א. כללי:

1. בפניי הכרעה בשלוש תביעות, שהינן חלק משישה תיקים שנשמעו במאוחד, בהסכמת הצדדים לאור הרקע העובדתי והמשפטי המשותף שלהם.
2. חלק מהתיקים הסתיימו בהסכמה , במהלך ניהולם (ת.א. 1072/05 ו – 1073/05).
3. נותר לי להכריע בת.א. 1074/05 שבה התובעים הינם בני הזוג אברהם וכרמלה לוי (להלן: הזוג לוי). תביעה זו מתנהלת כנגד עו"ד יוסף שטרסלר וכנגד בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (להלן: הבנק).
4. התביעה שבת.א. 1071/05 שהוגשה על-ידי בני הזוג מר אילן לוי וגב' אורית גרימברג (להלן: הזוג לוי-גרימברג) אף היא כנגד עו"ד שטרסלר ובנק דיסקונט בגין טענות דומות לטענות של הזוג לוי, נמחקה על פי החלטתי מיום 23.1.11, לאחר שלא שולמה יתרת האגרה, על אף ארכות של חודשים רבים שניתנו.
5. כן, נותר לי להכריע בתביעות 5632-02-08 ו – 8652-02-08 שהינן תביעות שהוגשו על-ידי הבנק כנגד הזוג לוי והזוג לוי-גרימברג, לתשלום חובות עבור משכנתאות שהם נטלו מהבנק ולא שילמו. תביעות אלה הוגשו ביום 1/11/07 לבית משפט השלום בחיפה.
6. ביום 8/1/08 בית המשפט העליון נעתר לבקשה להורות על העברת הדיון בתביעות של הבנק, לבית משפט זה, ושמיעתן אוּחדה עם מכלול התיקים הנ"ל. ביום 14/9/08 סוכם כי תצהירי הרשות להתגונן באותם התיקים מהווים כתב הגנתם, וכי תצהירי העדות של הצדדים בתיקים האחרים, יהוו תצהירים המאוחדים , גם לצורך תיקים אלה.
7. לסיכום, נותר לי להכריע בתביעות של הבנק כנגד כל אחד משני הזוגות וכן בתביעת בני הזוג לוי כנגד הבנק (תיקים 5632-02-08, 8652-02-08 ות.א. 1074/05).
8. אין מחלוקת בין הצדדים שכל אחד מהזוגות אכן נטל משכנתא מבנק דיסקונט, והבנק העביר ,לבקשתם, את סכומי המשכנתא שנטלו על ידם מהבנק, לידי הקבלן שבנה ומכר את הדירות (כפי שיפורט להלן). אין גם מחלוקת שהזוגות פסקו/חדלו לשלם את המשכנתאות האמורות לבנק, תוך כדי הפרת הסכם ההלוואה למשכנתא שנכרת בינם לבין הבנק, הכל כמפורט בתביעות הבנק כנגדם.
9. כפי שציינתי כבר בהחלטה קודמת שנתתי בתיק זה, טענות הזוג גרימברג-לוי נותרות לדיון בפני, כטענות הגנה (הודאה והדחה) לקיזוז כנגד תביעת הבנק כנגדם, בעוד טענות הזוג לוי מהוות טענות הגנתם כנגד תביעת הבנק וכן טענות תביעתם, כנגד עו"ד שטרסלר והבנק (ר' החלטתי מיום 23/1/11 בבקשה מס' 58).

ב. רקע:

1. כל אחד מהזוגות רכש דירת מגורים בפרויקט בנייה שהוקם על ידי חברת "נתיב דוד חברה לבניין בע"מ" (להלן: הקבלן), בעיר עפולה.
2. לצרכי הקמת הפרויקט, הקבלן רכש את הקרקע מבעליו, באמצעות הלוואות מימון שהוא קיבל ונטל מהבנק, על סך 9.9 מיליון ש"ח. כביטחון להבטחת התשלומים נרשמה לטובת הבנק משכנתא מדרגה ראשונה, על הזכויות בקרקע.
3. בעת מכירת הזכויות בדירות לרוכשים בפרויקט, הקבלן ביקש מהבנק מכתבי הצהרת כוונות והחרגה, כך שהערות האזהרה שיירשמו לטובת הרוכשים אודות הזכויות שנרכשו על ידם (והערות האזהרה שיירשמו לטובת הבנק הממן את רכישת הדירה כממשכן מטעם אותם הרוכשים), יוחרגו מזכויות המשכנתא הראשונה של הבנק על הקרקע תנאים שכאלה הינם חובת המציאות, על מנת שהערת האזהרה לטובת הרוכש, תיחשב כבטוחה מוכרת כדין, על פי הוראות חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) התשל"ה – 1974, מטעם הקבלן, לצורך קבלת כספי הרכישה (ראה ס' 2(3)) (להלן: חוק המכר (דירות)).
4. כל אחד מהזוגות שבפנינו, רכש מהקבלן דירת מגורים בפרויקט וקיבל לבקשתו מהבנק הלוואה לצרכי מימון רכישת הדירה, ואף נרשמה לטובתו הערת אזהרה בנדון.
5. כספי המשכנתאות הועברו ישירות לידי הקבלן על-ידי הבנק, על פי הוראות כל אחד מהזוגות, וכמפורט בחוזי הרכישה, בהתאם להתקדמות שלבי הבניה (ר' הוראות חוק המכר (דירות) גם בעניין זה). כתנאי מקדמי להעברת הכספים, הבנק דרש וקיבל מאת הקבלן, התחייבות לרשום המשכנתא על הדירה , בעתיד.
6. לאחר ביצוע כל האמור לעיל, כל אחד מהזוגות (בנפרד ובאופן עצמאי) חתם עם הקבלן על הסכם לביטול רכישת אותה הדירה הראשונה, (שלגביה הם קיבלו את המשכנתא מהבנק) , וכן כל זוג חתם עם הקבלן על הסכם חדש, נוסף וחליפי, לרכישת דירה אחרת, בבניין אחר בפרויקט.
7. בשני המקרים בוטלה העסקה, באשר לדירה הראשונה, בשעה שאותה הדירה כבר נבנתה כדירה בבניין בנוי ועומד ומוכנה למסירה, ו"הוחלפה" (דה פקטו), בדירה העתידה להיבנות, בבניין נוסף בפרויקט, שהיה בשלבי הקמה מוקדמים יותר.
8. עסקאות הביטול וה-"חילופין" בוצעו בינם לבין הקבלן ב-7/02 וב-4/03.
9. בסמוך לאחר חתימת חוזי הביטול וההחלפה, בין הקבלן וכל אחד מהזוגות, הקבלן מכר את הדירות הראשונות לרוכשים אחרים חדשים, והבנק התבקש להסכים ל"גרירת" המשכנתאות של הזוגות שבפנינו, לדירות החלופיות שנרכשו על ידיהם. כן הבנק התבקש להנפיק מכתבי החרגה, לטובת הרוכשים החדשים באשר לדירות הראשונות (אשר העסקאות לגביהן בין הקבלן והזוגות בוטלו). מכתבי החרגה אכן הונפקו על ידי הבנק, בזריזות, לטובת הרוכשים החדשים. מנגד, הנושא של הליכי גרירת המשכנתאות של הזוגות שבפנינו, לדירות החלופיות שהם רכשו במבנה השני, טופל בעצלתיים והבנק "גרר רגליים".
10. בסופו של יום, בניית המבנה שבו הזוגות רכשו את הדירות החלופיות לא הושלם, מאחר ועסקי הקבלן קרסו ב-11/2003, ובהמשך, ב-2/2004, נפתחו הליכי כינוס של החברה הקבלנית. עו"ד גוטרבוים (המייצג את הזוגות בתיקים אלה), מונה על ידי בית המשפט כמפרק לחברה/קבלן.
11. לטענת הזוגות, הן עו"ד שטרסלר, בתור מי ששימש כב"כ הקבלן בפרויקט והן הבנק , שהלווה להם את המשכנתאות, נושאים באחריות כלפיהם, באשר למצבם דהיום ולנזק שנגרם להם מכוח העובדה שהם נותרו ללא האפשרות לקבל זכויות בדירות הראשונות (שנמכרו על ידי הקבלן ונמסרו לרוכשים החדשים והוחרגו על ידי הבנק מזכויותיו), והם גם נותרו ללא אפשרות לקבל לידיהם את הדירות החלופיות שנרכשו על ידם, מאחר ובנייתן לא הושלמה (עקב קריסת הקבלן). לצד כל האמור, כל אחד מהזוגות נותר עם חוב צומח כלפי הבנק, בגין ההלוואות שהם נטלו מהבנק, לצרכי הרכישה.
12. הנזק הנטען הינו שווי המשכנתאות ו/או שווי הדירות או לחילופין , חלק מהשווי.
13. אין מחלוקת שהקבלן מכר את הדירות הראשונות לרוכשים אחרים, בסמיכות כמעט מידית, לאחר שהזוגות ביטלו את הסכמי רכישתם והם אף ידעו בעת הביטול, שזוהי כוונת הקבלן. אין בפי הזוגות טענה לזכות הגוברת על הזכויות של הרוכשים שרכשו את הדירות הראשונות, אחרי חתימתם על חוזי הביטול, שעה שהרוכשים החדשים אף קיבלו את החזקה בדירות הראשונות לידיהם, בפועל, בסמוך למועד רכישתם על ידם.
14. טענתם של הזוגות מתמקדת בעובדה שבו בזמן שהזכויות בדירות אלה (הראשונות) הועברו לאחרים, עו"ד שטרסלר ו/או הבנק לא פעלו כמוטל עליהם ,על מנת להבטיח את זכויותיהם כנדרש , בדירות החלופיות וגם לא הבהירו להם את מצבם המשפטי, שהוּרע ,עקב עסקת ה-"חליפין".
15. בטרם אדון במחלוקת גופה, ראוי לציין מספר עובדות כלליות, נוספות.
16. "השחקן העיקרי והראשי", הקבלן עצמו, אינו צד בתיק זה.
17. בדיעבד ולאחר קריסת הקבלן הובררו עובדות שונות ומגוונות אודות התנהגותובניהול הפרויקט. התברר שהקבלן, לא פעם, מכר דירה אחת ליותר מרוכש אחד. התברר שהוא ביצע עסקאות פיקטיביות ושהוא הציג לבנק מסמכי עסקאות והצהרות, שלא שיקפו את המציאות ועוד. התברר גם שהקבלן נהג לעיתים (כמו במקרים שבפנינו), לבצע עסקאות מכר של דירה, ש"הוחלפה" לאחר מכן, בדירה אחרת (בשלב בנייה מקדמי יותר). כן, התברר שהקבלן "מכר" דירות לרוכשים, "תמורת" שווי המשכנתא שהרוכשים היו אמורים לקבל (100% מימון משכנתא), על אף שבחוזה עם הקונה ובהצהרות הצדדים בהמשך לבנק, הוצגו נתוני "תמורה מוסכמת" (כביכול) גבוהים יותר, אשר לא שיקפו את המציאות.
18. הנני סבורה שכל אחד מהצדדים בתיק זה, הינו חלק מחוג רחב של אנשים וגופים שנפגעו מקריסתו הכלכלית של הקבלן. אין הדבר אומר שמי מהם לא תרם את תרומתו ה"צנועה" הוא, לתוצאה העגומה הכללית הסופית.

ג. מכלול הראיות:

1. חומר הראיות בתיקים שנדונו בפניי, ואף הפרטים שצוינו בפסקי הדין הנוספים (של מוטבים אחרים), לאחר שהם דנו בעסקאות שונות שבוצעו על-ידי הקבלן טרם קריסתו, מלמדים, לדעתי, לא רק על מעללי הקבלן (עם שותפים שונים), אלא על התרשלות ומחדלים, הן מטעם הבנק והן מטעם עו"ד שטרסלר, במעקב אחר אי הסדרים שבחוזי המכירה. לעתים יש ב"כמות" כדי להעיד על "איכות". המספר הרב של עסקאות בהן התגלו פגמים כאלה או אחרים, כפי שתוארו, היו צריכים לדעתי להדליק נורות, הן אצל נציגי הבנק והן אצל ב"כ הקבלן (אחיו), בטרם הגיעו לממדים שהם הגיעו.
2. אין באמירת הכללית הנ"ל, כדי להוכיח הפרת חובת זהירות ואחריות קונקרטית, כלפי מי מהזוגות שבפניי, ואין בעצם העובדה שהזוגות מחפשים, בדרך הטבע, אחר "כיס עמוק" לכיסוי נזקיהם, עקב קריסת הקבלן, כדי להטיל אחריות שכזו.
3. הזוגות מסתמכים רבות על טענתם לחובות הנאמנות המוטלות הן על הבנק ובן על בא-כוח הקבלן, במסגרת ניהול והגשמת המערכת החוזית ביניהם כרוכשים, נוטלי משכנתא, לבין הקבלן (כולל בא כוחו) והבנק הממשכן.
4. הבנק מלין על כך שהזוגות לא זימנו לעדות את אותם אנשי המכירות ונציגי הקבלן שהם העידו עליהם רבות, בעיקר האנשים שמסרו להם (לטענתם), בשם הקבלן והבנק, את הנתונים שפורטו בעדותם. מנגד, יש לציין שהבנק אף הוא בחר להעיד מטעמו, רק עד אשר בחן את מסמכי תיקי הבנק ,בדיעבד. הבנק, בדומה לזוגות, בחר שלא להעיד מי מהפקידים שטיפלו בפרויקט ובניהול מסמכי הבנק, בסניף המטפל, בזמן אמת.
5. במילים אחרות, כמעט כל הראיות שהוצגו בפניי באשר למגעים שהתנהלו בין פקידי הבנק ועובדי/נציגי הקבלן, באופן שוטף, אודות דירות בפרויקט; הנפקת מכתבי החרגה, הענקת משכנתאות על-ידי הבנק לחלק מהרוכשים ורישום הערות אזהרה/התחייבות לרישום משכנתא – הינן ראיות מכלי שני, שאין בהן להציג תמונה אמיתית של הדינאמיקות שהתהוו בזמן אמת. מצב זה מותיר מקום לתהיות והשערות, אך אינו משחרר את בהמ"ש מהכרעת המחלוקת הקונקרטית.
6. לטענת הבנק ועורך דין שטרסלר, אין כל קשר סיבתי בין הנזק הנטען, לאשם המיוחס לכל אחד מהם על ידי הזוגות, כך שממילא דין טענות אלה להידחות. כן, לטענתם, דברים אלה מקבלים משנה תוקף לאור התנהגותם הבלתי מוכחשת של כל אחד מהזוגות, בעשותו יד אחת עם הקבלן על דעת עצמו, בקביעת עובדות רצוניות בשטח, ואלה הם הסיבות העיריות למצבם של הזוגות דהיום.
7. הבנק טען שהוא לא התנגד מעולם לגרירה המבוקשת, "בכפוף למילוי הטפסים המתאימים". טענה זו לא הוכחה כנכונה בשלמותה, נכון ל"זמן אמת". מכל מקום, אין ולא יכולה להיות מחלוקת בין הזוגות והבנק, בנסיבות שהוכחו, שהבנק הינו מנוע מלטעון כנגד הזכויות שנרכשו על-ידי הזוגות בדירות החלופיות, וזכותם להערת אזהרה באשר לדירות אלה, הגוברת על המשכנתא הראשונה של הבנק על הקרקע. אין באמור כדי לגרוע מהזכות של הבנק לרישום משכנתא על מלוא זכויות הזוגות בדירות אלה, מכוח המשכנתאות שהזוגות נטלו בפועל מהבנק ובקשו לגרור לדירות אלה.
8. אציין כבר עתה שטענותיו ה"מפולפלות" של עורך דין שטרסלר, כי הזוגות "זכאים" להסתמך על ההערות שנרשמו לטובתם על הדירות הראשונות, אינה מקובלת עלי. מאותו הרגע שבו כל זוג הצהיר, בהסכם חתום בינו לבין הקבלן, על ביטול אותן העסקאות הרי שהם ויתרו על זכויותיהם באותן הדירות. אין להם היום כל זכות להחזיר את השעון לאחור, ולטעון לזכות כלשהן לגבי אותן הדירות.
9. בנסיבות אלה, אף אם נותרה הערת אזהרה רשומה על שם מי מהזוגות ביחס לדירות הראשונות, המדובר בהערה שהייתה אמורה להימחק זה מכבר, במסגרת הסדרת עסקת הביטול ועסקת ההחלפה (כולל רישום הערה באשר לזכות בדירה החליפית). אך טבעי הדבר, כי בתור בא-כוח הקבלן ומיופה הכוח מטעמו, לחתימה על בקשות המוגשות ללשכת רישום המקרקעין בשם הקבלן, כי עו"ד שטרסלר היה אמור לטפל בנושאים מסוג אלה ,במסגרת תפקידיו.
10. הנני סבורה שלצורך דיון ענייני ופרטני בתביעות אלה, יש להגדיר ולמקד את הנזק שבפניו עומדים שני הזוגות מאז קריסת הקבלן. מיקוד זה יאפשר בחינה עניינית בטענות הצדדים באשר ל"אשם" ולקשר הסיבתי. הנזק דהיום מתבטא בשני מישורים:

א. הזכויות שנרכשו (בסופו של יום) על ידם, מתייחסות לדירה בבניין שהוקם רק באופן חלקי (וכפי שתואר, היגיע לכדי שלד וטיח חיצוני חלקי, בטרם קריסת הקבלן).

ב. המימון של רכישת זכויות אלה בוצע באמצעות משכנתאות שהזוגות נטלו מהבנק, תוך כדי מתן התחייבות להחזר ההלוואה / משכנתא לידי הבנק. בנקודה זו יש לציין, כי נזק זה נותר ברובו (נכון להיום), על הנייר, בהעדר מחלוקת שכל אחד מה זוגות חדל לשלם את החזרי המשכנתא שהוא נטל, לידי הבנק, זה מכבר.

1. מכלול הטענות הנ"ל תיבחנה על רקע הראיות שהוצגו ועל הרקע הכללי, המפורט לעיל.

ד. עסקאות הזוג לוי:

1. ביום 27.4.01 הזוג לוי כבר גישש וניהל מו"מ, לרכישת דירה מהקבלן. ראיה לכך הינה פנייתם לבנק לקבלת אישור "עקרוני" לקבלת משכנתא (ראה נספח ב' לתצהיר של מר טיבי, מטעם הבנק). כבר באותו מועד הם הוכרזו כחייבים מוגבלים, אשר נדחו, בגין כך, על ידי מספר בנקים אחרים למשכנתאות.
2. הבנק הסכים להעניק להם משכנתא, בכפוף להמצאת ערֵבים טובים, אשר יצהירו כי הינם מודעים להיות בני הזוג לוי מוכרזים כחייבים מוגבלים. הזוג לוי טרח והמציא ערֵבים שכאלה.
3. ההסכם בינם לבין הקבלן לרכישת הדירה הראשונה נחתם כעבור עוד מספר חודשים, ביום 12.9.01 (נספחים א' לתצהיר מר לוי). שווי הדירה הועמד במסמכי החוזה, על סך 407,785 ₪, והוסכם שהתשלום יבוצע, לפי התקדמות שלבי הבנייה (ר' הוראות חוק המכר (דירות) בנדון).
4. מר לוי טען בעדותו שבמועד החתימה, הוא עבר על החוזה ברפרוף. עו"ד שטרסלר נכח במועד חתימת ההסכם. לטענת מר לוי הוא לא ידע באותו מועד שעו"ד שטרסלר הינו לא רק ב"כ הקבלן, אלא גם אחיו.
5. מר לוי הודה בעדותו שלא היו בידיו כל מקורות מימון בעת כריתת החוזה. הוכח כי לאחר חתימת החוזה, המסמכים שהוצגו לבנק, הן- על-ידי הקבלן והן על-ידי בני הזוג, באשר לתמורה המוסכמת והתשלום שכביכול בוצע , לא שיקפו את המציאות כהווייתה.
6. בהסתמך על הצהרה אודות תשלום שבוצע (של 61,000 ₪ מהון עצמי), כמפורט בחוזה ובערֵבים שהומצאו, הבנק אישר לבני הזוג הלוואת משכנתא.
7. ביום 9.12.01 ,נרשמה בלשכת רישום המקרקעין הערת אזהרה לטובת בני הזוג וכן הערה לטובת הבנק, אודות התחייבות הקבלן לרשום המשכנתא על הדירה (ראה נספחים לתצהיר מר לוי).
8. בחקירתו, הודה מר לוי שהמשכנתא נועדה, הלכה למעשה, לממן את רכישת הדירה ב – 100%, בהעדר כל הון עצמי ומבלי ששוּלם דבר על ידו.
9. בין התאריכים 3.12.01 ועד ליום 5.4.02 ,הבנק העביר לידי הקבלן, על פי הוראות הזוג לוי ובהתאם להתקדמות שלבי הבניה, סך כולל של 289,720 ₪ מהסכום שאוּשר למשכנתא, והבנק התחיל לחייב את בני הזוג, בהחזרים חודשיים.
10. בני הזוג לוי לא עמדו בתשלומי המשכנתא, על כן ביום 5.2.03 , נשלח להם מכתב התראה מטעם הבנק בגין פיגורים בהחזר ההלוואה. ביום 20.2.03, מר לוי פנה (בפעם הראשונה) בבקשה לפריסה מחודשת של החוב שבפיגור (ראה נספחים ט? לתצהיר מר טיבי מטעם הבנק).
11. לטענת מר לוי, בסמוך לאחר מכן, היה מוטל עליו לשלם לידי הקבלן עוד כ – 60,000 ₪ על מנת לקבל מסירה ומפתח, אלא שלא היה בידי הזוג את סכום הכסף האמור .
12. המדובר בערך באותו הסכום שהוצהר עליו בפני הבנק עוד בשנת 2001, כי כבר שולם לקבלן, בעת חתימת החוזה לדירה הראשונה.
13. לטענת מר לוי, הוא פנה לבנק וביקש לקבל "הלוואה משלימה", אך הוא סורב. העד מטעם הבנק לא מצא בתיק זכר למסמכי בקשה שכזו. מכל מקום, ככל שהזוג לוי כבר הפסיקו לשלם את המשכנתא שניטלה ואף פנו בבקשת פריסת החוב, אין זה הגיוני שהבנק היה מסכים ממילא, למשכנתא נוספת , שחרור כספים נוספים והגדלת הסיכון.
14. על פי דברי הזוג לוי, משלא היו בידיהם האמצעים לשלם לקבלן על מנת לקבל את מסירת מפתח הדירה, הם ערכו הסכמים חדשים עם הקבלן, באמצעות נציגו/איש המכירות שלו. בעת כריתת הסכמים אלה, עו"ד שטרסלר לא היה נוכח והמסמכים נערכו ונחתמו ישירות בין בני הזוג לוי והקבלן. גם הפעם, כמו בפעם הקודמת, בחרו בני הזוג לא להיות מיוצגים, מטעמם.
15. הקבלן הציע להם לבטל את העסקה באשר לדירה הראשונה ולרכוש במקומה, דירה חלופית במבנה הסמוך, הנמצא בשלב בנייה התחלתיים. נציג הקבלן אף הוסיף תמריצים כספיים. האחד, "הלוואת קבלן" באשר לתמורה המשלימה שהיה עליהם לשלם לקבלן, במימון עצמי של הקבלן עצמו שהועמד ע"ס 50,000 ₪, למשך 13 שנה (!) וכן הבטחה לתשלום של "דמי שכירות" חודשיים לזוג לוי, עד למועד מסירת הדירה החלופית.
16. בשעה שהזוג לוי בחר בעסקת החליפין, הם חיפשו אחר פתרון ומוצא, עקב הפרת חוזה המכר הראשון על ידם כלפי הקבלן מחד וכן עקב הפרת הסכם ההלוואה/משכנתא שלהם עם הבנק, בעודם נעדרים מקורות מימון לתשלום חובותיהם, הן לקבלן והן לבנק.
17. על רקע האמור, חתמו בני הזוג עם הקבלן על הסכם ביטול של רכישת הדירה הראשונה, ביום 4/4/03, וכן בסמוך לאחר מכן, על הסכם רכישת הדירה החלופית במבנה הנוסף, שעמד לפני הקמה. הסכם החליפין בוצע באותו המחיר ותנאי תשלומים (בתוספת ההטבות הנוספות שהובטחו על-ידי הקבלן ,להלוואה העומדת מטעמו , וכן לתשלום לידיהם של דמי שכירות חודשיים, כמפורט לעיל). מר לוי אישר בעדותו שעד למועד קריסת הקבלן, הוא אכן קיבל מהקבלן את התשלומים שהובטחו לו ל-"שכר דירה", אם כי הדבר לא גרם לבני הזוג לחזור ולשלם את המשכנתא שלהם, לבנק.
18. בסמוך לאחר מכן, ביום 14.4.03, הקבלן ערך הסכם מכר חדש עם רוכשים חדשים, של הדירה הראשונה.
19. כל החוזים הנ"ל נחתמו שלא בנוכחות עו"ד שטרסלר וללא ידיעת הבנק, והוצגו בפניהם לאחר מעשה, "כעובדות מוגמרות".
20. ביום 10/6/03, בני הזוג לוי פנו בשנית לבנק, בבקשה לפריסה מחודשת של המשכנתא. באותו היום ממש, הנפיק הבנק מכתב החרגה לטובת הרוכשים החדשים, בו הכיר הבנק בזכותם הגוברת של הרוכשים החדשים, על זכויות הבנק, באשר לדירה זו.
21. ציינתי לעיל, שיש בעצם החלטת הבנק להנפיק מכתב ההחרגה, לטובת הרוכשים החדשים של הדירה הראשונה, בשעה שהבנק הינו המלווה של הזוגות, כדי לחייב את הבנק להכיר בזכויותיהם של הזוגות, בדירה החלופית, כעדיפות על המשכון מדרגה ראשונה שיש לבנק על המקרקעין (ולהבדיל מזכויות הבנק, על פי המשכנתאות שהזוגות נטלו ממנו).
22. במקרה דנן, הנפקת מכתב ההחרגה לטובת הרוכשים החדשים בזריזות , מחד, והעיכוב הבלתי מוסבר דיו ברישום "גרירת" זכויותיהם של הזוגות לדירות החילופיות, לא גרמו לזוג לוי את הנזק שהוגדר ונטען על ידם.
23. בני הזוג , על פי הודאתם, לא היו זכאים לקבל את מסירת הדירה הראשונה , במועד שהיא הייתה מוכנה למסירה ולא היו זכאים להגנה מכוח הערת האזהרה שנרשמה לטובתם בקשר לדירה הראשונה, זאת, מהסיבה הפשוטה שהם, על פי הודאתם, היו במצב של הפרה יסודית של החוזים שהם כרתו, הן עם הקבלן והן עם הבנק הממשכן, כבר באותו מועד.
24. ההסכמים המאוחרים, כולל ההסכם לביטול העסקה של הדירה הראשונה, נחתמו בין הקבלן לבין הזוג לוי בטרם הובאו לידיעת עו"ד שטרסלר והבנק.
25. על פניו, מדובר בהסכם שבו הקבלן היטיב עם בני הזוג לוי באופן בלתי מוסבר. במקום לבטל את העסקה באשר לדירה הראשונה, בגין הפרתה, הסכים הקבלן "לדחות את הקץ", ואף לשלם לזוג דמי שכירות חודשיים (על פניו, כדי שהם יוכלו לחזור ולשלם את המשכנתא, בעצם ב-"מימון" , מטעם הקבלן). הקבלן אף הסכים "לספוג" את החוב ליתרת תמורת הדירה, מעבר למשכנתא ששולמה לו, (בהלוואה עומדת של הקבלן ל – 13 שנה) וכדומה. "נדבנות" בלתי מוסברת שכזו (ובוודאי בשעה שהינה חוזרת על עצמה בעסקאות שונות) יכולה בהחלט לתרום את תרומתה , לקריסה כלכלית של קבלן.
26. על כל האמור יש להוסיף שלא רק שהקבלן היה זכאי לסרב למסור את הדירה הראשונה לבני הזוג לוי, אלא שהבנק גם היה זכאי להעמיד את המשכנתא של הזוג לוי , לפירעון מיידי, ולעמוד על זכויותיו לרשום משכנתא על הדירה הראשונה ואף על מימושה , לתשלום החוב.
27. טענת הזוג לוי כי עו"ד שטרסלר והבנק היו צריכים להזהירם ו"למנוע" מהם מלוותר על "זכויותיהם" בדירה הראשונה, אינן עומדות להם, בשעה שבהגיע המועד למימוש הזכות לקבלת אותה הדירה, הזוג לוי היה בהפרה יסודית, שלא זיכתה אותו לקבל את הדירה האמורה. באם נצרף לאמור, את הצהרתם המפורשת בחוזה הביטול, אשר נועד (ביחד עם חוזה רכישת הדירה החליפית) אך ורק להיטיב עם מצבם המשפטי וכספי באותו מועד, הרי שלא עלה בידיהם להוכיח שהיה בביטול העסקה הראשונה וכריתת העסקה השנייה, בפני עצמם, כדי לשנות את מצבם לרעה.
28. אכן, בסופו של יום, עקב קריסת הקבלן, הם נותרו עם חוב משכנתא כלפי הבנק מחד וזכות לקבלת דירה בבניין שאינו גמור וטעון השקעה נוספת. מאידך, מבחינה מהותית, מצב זה אינו מצב כלכלי גרוע יותר מזה שהם היו בו, בטרם הם חתמו על ההסכמים החדשים.
29. ה"נזק" שלהם נובע משתי סיבות עיקריות. קריסת הקבלן בטרם השלמת הבניה; והעדר יכולתם הכלכלית לשלם את המשכנתא שהם נטלו (ואף את יתרת התמורה החוזית שטרם שולמה), בגין הדירה.
30. העדר יכולתם הכלכלית של הזוג הייתה ידועה לבנק עוד מתחילת הדרך. על כך הלינו הזוג לוי בפני המפקח על הבנקים, בתלונה שנבדקה וטופלה. מקובלת עלי טענת ב"כ הבנק שהמקום הטבעי לבחינת טענות שכאלה הינו בפני גורמי הפיקוח על הבנקים (אשר לא מצאו פסול בעצם העובדה שהבנק הסכים להעמיד לתובעים את המשכנתא האמורה).
31. הבנק הכיר את מצבם והסכים (בכפוף לערֵבים שהומצאו), להעניק להם משכנתא, אולם גם בני הזוג (בראש ובראשונה), הכירו את מצבם הם והיותם חייבים מוגבלים, עוד טרם רכישת הדירה, דבר שלא מנע מהם מלהתאמץ ולכתת את רגליהם מבנק משכנתאות אחד למשנהו, במשך חודשים, עד שהבנק הסכים להיעתר לבקשתם. אין בטענות אלה כדי להטיל האחריות לפיצוי של הבנק, כלפיהם.
32. ניתן להבין מכל המפורט, שאיני סבורה שבני הזוג לוי הוכיחו את תביעתם שבתיק אזרחי 1074/05 שכנגד עו"ד שטרסלר ושכנגד הבנק.
33. הנני מסייגת את דברי הנ"ל בסייג אחד, מאחר וטרם התייחסתי לטענת הקיזוז שהועלו ע"י הזוג לוי כנגד תביעת הבנק כנגדם, מכח תורת "האשם התורם" , שהם מבקשים לייחס לבנק, במסגרת היחסים החוזיים ויחסי האמון שבין הבנק לבינם.
34. לנקודה אחרונה זו, אחזור בהמשך, לאחר מתן התייחסות לעסקאות של משפחת לוי-גרימברג, אשר ייבחנו על בסיס טענתם כנגד תביעת הבנק כנגדם, מכח תורת "האשם התורם" שהם מבקשים לייחס לבנק, במסגרת היחסים החוזיים ויחסי האמון שבין הבנק לבינם, וככל שתביעתם העצמאית כנגד הבנק ועו"ד שטרסלר, נמחקה, כמפורט לעיל.

ה. עסקת משפחת לוי גרימברג:

1. ביום 30.5.02 ,נחתם הסכם רכישת דירתם "הראשונה" עם הקבלן. שווי הדירה שננקב בחוזה עמד על סך 432,000 ₪. מאחר והיה מדובר בדירה שבנייתה הושלמה ועמדה בפני אכלוס, וככל שנקבע שתשלום התמורה תבוצע "על פי שלבי הבניה", הקבלן היה "זכאי" לקבלת מלוא תמורת הדירה, (בהתאם לשלבים הנקובים בחוק המכר (דירות), ומהרגע שנרשמה לטובת בני הזוג הערת אזהרה, משוחררת מהמשכנתא הראשונה של הבנק).
2. לצורך מימון הרכישה, בני הזוג קיבלו מהבנק הלוואה משכנתא בסך 410,000 ₪, שעל פי הוראתם הועברה לידי הקבלן, לאחר רישום הערת האזהרה ביום 4.6.02, והמצאת התחייבות הקבלן לרישום המשכנתא.
3. בחקירת בני הזוג בבית המשפט הובהר שבדומה לזוג לוי, גם הם הגיעו להסכמות שונות עם הקבלן מאלה שהשתקפו ממסמכי החוזה, ככל שלא היה גם בידי בני הזוג לוי-גרימברג כל הון עצמי, ובניגוד למוצהר, הם לא שילמו לקבלן כל סכום נוסף, מעבר לסכומי המשכנתא שהועברו לקבלן. במקרה דנן (להבדיל מנסיבות בני הזוג לוי), הסכום שהוצהר ששולם מ"הון עצמי", עמד על 5% בלבד (כ – 24,000 ₪ ) מהתמורה החוזית הכוללת של הדירה. במילים אחרות, בעת אישור ותשלום המשכנתא לקבלן, הבנק ידע כי הינו ממן כ – 95% משווי הרכישה.
4. ה"תחכום" העולה על פניו הינו שבשלב זה, של כריתת ההסכם הראשון, לא היה כל פסול בהעברת מלוא כספי המשכנתא לידי הקבלן, בהתחשב בעובדה שהעסקה התייחסה לדירה שבנייתה הושלמה ועמדה לפני מסירה.
5. ביום 15.7.02, בטרם יבשה הדיו על מסמכי ההסכם הראשון, ועל העברת מלוא כספי המשכנתא לידי הקבלן, חתמו בני הזוג גרימברג-לוי על הסכם לביטול עסקה זו והסכם לרכישת דירה חלופית, בבניין שבעצם היה בראשיתו, ו"על הנייר". הקבלן חתם בתוך ימים ספורים על חוזה מכר חדש עם רוכשים אחרים באשר לדירה הראשונה, וביום 29.7.02, הבנק הנפיק, לבקשת הקבלן, מכתב החרגה לטובת זכויותיהם של הקונים החדשים של הדירה.
6. בני הזוג מתארים את ההחלטה לביטול והחלפת הדירה, כהחלטה "משותפת" בינם לבין הקבלן. הנני סבורה שדי בראיות שהוצגו כדי להוכיח שהחלטה משותפת זו, התקבלה כבר במועד חתימת ההסכם לדירה הראשונה. במילים אחרות, חומר הראיות מלמד שעוד בעת חתימת ההסכם עבור הדירה הראשונה ב – 30.5.02, הצדדים כבר הסכימו הסכמה עקרונית בעל-פה, שהעסקה תוחלף בדירה השנייה, לאחר מכן, ברגע שיימצא קונה.
7. בני הזוג גרימברג-לוי אישרו דברים אלה, גם אם בדוחק, בחקירתם הנגדית. הדבר גם עולה מהנספח לחוזה הראשון ומהעובדה הנוספת, שבני הזוג הודו בה, כי החל מסוף 5/2002 אותו הרגע שהם נתנו הוראה לבנק לשלם לידי הקבלן את כל כספי המשכנתא (ב – 3.6.02) עבור עסקת הדירה הראשונה, הקבלן החל לשלם להם "דמי שכירות" חודשיים, והבטיח בעל פה להמשיך לעשות כן, עד למסירת הדירה (החלופית).
8. בני הזוג אף הודו שבחלק מהזמן, הם בכלל לא שילמו דמי שכירות, אלה גרו עם ההורים, אם כי הקבלן המשיך לשלם להם. על פניו, תשלומים אלה נועדו לשמש לתשלום החזר המשכנתא של בני הזוג לבנק, לאחר שמלוא כספי המשכנתא הועברו לקבלן (ושימשו לו מקור מימון נוסף). בתחילת שנת 2004, הקבלן הפסיק להעביר לזוג תשלומים חודשיים, שעה שנכנס להליכי פירוק. הזוג לוי גרימברג, הפסיקו בסמוך לאותו מועד, לשלם את החזרי המשכנתא, לבנק.
9. אין מחלוקת שבעת הצגת העסקה הראשונה לבנק, נמנעו הקבלן ובני הזוג לוי-גרימברג מלציין שקיימת הסכמה נוספת ואחרת במהותה, לביטול עסקה זו, בתקופה הקרובה ורכישת דירה אחרת, בבניין האחר. אין גם מחלוקת שעסקת הביטול וההחלפה נכרתו, מבלי ליידע את הבנק והומצאו לידיעת הבנק, בדיעבד, כעובדה מוגמרת.
10. אין מחלוקת שכל ההסכמים שנכרתו בין הזוג לקבלן, נכרתו ללא נוכחות או מעורבות של עו"ד מטעם הקבלן או מטעם בני הזוג.
11. על פניו, עסקה זו של מכר (כביכול) של הדירה הראשונה, נכרתה ,במקור, על מנת להשיג עבור הקבלן, את כספי המשכנתא. מנגד, הקבלן החל להזרים לבני הזוג מדי חודש, תשלומי "שכירות", בעצם לכיסוי תשלומי המשכנתא החודשיים.

1. משלא התכוונו הזוג גרימברג-לוי לקנות את הדירה הראשונה מלכתחילה, ובוודאי משהוגשם התכנון המקורי, בעת שהם חתמו על הסכמי הביטול וההחלפה לדירה שהם התכוונו לרכוש, בבניין השני מלכתחילה, הרי שהם נותרו עם הזכות לקבלת דירה בבניין שהוקם כשלד, עם טיח חוץ חלקי, עקב ההסכמות הרצוניות שנכרתו בינם לבין הקבלן והעובדה שבטרם השלמת הבניה, הקבלן קרס. אין להם אלה להלין על עצמם בנדון.
2. על אף כל האמור, איני סבורה שניתן להתעלם מטענתם שיש להטיל על הבנק "אשם תורם" בגין התנהגותו, באשר למכתב ההחרגה שהונפק לטובת הרוכשים החדשים של הדירה הראשונה, אשר מהווה ביטול 'דה פקטו' של הזכות של הבנק לרישום המשכנתא של הזוג לוי-גרימברג על הדירה הראשונה , בגין כספי המשכנתא שהבנק העניק להם והעביר לידי הקבלן.
3. כבר ציינתי, שהעד מטעם הבנק העיד על מה שהוא למד מהמסמכים, שבתיק. הבנק לא העיד כל עד שטיפל בעסקאות הפרויקט, בסניף הבנק, מול נציג הקבלן והרוכשים , באופן שוטף ובזמן אמת.
4. העדות של בני הזוג לוי-גרימברג (ועדותם המחזקת של בני הזוג לוי) אודות העובדה שכל הטיפול במשכנתאות התרחש במגעים ישירים בין גורמים קבועים מסוימים מטעם הבנק לבין נציגי הקבלן, שהמציאו בקשות בליווי מסמכים, נשמעה אותנטית והינה סבירה, על פניה.
5. כל כספי המשכנתא (95% משווי החוזה, כאמור) שוחררו על ידי הבנק לידי הקבלן, ימים ספורים לאחר חתימת החוזה עבור הדירה הראשונה. שחרור זה, עמד בדרישות של התוספת לחוק המכר ,בדבר הבטחת השקעות לרוכשי דירות, בכל הקשור לשלבי התשלומים (שעה שהבטוחה שבידי הרוכש הינו הערת אזהרה בלבד) מאחר והיה מדובר בדירה בנויה ומוכנה, למסירה. העד מטעם הבנק ציין בחקירתו אף הוא, שהבנק שחרר את כספי המשכנתאות של בני הזוג לידי הקבלן בהתאם ובכפוף לשלבים הקבועים בחוק המכר (דירות). הבנק יודע שהאחריות בנדון, מוטלת בחלקה גם על כתפיו, כולל, מכוח חובת הנאמנות שלו כלפי הלווה.
6. משכנתא לרכישת דירה "על הנייר", טומנת בחובה סיכונים נוספים ידועים, מעבר לסיכונים הקיימים לגבי משכנתא המיועדת לרכישת דירה בנויה וקיימת . במקרה האחרון, קיים נכס מוחשי, בעל ערך, כבטוחה, בעוד שבמקרה הראשון, מדובר בהתחייבות חוזית של קבלן, שהגשמתה תלויה בכך שהוא יצליח לבנות ולמסור את הנכס האמור, לידי הקונה.
7. הבנק מכיר היטב את הוראות חוק המכר (דירות) והתוספות והתקנות על פיו, שמטרתם להבטיח שלא ייווצר מצב של דלוּת בטחונות, מול הכנסות הקבלן, ממכירת זכויות עתידיות.
8. אמנם במקרה דנן, הבנק "רק" העמיד לרשות הקבלן משכנתא של קרוב ל-10 מיליון ₪ לרכישת הקרקע, מבלי שהפרויקט ינוהל ב"ליווי בנקאי", אולם הבנק גם העמיד לחלק מהרוכשים, משכנתאות נוספות, לרכישת דירות בפרויקט. הבנק גם המציא לרוכשים אחרים (שנטלו משכנתאות רכישה מבנקים אחרים) מכתבי החרגה. מכלול פעולות אלה חייבו את הבנק לערוך מעקב צמוד יותר על עסקאות הקבלן ובקשותיו השונות ,מזה שבוצע על פניו, בפועל.
9. דברים אלה מקבלים משנה תוקף, בשעה שהבנק לובש כובעים שונים, הן כמלווה של הקבלן (לרכישת הקרקע) והן כמלווה של חלק מרוכשי הדירות. בתפקידים טמון הפוטנציאל של ניגוד אינטרסים ביחסי הבנק עם הקבלן כלווה המחזיר לבנק חובות, לעומת יחסי הבנק עם רוכשי הדירות כלווים מהבנק, שעה שכספי המשכנתא שהם נוטלים ,מועברים לקבלן להקטנת חובותיו לבנק.
10. הבנק טוען שהוא "הסכים" לגרירה על אף שפעולות מעשיות בנדון בוצעו בפועל, זמן רב לאחר מכן, כולל בעקבות ההליכים שנקבעו בתיקים אלה.
11. עסקת הביטול ועסקת רכישת דירה חלופית, הינן שתי עסקאות נפרדות ועצמאיות, על אף שהזוגות והקבלן קשרו ביניהם.
12. במקרה של בני הזוג גרימברג-לוי, הבנק שחרר לידי הקבלן כמעט מיידית כ-95% משווי הדירה, בשעה שההסכם התייחס לדירה בנויה העומדת בפני מסירה. פחות מחודשיים לאחר מכן, הומצא לבנק הסכם ביטול של העסקה, וחוזה לרכישת דירה אחרת בבניין שרק החלו בהקמתו, דהיינו, "דירה על הנייר", עם בקשת גרירת אותה "משכנתא" בגין ההלוואה, ששולמה לפני זמן קצר ביותר, בשלמותה, על ידי הבנק לידי הקבלן.
13. טענת הבנק, כי הסכים "מההתחלה" ובזמן אמת לגרירה, לא הוכחה, אם כי אין מחלוקת שהבנק הסכים לכך בדיעבד, במיוחד בהתחשב בעובדה שהבנק הנפיק מכתב החרגה לקונים החדשים של הדירה הראשונה.
14. על אף העובדה שמחיר הדירה/ההון העצמי לא הוצגו בפני הבנק כהלכה, ועל אף העובדה שהקבלן והקונים תכננו עוד מראש לבצע את ההחלפה, לאחר תשלום כספי המשכנתא לידי הקבלן, אין לשחרר את הבנק לחלוטין מחובת הזהירות המוטלת עליו כלפי הרוכש, בהתאם לחוק המכר (דירות), כל זאת בגין מעמדו המיוחד ומיומנותו בתחומים אלה.
15. משהוסב הנכס הנרכש מדירה בנויה ומוגמרת לדירה על הנייר, בתוך תקופה קצרה וזמן קצר ביותר לאחר שהבנק המציא לידי הקבלן 95% מהשווי החוזי באמצעות כספי המשכנתא, הרי שברור הדבר שהסכמת הבנק לשחרר את הקבלן מהתחייבותו לרשום את המשכנתא על הדירה הקיימת בפועל ,שבגינה שוחררו כספי המשכנתה ו-"גרירתה" לדירה על הנייר, יוצר, באופן מיידי, חסר משמעותי בביטחונות המיועדים, להבטחת קיום התחייבויות הקבלן.
16. הבנק מגלגל את עיניו כלפי מעלה ואומר "מה יכולתי לעשות", שעה שהרוכש/לווה (ביחד עם הקבלן) קבעו עובדות בשטח, בחתימה על הסכם ביטול, המשמיט את הערך המשפטי של הערת האזהרה וההתחייבות לרשום משכנתא שהומצאו לבנק, בכל הקשור לדירה הראשונה?
17. התשובה לכך הינה שהבנק ידע היטב שהבטוחה שהומצאה לרוכש/לווה, בטרם הסכים הבנק לשחרר את כספי המשכנתה לקבלן, הייתה הערת אזהרה, כמפורט בסעיף 2(4) לחוק המכר (דירות). הערה זו הייתה חייבת להיות נקייה מהערה עדיפה עליה. הבנק גם יודע שאסור לקבלן ליטול מהרוכש כספים על חשבון מחיר הדירה, מעבר לשיעורים שנקבעו לתשלומים לשיעורים בחוק, אלא אם הקבלן המציא לרוכש ערבות בנקאית או חוזה ביטוח, להבטחת החזר תשלומי היתר (ס' 3 לחוק המכר (דירות). בס' 3(ג) לחוק המכר (דירות) מוטלת על הבנק, המלווה לרוכש/לווה משכנתא, החובה ליידע את הרוכש על זכויותיו להבטחת תשלומים בשיעורים העולים על השיעורים שנקבעו בדין, אלא אם כספים אלה הובטחו כנדרש על פי דין. כן, מוטל על הבנק לפקח ולהבטיח שלא יועברו כספי המשכנתא לקבלן, בטרם הובטחה והועמדה בטוחה מהבטוחות שנקבעו בדין.
18. במילים אחרות, בעת שהבנק חתם על מכתב ההחרגה לטובת הרוכש החדש ונתן בפועל את הסכמתו לביטול ההתחייבות והבטוחות שהוא והזוג לוי-גרימברג קיבלו מהקבלן באשר לדירה זו, היה מחובתו על פי דין, ליידע מיידית את הזוג גרימברג-לוי, לשינוי במצבם לרעה ככל שהם נמצאים עתה במצב של תת וחסר בטחונות.
19. יתרה מכך, הבנק היה זכאי, לאור המפורט מפורשות בהתחייבות לרשום משכנתא של הקבלן שהומצא לבנק (כתנאי לשחרור תשלום כספי המשכנתא לידי הבנק) לדרש מהקבלן, ,בעקבות עסקת הביטול, להחזיר לידיו מיידית את כספי המשכנתא ששולמו לו.
20. לחילופין, הבנק היה יכול לדרוש מהקבלן החזר חלקי של כספי המשכנתא ותשלומים לידיו, בהתאם לשלבי הבניה, כנדרש על פי חוק, וכמוסכם בחוזה עצמו שהומצא.
21. לחילופין, הבנק יכל לדרוש או להודיע לזוג על זכותם לדרוש המצאת ערבות בנקאית/פוליסת ביטוח, באשר להפרשי הסכומים, שכבר שולמו.
22. עצם הסכמת הבנק לשמש כמעין חותמת גומי ל"גרירה" (שבוצעה באיחור ובדיעבד), תוך כדי ויתור על הבטוחה המוחשית שהייתה קיימת בידיו, בנסיבות שתוארו, אכן מבססת את הטענה לאשם תורם מטעם הבנק, אשר בגינו ניתן להיעתר לטענת הזכות לקיזוז באשר לחלק מהחוב בגין המשכנתא כלפי הבנק.
23. הנזק שנגרם בגין הנפקת מכתב ההחרגה לרוכש החדש וגרירה בדיעבד של המשכנתא לדירה נשוא התביעה, הינו לדעתי הפרשי התמורה ששולמו, מעבר להוראות חוק המכר (דירות), לעומת השלב שאליו הגיעה בניית הדירה החלופית, ערב פשיטת הרגל של הקבלן.
24. אין מחלוקת שהצדדים הציגו לבנק בחוזה את שווי דירה בסך 432,000 ₪ המשכנתא ששולמה לקבלן ע"י הבנק בסך 410,000 ₪ המהווה 95% מהשווי.
25. לא הוצגה בפניי כל שמאות אודות שווי הדירה החלופית שנרכשה, בבניין שלא הושלם, אולם הזוג לוי-גרימברג אישר שמדובר בשלד עומד, עם טיח חוץ חלקי (במועד קריסת הקבלן).
26. בהעדר נתונים מדויקים, באשר לשווי בעת קריסת הקבלן, ובהתחשב בסייגי ושלבי התשלומים שנקבעו בחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (סייג לתשלומים על חשבון מחיר הדירה), באשר לכל שלב ושלב של בבנייה, ניתן להניח שבמקרה דנן, עד למועד קריסת הקבלן, לא היה מוטל על הרוכש להעביר לידי הקבלן יותר מ-50% עד 70% מהתמורה החוזית , ע"פ אומדן דדיינה. הנזק הכולל שנגרם לבני הזוג גרימברג-לוי (לעומת מצבם המשפטי "הקודם"), הינו ההפרש שבין גובה כספי המשכנתא שהועברו בפועל לידי הקבלן (95% מסכום התמורה), לבין הסכומים שהקבלן ממילא היה זכאי לקבל מכספי התמורה בעבור הדירה החליפית, אשר הנני קובעת ( מכוח הנתונים שציינתי, דלעיל) בסך 59% מכספי המשכנתא. במילים אחרות, מדובר בנזק בשווי כ– 36%, מסכום המשכנתא.
27. לא אחזור ואפרט את התנהגותם הקלוקלת של בני הזוג והקבלן, בעת שחברו יחדיו על מנת להציג עסקה ראשונה שאינה משקפת את המציאות, בתוספת הבקשה להלוואת המשכנתא.
28. לקבלן היה אינטרס מובהק בהשגת מימון נוסף מהבנק כפי שנעשה. סביר כי לפחות חלק מהכספים חזרו מיד לידי הבנק ,לכיסוי חובות הקבלן לבנק (בגין המשכנתא של הקבלן עבור רכישת הקרקע). הזוג חבר לקבלן, וערך עמו הסכמים שנועדו לאפשר רכישת דירה הממומנת במלואה על-ידי כספי משכנתא מהבנק (שישולמו על-ידי הקבלן עצמו בעקיפין בתשלומי שכירות לבני הזוג), עד לקבלת הדירה בפועל. כל יועץ או עו"ד שהזוג היה מתייעץ איתו היה מסביר בנקל לזוג את הסיכונים הרבים שב"קומבינה".
29. גם אם לא מצאתי שיש בכל האמור כדי לשלול את טענת בני הזוג לזכות קיזוז בגין אשם חוזי תורם, הרי שבהתחשב בהתנהגותם ו-"אשמם" של הזוג לוי-גרימברג (במשותף עם הקבלן) יש להטיל על הבנק אשם תורם ואחריות המזכה את הזוג ב -1/3 מהנזק שנגרם שתואר לעיל.
30. הנני על כן מורה כי על הבנק לשאת בנזק בשווי של 12% מקרן המשכנתא, מכוח אשמו התורם. הבנק יעדכן את קרן סכום המשכנתא שניטלה ואת לוח התשלומים

(כולל ניכוי התשלומים שבוצעו, לאחר התיקון הנ"ל, בהתאם).

1. תביעת הבנק בתיק 8652-02-08 לחייב את בני הזוג בחוב בגין אי תשלום המשכנתא שהם נטלו (בכפוף להפחתה והקטנת החוב המפורט מכוח הקיזוז שעתה קיבלתי), מתקבלת.

ו. ובחזרה למשפחת לוי:

1. ציינתי לעיל, כי אחזור להתייחס לעניינם של בני הזוג לוי, בתום הדיון אודות הזוג לוי-גרימברג, ועתה הגיעה השעה לכך.
2. קיים שוני עובדתי בנסיבות של העסקאות של כל אחד מהזוגות.
3. העסקה עבור הדירה החלופית של משפחת לוי בוצעה כשנה וחצי לאחר חתימת חוזה רכישת הדירה הראשונה ובעת שהם היו בהפרת חוזה הרכישה וחוזה ההלוואה/ משכנתא. הבנק, הכיר את מצבם הכלכלי הקשה במיוחד של בני הזוג, עוד מלפני מועד הענקת המשכנתא, והבנק הקפיד לשחרר תשלומים לקבלן על חשבון המשכנתא במסורה ולפי שלבי בניית הדירה הראשונה.
4. שווי הדירה של משפחת לוי נקבע בחוזה בסך 407,785 ₪. הבנק העביר לידי הקבלן סכומים בסך כולל של 289,720 ₪, כ – 71% משווי הדירה. באם נפעל על פי העקרונות שקבעתי דלעיל, הנזק הרעיוני הכולל שנגרם לזוג לוי עד לערב קריסת הקבלן הינו כ-12% משווי הדירה (ההפרש בין 71% ל – 59%).
5. הנני סבורה, במקרה דנן (להבדיל מהזוג לוי-גרימברג), שהעסקה השנייה לא נרקמה מראש בין הקבלן והזוג לוי, אלא נולדה מכורח המציאות הקשה. מציאות זו, שנבעה מהעדר יכולתם הכלכלית של הזוג לוי והייתה צפויה מראש, גם לבנק. הקבלן בחר לדחות את הקץ, בביטול ובכריתת העסקה החלופית, ומכירת הדירה הראשונה לקונה בעל אמצעי תשלום. הבנק ידע היטב עד כמה הבטוחות והקפדה על תשלומים בהתאם לחוק המכר דירות (כמפורט בחוזה) הינו חשוב, במערכת היחסים המשולשת של הבנק, הקבלן והרוכש ובוודאי שכך, בקשר ללווים הספציפיים האלה.
6. הבנק לא היה מחויב להסכים לנדיבות ליבו של הקבלן, שהתבטאה בביטול העסקה וכריתת ההסכם לדירה חלופית, אולם משבחר הבנק לעשות כן, תוך כדי ויתור על הבטוחה (הדירה הראשונה שנבנתה בפועל), ומבלי לדרוש מהקבלן להחזיר לידיו את כספי המשכנתא או חלקם, על אף שבני הזוג כבר הבהירו את העדר אפשרותם לתשלום המשכנתה, מן הראוי שהבנק יישא באשם תורם בשווי של אותם 12% מסכום המשכנתא שניטלה על ידי הזוג לוי, המשקפים את כימות הנזק על פי האומדן דלעיל, שנגרם להם מכוח "עסקת החליפין".
7. הנני על כל מורה כי על הבנק לשאת ב – 12% מקרן המשכנתא, מכוח אשמו התורם. הבנק יעדכן את קרן סכום המשכנתא ואת לוח התשלומים (כולל ניכוי התשלומים שבוצעו, לאחר התיקון הנ"ל, בהתאם).
8. תוצאת תביעת הזוג לוי ותביעת הבנק (ת.א. 1074/05 ותא"ק 8632-02-08) הינה שהנני מחייבת את בני הזוג לוי בחוב בגין אי תשלום המשכנתא, בכפוף להפחתת והקטנת החוב כמפורט.
9. באשר לתביעת בני הזוג לוי נגד עו"ד שטרסלר (ותביעת בני הזוג גרימברג-לוי כנגדו שנמחקה), על אף שלא הוכח כי במקרים דנן יש להטיל עליו לשאת באחריות אישית לנזק (מהטעמים שפירטתי), גם לא מצאתי שיש ליתן צו להוצאות לטובתו, על כן כל צד יישא בהוצאותיו, בעניינו.
10. באשר להוצאות לטובת הבנק, בנוסף להוראות האופרטיביות של פסק הדין כמפורט דלעיל, כל אחד מהזוגות יישא בהוצאות הבנק בסך של 80% מהאגרה ששולמה ע"י הבנק בעניינם (בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מיום תשלומם ועד ליום התשלום המלא בפועל), וכן בשכ"ט עו"ד בסך כולל של 15,000 ₪, לכל זוג. סכומים אלה יישאו ריבית והפרשי הצמדה מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל.
11. הבנק יערוך פסיקתות להגשה לחתימה, על פי המפורט לעיל.

זכות ערעור תוך 45 יום.

ניתן היום, כ"ט אלול תשע"ב, 16 ספטמבר 2012, בהעדר הצדדים.