויות, שכירות כסף וכדו(מה). אז הלך מר ירון אשל לאולפינר סם ושאל אותו בשלב המשא ומתן מה זו המשחקיה הזאת שכן אינה מופיעה בהסכמים ובהכנסות ומבחינתנו אין כתובת לדייר הזה והתשובה שקיבל שהשוכר או המפעיל של המשחקיה הזאת הינו חתנו שבסך הכל עשה לו טובה ומילא שטח ר(י)ק ופנוי כדי שלא יראה מוזנח למבקרי הקניון וברגע שנבקש הוא יפנה את השטח ולכן את התחייבות מבחינתו להישאר ואין התחייבות לתשלום שכר דירה ואז נאמר לנו שהוא יצא כשנבקש ולכן אין צורך בשום הסכם וגם לא יהיה הסכם מאחר והסכם מבחינת השוכר הינה תשלום והוא לא רוצה בכך. הוא עשה טובה לחתנו ויסלק רכושו מהשטח ברגע שיתבקש ואף קיבלנו את השאלה אם אנו רוצים שיעשה זאת עכשיו לפני מועד ההשלמה ותשובתנו היתה לא. גם לנו מתאים...

ש. אתה מתאר מצב של הסכם בעל פה?

ת. אין פה הסכם. יש סיכום והתחייבות כפי שהיו גם במקומות אחרים בקניון. למר אולפינר היה חדר בקניון בו הוא ניהל את הקניון, גם בו לא היה הסכם הוא התחייב לפנות ואכן פינה לבקשתנו כשנדרשנו. הוא ביקש להישאר עוד תקופה מסוימת וכיבדנו אותו ואיפשרנו לו.

ש. ההבנה הזאת שאתה מתאר, איפה מופיעה בהסכם ההקצאה?

ת. היא לא מופיעה, היא הבנה בין צדדים מתוך כבוד של שני גופים שעושים הסכם ב-183,000,000 ₪ ולא מתעסקים בסכומים זניחים... (ר' בפרוטוקול, עמ' 54 שורה 24 ואילך).

1. באשר להסכם הפיקוח טען מר אשכנזי, בסיפא לתצהירו, כי למד לדעת, ממסמכי הנתבעת, שבפועל התובעת כלל לא סיפקה לנתבעת שירותי פיקוח; וכדבריו:

כפי העולה ממסמכי הנתבעת, התובעת לא סיפקה לנתבעת שירותי פיקוח בפועל. לטענתם של שלף וחיים חיון... כי חיון שימש כמפקח על ביצוע העבודות מטעם התובעת אין כל אסמכתא במסמכי הנתבעת, נהפוך הוא. כפי העולה ממסמכי הנהלת החשבונות של הנתבעת, היא זו ששכרה את שירותיו של חיון ושילמה לחיון את התשלומים עבור שירותי הפיקוח שניתנו על ידו, באמצעות חברה שבשליטתו אופיום הנדסה אזרחית בע"מ (ר' בסעיף 20 לתצהיר מר אשכנזי).

1. עם זאת, בחקירתו הנגדית טען מר אשכנזי כי מר חיון אמנם הועסק מטעם התובעת. יתר על כן, מר אשכנזי הוסיף וטען כי עיקר מהותו של הסכם הפיקוח היתה, מבחינתו, מעין "ביטוח תקציבי"; וכדבריו:

ת. ...לפרויקט עצמו שאכן החל בתחילת 2005, היה מפקח צמוד, אם איני טועה בחור בשם חיון, שגם המשיך להיות מועסק כמפקח מטעם התובעת ששילמנו את שכרו כחלק מ-6 מיליון בסכום זניח והוא היה המפקח בשטח שניהל את הפועלים מטעם הקבלן. ההסכם לא היה בתוקף ולא היה בכלל, הוא נולד כתוצאה מניהול המשא ומתן להסכם הקצאת המניות.

ש. אם היה מפקח ששכרו זניח, למה היית צריך את הסכם הפיקוח שבצידו שכר של 1.5 מיליון ₪ ולשיטתנו 1.5 מיליון ₪ בתוספת הפרש עלות העבודות, למה היית צריך מפקח עם הסכם כל כך נדיב כשיש לך לטענתך מפקח ב-4000 ₪ לחודש?

ת. המפקח באותם 4000 לחודש לא היה מפקח מטעמי ולא אני שכרתי את שירותיו אלא בעלי החברה לפני מועד העסקה. אין לו דבר וחצי דבר מהשירותים אותם קיבלתי אני בתוקף הסכם הפיקוח עם התובעת. מבחינתי ההסכם הזה תכליתו לא היתה אך ורק פיקוח אלא בעיקר הסכם ביטוח. קיבלנו ביטוח תקציבי מהתובעת לגובה תקרה מקסימאלית של 6 מיליון ₪ הוצאה כוללת הכל ובכך וידאנו שבתהליך הקצאת המניות והזרמת הכסף לתוך החברה נקבל עם הכסף שנותר בקופתה של החברה לאחר כל התשלומים שבוצעו והיה חוב לבנק דיסקונט בהיקף של מעל 170 מיליון ₪, קיבלנו תעודת ביטוח שאומרת שאנו נקבל מכון כושר מושלם עובד בעלות כללית של 6 מיליון ₪... (ר' בפרוטוקול, עמ' 49 שורה שורה 13 ואילך. ההדגשות הוספו).

(2) גרסאותיהם של מר אשל וגב' פרג (בעניין המשחקייה בלבד):

1. בעניין הסכם השכירות והתוספת להסכם השכירות העידו מטעם התובעת, בנוסף למר אשכנזי, גם מר אשל וגב' פרג.
2. לגרסת מר אשל הוא נטל חלק במשא ומתן לקראת כריתתו של הסכם ההקצאה וסייע למר אשכנזי מטעם משרד תיווך, כאשר מספר חודשים לאחר מכן הוא (מר אשל) החל לעבוד בחברת גזית גלוב ובנתבעת. מר אשל תמך בגרסת מר אשכנזי, שלפיה הסכם השכירות והתוספת להסכם השכירות כלל לא הוצגו בפני חברת גזית גלוב במהלך המשא ומתן האמור. כמו מר אשכנזי טען מר אשל כי משעמדו נציגי חברת גזית גלוב על קיומה של המשחקייה בקניון, נאמר להם על ידי מר אולפינר שמדובר במשחקייה שמנהל חתנו, אשר תפונה ברגע שחברת גזית גלוב תזדקק לשטח. יתר על כן, מר אשל הוסיף וטען כי מר שלף פינה את המשחקייה מרצון ותוך שיתוף פעולה מלא, וזאת בעקבות סיכום מפורש עמו.
3. מר אשל עמד על גרסתו זו גם בחקירתו הנגדית, בציינו:

ת. במהלך חוזה הרכישה לא ראינו חוזה של שלף לגבי מיקום המשחקיה הספציפי הזה ואני אומר זאת אחרי שראיתי את חוזה השכירות לאחר בדיקת הנאותות שנערכה בקניון ואחרי שאישית ביחד עם רונן אשכנזי הסתובבנו בקניון עם סם אולפינר כשהוא הציג בפנינו את הפוטנציאל הנוסף והציג זאת כפוטנציאל עתידי ואמר שהמשחקיה היא של חתני וכשיצטרכו לפנות הוא ידאג שתפונה.

ש. (נ)תקלת בקושי או חוסר שיתוף פעולה של התובעת כאשר פנית אליה בבקשה לפנות את המשחקיה?

ת. לא (ר' בפרוטוקול, עמ' 60 שורה 26 ואילך).

1. מר אשל הוסיף וטען, כי חברת גזית גלוב תכננה מראש לפנות את מתחם המזון המהיר ולהפכו לשדרת חנויות. תכנית זאת עלתה עוד במסגרת המשא ומתן לקראת כריתתו של הסכם ההקצאה ומר שלף – שהיה שותף למשא ומתן – היה מודע לכך היטב "עוד זמן ניכר לפני ביצוע השיפוץ בפועל, לאור הבטחתו של אולפינר... כי לא תהא כל בעיה עם פינויה של המשחקייה בעת שהדבר יבוקש" (ר' בסעיף 11 לתצהיר מר אשל).
2. לגרסת מר אשל, לא זו בלבד שמר שלף הסכים לפינוי המשחקייה לנוכח ההבנות הנ"ל עם מר אולפינר, אלא שמר שלף אף הצהיר בפניו כי המשחקייה כבר אינה רווחית במיוחד וכל שדרוש לו בעניין זה הוא שמספר מכונות משחק ימשיכו לפעול, ולו במתכונת מצומצמת של הפעלת מספר מכונות משחק, מטעמים של תכנון מס (ר' בסעיף 14 לתצהיר מר אשל וכן בפרוטוקול, עמ' 61 שורה 31 ואילך). על רקע בקשתו זו של מר שלף, והיחסים הטובים בין הצדדים, סוכם עמו כי תינתן לתובעת אפשרות לפזר מספר מכונות, בשטח הציבורי בשדרת החנויות, וזאת לאחר תום השיפוץ ומבלי שהתובעת תשלם לנתבעת דמי שכירות כלשהם.
3. בסופו של דבר, התובעת משיקוליה שלה בחרה שלא לנצל את האפשרות להפעלה חלקית של מכונות המשחק ופינתה את מכונותיה מהקניון בחודש נובמבר 2007 (ר' בסעיף 28 לתצהיר מר אשל). מר אשל הוסיף עוד, כי יחד עם גב' פרג אף הציע למר שלף להעביר את המשחקייה למרכז מסחרי אחר בראשון לציון, שבשליטת חברת גזית גלוב, אך מר שלף בחר שלא לעשות כן.
4. גב' פרג מסרה גרסה דומה לזו של מר אשל. אף לדבריה הוסכם מפורשות עם מר שלף על פינוי המשחקייה, מתוך ידיעה כי מדובר במימוש חלק מתכניתה של גזית גלוב שנדונה בעת המשא ומתן לקראת כריתתו של הסכם ההקצאה. מר שלף ידע היטב כי פינוי רחבת המזון המהיר היוותה חלק אינטגרלי מהסכמות הצדדים במסגרת משא ומתן זה ועל כן הסכים ופעל לפינוי המשחקייה; וכדבריה: "היה ברור, באתי וביקשתי ממנו מתוך הבנה וידיעה שהוא יודע על השיפוץ, ביקשתי שיפנה את המשחקיה" (ר' בפרוטוקול, עמ' 66 שורה 14). בהקשר זה הפנתה גב' פרג גם למכתבה למר שלף מיום 23.5.06, בו ציינה ש"הוסכם כי בכל מקרה תאלץ לפנות את המשחקיה עד ליום 1/7/06."
5. גב' פרג ציינה עוד, כי על רקע בקשתו של מר שלף והיחסים הטובים בין הצדדים סוכם עמו כי תינתן לתובעת האפשרות להעמיד מכונות משחק בודדות, בשטח הציבורי, וזאת לאחר תום השיפוץ. עם תחילת השיפוץ פונתה אפוא המשחקייה בהסכמה, אך התובעת בחרה שלא להפעיל את המכונות בשטח שהוקצה לה משיקוליה שלה.
6. לדברי גב' פרג: "הוא (מר שלף – ש.א.) אחסן את המתקנים שיכול היה במבואה של שייפ ובסוף הוא בחר לא להפעיל אותם. מבחינתי נתתי לו אפשרות מלאה להפעיל אותם אבל הוא אמר שבחן את זה וזה לא מתאים לו" (ר' בפרוטוקול, עמ' 65 שורה 22).
7. בהמשך הדברים הוסיפה גב' פרג והעידה:

ש. על בסיס הניסיון שלך, כאשר מבקשים לפנות שוכר המחזיק בהסכם שכירות בשטח נכבד האם נכון יהיה לומר שמקובל לשלם לו כסף בעד הפינוי אם לא מצליחים למצוא לו מקום אחר שיהיה מקובל על שני הצדדים?

ת. כל דבר לגופו. עם כל שוכר מגיעים להסכמות אחרות. במקרה הנוכחי כל הדיון הזה, הכל נעשה בגלל שהוא היה חתן של אולפינר, והיו הבנות טרום תקופתי, לא היתה דרישה, היתה בקשה, הוא פינה מרצונו באמת ביחסים נפלאים, הוא גם הסביר שהצורך שלו הוא בהפעלת חלקית של מכונות כדי לטפל, שזה יסייע לו בנושא של תכנון מס. כך שלא היה בכלל... לא עלה איזה שהוא צורך לחפש מקום חלופי, לא דובר על זה בכלל (ר' בפרוטוקול, עמ' 68 שורה 26 ואילך).

1. לבסוף טענה גב' פרג כי הנתבעת אפשרה למר שלף להפעיל את המכונות אשר אוחסנו במבואה של מועדון הכושר, ואף הציעה לו להציבן במרכז מסחרי אחר שבשליטת חברת גזית גלוב, אך זאת כמחווה של רצון טוב בלבד (ר' בפרוטוקול, בעמ' 67 שורה 28). מכל מקום, התובעת משיקוליה שלה בחרה שלא לנצל אפשרויות אלה ובסופו של דבר, בחודש נובמבר 2007, פינתה את מכונות המשחק מהקניון (ר' בסעיף 25 לתצהיר גב' פרג).

ו. דיון והכרעה:

1. כאמור ברישא לפסק דין זה, בתובענה דנא נכרכו יחדיו טענות בעניין שני הסכמים שונים – הסכם השכירות והתוספת להסכם השכירות, והסכם הפיקוח – שאין ביניהם קשר למעט זהות הצדדים. לפיכך, הדיון וההכרעה בכל אחד מהסכמים אלה ייעשה להלן בנפרד.
2. יחד עם זאת אציין, בפתח הדיון, כי לאחר ששמעתי את עדויות העדים מטעם הצדדים והתרשמתי מהן, וגם עיינתי במסמכים ובמוצגים הרבים שהוגשו מטעם הצדדים, מסקנותיי הן כי יש לדחות את התובענה בעניין הסכם השכירות ולקבלה, בחלקה, בעניין הסכם הפיקוח. יודגש, כי אין מדובר במסקנות המבוססות על התרשמות מהעדויות בלבד, אלא במסקנות המבוססות על מכלול של שיקולים, אשר יפורטו בהרחבה להלן.

(1) הסכם השכירות והתוספת להסכם השכירות:

1. בכל הקשור להסכם השכירות והתוספת להסכם השכירות יש להעדיף, בבירור, את עדויות עדי הנתבעת על פני עדותו של מר שלף, אשר הלכה למעשה – בהיותו הבעלים והמנהל של התובעת – הינה עדות יחידה של בעל דין, שאין לה סיוע. בהקשר זה יש לזכור, כי בהתאם להוראות סעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, חובת בית משפט המבקש להסתמך על עדות כאמור לפרט בהחלטתו מה הניע אותו להסתפק בה; כאשר משמעות הדברים היא שעל בית המשפט ליתן "טעם אמיתי", או "הנמקה ממשית", העשויים להצדיק פסיקה על סמך עדות כזו ואין די ב"אזהרה עצמית" כללית גרידא (ר' פסק הדין בת.א. 15894-10-09 עבדו נ' התאגיד המנהל של המאגר לביטוח רכב חובה (2011), בפסקה 40 לפסק הדין, והאסמכתאות המאוזכרות שם).
2. ייאמר מיד, כי התובעת לא הציגה כל ראיה לכך שהסכם השכירות והתוספת להסכם השכירות הוצגו לבעלים החדשים במהלך המשא ומתן לקראת כריתתו של הסכם ההקצאה, או כחלק מהסכם ההקצאה. עובדה זו היא בעלת משמעות לא מבוטלת בפרט לנוכח העובדה שעוד בכתב ההגנה המקורי נטען כי הסכמים אלה לא הוצגו כאמור, אך חרף זאת לא זו בלבד שהתובעת לא הביאה כל ראייה בעניין אלא שמר שלף – כמו מר אולפינר – אפילו לא העלה בתצהירו טענה כי ההסכמים אמנם הוצגו לחברת גזית גלוב (ר' בפסקה 27 דלעיל).
3. בסיכומי התשובה מטעם התובעת נטען, כי הנתבעת "לא תמכה את טענתה המוכחשת לפיה 'לא קיבלה לידיה' את הסכם השכירות באף ראיה" (שם, בסעיף 12). ואולם, בטיעון זה יש משום היפוך יוצרות – שהרי נטל הראייה רובץ לפתחה של התובעת – ועל כן אין לקבלו, בפרט לנוכח העובדה שעדי התובעת אפילו לא העלו גרסה הסותרת את טענת הנתבעת בהקשר זה. המסקנה המתבקשת הינה, אפוא, שיש לקבל במלואה את גרסת עדי הנתבעת לפיה הסכם השכירות והתוספת לו אכן לא הוצגו בפני נציגי חברת גזית גלוב וכל ההתנהלות בקשר למשחקייה נעשתה על פי הסכמות בעל-פה עם מר אולפינר, שלהן היה מר שלף מודע היטב מכוח מעורבותו במשא ומתן לקראת כריתתו של הסכם ההקצאה.
4. יש להדגיש כי מסקנה זו גם מתיישבת הן עם שורת ההיגיון והן עם גרסתו של מר שלף עצמו. עם שורת ההיגיון – משום שלהבדיל משוכרים אחרים התובעת נוהלה על ידי חתנו של מר אולפינר (היינו מר שלף), אשר מטבע הדברים (וגם על פי גרסתו-הוא) היה בעל אינטרס לסייע למר אולפינר בעסקת מכירת הקניון אותה ביקש מר אולפינר לקדם. עם גרסת מר שלף עצמו – משום שמעבר לסוגיית האינטרס המשפחתי הנ"ל, מר שלף עצמו הודה בקיומן של הסכמות בעל-פה עם מר אולפינר בעניין הסכם השכירות, כגון בעניין תשלום מופחת של דמי שכירות (ר' בפסקה 35 דלעיל. כאמור שם, מר שלף אף ציין כי "יש כל כך הרבה דברים שקשורים לסיכומים שנעשו" עד שלא ניתן היה לכלול אותם בתצהירו).
5. זאת ועוד. במהלך חקירתו הנגדית שינה מר שלף את גרסתו ביחס לסיכום שנערך בין הצדדים באשר למיקום המשחקייה לאחר תום השיפוץ. בתצהירו טען מר שלף, מפורשות, כי ההסכמה היתה שמשחקייה תועתק לזמן השיפוץ לאזור אחר בקניון, דהיינו: שלאחר מכן תשוב המשחקייה למקומה הקודם בהתאם לאמור בתוספת להסכם השכירות, והוסיף וטען כי רק בשלב מאוחר יותר מסר לו מר אשל כי הנתבעת תתקשה לעמוד בסיכום זה (ר' בפסקאות 28 ו-33 דלעיל). ואולם, בחקירתו הנגדית הודה מר שלף, אם גם בחצי פה, כי אכן הוסכם שהמשחקייה לא תשוב למקומה הקודם (שם. בהקשר זה ראוי לציין כי גם במכתבו הראשון של מר שלף לגב' פלג, מיום 4.7.06, אין כל טענה כי הובטח לו שהמשחקייה תשוב למקומה הקודם).
6. לא זו בלבד שבדברים אלה יש אישוש נוסף, מצדו של מר שלף, לגרסת הנתבעת שלפיה סוגיית המשחקייה הוסדרה בהסכמות בעל-פה ללא קשר לאמור בהסכם השכירות ובתוספת לו, אלא שגם מכלול התנהלותו של מר שלף בעניין פינוי המשחקייה – הן בכך שפינה מידית את המשחקייה והן בכך שלא ערך ולא ביקש לערוך כל תרשומת של הסיכום בין הצדדים ביחס לפינוי ולתוצאותיו – תומך במסקנה כי סוגיית המשחקייה אכן הוסדרה בהסכמות בעל-פה כגרסת עדי הנתבעת.
7. בהקשר זה לא למותר לציין עוד, כי בתקופת הפתרון הזמני, החל מחודש אוקטובר 2006 ועד לחודש אוגוסט 2007 (ר' בפסקה 32 דלעיל), לא הלין מר שלף בכתב, ולו פעם אחת, על הפרת זכויותיו הנטענות הנובעות מהסכם השכירות והתוספת לו. מכאן, שהסכמתו של מר שלף ל"פתרון הזמני" מחד גיסא, ושתיקתו בעניין זכויותיו החוזיות (הנטענות כיום) מאידך גיסא, מלמדים כי אף מר שלף הבין שהיחסים בין הצדדים – בנושא זה – אינם נשלטים על ידי הסכם השכירות והתוספת לו אלא על ידי ההסכמות בעל-פה שנערכו בין מר אולפינר לבין הבעלים החדשים. כמעט למותר להוסיף כי מסקנה זו גם תומכת בקבלת גרסת עדי הנתבעת, שלפיה הסכם השכירות והתוספת לו כלל לא נמסרו לנציגי חברת גזית גלוב במסגרת המשא ומתן לקראת כריתתו של הסכם ההקצאה, שהרי לנוכח העובדה שנושא הפעלת המשחקייה בקניון הוסכם בעל-פה בין הצדדים לא היתה כל רלוואנטיות להסכמים הנ"ל שבכתב.
8. העולה מן המקובץ הוא, אפוא, כי הסכם השכירות והתוספת להסכם השכירות בוטלו בהתנהגות הצדדים, כפי שתוארה לעיל. החל מממועד העברת השליטה בנתבעת מהבעלים הקודמים לבעלים החדשים, היחסים בין התובעת לבין הנתבעת בקשר למשחקייה לא הושתתו עוד על הסכם השכירות והתוספת לו אלא הוסדרו והתנהלו על פי ההסכמות בעל-פה שהושגו עם מר אולפינר.
9. פשיטא, אם כן, שאין בכוחה של התובעת לתבוע אובדן רווח כלשהו בגין הפרת הסכם השכירות והתוספת להסכם השכירות, אשר כאמור בוטלו בהסכמה, וממילא דין התובענה שהגישה בנושא זה לדחייה.

(2) הסכם הפיקוח:

1. שונה הוא הדין – והמסקנות – בכל הקשור להסכם הפיקוח.

(א) העובדות:

1. לעניין התשתית העובדתית הנדרשת להכרעה בעניין הסכם הפיקוח ייאמר מיד, כי הלכה למעשה כמעט שאין מחלוקות בין הצדדים, ומכל מקום העובדות העיקריות הצריכות להכרעה הינן ברורות לגמרי; והן כלהלן:

ראשית, להבדיל מהסכם השכירות והתוספת להסכם השכירות, אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי הסכם הפיקוח אמנם נמסר לנציגי חברת גזית גלוב במסגרת המשא ומתן לקראת כריתתו של הסכם ההקצאה. הסכם הפיקוח אוזכר מפורשות בסעיף 3.32 להסכם ההקצאה, בו גם צוין כי עותק הימנו נמסר לחברת גזית גלוב. אין עוררין, אפוא, כי מדובר בהסכם המחייב את הנתבעת ואת בעליה החדשים.

שנית, אין מחלוקת כי העלות הכוללת של עבודות ההקמה של מועדון הכושר – למעט בכל הקשור לתביעת אופיצי ולתביעת הולמס פלייס – הסתכמה בסופו של דבר בסכום כולל של 4,789,337 ₪, בתוספת מע"מ, כאמור בכרטסת התובעת (ר' בפרוטוקול, עמ' 31 שורה 12). באופן דומה, אין מחלוקת כי הנתבעת אמנם שילמה לתובעת, בהתאם להוראות הסכם הפיקוח, את התשלום הקבוע בסך של 1,500,000 ₪ (ר' בפסקה 19 דלעיל).

שלישית, על פני הדברים אין לקבל את טענת הנתבעת כי התובעת לא סיפקה לה שירותי פיקוח, אשר בוצעו על ידי מר חיון שנשכר על ידי הנתבעת דווקא. כאמור, הנתבעת שילמה לתובעת דמי פיקוח לא מבוטלים בהתאם להוראות הסכם הפיקוח ומעולם לא ביקשה את השבתם, אף לא במסגרת התובענה דנא. אין כל מקום, אפוא, לשמוע לטענה מצד הנתבעת לפיה כביכול שירותי הפיקוח לא ניתנו, שהרי המחלוקת היחידה בין הצדדים היא על שיעור דמי הפיקוח המגיעים לתובעת ולא על עצם זכאותה של התובעת לתשלומם.

ורביעית ולבסוף, הגם שגרסאותיהם של מר שלף ומר אשכנזי באשר להסכם הפיקוח לא היו זהות, אין מחלוקת מהותית ביניהם באשר להגיון הדברים שעמד מאחורי ההסכם. מעדויות שני העדים הנ"ל עולה כי מדובר בהסכם שבו הובטחו דמי פיקוח גבוהים בהרבה מהמקובל, מהטעם שמטרת ההסכם היתה הבטחת מסגרת התקציב של עלות העבודות. מחד גיסא, מר שלף הסביר את השכר הגבוה שהובטח לתובעת בסיכון שהתובעת נטלה על עצמה, לרבות הסיכון האישי שלו בחתימה על ערבות אישית; וכדבריו "...כגודל האחריות כך גודל ההכנסה" (ר' בפסקה 37 דלעיל). מאידך גיסא, מר אשכנזי הסביר כי "מבחינתי ההסכם הזה תכליתו לא היתה אך ורק פיקוח אלא בעיקר הסכם ביטוח. קיבלנו ביטוח תקציבי מהתובעת..." (ר' בפסקה 48 דלעיל).

1. לנוכח תשתית עובדתית ברורה זו, השאלה הטעונה הכרעה – לעניין הסכם הפיקוח – הינה אם כן שאלה פרשנית בעיקרה. בשאלה זו נדון להלן.

(ב) נוסח הסכם הפיקוח ופרשנותו:

1. לשונו של הסכם הפיקוח דנא, בכל הקשור לתשלום דמי הפיקוח למפקח, דהיינו התובעת, הינה פשוטה וברורה. בפרק ב(2) דלעיל צוטטו הוראות ההסכם, אשר קבעו "תשלום קבוע" ו"תשלום משתנה", ולהבהרת הדברים נחזור עליהם שנית בקיצור נמרץ.
2. כאמור, בסעיף 5 להסכם הפיקוח נקבעה התחייבות התובעת כי "עלות העבודות הכוללת" של הקמת מועדון הכושר "לא תעלה על סך כולל של שישה מיליון ₪, בתוספת מע"מ (להלן: "העלות המקסימלית")" (ההדגשה הוספה). בהקשר זה, במבוא להסכם הפיקוח צוין כי המזמין, דהיינו הנתבעת, התחייב "לבצע עבודות שונות בשטח שהושכר להולמס פלייס, לצורך התאמתו לשימוש הולמס פלייס..." (ר' ב"הואיל" השלישי להסכם הפיקוח. ההדגשה הוספה).
3. על רקע הוראות והגדרות אלה נקבע בסעיף 7 להסכם הפיקוח, כי המפקח, דהיינו התובעת, יהא זכאי לדמי פיקוח בסכום קבוע של 1.5 מיליון ₪ בתוספת מע"מ, ובנוסף לדמי פיקוח נוספים בסכום משתנה, דהיינו: התובעת תהא זכאית לכל סכום שייחסך מהעלות המקסימאלית ולחילופין, אם העלות בפועל תהא גבוהה מהעלות המקסימאלית שנקבעה, תישא התובעת בתשלום ההפרש שבין העלות בפועל לעלות המקסימאלית (ר' גם בפסקה 18 דלעיל).
4. לשון הסכם הפיקוח הינה אפוא, כאמור, פשוטה וברורה, ועולה ממנה, באופן הנעלה מכל ספק, כי דמי הפיקוח אינם מהווים חלק מעלות עבודות ההקמה עצמן. בהקשר זה לא למותר לציין כי גם בהסכם ההקצאה עצמו, בסעיף המתייחס לעבודות ההקמה של מועדון הכושר, צוין ש"התשלום לקבלנים לצורך ביצוע העבודות בשטח הולמס פלייס, מוערך... בסך של כ-6 מיליון ₪ בתוספת מע"מ" (ר' בסעיף 3.14 להסכם ההקצאה. ההדגשה הוספה); ואף בסעיף זה לא נאמר כי דמי הפיקוח נכללים במסגרת עלות עבודות ההקמה.
5. מכאן, שאין כל זכר בלשון הסכם הפיקוח לגרסת מר אשכנזי, לפיה דמי הפיקוח להם זכאית התובעת נכללו כחלק מתקציב עלות עבודות הקמת מועדון הכושר בסך של שישה מיליון ₪ בתוספת מע"מ.
6. יתר על כן, בתצהירו לא הסביר מר אשכנזי כיצד טענתו בדבר מסגרת תקציבית כוללת של שישה מיליון ₪ (לרבות דמי הפיקוח) עשויה להתיישב עם העובדה שהנתבעת שילמה לתובעת דמי פיקוח בסך של 1.5 מיליון ₪, הגם שכאמור עלות העבודות (אף ללא התייחסות לתביעת אופיצי ולתביעת הולמס פלייס) היתה כ-4.8 מיליון ₪, כך המסגרת הנ"ל (של שישה מיליון ₪) בכל מקרה נפרצה על ידי הנתבעת עצמה בסכום של 300,000 ₪ בקירוב (ועם התביעות הנ"ל נפרצה בסכום של חצי מיליון ₪ בקירוב). בחקירתו הנגדית התקשה מר אשכנזי ליתן תשובות ברורות בנושא זה ובסופו של דבר טען כי התובעת אמנם צריכה להשיב לנתבעת את הסכום הנ"ל (ר' בפרוטוקול, עמ' 46 שורה 13 ואילך); אלא שטענה זו לא עלתה בכתב ההגנה וכמעט למותר לציין שהנתבעת לא הגישה תביעה שכנגד ביחס לסכום לא מבוטל זה.
7. יש להדגיש, בהקשר זה, כי בתצהירו התעלם מר אשכנזי כליל מלשון הסכם הפיקוח, ואף לא נתן הסבר כלשהו – קל וחומר הסבר סביר – להוראותיו. בחקירתו הנגדית, כל שהשיב מר אשכנזי בנושא זה הוא "לדעתי זה (דהיינו טענתו כי דמי הפיקוח נכללו במסגרת התקציב של שישה מיליון ₪ – ש.א.) רשום בהסכם הפיקוח..." (ר' בפרוטוקול, עמ' 46 שורה 25. ההדגשה הוספה), מבלי שהפנה לכיתוב כלשהו שבהסכם הפיקוח.
8. גם ב"כ הנתבעת נקט בגישה דומה בסיכומיו והתעלם כליל מלשון הסכם הפיקוח וממשמעותו הברורה. במקום זאת חזר ב"כ הנתבעת והעלה, שוב ושוב, שלל טענות החיצוניות להסכם עצמו: טענה ש"כוונת הצדדים" בעת חתימת הסכם הפיקוח היתה שונה; טענה שגרסת התובעת בדבר שיעור דמי הפיקוח היא חסרת היגיון עסקי-כלכלי כלשהו; טענה כי תשלום דמי פיקוח בסך של 1.5 מיליון ₪ בתוספת לסך של 1.2 מיליון ₪, על עבודות שעלותן הכוללת היתה כ-4.8 מיליון ₪, הוא בעליל בלתי מתקבל על הדעת; וכדומה.
9. ואולם, בטענות אלה אין ולא כלום. לא למותר לציין, בהקשר זה, כי אם כוונתו המשתמעת של ב"כ הנתבעת היא כי הנתבעת – או נציגי חברת גזית גלוב במהלך המשא ומתן לקראת כריתתו של הסכם ההקצאה, כאשר כזכור הסכם הפיקוח נחתם בסמוך למועד חתימתו של הסכם ההקצאה – טעו בניסוח תנאי הסכם הפיקוח או בהבנתם, אין בכך כדי להעלות או להוריד. אם אמנם נפלה טעות כאמור הרי שמדובר בטעות שאינה אלא בכדאיות העסקה, אשר אין בכוחה כדי להתיר, קל וחומר לחייב, ביטולו של חוזה (ר' בהוראות סעיף 14(ד) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן – חוק החוזים)).
10. בנוסף, בשולי הדברים ראוי להתייחס עוד לטענותיו המרומזות של ב"כ הנתבעת, בסיכומיו, בדבר התנהלות בלתי תקינה ואף למעלה מכך בין הבעלים הקודמים לבין מר שלף בכל הקשור לכריתת ההסכמים נשוא התובענה; והכל על רקע הקרבה המשפחתית ביניהם. כידוע, טענת מרמה הינה טענה חמורה מכדי שניתן יהא להעלותה בהינף קולמוס ובמרומז. הטוען למעשה מרמה של הצד שכנגד צריך, למצער, להביא ראיות של ממש להוכחת טענתו (ר' בעניין זה י' קדמי, על הראיות (מהדורה משולבת ומעודכנת, תש"ע-2009), חלק רביעי, בעמ' 1772 ואילך); ופשיטא כי ברמיזות בסיכומים לא סגי, בפרט כאשר המנהל הבכיר מטעם הנתבעת, מר אשכנזי, טען בעדותו לפניי כי "...כל מה שהובטח לנו התקיים. אין לנו טענה אחת מול בעל המניות הקודם (מר אולפינר – ש.א.)" (ר' בפרוטוקול, עמ' 55 שורה 10).
11. בהקשר זה יש גם משמעות של ממש להימנעותו של ב"כ הנתבעת מלחקור את מר אולפינר בחקירה נגדית. אם אמנם – בניגוד לעמדת מר אשכנזי – לנתבעת היו וישנן טענות בדבר התנהלותו של מר אולפניר בכל הקשור לניסוח ההסכמים נשוא התובענה ולכריתתם, ואם לשיטת הנתבעת דמי הפיקוח שנקבעו בהסכם הפיקוח הם בעליל בלתי מתקבלים על הדעת, מן הדין היה שהנתבעת תעמת את מר אולפינר עם טענות אלה. לפיכך, משנמנעה הנתבעת מלעשות כן, ברי כי היא עצמה אינה סבורה שיש בטענות אלה ממש; ואין מדובר אלא בטענות שהועלו לצורך ההתגוננות מפני התובענה דנא.
12. סיכומו של דבר הוא, אם כן, כי הסכם הפיקוח קובע באופן ברור וחד משמעי שדמי הפיקוח המגיעים לתובעת מורכבים הן מתשלום קבוע והן מתשלום משתנה, אשר אינם נכללים במסגרת תקציב עבודות ההקמה של מועדון הכושר (שנקבע על סך של 6 מיליון ₪). לפיכך, כיוון שהנתבעת שילמה לתובעת רק את התשלום הקבוע, עליה להוסיף ולשלם לתובעת את התשלום המשתנה.
13. לעניין חישוב שיעור התשלום המשתנה, אין מחלוקת על העלות הכוללת של עבודות ההקמה של מועדון הכושר ועל כן החישוב הוא כשיטתה של התובעת, למעט בעניין אחד. כפי שפורט לעיל, בקשר לעבודות ההקמה של מועדון הכושר הוגשו שתי תובענות – תביעת אופיצי ותביעת הולמס פלייס – שבגינן שילמה הנתבעת סכומים מסוימים (ר' בפסקה 21 דלעיל). על פני הדברים, מדובר בהוצאות הקשורות להקמת מועדון הכושר ולפיכך יש להוסיף גם אותן לחישוב עלות עבודות ההקמה של מועדון הכושר.
14. חישוב התשלום המשתנה הינו אפוא כלהלן: 6,000,000 ₪ (מסגרת תקציב ההקמה, לא כולל מע"מ) בניכוי עלות עבודות ההקמה של מועדון הכושר הסתכמו בסך כולל של 4,789,337 ₪ (לא כולל מע"מ) ובניכוי נוסף של התשלום בגין תביעת אופיצי בסך של 172,414 ₪ (לא כולל מע"מ) ושל התשלום בגין תביעת הולמס פלייס בסך של 35,776 ₪ (לא כולל מע"מ). שיעור התשלום המשתנה הינו אפוא בסך של 1,002,473 ₪ (לא כולל מע"מ).

(ג) נוסח הסכם הפיקוח ופרשנותו לנוכח הוראות חוק החוזים (חלק כללי) (תיקון מס' 2), תשע"א-2011:

1. נוסח סעיף 25(א) לחוק החוזים תוקן, לפני כשנתיים, בחוק החוזים (חלק כללי) (תיקון מס' 2), תשע"א-2011, ובנוסחו המתוקן הוא מורה כלהלן:

25. פירוש של חוזה.

(א) חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו.

...

1. שאלת משמעותו של סעיף 25(א) המתוקן, ובמיוחד השפעתו על ההלכה הנוגעת לפרשנותו של חוזה כפי שנקבעה בע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991), פ"ד מט (2) 265 (1995), ובדנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות – אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד סא (2) 1 (2006) (להלן – הלכת אפרופים), עוררה מחלוקות בפסיקה. גם שאלת תחולתו של הסעיף המתוקן על חוזים שנכרתו לפני כניסתו לתוקף טרם הוכרעה.
2. בע"א 11039/07 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' אבנר אגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ (2012), קבע כב' השופט י' דנציגר, בדעת יחיד, כי סעיף 25(א) המתוקן הביא לשינוי מהותי בדין, מתוך מגמה לשנות את הלכת אפרופים וליתן מעמד של בכורה ללשון החוזה; וכדבריו:

...ההיסטוריה החקיקתית של התיקון לסעיף 25(א) לחוק החוזים מלמדת כי עסקינן בתיקון מהותי של הוראת החוק העוסקת בפרשנות חוזה, תיקון המבטא את העמדה הנורמטיבית בה בחר המחוקק, עמדה הנותנת משקל מכריע ללשון החוזה אך אינה שוללת פניה לנסיבות החיצוניות לצורך פרשנותו מקום בו הלשון החוזית אינה ברורה (ר' בפסקה 3 לפסק דינו. השווה גם י' דצינגר, צ' מצקין, "האם שבו הצדדים להיות שליטי החוזה לאחר תיקון מס' 2 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973?", משפט ועסקים טו (תשע"ב-2012) 27).

1. לעומת זאת, ברע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ (2012), נקבע, בדעת רוב, כי הלכת אפרופים בעינה עומדת גם לאחר תיקון נוסח סעיף 25(א) לחוק החוזים – ומשכך לא נדרש בית המשפט להכריע שם בשאלת תחולתו בזמן של התיקון – כלהלן:

תיקון זה (של סעיף 25(א) לחוק החוזים – ש.א.) בנוסח שהתקבל לבסוף, אינו אלא אימוץ של השיטה הפרשנית שהונהגה בהלכת אפרופים, תוך הדגשת מקומה המשמעותי של לשון החוזה בתהליך הפרשנות... (ר' בפסקה 16 לפסק דינו של כב' המשנה לנשיא א' ריבלין).

1. יחד עם זאת, כפי שהבהיר המשנה לנשיא א' ריבלין בהמשך הדברים, לא מדובר בתיקון חקיקתי נטול משמעות:

ברור כי כוונת המחוקק בתקנו את החוק, הייתה להבהיר כי יש לתת ללשון משקל משמעותי בפרשנות חוזים. כוונה זו אף נלמדת מלשונו של הסעיף וממבנהו. כך, מחד, משכלל המחוקק בסיפא של סעיף 25(א) המתוקן את המילה "לשון" – מילה שנעדרה מן הנוסח הקודם של הסעיף – ברור כי ביקש להבליט את חשיבותה של הלשון החוזית; אולם, מנגד, משהתייחסות זו מצאה את ביטויה בסיפא של הסעיף בלבד, נדמה כי המחוקק לא ביקש להעניק לה בכורה (שם, בפסקה 24. ההדגשה במקור).

1. נראה, אם כן, כי טרם נתגבשה הלכה ברורה ומקובלת על הכל באשר למשמעותו של סעיף 25(א) המתוקן ולהשלכותיו. יחד עם זאת, גם אם תמצי לומר שאין בתיקון זה משום שינוי מהותי בדיני החוזים, פשיטא כי המחוקק לא שיחת מילותיו לריק. אם נדייק בדבר נמצא, אפוא, כי למצער ניתן לומר שה"אקלים הפרשני" בדיני החוזים השתנה, באופן המדגיש את חשיבות לשון החוזה בכל הנוגע לפרשנותו.
2. לא למותר לציין כי שינוי "אקלים פרשני" זה מתיישב עם מעמדו המרכזי של עיקרון חופש החוזים בדיני החוזים; עיקרון שממנו נגזרת חירותו של הפרט להתקשר בחוזה כרצונו, מבלי שבית המשפט יתערב בחוזה וישנה את תנאיו – כמובן כל עוד לא מדובר בחוזה שהינו בלתי חוקי, בלתי מוסרי או נוגד את תקנת הציבור.
3. על משמעותו של עיקרון חופש החוזים, בהקשר זה, עמדה פרופ' ג' שלו בציינה:

חופש החוזים טומן בחובו גם את ההגנה על החוזה מפני התערבות שיפוטית. אכן, פרטים רשאים לעשות חוזים בלתי הגיוניים, בלתי סבירים, בלתי כלכליים ואף טיפשיים. חופש החוזים מאפשר להם ליטול סיכונים ולקוות לסיכויים, על חשבונם שלהם... (ר' ג' שלו, דיני חוזים – החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (תשס"ה-2005), בעמ' 411).

1. דומה, כי כמעט למותר לציין ש"אקלים פרשני" חדש זה תומך במסקנות דלעיל בעניין הסכם הפיקוח; הגם שמסקנות אלה מתבקשות בכל מקרה לנוכח לשונו הברורה והמפורשת של הסכם הפיקוח, ועל כן אין גם צורך לקבוע כאן מסמרות בשאלת תחולתו של סעיף 25(א) המתוקן על חוזים שנכרתו לפני תחילתו. כאמור, הסכם הפיקוח מגדיר בצורה ברורה ומפורשת את דמי הפיקוח המגיעים לתובעת ואת שיעורם, ובמצב דברים זה – בפרט לרקע נוסחו של סעיף 25(א) המתוקן – אין כל מקום ליתן להסכם הפיקוח פרשנות-כביכול, הסותרת את לשונו, גם אם לשון ההסכם מביאה לתוצאה שאינה סבירה בעיני הנתבעת.

ז. סוף דבר:

1. אשר על כן ולאור כל המקובץ אני מקבל את התובענה באופן חלקי, ופוסק כי הנתבעת תשלם לתובעת סך של 1,002,473 ₪, בצירוף מע"מ, ובתוספת הפרשי ריבית והצמדה מיום הגשת כתב התביעה ועד ליום התשלום בפועל.

בהתחשב במכלול נסיבות העניין – לרבות העובדה שהתובענה התקבלה באופן חלקי בלבד – הנתבעת תשלם את הוצאות התובעת ושכר טרחת עורכת דינה בסכום כולל של 50,000 ₪.

כל הסכומים הנ"ל ישולמו בתוך 30 יום.

ניתן היום, ‏יום שלישי כ"ג אדר תשע"ג, ‏05 מרץ 2013, בהעדר הצדדים.