בפניי תובענה לפסק דין הצהרתי, לפיו מתבקש בית המשפט להכריז, כי:

א. חלק מקרקעות מושב כפר ורבורג, הינן בבעלות התובעים, כל אחד בהתאם לחלקו במקרקעין.

ב. הכרזת האפוטרופוס לנכסי נפקדים, מיום 11.1.1954 כי החלקות הרלבנטיות הן "נכס נפקד", בטלה מעיקרה;

ג. הכרזת שר האוצר מיום 19.3.1954 כי החלקות הרלבנטיות הן נכס נרכש ומופקע – אף היא, בטלה מעיקרה.

רקע כללי

1. התובעים, 51 במספר (בהתאם לרשימה מתוקנת שהוגשה ביום 8.11.2011), הינם חלק מצאצאי המתיישבים בכפר ורבורג – מושב עובדים הממוקם בסמיכות לקריית מלאכי ומצוי בתחום שיפוטה של מועצה אזורית באר טוביה (להלן גם: "היישוב").

לטענת התובעים, משפחותיהם (שהתובעים חליפיהם), רכשו בשנת 1939, או בסמוך לה, קרקעות ביישוב מחברת אמיקא – Emica Association (להלן: "אמיקא").

הקרקעות לא נרשמו על שמם, ןעתה הם מבקשים לשנות את הרישום כך שהקרקעות שנרכשו ירשמו על שמם.

רקע תמציתי, בקשר לגופים העיקריים הרלבנטים לתובענה

1. יק"א באנגליה- JCA (Jewish Colonization Association), הוקמה בשנת 1891 ע"י הברון מאוריציו דה הירש, שהיה בנקאי גרמני שיסד את קרן JCA –איחוד המושבות היהודיות.

הברון הירש ייעד את יק"א אנגליה בתחילה, כדי לסייע ליהודי רוסיה שעברו באותה עת השפלה ודיכוי והוא גרס, שהישרדותם תתאפשר, ככל שילמדו ויחיו מעבודות יצרניות, ולא מתרומות.

בשנים הראשונות הקים בגליציה בתי ספר חקלאיים ובהמשך (כיוון שבארץ שלט השלטון העותמאני) , הקים בארגנטינה מושבות ליהודים מאירופה למטרה האמורה.

בשנת 1896 כשנפטר הברון הירש שהוריש הון עתק , הוחלט להוסיף את א"י למדינות הנתמכות ע"י יק"א כאשר בתחילת הדרך, נתמכו נס ציונה ומשמר הירדן.

בהמשך, לבקשת הברון דה רוטשילד, פקידי יק"א ניהלו את מושבות הברון (במקום פקידי הברון), ובשלב שני עם הקמתה של יק"א ישראל, התרחבה פעילותה והיא החלה רוכשת קרקעות בא"י לשם חקלאות.

1. יִק"א בישראל – התאגדה באנגליה בשנת 1933. במועד התאגדותה (כונתה בתחילה בשם "אמיקא") ושמה שונה בשנת 1955 ל"אגודה להתיישבות יהודית (יק"א) בישראל", ובשנת 1992 שונה ל"יק"א בישראל".
2. אמיקא- הוקמה ב – 28.7.1933 על ידי הגופים הציוניים - יִק"א (Jewish colorization association) ו"קרן העזרה" (חברה בת של הנתבעת 2- קק"ל אנגליה) - שחברו יחד כדי להקים את אמיקא, כחברה שתפעל ליישוב הארץ.

עם הקמת אמיקא – הוגדרו מטרות הקמתה, בתזכיר ההתאגדות, לרבות: הגשת עזרה כלכלית, פילנטרופית ליהודים נזקקים במדינות בהן נרדפו, עידוד הגירתם למקומות אחרים, כולל פלשתינה א"י, וביסוס חייהם על עבודה יצרנית וחקלאית, פיתוח והשקעה בתחומי חיים משלימים (חינוך, כלכלה ותרבות).

בתחומי פלשתינה – א"י, עסקה יק"א בישראל, גם בפיתוח והרחבת יישובים קיימים, לרבות באר יעקב, שנהרסה בפרעות תרפ"ט, בהקמת יישובים חקלאיים חדשים, לרבות כפר ורבורג.

1. יק"א לא רק עסקה ברכישת קרקעות, אלא היתה גם מעורבת, בהקמת מוסדות וגופים בא"י כמו: ארגון השומר בכפר תבור, המשביר המרכזי, בנק הפועלים וכד'.
2. ברוח מטרות אלו, פעלה יק"א בישראל (כאמור, אמיקא דאז) לקדם את ההתיישבות בפלשתינה א"י בין היתר, על ידי רכישת קרקעות, העמדתן לידי המתיישבים, במקרים רבים יחד עם מימון להקמת משק חקלאי .
3. כיום, פועלת יק"א בישראל, בתיאום עם קרן JCA (הקיימת ופעילה עד היום, ברציפות, משנת 1891) ומשמשת כ"זרועה הארוכה" בכל הכרוך בפעילות הפילנתרופית שלJCA בישראל.
4. יק"א בישראל פועלת בתחומי מדינת ישראל לקידום פעילויות מחקריות, חקלאיות, חינוכיות ותרבותיות, בעיקר ביישובי הפריפריה בצפון ובדרום, באמצעות מענקים ותרומות מטעם JCA ואינה מעורבת עוד בהקמת יישובים או רכישת קרקעות.
5. כפר ורבורג- (הנתבעת 8) מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ (להלן גם: "האגודה") נרשמה בשנת 1940 ומאוגדת באמצעות תקנונה והיא מחזיקה במשבצת היישוב מכוח חוזה שכירות (משבצת) בין המינהל לבינה (בהחלטה מיום 27.4.2011 התקבלה בקשת האגודה וזו צורפה לתביעה כנתבעת).

טענת התובעים בתמצית

1. לטענת התובעים, אמיקא הייתה חברה ציונית ליישוב ארץ ישראל, שרכשה את קרקעות היישוב בשנות ה – 30 של המאה הקודמת מידי תושבים ערביים ומידי הנתבעת 2 (להלן גם: "קק"ל אנגליה"), ולאחר מכן מכרה את הקרקעות למתיישבים אשר התחייבו להקים בהם משקים חקלאיים.

אף שאמיקא התחייבה להעביר את הקרקעות על שם המתיישבים בהתאם לחוזים שנחתמו בין המתיישבים לבין אמיקא (להלן: "חוזי ההתיישבות") – אמיקא, שהחזיקה בנאמנות את הקרקעות, לא קיימה התחייבות זו להעברתן ברישום על שם המתיישבים, ובחלוף השנים, חלק מהקרקעות שנרכשו בזמנו על ידי אמיקא מתושבים ערביים, הוכרזו בטעות כ"נכסי נפקדים" לפי חוק נכסי נפקדים, תש"י – 1950 (להלן: "חוק נכסי נפקדים") וחלקן אף הופקע בידי שר האוצר לפי חוק רכישת מקרקעים (אישור פעולות ופיצויים), תשי"ג – 1953 (להלן: "חוק הפיצויים") ונרשם שלא כדין על שם המשיבה 5 - רשות הפיתוח, כל זאת בזמן שהמתיישבים עיבדו את האדמות ולא עזבו אותן מאז נרכשו על ידם.

יתר הקרקעות, שנרכשו על ידי אמיקא מקק"ל אנגליה, נותרו על שם קק"ל אנגליה עד עצם היום הזה.

לאור זאת, במסגרת תביעתם, עותרים התובעים שיוצהר כי הם בעלי הקרקעות (כל אחד בהתאם לחלקו בקרקעות כמפורט ברשימה המתוקנת שהוגשה ביום 8.11.2011) ולהורות על תיקון הרישום בלשכת רישום המקרקעין בהתאם.

1. התובענה מתייחסת לשלוש קבוצות רישום, בכפר ורבורג, כפי שפוצלו בפנקסי רישום המקרקעין;
   1. קבוצה ראשונה – גוש 317 חלקות 2 – 5 ברישומן ההיסטורי (וברישומן כיום: גוש 2745 חלקות 31 – 32, 22 – 29 וגוש 2746 חלקות 18 – 25) אשר, לטענת התובעים, היו בבעלות אמיקא ובהן חלקה 3 שהייתה רשומה על שם אמיקא.

הקרקעות הופקעו על ידי האפוטרופוס בהכרזה מיום 11.1.1954.
בנוסף לכך, חלקה 2 באותה קבוצה (ברישומה ההיסטורי, וברישומה כיום כגוש 2746 חלקה 22 – 25) הוכרזה ביום 19.3.1954 על ידי שר האוצר (הנתבע 4) כ"מקרקעין שאינם בחזקת בעליהם" ולפיכך כנכס המוקנה לרשות הפיתוח לפי חוק הפיצויים.

• 1. קבוצה שנייה – יתר קרקעות היישוב שלטענת התובעים, היו בבעלות אמיקא, אך לא נרשמו על שמה, ובאותה עת היו רשומות על שם קק"ל אנגליה ובשנת 1938 נרשמה בהן הערת משכנתא לטובת קרן הנאמנות לארץ ישראל שקיבלה את כל הזכויות שהיו לקרן העזרה מבעלי מניותיה של אמיקא.
     לפי הרישום ההיסטורי מדובר על גוש 328 חלקות: 1 – 4, 6 – 23, 27 וגוש 329 חלקות: 1 – 17, 23 – 32 (וברישומן כיום: גוש 2745 חלקות: 3, 6, 10 – 17, 20, 22 – 26, 28, 29, 31, 32, 53, 63, 65, 67, 71; גוש 2746 חלקות: 8, 10, 11, 13 – 20; גוש 2749 חלקות: 14 – 25, 27 – 29, 32).
  2. קבוצה שלישית – כוללת את חלקה 23 בגוש 1042 ובה מצוי הפרדס המשותף. לטענת התובעים, קרקע זו הייתה רשומה על שם אמיקא, בשנת 1939 נמכרה לתושבי כפר ורבורג ולמרות זאת הועברה בשנת 1953 לקק"ל ברישום (שלא כדין).

1. ביום 13.7.2009 ניתנה החלטת הנשיאה (בדימוס) כב' השופטת הילה גרסטל שדחתה את בקשת הנתבעים 1 – 5 ו – 7 (להלן גם: "המדינה") לסילוק על הסף של התביעה מחמת היעדר עילה, התיישנות, היעדר יריבות וחוסר סמכות עניינית (להלן: "החלטה בבקשה לסילוק על הסף"). בהחלטה זו, נפסק, בין היתר, כי עילת התביעה נולדה ביום 15.4.2007, עם הכפירה הראשונה של הנאמן – יק"א בישראל (במכתב של מנהלה מר יוקי לוטן) – במעמדו כנאמן, ולכן לא התיישנה.

בקשת רשות ערעור על אותה החלטה (רע"א 8423/09) נדחתה בהחלטת בית המשפט העליון (כב' השופט גרוניס) מיום 24.11.2009).

1. בד בבד עם הגשת כתב הגנתה, הגישה המדינה כתב תביעה שכנגד, נגד התובעים והאגודה (ביחד – "הנתבעים שכנגד"), בו עתרה לפסק דין הצהרתי לפיו, ככל שתתקבל התביעה העיקרית, תוכרז בטלותו של הסכם השכירות (משבצת) שנחתם בין המינהל לבין האגודה וכן תביעה לפינוי וסילוק יד של הנתבעים שכנגד מהמקרקעין ותשלום דמי שימוש ראויים בגין השימוש שנעשה על ידי האגודה והנתבעים שכנגד במקרקעין.
   הסעדים והעילות להם עתרה המדינה בתביעה שכנגד מותנים בכך שהתביעה העיקרית תתקבל במלואה או בחלקה ובהתאם להחלטה מיום 11.3.2010, עוכבו הליכי בירור התביעה שכנגד עד להכרעה בהליכים בתביעה העיקרית.
2. שיטת הפעולה ומדיניותה של אמיקא - שהוקמה כחברה שתפעל לישוב אדמת ארץ ישראל, הייתה בזמנים הרלבנטיים לתביעה, שיטה של מכירת הקרקעות שרכשה עבור החקלאים הציוניים שהתחייבו ליישב את הקרקע.
3. חוזי ההתיישבות שנחתמו בין אמיק"א לבין המתיישבים היו חוזים אחידים לרכישת הקרקעות כנגד ביצוע תשלומים והתחייבות להקים משק חקלאי פעיל או משק עזר (רכישת "משק זעיר") והם מקנים לתובעים זכות בעלות ברורה. כל מתיישב התחייב לשלם לאמיקא את מחיר הקרקע ומחיר המשק שנמכרו לו. חוזים אלו שונים לחלוטים מחוזים אחרים שנחתמו באותה עת עם תושבי מושב באר טוביה הסמוך – שישבו על הקרקע כחוכרים ולא כבעלים. המתיישבים השלימו את התחייבויותיהם הכספיות מכוח חוזי ההתיישבות עבור המשקים במלואם – היינו עבור המקרקעין, המבנים והציוד והסכום ששולם הוא המחיר הריאלי גם עבור המקרקעין ולאמיקא (בשמה כיום יק"א) אין כל טענה נגד המתיישבים (או חליפיהם) בענין זה והיא מודה כי המקרקעין נמכרו להם ומודה בזכות התובעים לרשום את המקרקעין על שמם ואף ביקשה, במכתבה מיום 15.4.2007, לרשום את מקרקעי כלל התובעים על שמם.
   חוזים אלו, שצורפו לכתב התביעה, מבוילים וחתומים בכל עמוד ועמוד בראשי תיבות ובסופם בחתימה מלאה של הצדדים לחוזה, כך שלא מדובר בטיוטה, אלא בחוזים מוגמרים. דוגמאות החוזים מהווים ראיה לכלל ההתקשרויות בין המתיישבים לאמיקא.
4. בהתאם לסעיף 9 לחוזי ההתיישבות, התחייבה אמיקא לרשום את המשקים הנרכשים על שם המתיישבים ולצורך כך אף חתמו המתיישבים על ייפוי כח לקרן הנאמנות לארץ ישראל (חליפתה של קרן העזרה) לטובת רישום במרשם המקרקעין.
5. חרף האמור לעיל, אמיקא קיבלה את התשלום, החזיקה בנאמנות את הקרקעות, אך לא העבירה את רישום הקרקעות על שם המתיישבים בפנקסי המקרקעין.
6. בשנים הראשונות (הידועות כשנות "הספר הלבן") היו קשיים טכניים לביצוע העברה בפנקסי המקרקעין שהתנהלו בעזה ומשפחות התובעים, שהיו עובדי אדמה ציוניים ופשוטים, סמכו על רשויות המדינה והגופים המנהלים בעניין זה ולא העלו על דעתם כי הקרקע שברשותם לא רשומה על שמם בפנקסי המקרקעין.
7. יק"א בישראל אינה מתכחשת למכירת הקרקעות למתיישבים ולזכות התובעים לרשום את הקרקע על שמם כחליפיהם.
8. המתיישבים וחליפיהם – התובעים – הם בעלי הקרקע, הן מכוח רכישתם והן מכוח עיבוד הקרקעות (מסוג "מירי") בתקופה של יותר מעשר שנים, לפי סעיף 20 לחוק הקרקעות העותומאני. מאז שנרכשו הקרקעות על ידי המתיישבים (בין השנים 1939 – 1942) הן מעובדות על ידם ועל ידי חליפיהם לכל אורך השנים ולא נעזבו מעולם על ידיהם ולא הועברו לצדדים שלישיים.
9. ביחס לקרקעות בקבוצה הראשונה - בהתאם לסעיף 28 לחוק נכסי נפקדים או לחילופין, סעיף 18 לחוק זה, יש להצהיר על בטלות הכרזת הנתבע 7 – האפוטרופוס לנכסי נפקדים (להלן: "האפוטרופוס") מיום 11.1.1954 על הקרקעות בגוש 317 חלקות 2 – 5 ברישומן ההיסטורי כנכס נפקד. דין הכרזת האפוטרופוס על אותן קרקעות כ"נכס מוקנה" לאפוטרופוס, יסודה בטעות ודינה בטלות. מדובר בקרקעות שלא היו מנכסי נפקדים ואין יסוד להכרזה עליהן ככאלה. המתיישבים הם בעלי אותן קרקעות, ישבו בהן, עיבדו אותן ולא עזבו אותן. המתיישבים אינם עונים להגדרת "נפקדים" והקרקעות שהיו בבעלותם, אינן "נכסי נפקדים".
   אין בהעברה ברישום שבוצעה לאחר ההפקעה בין גופי המדינה, בחוסר תום לב תוך עצימת עיניים, כדי לגרוע מזכותם של המתיישבים שרכשו ראשונים את הקרקע.
10. ביחס לקרקעות בגוש 317 חלקה 2 (חלק מהקרקעות הנכללות בקבוצה הראשונה) – אין כל תוקף להפקעה משנת 1954 לפי חוק הפיצויים ודינה להתבטל. לא מתקיימים 3 התנאים הנדרשים לפי סעיף 2 לחוק הפיצויים להפקעת הקרקע; ביום 1.4.1952 המתיישבים החזיקו ועיבדו את המקרקעין כבר שנים ארוכות, האדמה הייתה מיושבת בפועל על ידי המתיישבים בתקופה הנדונה ועוד קודם לכן, לא היה כל שימוש ציבורי במקרקעין, לא בעת ההפקעה ולא בכל מועד אחר.
    אין בהעברה ברישום שבוצעה לאחר ההפקעה בין גופי המדינה, בחוסר תום לב תוך עצימת עיניים, כדי לגרוע מזכותם של המתיישבים שרכשו ראשונים את הקרקע.
11. ביחס לקרקעות בקבוצה השנייה – הקרקעות נותרו רשומות על שם קק"ל אנגליה, אף שאמיקא הייתה הבעלים של המקרקעין, קיבלה את התמורה עבור רכישתם וניתנו לה, באמצעות קרן הנאמנות לארץ ישראל, יפויי הכח המתאימים להעברת המקרקעין על שם המתיישבים. אולם, העברת הרישום על שם המתיישבים לא בוצעה הלכה למעשה, תוך חתירה תחת הנאמנות הברורה לביצוע הרישום. מאז נרכשו הקרקעות, הן מעובדות ברציפות על ידי המתיישבים וחליפיהם והן לא נעזבו ולא הועברו לצדדים שלישיים.
12. ביחס לקרקעות בקבוצה השלישית – קרקעות "הפרדס המשותף" - הן היו רשומות על שם אמיקא ובשנת 1939 נמכרו למתיישבים ולמרות זאת בשנת 1953 הועברו ברישום לקק"ל. עסקה נוגדת זו מול קק"ל נעשתה בחוסר תום לב ודינה בטלות – קק"ל ידעה על העסקה של אמיקא מול המתיישבים ועצמה את עיניה ולא בדקה את מצב הקרקעות, לפני שנטלה אותן מאמיקא.
13. המתיישבים או התובעים מעולם לא היו צד לחוזה חכירה אישי מול המינהל ולא נשאו באופן ישיר בתשלומי חכירה למינהל. האגודה גבתה מהמתיישבים מיסים משקיים שוטפים והמתיישבים, ששילמו סכום אחיד וזהה, לא יכולים היו לדעת על ייעודם המדויק של הכספים שנגבו מהם והאם הם משמשים בעיני המינהל כתשלום דמי חכירה עבור המקרקעין נשוא התביעה.
14. התובעים לא הציגו מצג כלשהו לפיו הם אינם בעלי המקרקעין ואף אם היו מציגים בטעות מצג כזה, אין בכך לגרוע מזכויותיהם. התובעים לא קיבלו זכויות או הטבות ממי מהנתבעים, אלא להיפך, מתברר כי, לטענת הנתבעים, הם אלו שנטלו לידיהם בעקיפין תשלומים עבור חכירת מקרקעין שהיו בבעלות התובעים.
15. לעניין טענת מניעות, השתק ושיהוי שהעלו הנתבעים – לתובעים התברר, רק לפני שנים אחדות, כי זכויותיהם במקרקעין לא הוסדרו כדין. כאמור, התובעים לא היו צד להסכם חכירה כלשהו והנתבעים מעולם לא דרשו מהם תשלומים ייחודיים בקשר עימו. ממילא, גם אם היה נחתם על ידי התובעים הסכם חכירה מול המינהל, אין בו כדי לגרוע מזכויותיהם הקנייניות המהותיות בינם לבין אמיקא. הודאת אמיקא בזכותם להירשם כבעלים על המקרקעין, ניתנה רק לאחרונה במכתבה משנת 2007. בשנים האחרונות, בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ חידש הלכה בדבר זכותם של חקלאים לתבוע זכויות כבעלות במקרקעין, גם אם נחשבו כחוכרים רגילים בעיני המדינה.

לא מתקיים הצידוק המשפטי לקבוע כי התובעים השתהו בתביעתם, היות והם לא היו מודעים לפגיעה בזכויותיהם. התובעים אוחזים ב"זכויות שביושר" בקשר למקרקעין ונתנו אמון והסתמכו על חובת הנאמן (אמיקא) לממש את התחייבותו. גם הנתבעים, המבקשים להסתמך על כך שרכשו את המקרקעין בגוש 317 חלקה 3 בעסקה נוגדת מאמיקא, לא סיימו את רישום העסקה בפנקסי המקרקעין והיא הוכרזה לאחר מכן כ"נכס נפקד" ולכן היא אינה גוברת על ההתחייבות הקודמת לתובעים וכך גם לא העבירו ברישום את חלקה 317 גוש 4 – 5 והם מנועים ומושתקים מלטעון לשיהוי כלפי התובעים. בנוסף, המדינה ומוסדותיה ניהלו בשנים האחרונות בירור עם התובעים לגופו של עניין ולא יכולים לטעון כעת כי קיימת מניעות מעצם בירור הזכויות.

1. לעניין טענת המדינה לעסקה נוגדת במכירת גוש 317 חלקה 3 מאמיקא לקק"ל, לאחר שנמכרה למתיישבים – בהתאם לסעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), עסקה זו (וכן העסקה בגוש 1042 חלקה 23) אינה גוברת על העסקה הקודמת בה נמכרו המקרקעין למתיישבים; עסקה זו אינה תקפה, שכן לא הסתיימה ברישום בפנקסי רישום המקרקעין, ספק אם ניתן תמורתה דבר, היא לא בוצעה בתום לב היות והיה ידוע שהמתיישבים נמצאים במקרקעין וכן נוכח קשרי ההחזקות בין החברות, ההעברה לא בוצעה לצד שלישי ממש אלא לחברות המחזיקות אלו את אלו – בינן לבין עצמן.
2. לעניין סעיף 10 לחוק המקרקעין – לא ניתן לטעון לרכישת חלקות מסוימות בתום לב ובהסתמכות על הרישום כאשר הרוכשים לא ביררו, או עצמו עיניהם במתכוון מלבחון כיאות את מצב המקרקעין; מי שערכה את העסקה הראשונה (מכירת המקרקעין למתיישבים) הינה חברה "נכדה" של קק"ל אנגליה ובהסכמתה; לא מדובר בצד שלישי זר, אלא בהעברה חסרת נפקות מיד ליד בין הנתבעים שהיוו למעשה גוף אחד – מוסדות יישוב המדינה; על הנתבעים הנטל להוכיח את תשלום התמורה.

תמצית טענות הנתבעים 1 -5 (המינהל, קק"ל (אנגליה), קק"ל, משרד האוצר, רשות הפיתוח) ו – 7 (האפוטרופוס הכללי)

יש לדחות את התביעה מהטעמים הבאים:

1. התובעים, פרט לתובע מס' 51, הינם בעלי זכויות בנחלות היישוב, מכוח חוזה משבצת בו מחזיק המושב. היישוב מחזיק במשבצת קרקע של כ – 6,120 דונם מכוח חוזה שכירות תלת שנתי שחתמה האגודה מול המינהל, המכונה גם "חוזה משבצת" (להלן: "חוזה תלת שנתי" או "חוזה המשבצת").

המשבצת החקלאית של האגודה, מהווה חוזה זמני מתחדש המעניק לאגודה, ודרכה לחברי האגודה, זכות שימוש מוגבלת במקרקעין, למטרות ניצול השטח העליון של הקרקע לצרכי חקלאות בלבד, הקמת מבנים משקיים ושימוש בהם למטרה חקלאית בלבד, הקמת יחידות מגורים ומגורים בהן והקמת מבני ציבור ושימוש בהם.
חוזה התלת שנתי הראשון נחתם בין המינהל לבין האגודה בתאריך 1.12.1961 והחוזה האחרון נחתם עבור התקופה שבין 1.10.1999 – 30.9.2002.

משנת 2002 לא חתומה האגודה על חוזה משבצת, על כל הנובע מכך.

1. התובעים מעולם לא רכשו את המקרקעין נשוא התובענה ופרט לחוזים תלת שנתיים כאמור, שלא חודשו על ידי האגודה, אין לתובעים, באמצעות האגודה, אף לא זכות חוזית להשתמש במקרקעין. הקרקעות אכן לא נרשמו על שם המתיישבים, היות ומלכתחילה לא הייתה כוונה להעביר להם את הבעלות בחלקות.
2. התובעים מנועים ומושתקים מלטעון כיום לכל זכות בעלות במקרקעין - במשך קרוב לשבעים שנים יצרו היישוב והתובעים – חברי האגודה, מצג עקבי וברור לפיו אין הם בעלי כל זכויות במקרקעין, זולת זכותם על פי החוזים התלת שנתיים. התובעים ויתרו בחתימתם, באמצעות המושב, בחוזי המשבצת, על כל זכות, למעט זכויות החזקה כאמור בחוזי משבצת אלה.
3. טענת התובעים כי לפני למעלה משבעים שנה מכרה להם אמיקא את המקרקעין נשוא התובענה, סותרת את הרישום במרשם המקרקעין ואת עובדת היות המקרקעין - מקרקעין מוסדרים.
   חוזי ההתיישבות שהציגו התובעים בכתב התביעה הינן 3 טיוטות חסרות וחלקיות, אשר אינן עוסקות כלל במכירת זכויות בעלות במקרקעין, אלא ב"מכירת" זכויות במחוברים בלבד וזכויות שימוש וחזקה בלבד, כאשר אותן טיוטות בודדות שהוצגו אינן עשויות מקשה אחת - שתיים מהן עניינן עיבוד חקלאי ואחת מהן עניינה משק זעיר. בידי התובעים אין אף חוזה אחר זולת טיוטות מסמכים אלה.
   לא מדובר בחוזים כדין - חלק מהנתונים בטיוטות נותרו ריקים, לא ידוע אם נחתמו ומתי ולא ידוע האם התקיימו תנאיהם והאם שולמה במלואה התמורה נשוא הטיוטות.

1. בנוסח האנגלי המחייב באותן טיוטות נרשם, כי אם יתקיימו התנאים האמורים בהן, המתיישבים (שהחוזים עימם צורפו) יהיו זכאים ל: "Holding" במקרקעין, כאשר לפי משמעות המינוח האנגלי משמעות המינוח הינו:

"A section of land leased or otherwise tenanted, esp. for agricultural purposes "

לא מדובר כלל בזכות בעלות במקרקעין. בטיוטות לא נמצאה התחייבות להעביר למתיישבים את הבעלות בשטח, אלא לכל היותר את הבעלות במשק בחקלאי (מבנים, ציוד, בעלי חיים), להבדיל מבעלות במקרקעין.

1. הנתבעים אינם בעלי הדין של התובעים לעניין אותם חוזים / טיוטות - בעל הדין היחיד של התובעים הינה אמיקא (שהיא צד לאותן טיוטות) שלא צורפה כנתבעת. כתנאי לתביעה, על התובעים להוכיח את טענתם כי אמיקא ויק"א התאחדו וכי יש לראות ביק"א חליף של אמיקא וטענתם אינה נתמכת במסמך רשמי כדין.
2. דין התביעה להידחות גם מחמת מניעות, ויתור, השתק, שיהוי, גרימת נזק ראייתי וחוסר תום לב – מאז אותם חוזי התיישבות הנטענים, לא נעשה דבר על ידי המתיישבים, למעט הצגת מצג עקבי ורציף, בן עשרות שנים, כי אין להם כל זכויות במקרקעין והיישוב חתם בשם חברי האגודה על חוזים תלת שנתיים בלבד, כאשר חברי האגודה הביעו הסכמתם לזכויות אלו ומעולם, לא הועלתה טענה לעניין זכות בעלות של מי מחברי המושב במקרקעין.

לאור חלוף הזמן, הנתבעים איבדו כל יכולת לבצע בדיקה אמיתית של חלק ניכר מהעובדות החשובות להגנתם.

נגד התובעים עומדת טענת מניעות כפולה – הן בשל חלוף הזמן והן בשל חוסר תום לב.

1. בתקופה הרלבנטית לתובענה, היה אינטרס הדדי והסכמה הדדית, מצד המתיישבים באותה עת לבין קק"ל, כי המקרקעין ירשמו על שם קק"ל מתוך שיקולים לאומיים, הן על מנת לממן את רכישת הבעלות במקרקעין באמצעות קק"ל, הן לשם שמירה ופיתוח המקרקעין באמצעות קק"ל והן לשם קבלת הטבות מהמוסדות הציוניים וגופים אחרים, באמצעות קק"ל.

קק"ל מעולם לא מכרה מקרקעין הרשומים על שמה ובטח שלא מכרה זכויות בעלות בנסיבות המתוארות בתביעה.

1. התובעים מתעלמים מהדין הרלבנטי באותה תקופה, לפיו הייתה הפרדה חוקית ומנהגית בין הקרקע למחוברים והמתיישבים דאז וקק"ל מעולם לא הסכימו או התכוונו למכור בעלות במקרקעין לאנשים פרטיים.
2. בהתאם לרישום בלשכת רישום המקרקעין, רוב המקרקעין נשוא התביעה היו רשומים על שם קק"ל במועד יצירת טיוטות המסמכים (חוזי ההתיישבות), כאשר שתי חלקות מסוימות נמכרו לאחר מכן, כדין, בתמורה, בתום לב ובהסתמך על המרשם, מאמיקא לידי קק"ל או רשות הפיתוח לאחר שנות ה – 40, ראשית שנות ה – 50.

בנוסף, אמיקא הצהירה אז, כי המקרקעין שמכרה לא נמכרו בטאבו לאיש, לא מושכנו, לא הוחכרו והן חופשיות משעבודים רשומים (מכתב חירם דנין מיום 21.8.1952 – נספח ב' לכתב ההגנה). לכן, מן הדין לדחות את התובענה ביחס לאותן שתי חלקות שנמכרו בשנות החמישים לקק"ל – שכן מקרקעין אלו נמכרו, נרשמו והוסדרו כדין והן זוכים להגנת סעיף 125 וסעיף 10 לחוק המקרקעין לפיו: "מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום – לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון" – המכירה לצד שלישי (קק"ל) מוגנת היות והיא עומדת בתנאי הסעיף.

1. טענות התובעים סותרות את העיקרון הבסיסי, שנקבע מאוחר יותר בחוק יסוד: מקרקעי ישראל, לפיו מקרקעין הנרכשים על ידי קק"ל, או מקרקעי הלאום, לא ימכרו.
2. על סמך המסמכים שצורפו לתביעה לא ניתן להגיע למסקנה המתבקשת בתובענה שכל התובעים רשאים להירשם כ"בעלים" בקרקעות הנטענות.
3. לחילופין, אם ייקבע כי לתובעים זכויות כלשהן במקרקעין, מן הדין לפצות את הנתבעים בגין השקעותיהם רבות השנים באותם מקרקעין, שנעשו על סמך מצג המתיישבים והסכמתם כי אין לתובעים כל זכות במקרקעין, זולת חוזה משבצת תלת שנתי בין היישוב למינהל.

תמצית טענות הנתבעת 6 (יק"א בישראל)

1. יק"א בישראל נכחה ונוכחת ברציפות במשך כל התקופה מאז רישומה הראשון בפלשתינה – א"י. בכל הכרוך ברישומה כ"נפקדת" או התייחסות לקרקעות שרשומות על שמה כ"נכסי נפקדים", נפלה טעות יסודית שיש לתקנה, לשנות את המרשם ולהתאימו לנסיבות לאשורן, גם בדיעבד.
2. הנהלתה הנוכחית של יק"א בישראל אינה מודעת לפרטי הטיפול בכל אחד מהישובים, כל אחד מהמתיישבים או בקרקעות, בשנים שטרם הקמת המדינה ועד לאמצע שנות השמונים של המאה הקודמת, וצוותה הנוכחי המצומצם אינו כולל את מי שנטלו חלק או מכירים אישית את האירועים באותן שנים.
3. נודע ליק"א בישראל, מפניית התובעים אליה וממסמכים שהוצגו לה על ידם טרם הגשת התביעה, כי במסגרת פעילותה בפלשתינה – א"י היא רכשה קרקעות בנפת קסטינה, ככל הנראה בין השנים 1937 – 1938, ששימשו להקמת היישוב. דפוס הפעולה באותן שנים, כעולה מהמסמכים שהציגו התובעים, התבסס על רכישת קרקעות על ידי יק"א בישראל (בשמה דאז אמיקא) והעמדתן לרשות המתיישבים, בהתאם להסכמים אישיים שנערכו עימם להקצאת הקרקע ביחד עם משאבים נוספים הנדרשים להקמת משקים חקלאיים. בד בבד להסכמי ההקצאה, הוסדרה סוגית המימון, בדרך כלל באמצעות משכנתאות שנרשמן לזכות יק"א בישראל. הבעלות בקרקע הועברה למתיישבים, אם ניתן היה, סמוך למועד הקמת הישובים, בכפוף לרישום משכנתא שהוסרה, בדרך כלל, עם סיום תשלומי הפרעון. בידי יק"א בישראל אין מידע שונה מדפוס הפעולה המקובל באשר למתיישבים, ואין באפשרותה לאתר או להיעזר במידע אחר לעניין התביעה. חברי צוותה שנטלו חלק פעיל בארועים בין השנים 1930 – 1950, אינם עמנו עוד ולא מצויים בידיה של יק"א בישראל המסמכים העוסקים במישרין בתובעים ואין באפשרותה להקצות או לגייס משאבים למימון הליכי האיתור רחבי ההיקף של מסמכים בזיקה למי מהתובעים.
4. לא ידועות ליק"א בישראל הסיבות בעטיין לא הושלמו רישומים בעקבות התקשרויותיה עם המתיישבים. לנוכח האירועים, בזיקה למרד הערבי הגדול של השנים 1936 – 1939 והמאבק לכינון מדינת ישראל עד להקמתה, סביר להניח שנמנעה אפשרות הרישום ונמנעה הגישה ללשכת מרשם המקרקעין ששכנה בעזה.
5. לכן, יק"א בישראל אינה מביעה עמדה לגופה של תביעה, למעט בסוגיית תיקון רישומיה שלה, בטעות, כנפקדת ותיקון רישום המקרקעין שהיו רשומים על שמה, כנכסי נפקדים. יק"א בישראל אינה מביעה עמדה כלשהיא ליתרת התובענה.

תמצית טענות הנתבעת 8 – האגודה

יש לדחות את התביעה מהטעמים הבאים:

1. ממועד יסודה של האגודה, כיהנו חלק מהתובעים בוועד ההנהלה של האגודה ובתקופת כהונתם נחתמו בשם האגודה חוזי משבצת מול המינהל.
2. במשך שנים ארוכות התנהגו התובעים, פעלו ומימשו זכויות מכוח מצב הזכויות הקיים כיום, לא עתרו לקבלת זכויות כלשהן במקרקעי משבצת האגודה והם מנועים או מושתקים, לרבות מחמת שיהוי תוך שינוי מצבה לרעה של האגודה, מלעשות זאת על פי התביעה.
3. התובעים לא פרשו בכתב התביעה את שטח המקרקעין המדויק נשוא התביעה, לא צירפו תשריט מדידה לעניין השטחים נשוא התביעה ביחס לשטחי משבצת האגודה ולא צירפו מפת מודד חתומה לענין מיקום המקרקעין נשוא התביעה הכולל חלקות א', חלקות חקלאיות (חלקות ב') וחלקות ג' בעיבוד משותף.

1. האגודה שואפת לשוויון בזכויות ובטובות ההנאה המוענקות לחבריה, אולם, קבלת התביעה או חלקה, עלולה לפגוע באגודה עצמה או לקפח חברים בה, שאינם נמנים על התובעים.

עדים ועדויות

1. התובעים- הגישו 35 תצהירים של חלק מהתובעים, כולל תצהיר מטעם מר משה בריקמן (להלן: "בריקמן") – שאינו נמנה על אחד מהתובעים, ושתי חוות דעת מומחה – מטעם דר' רינה אידן – רייניץ' ומטעם עו"ד נורמן כהן.

המדינה -הגישה תצהירים מטעם גב' רחל אמיר – ראש צוות בכיר במינהל מקרקעי ישראל ומטעם מר רונן ברוך – האפוטרופוס לנכסי נפקדים וכן תעודת עובד ציבור של עו"ד תמר אריאלי מלשכת הסדר המקרקעין. כן הגישה, חוות דעת מומחה מטעם פרופ' יוסי כץ (להלן גם: "חוו"ד כץ").

האגודה- הגישה תצהיר מטעם מר יואב הורוביץ – חבר ועד הנהלה באגודה.

הערה כללית: ההדגשות בציטוטים "בבולד" או בקו הוספו על ידי , אלא אם צוין אחרת.

דיון והכרעה

1. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ולאחר שקיימתי דיונים בנוכחות הצדדים, לרבות דיוני הוכחות אני סבור כי דין התביעה להידחות מהטעמים הבאים;
2. בסיפת החלטתה בבקשה לסילוק על הסף, ציינה הנשיאה (בדימוס) כב' השופטת הילה גרסטל כי בפני התובעים:

"... קיימת דרך ארוכה מאוד רצופת קשיים רבים להוכחת תביעתם וככלל לא ניתן להעריך אם קיימים סיכויים טובים להצלחה, אך לא ניתן לסלק התביעה על הסף...".

גם בית המשפט העליון מפי הנשיא (בדימוס) כב' השופט גרוניס שדן בבר"ע על החלטת כב' הנשיאה הילה גרסטל, ודחה אותה, סבר כי:

".... אף אם ניתן היה להעריך את הסיכויים ולומר שהסיכויים אינם גבוהים, או אף שהם נמוכים, אין די בכך כדי להצדיק סילוק על הסף, כפי שביקשו המבקשים בבית משפט קמא. בקשתם זו נדחתה. איני מוצא שיש מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי. המקרה אינו מן המקרים המצדיקים התערבות של ערכאת הערעור בהחלטה שלא לסלק תובענה על הסף. כמובן, שאין בדחייתה של בקשת רשות הערעור דנא משום מתן גושפנקא להחלטתו של בית המשפט המחוזי. ההליך יתנהל לגופו והמבקשים יוכלו לחזור ולהעלות טענותיהם לאור התשתית העובדתית שתתברר.

הבקשה לרשות ערעור נדחית בלא שהמשיבים נדרשו להשיב".

בסופו של יום, ולאחר ניהול ההליך לגופו, איני סבור כי התובעים הוכיחו את תביעתם והלכה למעשה, לא התגברו על אותם "קשיים רבים להוכחת תביעתם", אותם צפתה כב' הנשיאה גרסטל.

הנזק בתוך היישוב אם היתה מתקבלת התביעה- אכיפה בלתי צודקת בנסיבות העניין,

1. התובענה הוגשה, לאחר שבמשך כ- 76 שנה נהגו כל הצדדים כי זכויות המתישבים הם לכל היותר זכויות חכירה (כפי שיורחב בהמשך), בניגוד מוחלט, לתביעת הבעלות שנתבעת בתובענה זו, ויש לזכור בעניין זה, שמדובר במושב המחזיק באמצעות האגודה, בכל שטח המשבצת של כפר ורבורג.

בכל אותן השנים, התושבים נוהגים מנהג חוכרים לכל דבר ועניין (למשל משלמים דמי חכירה, מגישים בקשות למינהל כבעל הקרקע) ונהנים ממעמדם כחוכרים במשבצת (כשהם נהנים מפטור המכרז למשל במגרשי ההרחבה).

הכל אותן השנים, מנהלת האגודה את עניני המושב, והיא מטבע הדברים, ומעצם מיהותה, היא שואפת, לשוויון בזכויות ובטובות ההנאה המוענקות לחבריה.

בטרם דיון, בטענות לגופן, אני מוצא לנכון להאיר ולהעיר, כי מלבד טענות של מניעות, השתק, הודאה, התיישנות ושיהוי, והנזק הראיתי שנגרם לנתבעים, יש לזכור כי תוצאת של קבלת התביעה, שהוגשה רק ע"י חלק מהמתיישבים- פחות מ- 33% מהמתיישבים ( תובעים כ-50 בעלי נחלות מתוך 160 סה"כ והשטח הנתבע 1,290 דונם מתוך 6120 דונם שטח המשבצת), הייתה יכולה ליצור "תוהו ובוהו" ביישוב, שהיה יכול לגרום לתוצאות פנימיות, שקשה לצפתן, ביחסים שבין החברים, וביחסים שבין החברים לאגודה ובהתאם לדין בית המשפט אינו נותן סעד של אכיפה מקום בו מדובר באכיפה בלתי צודקת בנסיבות העניין.

בדיון לפני, נציגי האגודה חזו סיכונים אלו, כשבין היתר העלו את החשש, שקבלת התביעה או חלקה:

עלולה לפגוע באגודה עצמה או לקפח חברים בה, שאינם נמנים על התובעים, לרבות במימוש זכויותיהם באופן שווה לתובעים, במישורים הבאים - קיפוח חברים שאינם תובעים במימוש זכותם להפניית מומלץ מטעמם למגרש בהרחבה בפטור ממכרז; חשש לקיפוח בהיקף קרקעות המוחזקות על ידי התובעים מול חברים שאינם תובעים; פיצול נחלות - כאשר קיים חשש כי מי שיזכה בתביעה יוכל להעביר לצד שלישי חלק מהנחלה הרשום בבעלותו, בנפרד מהחלק האחר אותו הוא מחזיק כבָּר רשות מאת האגודה, וכתוצאה מכך יכללו בישוב תושבים נוספים שאינם חברים באגודה על כל המשתמע מכך, באופן שיפר את האיזון הקיים בישוב בין חברי אגודה לבין מי שאינו חבר בה; חשש לקיפוח זכות לבניית יחידת דיור על פי תמ"א 35; גריעת שטח הפרדס המשותף (המהווה חלק משטח הנחלות של חברי האגודה) ממשבצת האגודה והעברת הבעלות בו לידי התובעים, תקפח את זכויות החברים האחרים באגודה שאינם נמנים על התובעים.

המסגרת הנורמטיבית

1. התובעים, כאמור, טוענים להתחייבות של אמיקא, לרשום את זכות הבעלות בקרקעות, על שמם. לטענת התובעים, זכות נטענת זו- היא "זכות קניין שביושר".

הרוכש זכות במקרקעין עומדת לו זכות שביושר, שאינה זכות אובליגטורית בלבד אלא זכות "מעין קניינית" ומקורה בסעיף 9 לחוק המקרקעין- שענינו בעסקאות נוגדות במקרקעין (כפי שנקבע בע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב, פ"ד נג(4) 199 (1999), להלן: "פרשת אהרונוב").

לטענת התובעים, זכות זו נוצרה בשנת 1939, טרם כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין ובעניין זה יש לפנות לסעיף 166 לחוק המקרקעין העוסק בהוראת המעבר של החוק וקובע כי:
"(א) עסקה במקרקעין, והתחייבות לעסקה כזאת, שנעשו לפני תחילת חוק זה, וכן זכות במקרקעין שהיתה מוקנית ערב תחילתו וחוק זה אינו מכיר בה, יוסף לחול עליהם הדין הקודם.
(ב) זכות במקרקעין שחוק זה דן בה יחול עליה חוק זה אף אם נוצרה לפני תחילתו."
לפיכך, וכפי שנפסק בהחלטה בבקשה לסילוק על הסף, אם הזכות שביושר, לה טוענים התובעים, היא "זכות במקרקעין שחוק זה דן בה" – במשמעות הנלמדת בפרשת אהרונוב – הרי מכוח סעיף 166(ב) לחוק המקרקעין, חל על זכותם של המשיבים חוק המקרקעין, אף שזכותם נוצרה לפני תחילתו.

1. התביעה דנן, עוסקת במקרקעין שעברו הליכי הסדר בשנת 1932 (בהתאם לנסחים ההיסטוריים שצורפו כנספחים י' 1 – 4, י"ג ו – י"ד לכתב התביעה ותעודת עובד ציבור של עו"ד תמר אריאלי).

למעשה, התובעים סבורים כי יש לתקן את רישום הזכויות במקרקעין בהתאם לזכותם (הנטענת) לבעלות.

סעיף 125 לחוק המקרקעין מגדיר את כוח ההוכחה של הרישום בפנקסי המקרקעין וכלשונו:
"125. כוח ההוכחה של רישום
(א) רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו, אולם אין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיפים 93 עד 97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט – 1969.
(ב) רישום במקרקעין לגבי מקרקעין לא-מוסדרים יהווה ראיה לכאורה לתכנו."

1. היות וכאמור, עסקינן במקרקעין מוסדרים, הרישום בפנקסי המקרקעין מהווה ראיה חותכת לתוכנם. מטרתו של הסדר מקרקעין היא לקבוע ולרשום כראוי את הזכויות המוסדרות בקרקע.

תכליתו של סעיף 125(א) לחוק המקרקעין הינה הבטחת פומביות, אמינות, ודאות וסופיות הרישום במרשם, בכל הנוגע לזכויות הטעונות רישום במקרקעין מוסדרים (ראה: ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פ"ד נז(5) 49, 60 (2003)).
על חשיבותו של עיקרון סופיות המרשם נאמר כי הוא "מהווה את 'הבריח התיכון' של שיטת ההסדר" (ע"א 492/83 עזבון המנוח איברהים חסן דיאב נ' תאופיק מוחמד חסן דיאב (פורסם בנבו, 9.5.1988)).

אמנם, החוק מותיר פתח לתקיפת הרישום וסעיפים 93 – 97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט – 1969 (להלן: "פקודת ההסדר") מגדירים את עילות התקיפה ומיועדים לספק מענה לאותם מקרים חריגים בהם מוצדק לתקן את הרישום (ראה: סעיף 3(ה) בהחלטה בבקשה לסילוק על הסף) בטענות שמקורן במה שארע או קרה עד לרישום מקרקעין מוסדרים (ראה: מוטי בניאן, דיני מקרקעין עקרונות והלכות (מהדורה שניה, המכון למחקרי משפט וכלכלה בע"מ), עמ' 281 – 282). עילות אלו אינן רלבנטיות במקרה דנן, בו עוסקות טענות התובעים בזכויות שנרכשו, לטענתם, לאחר שהוסדרו המקרקעין.

נוכח התכלית הנ"ל והצורך להבטיח את יציבותן של זכויות רשומות במקרקעין מוסדרים, ולאור נקודת המוצא כי הרישום בפנקס המקרקעין משקף נכוחה את מצב הדברים לאשורו, לא בנקל ייעתר בית המשפט לתביעה שמטרתה תיקון הרישום, והפסיקה מורה כי נטל ההוכחה על הטוען לתיקון הרישום, הינו כבד (ע"א 2576/03 אהובה וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (פורסם בנבו, 21.2.2007)).

1. לאור האמור לעיל, אך גם לאור הראיות שהובאו לפני, ובהתאם למסקנותיי, בסופו של יום, לאחר ניהול ההליך, הגעתי למסקנה, כי התובעים לא הצליחו לעמוד בנטל הכבד, לסתירת הרישום, כפי שיפורט בהמשך.

נסיבות הקמת היישוב על ידי אמיקא

1. בראש ובראשונה, קיימת מחלוקת בין התובעים לבין רשויות המדינה, באשר לנסיבות הקמת היישוב וליתר דיוק בידי מי היו הקרקעות בעת הקמתו.
   
   מחד, לטענת התובעים, בתקופת המרד הערבי הגדול (1936 – 1939) ובסמוך לאחר מאורעות תרצ"ו (1936), רכשה אמיקא קרקעות הן מידי תושבים ערביים והן בעסקת חילופי קרקעות מקק"ל אנגליה, וריכזה אדמות בקרבת באר טוביה וכך נוצר היישוב בשנת 1939, תוך שאמיקא דגלה בכך, שהמתיישבים ביישוב יהיו בעלי הקרקע עליה הם מתיישבים.

המדינה, מאידך, סבורה וטוענת, שאמיקא מעולם לא רכשה את מקרקעי קק"ל בדרך של עסקת חילופין ולכן כלל לא הייתה יכולה למכור אותם למתיישבים. לעניין מקצת הקרקעות שהיו רשומות כדין על שם אמיקא (שתי החלקות – גוש 317 חלקה 3 וגוש 1042 חלקה 23), אין כל הגיון בטענה כי אמיקא מכרה זכויות אלו למתיישבים.

1. במסמכים שהוצגו בפניי, אכן קיימות אינדיקציות לכך שאמיקא וקק"ל הסכימו על החלפת קרקעות, כך שכל קרקעות כפר ורבורג הועברו באותה תקופה לידי אמיקא;

כך עולה ממכתב מחברת אמיקא לקק"ל מיום 9.3.1941 (נספח נ"ז לחוו"ד כץ) לפיו הוסכם בין אמיקא לבין דר' גרנובסקי מהקק"ל על חילופי קרקע בין אמיקא לבין הקק"ל בנוגע לאדמות באר טוביה וכפר ורבורג, וכך נכתב באותו מכתב:

"בפגישה שהיתה לח"מ [הכוונה לאמיקא – י.ש.] עם הד"ר גרנובסקי הוסכם על חילופי קרקע בין חברת אמיקא והקרן הקיימת בנוגע [ל]אדמות באר – טוביה וכפר ורבורג. כל אדמת כפר ורבורג תעבור באפן כזה לרשותה של חברת אמיקא ובקשר עם זה מתבטל השחרור שלכם לטובת הבנק במרכזי לפי מכתבכם מיום 29.1.40...".

1. חילופין אלו, תועדו גם בירחון "תלמים" מחודש סיוון תש"א (1941), במסגרת מאמר שכותרתו "לשאלת שויון הקרקע בבאר טוביה" (נספח י"ב לתצהיר בריקמן) בו נכתב כי:

"... הרחבת ההתישבות על-ידי צמצום השטח הצדיקה את עצמה ללא צל של ספק. עובדה זו המריצה את אמיק"א לחפש אפשרויות ליצירת ישוב חדש בשכנות לבאר טוביה. היא התחילה לרכוש שטחים בסביבה, ואחרי שריכזה 1500 דונם, החליטה ליצור את כפר-וארבורג. היה עיכוב רציני אחד: השטח לא היה מרוכז, ולא התאים ביותר מבחינה טופוגרפית למשק אינטנסיבי. באר טוביה עזרה להסיר את העיכוב הזה: מסרה מאדמתה 1500 דונם ליצירת כפר וארבורג, וקיבלה תמורתו את האדמה החדשה שנרכשה".

1. ביום 31.3.1952 הזכיר מזכיר קק"ל, י. אריכא למר י. וייץ (נספח ס"ה לחוו"ד כץ) את ההסכמה של קק"ל ואמיקא להחלפת הקרקעות, וכלשונו:

"הנדון: רכישת שטח על-יד כפר-ורבורג, מחברת אמיקא
עקב הצעת-הרכישה הנ"ל, עלי להזכיר, כי לפני כאחת-עשרה שנה נעשה הסכם בין הנהלת הקרן הקימת לבין הנהלת חברת אמיקא "על חילופי-קרקע בין חברת אמיק"א והקרן הקימת בנוגע לאדמות באר-טוביה וכפר-ורבורג", "כל אדמת כפר-ורבורג תעבור באופן כזה לרשותה של חברת אמיק"א" – חלף שטח – אדמה של אמיק"א שיעבור לרשות הקרן הקימת.
ר"ב מכתב ח' אמיק"א... 9.3.41 בנדון הנ"ל".

1. הסכם החלפת הקרקעות נלמד גם מפרוטוקול ישיבת דירקטוריון קק"ל מיום 1.4.1952 (נספח ג' לחוו"ד כץ) שיצוטט בהרחבה בהמשך. כפי שיפורט להלן, מפרוטוקול זה ניתן ללמוד כי, הגם שהייתה הסכמה להחלפת הקרקעות זו בוטלה מאוחר יותר כשהקרקעות נרכשו בחזרה על ידי קק"ל מאמיקא בשנת 1953.
2. יחד עם זאת, בקבלת טענת התובעים בעניין ההסכמה להחלפת הקרקעות מול קק"ל, אין כדי לסייע להם בהוכחת תביעתם, היות וכפי שאפרט להלן, איני סבור שאמיקא (גם אם היתה נשארת בעלים של הקרקע ולא היא), התחייבה להקנות למתיישבים זכות בעלות במקרקעין.
   

האם המתיישבים רכשו מאמיקא זכות בעלות בקרקעות היישוב?

1. ראשית, מן הראוי לציין כי, במהלך הדיון, הודיעו התובעים כי הם חוזרים בהם מתביעתם לגבי זכויות בעלות בפרדס המשותף (גוש 1042 חלקה 23).

לאחר שנחקרו והודו עדי תביעה רבים, כי אין להם כל תביעה ביחס למקרקעין בפרדס המשותף, הודיע לבסוף ב"כ התובעים לבית המשפט כי: "...הגעתי לאיזושהי הסכמה פה שאנחנו מוחקים מהתביעה את סעיף 38 זה הפרדס המשותף בחלקה 23 בגוש 1042, נושא שהציק מאוד לחברי פה באגודה ואנחנו מוותרים" (עמ' 716 לפרוטוקול מיום 26.11.2014 ש' 19).

1. להוכחת טענתם בדבר זכויות הבעלות ביתר קרקעות היישוב, הסתמכו התובעים בראש ובראשונה על חוזי התיישבות שנחתמו בין אמיקא לבין המתיישבים.

התובעים טענו, כי בחלוף השנים הרבות, אותרו על ידם שלוש דוגמאות לחוזים כאלו, בנוסח זהה, בשני ארכיונים שונים.

לשיטתם, הגם שמדובר רק בדוגמאות, הוכח כי כל רוכשי המשקים החקלאיים ביישוב, חתמו על הסכם באותו נוסח ומדובר על נוסח אחיד לרכישת הקרקעות, כנגד ביצוע תשלומים והתחייבות להקים משק חקלאי פעיל.

1. מעיון מדוקדק באותם חוזי התיישבות, אני סבור כי לא ניתן ללמוד מהאופן בו נוסחו, כי הזכות המוענקת למתיישבים, היא זכות בעלות במקרקעין וזאת לאור האינדיקציות המפורטות להלן;
2. התובעים צרפו לכתב התביעה שני חוזים של משק חקלאי בין אמיקא לבין זייגר וניצני, וחוזה בעברית למשק זעיר עם המתיישב יונה מרגלית.

בהמשך, צורף לתצהיר בריקמן (נספח י') חוזה למשק חקלאי עם המתיישב גבריאל שניידר.

בחוזים למשק חקלאי לא צוין כי מדובר על חוזים בכפר ורבורג ואין בהם ציון של גוש או חלקה, לעומת זאת, בחוזה למשק זעיר מצוין בצורה מפורשת כי המקרקעין "שטח אדמה ידוע במושב כפר פליקס ורבורג, נפת עזה".

לפיכך, לא ניתן להסיק באופן ודאי, משני חוזה המשק החקלאי שצורפו לתביעה, ובסך הכל משלושת חוזי המשק החקלאי שהוצגו בפניי, כי הללו עוסקים בכפר ורבורג בלבד.

לתצהיר של בריקמן (נספח ט"ז) צורפו חוזים למשק זעיר עם מיכאל שוחט (בשפה עברית בלבד) – השונה בנוסחו בשפה העברית לזה של יונה מרגלית (שצורף לתצהיר גם נוסחו באנגלית), וכן חוזה למשק זעיר מול המתיישב אורי גנני (בשפה עברית ואנגלית) ומול קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים העברים בארץ ישראל – בשפה עברית בלבד, כאשר לא צורף לו הנוסח באנגלית, הגם שבסעיף 9 לאותו חוזה צוין כי: "חוזה זה נערך בעברית ובאנגלית ובמקרה של סתירה בין הנוסח העברי לבין הנוסח האנגלי, יכריע הנוסח האנגלי ויחשב לבר תקף".

1. אני סבור כי נוסח החוזים (כפי שעוד יורחב בהמשך), התנהגות והתנהלות אמיקא בזמן אמת, התנהגות והתנהלות המתיישבים לאורך כל השנים, אינם תומכים במסקנה, כי למתיישבים הוענקו זכויות "בעלות לצמיתות" (כפי שטען מומחה התובעים - עו"ד נורמן כהן בחוות דעתו) במקרקעין.
2. לאור חשיבות לשון החוזים להבנת מהות הזכות שהוענקה (אם וככל שהוענקה) למתיישב, להלן אבחן כל אחד מהסעיפים המשמעותיים בחוזים אלו;

חוזה משק חקלאי –
החוזה כללי ובלתי מסוים דיו, וכל שניתן ללמוד ממנו הוא, לכל היותר, על כוונות עתידיות, של אמיקא שטרם מומשו, להעניק בסופו של יום למתיישב, את האפשרות לקבל, זכות חזקה/שימוש/בעלות- במשק חקלאי, על הציוד שבו, המבנים שבו, הציוד שבו ואפילו המקנה (בהמות מבויתות) שבו, והכל על קרקעות (שהיקפן לא ברור) שיהיו בבעלותה או כאלו שיועמדו לרשותה ע"י קק"ל.

• 1. בתחילתו של החוזה צוין, כי אמיקא היא בעלים של חלק מהקרקע וקק"ל של חלק אחר, ואין פירוט מי הבעלים של איזה מהחלקים.

ברישת החוזה צוינו הפרטים הבאים: "הואיל ואמיקא היא בעלת חלקות אדמה מסוימות הגובלות עם המושב באר טוביה, וכן קבלה את הסכמת קרן הקימת לישראל בע"מ להעמיד לרשותה חלקות אדמה נוספות הגובלות עם חלקות האדמה הנ"ל השיכות לאמיקא." – בפסקה זו כלל לא צוין כי מדובר בחלקות המצויות בכפר ורבורג.

הגם שמנוסח החוזה עולה שאמיקא רוצה לחלק את המקרקעין לחלקות (פרצלציה), מהחוזה עולה שחלוקה כזו טרם בוצעה, בעת חתימת החוזה והיא תבוצע בעתיד: "הואיל וברצונה של אמיקא לחלק את האדמות הנ"ל לחלקות קטנות ולהקים עליהן משקים חקלאיים.. על מנת להושיב עליהם מתישבים חדשים."

משלא היה ברור איזה חלקות של אמיקא ואלו חלקות של קק"ל,וטרם בוצעה חלוקה של חלקות, הרי שבלאו הכי בחוזה גם לא צוין מיקום / מספר של החלקה, ולא צוינה הקנייה של זכות בעלות במשק או בקרקע, אלא לכל היותר תאור בקשה של המתיישב וכוונה כללית בעתיד להעניק לו זכות ל"משק" : "והואיל והמתישב בקש מאת אמיקא להקנות לו משק והוא נכון לשלם סך... בתורת דמי-קדימה ע"ח משק כזה...".

• 1. החוזה הוא כללי, לא מסויים ולא ברור מה נכלל בהגדרת המשק ואפילו גודל השטח עליו ישתרע המשק אינו ידוע אלא לכל היותר הוא "בערך".

בסעיף 1 לחוזה צוין: "המתישב מבקש מאמיקא וזו האחרונה מסכימה להקנות למתישב משק המורכב משטח כולל של 25 דונם בערך ובנינים שונים, רשת השקאה, נטיעות, מכשירים ומקנה כמתואר בפרוטרוט בתוספת הראשונה לחוזה זה...".
התוספת הראשונה הנ"ל, כלל לא הוצגה בפניי ולא ברור כלל ועיקר מה נכלל באותה תוספת "בפרוטרוט" והאם הכוונה "להקנות" משמעה להקנות זכות שימוש, חזקה, עיבוד או בעלות במשק- על בניניו, מערכות ההשקיה שבו, המקנה שבו, המכשירים שבו וכד' .

גם האפשרות הקיימת בהמשך הסעיף כי אמיקא זכאית: "להכניס שנויים, הוספות או הפחתות בכל או איזה מן הדברים הנזכרים באותה תוספת." – מעידה על היעדר מסוימות והחלטיות מצד אמיקא ביחס לחוזה ולזכויות המוקנות מכוחו.

• 1. כבר מקריאת החוזה ברור כי ישנה חוסר ודאות, אפילו בקרב המומחים, לגבי הזכות שהוענקה למתיישב על פי החוזה.

בנוסח העברי של החזה מדובר על קרקע "שתמסר" (לא תמכר), ובנוסח האנגלי מדובר על המילה allot"" שמשמעה בד"כ להקצות או להשכיר אך לדעת התובעים משמעה למכור.

בסעיף 2 לחוזה צוין: "אמיקא תחייב את המתישב במחיר הקרקע שתמסור לו וכמו כן במחיר הבנינים ושאר הציוד הנזכרים בסעיף 1 דלעיל ובנוסף לזה בחלק היחסי של מחיר הקרקע שתופרש למטרת בנינים ציבוריים, דרכים צבוריים וכן בחלק היחסי בכל הוצאות משפטיות, ואדמיניסטרטיביות שהוציאה ואשר תוציא אמיקא בקשר עם הקמת המשקים הנזכרים בהקדמה לחוזה זה...".

בנוסח האנגלי של הסעיף צוין, כי אמיקא תחייב את המתיישב בעלות הקרקע :

"it will allot to him".

לטענת כץ – המומחה מטעם המדינה, משמעות המילה allot היא "להשכיר חלקת קרקע לצורך עיבוד חקלאי" ומשמעות זו מתיישבת עם המונח holding שפורט בחוות דעתו.

לעומתו, עו"ד נורמן כהן – מומחה התובעים, ציין כי סעיף זה משקף עסקת מכירת בעלות במקרקעין ופירש את המונח allot במשמעות של "למכור" (המתורגם בהסכם במילה "למסור").

לגבי פרשנות המונחים כאמור, אין בידי לקבל את חוות דעתו של מומחה התובעים – עו"ד נורמן כהן (מיום 28.2.2013), שהובאה כתמיכה בטענותיהם לעניין הפירוש שיש ליתן לחוזי ההתיישבות. מסקנתו של עו"ד כהן, כי מסירה של קרקע משמעה מכירה, אינה הגיונית לכשעצמה ואינה מתיישבת גם עם תוכן הסעיף.

"מסירה" כאן לטעמי משמעה, מסירת חזקה ולא העברת בעלות הנעשית במכר, וההבדל בין פעולות אלו הוא גדול ומשמעותי.

חוות דעתו של עו"ד כהן, ניתנה באשר: "למהות הזכויות של התובעים בהתאם לדין האנגלי, ובהתאם לפרשנות המשפטית הנכונה לדוגמאות החוזים שהוצגו על ידם, לפי הדין והשפה האנגלית". בחוות דעתו, ציין עו"ד כהן, כי בהתאם לנוסח החוזים ובהתאם לפרשנות המתיישבת עם הדין האנגלי (דאז והיום) חוזי ההתיישבות הם חוזי "מכר מקרקעין לצמיתות, לפיהם התחייבה אמיקא למכור זכות בעלות מוחלטת לצמיתות במקרקעין שבבעלותה למתיישבים אשר חתמו על חוזים אלו, וגם בית משפט הדן לפי הדין האנגלי דאז (והיום) היה מעניק הגנה מלאה לתובעים, ומקבל את טענותיהם כי הם בעלי המקרקעין.".

עם כל הכבוד והערכה לעו"ד כהן, אין בידי לקבל חוות דעתו ובין היתר לאור, ,הסתירות והתהיות שהתגלו חקירתו הנגדית, שאינם מאפשרים, להשתית על חוות דעתו, את גירסת התובעים, לעניין פרשנות ומשמעות החוזים הנדונים.

בחקירתו הנגדית, התברר כי עו"ד כהן התבסס בחוות דעתו רק על החוזה מול המתיישב צייגר, הגם שהוצגו בפניו 3 חוזים, אולם נאמר לו לדבריו, שהם בדרך כלל באותם תנאים והוא קרא אותם "לראות אם יש תנאים מיוחדים". הגם שנאמר לו שיש שלושה חוזים למשק זעיר הוא ראה רק אחד מהם (עמ' 452 לפרוטוקול מיום 20.11.2014, ש' 1 – 5), ונמסר לו שהחוזים נחתמו בשנת 1939, והוא הסתמך על מידע זה מבלי שביקש אינדיקציות לכך (שם, עמ' 456 ש' 6 – 10).

איני סבור כי מומחה המעיד על חוזים כה חשובים, יכול לסמוך חוות דעתו על מה שאמרו לו או מסרו לו אחרים, בקשר לחוזים רלבנטיים לחוות דעתו, שלא היה כל קושי לבוחנם וראותם בעצמו.

עו"ד כהן, לא ערך במסגרת חוות דעתו, ניתוח מה היו התנאים הנדרשים לתוקפו של חוזה מכר של זכות בעלות בשנת 1939 (שם, שם, ש' 11 – 15) והגם שבסעיף 45 לחוות דעתו ציין כי: "...לאחר עיון משלים בדוגמאות ייפוי כוח ודוגמאות חוזי המשקים הזעירים, הגעתי למסקנה כי הן בהתאם לנוסחים של החוזים והן בהתאם לפרשנות המתיישבת עם הדין האנגלי (דאז והיום)...". לאחר שנחקר על כך ארוכות, הודה לבסוף כי לא ציין בחוות דעתו את הדין שחל באותה תקופה ביחס להוכחת תוקפו של חוזה – The law of property of 1925 (שם, עמ' 463 ש' 4 – 9).

עוד העיד עו"ד כהן, שזו חוות הדעת הראשונה שהוא נותן בארץ (שם, עמ' 468, ש' 5 – 8) ולא השיב לשאלה מדוע לא צירף את כל החקיקה (Section 40) והפסיקה הרלבנטית שהזכיר במהלך חקירתו הנגדית לצורך התנאים הנדרשים לחוזה תקף. בנוסף גם בעת חקירתו לא היתה בידיו הפסיקה הרלבנטית שמפרשת את התנאים למתן תוקף לחוזה במקרקעין בתקופה הרלבנטית לתביעה (שם, שם, ש' 10 – 15).

עו"ד כהן הסביר כי כל מה שטען במהלך חקירתו הנגדית לגבי הוכחת תוקף החוזה "שצריך חתימה אחת וצריך תמורה ולא צריך לדעת איזו קרקע מוכרים, ולא צריך גם תשלום וגם יש שתי אופציות", מתבסס על זיכרונו וניסיונו "מ-30 שנים כעו"ד" ולא צוינו האסמכתאות לאותם תנאים / דרישות בחוות דעתו היות והוא קיבל "חוזה עם שתי חתימות וכל הדברים שחייבים להיות בחוזה" (שם, עמ' 468 ש' 16 – עמ' 469 ש' 5).

בנוסף, עו"ד כהן הסתמך בחוות דעתו על פסק דין Edwards V. Hall, אותו לא צירף לחוות הדעת וגם לא היה בידיו במהלך חקירתו הנגדית, כאמור כל פסק הדין, אלא רק החלק שהסתמך עליו (שם, עמ' 469 ש' 15 – עמ' 470 ש' 1).

מעבר לכך, במהלך חקירתו הנגדית, התברר כי לעניין החוזה למשק חקלאי (כדוגמת החוזה מול זייגר שהוצג לעו"ד כהן) על פי הדין האנגלי קיימת אבחנה במושג – בין "חזקה חקלאית" (אנשים שקיבלו את השטח לחקלאות בלבד, כלומר - Restricted Covenant, כמו במקרה דנן, לטענתו) לבין חוזה שאינו דן בחזקה חקלאית, אולם עו"ד כהן, כלל לא התייחס לאבחנה בין השניים בחוות דעתו (שם, עמ' 484 ש' 14 – עמ' 486 ש' 11).

לאור כל האמור הגעתי למסקנה כי לא ניתן להשתית על חוות דעתו, לפיכך, את פרשנות התובעים לעניין חוזי ההתיישבות.

ייתר על כן ובנוסף, באשר לסעיף 2 הנ"ל, הסיפא של הסעיף – לפיה אמיקא תחייב את המתיישב בעלויות כפי שיקבעו על ידה בעתיד, מעידה על כך, שגם תמרת החוזה אינה סופית והיא כפופה לשיקול דעתה של אמיקא.

• 1. מבחינה ועיון של נוסח החוזה, עולה בבירור, כי לא ברור, איזה קרקע תוקצה, גודלה, מיקומה ומה ייכלל בה.

בסעיף 3 לחוזה צוין: "הוסכם בזה כי אמיקא רשאית להקצות את הקרקע הנכללת במשק הנ"ל בחלקה אחת או אחדות ובאותם מקומות כפי שאמיקא תחליט לפי שקול דעתה הגמור, וכן תמסר לשקול דעתה הגמור של אמיקא ההחלטה בדבר תכנית הבנינים והנטיעות של המשק הנ"ל...".

גם סעיף זה מעיד על העדר מסויימות, ועל שיקול דעתה הבלעדי של אמיקא להחליט היכן להקצות את הקרקע וכן האפשרות שזו תוקצה בחלקה אחת או חלקות אחדות – אפשרות שלא הייתה ידועה בעת כריתת החוזה וברור שלא ניתן לומר שזה חוזה שיש בו מסויימות בכלל ובפרט אין בו מסוימות למכירת בעלות בקרקע.

• 1. סכום התשלום ומועד התשלום שבחוזה אינם ברורים.

בסעיף 4 לחוזה צוין: "המתישב מסכים לשלם לאמיקא את הסכום הכולל שאמיקא תזקף לחובתו באפן הבא: - (א) סך של -.200 לא"י ישולם בשעת חתימת - החוזה. (ב) המותר, בצרוף רבית של 4%... לשנה. החל מיום __ ישולם על ידי המתיישב במשך __ שנים מיום חתימת חוזה זה בתשלומים המורכבים מקרן ורבית כמבואר בפרוטרוט בלוח התשלומים המצורף לחוזה זה והמהוה חלק בלתי נפרד ממנו. התשלום הראשון יחול ביום..." – לחוזים שהוצגו בפניי, לא צורף לוח תשלומים כאמור בסעיף.

כמן כן, נוסח הסעיף שונה, בחוזה עם גבריאל שניידר, שם צוין כי: "...(ב) המותר ישולם במשך 25 שנה מהתאריך שבו תודיע אמיקא למתישב שהמשק נכון להחזקה ותפיסה ע"י המתישב בצרוף ריבית עליו בשעור ארבעה למאה שנה החל מיום אחד בינואר 1940 ועד הסילוק הגמור של קרן ורבית..".

מהאמור, ניתן לראות כי סכום התשלום הכולל לא צוין, לרבות פריסת התשלומים ומועד התשלום הראשון.

• 1. אמיקא רצתה להבטיח זכויותיה על פי החוזה. כיוון שלא היה ברור לצדדים, מה תהיה מהות הזכות, נמנו בחוזה מספר אפשרויות שונות כדי שהזכות שתוענק תשמש כבטוחה.

הסעיף 5 עוסק בהסכמה עתידית של המתיישב למשכן את מה שיקבל בעתיד מאמיקא, כאשר בסעיף צוינו מספר חלופות לאופי השעבוד שיינתן לטובתה – משכנתא, משכון או כל שעבוד חוקי אחר. ללמדך גם מכך, שאין כל ודאות שמדובר בהעברת זכות בעלות.

• 1. הוכחה ברורה וניצחת, לפיה לא היה ברור בעת חתימת החוזה אם תינתן זכות חכירה leasehold)), או בעלות כנגד מכר (sale), או כל זכות אחרת ניתן למצוא בסעיף העוסק ברישום הזכות בטאבו.

בסעיף 7 לחוזה צוין כי: "בכל עת שאמיקא תדרש זאת על המתישב להופיע במשרדי הטבו ולחתם על כל המסמכים ולעשות את כל הפעולות שידרשו לשם רשות המשק בשמו ע"י מכירה ו/או ע"י חכירה ורשום המשכנתא המשכון או השעבוד הנ"ל.".

כלומר, בעת חתימת החוזה עדיין לא היה ברור באיזו זכות מדובר – מכירה או חכירה (וגם בנוסח המחייב באנגלית צוינו שתי האפשרויות: "sale and/or leasehold"

• 1. ככל שהיה ספק, לגבי הזכת המוענקת, קימים סעיפים בהסכם העוסקים במפורש בזכות החכירה ולא בזכות הבעלות.

בסעיף 8 לחוזה צוין כי: "כדי להבטיח שהמתישב יקבל את זכות החכירה בשמו ויחתם על המשנתא [צ.ל. המשכנתא – י.ש.], משכון או השעבוד כנ"ל לטובת אמיקא או לפקודתה... מסכים בזה המתישב לחתם בעת ובעונה אחת עם חתימת חוזה זה יפוי-כח בלתי חוזר בשם קרן הנאמנות לארץ ישראל שבו ירשה למורשה לחתום בשמו על כל המסמכים הדרושים בקשר עם רשום המשק...".

הסעיף נוקט ב"זכות החכירה" בלבד, על שם המתיישב.

לטענת התובעים, בסעיף זה קיימת טעות תרגום ולאור המילה "holding" המופיעה בנוסח האנגלי, התרגום הנכון בעברית צריך להיות: "כדי להבטיח שהמתיישב יקבל את זכות הרישום של המשק בשמו.." – היות והמונח holding הוגדר בהסכם (בהואיל השני) כ"משק" וזו פרשנותו.

לטענת התובעים, עו"ד כהן, ציין בחוות כאמור דעתו כי: "במשפט האנגלי המונח "holding" יכול לתאר הן החזקה בדרך של בעלות והן החזקה בדרך של חכירה. במקרה זה משמעות המונח היא "משק", ומהוראות ההסכם האחרות עולה כי הזכות במשק אשר הוקנתה בהסכם היא זכות בעלות לצמיתות במשק ולא כל זכות אחרת." (סעיף 15 לחוות דעתו).

מנגד, המומחה כץ הסתמך על פירושו למילה "holding " שהוא, כאמור, עיבוד חקלאי של המקרקעין.

הגם שעו"ד כהן מסכים שholding יכול להיות במשמעותו, גם חזקת חכירה, הרי כשהוא קובע כאן, שהמשמעות חזקת בעלות, יש להתייחס לכך בזהירות הראויה, מהטעמים שפורטו לעיל, לעניין חוסנה ומשקלה של חוות הדעת של עו"ד כהן- לפיה אין לקבל פרשנותו בעניין זה.

• 1. יפוי הכח שהיה אמור להיות מצורף לחוזים, לא צורף, וגם מתוכנו ברור שהוא אינו מיועד רק לעניני המקרקעין וגם אם מיעד לעניני מקרקעין ברור ממנו שהוא מיועד לכל זכות אפשרית במקרקעין, ולא רק לבעלות.

ביחס לסעיף 8 הנ"ל, התובעים הפנו לנוסח יפוי כח נוטריוני לקרן הנאמנות לא"י – שצורף לתצהיר בריקמן (נספח י"ז), ולטענתם, זהו יפוי הכח עליו נדרשו לחתום המתיישבים, בד בבד עם חתימת החוזה.

ראשית, הנחה זו- כי כל המתיישבים נתבקשו לחתום על יפוי הכוח בנוסח שהוצג בפניי, לא הוכחה בפני, שכן יפוי הכח לא צורף לאותם חוזי ההתיישבות שהוצגו בפניי במהלך ניהול התיק.

שנית, ומעבר לכך, לא ניתן לקבוע באופן ודאי כי יפוי הכח ניתן לשם רישום זכות בעלות בקרקע על שם המתיישב.

מעיון באותו נספח י"ז עולה כי ביום 2.5.1940 כתבה אמיקא במכתב ליהודה לוין מבאר טוביה, כי יש להחתים את מר הנס יוסף על 2 עותקים של חוזה עבור מתיישבי כפר ורבורג וכן על יפוי כוח שצורף למכתב. נוסח יפוי הכוח אינו מיועד אך ורק לרישום זכויות בעלות.
באותו יפוי כח צוין כי: "היות והממנה התקשר בחוזה עם חברת אמיקא... שעל פיו הוא בקש מאמיקא לספק לו משק המשתרע על שטח של עשרים וחמשה דונם בערך... וכמו כן הסכים בין שאר הדברים להופיע בכל שעה שידרש לכך ע"י אמיקא בפני משרד ספרי האחוזה המוסמך... ולחתום על כל הדוקומנטים הדרושים בכדי לרשום על שמו את הבעלות ו/או הזכות על כל נכסי דלא ניידי הנכללים במשק הנ"ל וכמו כן כדי לחתום על שטר משכנתא, משכון או שעבוד לזכות אמיקא או לפקודתה...".

בהמשך יפוי הכוח מונתה קרן הנאמנות לארץ ישראל להוציא לפועל את "כל או איזו" מהפעולות הבאות: "1. לרכוש ולקנות מחברת אמיקא שטח או שטחי אדמה... 2. לקבל בחכירה מאת קרן קימת לישראל בע"מ כל חלקת קרקע שהיא או כל חלקות קרקע שהן לתקופת זמן בעד דמי חכירה... 3. לקבל כספים בהלואה מאת חברת אמיקא בקשר עם רכישת הבעלות או הזכות על שטחי אדמה ו/או המשק הנ"ל...4. למשכן לזכות אמיקא או לפקודתה את כל הנכסים דלא ניידי שהמורשה [הכוונה לקרן הנאמנות לארץ ישראל- י.ש.] תרכוש ו/או את זכות החכירה על איזו שהן קרקעות, שהמורשה תקבל בחכירה מאת קרן קימת לישראל בע"מ כנ"ל" [ההדגשות בקו אינן במקור י.ש.].

כלומר, ייפוי הכח מופנה הן לפעולה של רישום רכישה / קנייה של שטח אדמה והן לפעולה של רישום זכות חכירה.

לטענת התובעים, היות ובמועד המכירה (הנטענת) למתיישבים, חלק מהמקרקעין היו רשומים על שם קק"ל (אנגליה), צוינה בחוזים וביפוי הכח אפשרות חלופית לחכירה, שכן מדיניות קק"ל, בשונה ממדיניות אמיקא, הייתה להחכיר קרקעות למתיישבים ולא להעביר את הבעלות בהם, אולם בכל הנוגע למקרקעי אמיקא "לא יכולה להיות מחלוקת שהחוזים הם חוזי מכר" (סעיף 32 לתצהיר בריקמן).

לאור מסקנתי, כי מנוסח החוזים עולה שלא היה מדובר בוודאות על חוזי מכר, הרי שאין לקבל את טענת התובעים בהקשר זה, וטענתם, דווקא מחזקת את המסקנה כי לא היה ברור באותה עת באופן ודאי מהות הזכויות שיוקנו לכל מתיישב – בעלות או חכירה, היות ולפי חוזי ההתיישבות לא היה ברור באותו שלב איזו חלקה מוענקת לו – זו של קק"ל או זו של אמיקא.

• 1. החוזה מתאר סיטואציה, לפיה תכשל האפשרות להעניק למתיישב את המשק.

במקרה שכזה לא יכולה להיות תביעה או דרישה למתיישב מאמיקא ואפילו לא השבה של כספים ששילם. הדעת אינה נותנת כי סעיף שכזה יחול בין הצדדים בחוזה מכר של מקרקעין.

בסעיף 9 לחוזה צוין: "אם לא תצליח אמיקא מאיזו סבה שהיא לגרום לכך שהמשק שיופרש למתישב או חלק ממנו ירשם על שם המתישב הרי במקרה כזה לא תהיה אמיקא אחראית כלפי המתישב בשום פצויים או דמי-נזק ואף לא להחזרת הסכומים שכבר נתקבלו ע"י אמיקא מאת המתישב עפ"י חוזה זה ועל המתישב לפנות ולסלק ידו מהמשק הנ"ל ולמסרו כשהוא פנוי לידי אמיקא מיד עפ"י דרישתה...".

לטענת התובעים, מסעיף זה ברור כי הסכום המשולם הוא נגד רישום המשק על שם המתיישב וסעיף זה נכתב בנסיבות הבלתי יציבות של מאורעות שנות ה – 30 (מאורעות 1936, המרד הערבי הגדול 1936 – 1939) ונועד להגן על אמיקא שהייתה בעלת השליטה על הטקסט מפני אפשרות שהמצב הביטחוני או הפוליטי לא יאפשר קיום ההסכם, ולא על מנת לנשל את המתיישבים שקיימו את חובותיהם ואין מחלוקת שבפועל לא נדרש כל פינוי על ידי קק"ל ואמיקא מאז הושבו המתיישבים במקרקעין ואמיקא אחזה בנאמנות במקרקעין.

אכן, בסעיף זה הוסכם, כי אם אמיקא לא תצליח לרשום את הזכויות שיופרשו על שם המתיישב (כפי שאכן קרה בפועל וכפי שיפורט להלן) היא תהיה פטורה מאחריות כלפיו לתשלום פיצוי או דמי נזק או השבת הסכומים שהעביר המתיישב לאמיקא והוא יחויב למסור את המשק פנוי לידי אמיקא.

ההוראה בסעיף זה, הפוטרת כליל את אמיקא מאחריות וכן פוטרת מהשבת הסכומים שהמתיישב שילם לה, אינה מאפיינת חוזה להעברת זכות בעלות לצמיתות, אלא מאפיינת, לכל היותר, חוזה על תנאי מתלה, של רישום הזכות, שאינו תלוי ישירות בפעולותיה של אמיקא.

חוזה למכירת זכויות בעלות, אינו מאפשר למוכר להתנער בקלות כה רבה, מחובותיו ולסלק את הקונה באופן מיידי מהמקרקעין ו"לסלק ידו מהמשק הנ"ל ולמוסרו כשהוא פנוי ..." מבלי לשלם לו פיצוי בגין השקעותיו ומבלי להשיב לו סכומים ששילם.
פירוש זה מתיישב גם עם טענות התובעים, בדבר המצב הבלתי ודאי שהיה קיים באותה תקופה ולפיו גם אם לאמיקא הייתה כוונה כלשהיא להעניק זכות בעלות למתיישבים, הייתה זו רק הצהרת כוונות ראשונית והחוזה חזה והתייחס לאפשרות שלא ניתן יהיה לקיים זאת.

כפי שיובהר בהמשך, זה היה המצב בסופו של דבר משמכרה אמיקא בחזרה את הקרקעות לקק"ל.

גם בריקמן העיד בחקירתו הנגדית לגבי סעיף 9 והאפשרות שאמיקא לא תוכל להעניק למתיישב את המשק בסופו של יום, כי: "...אנחנו צריכים להבין שבתקופה הזאת ניהלו את המשא ומתן עם הקרן הקיימת להחלפת שטחים. לא בטוח אם זה היה יוצא לפועל, אז יכול להיות שבגלל זה שמו את הסעיף הזה." (עמ' 324 לפרוטוקול הדיון מיום 19.11.2014, ש' 17 – 19).

• 1. סעיף 10 לחוזה (כמו סעיף 1 לחוזה) מפנה לתוספת הראשונה לחוזה שכאמור, לא צורפה לחוזים הבודדים שהוצגו בפניי.

בריקמן נשאל בחקירתו הנגדית לגבי התוספת והשיב כי: "פה היא לא מצורפת, אני אצטרך לחפש ולראות אם היתה באיזושהי מקום." (עמ' 301 לפרוטוקול הדיון מיום 19.11.2014, ש' 12 – 18) ובכל מקרה זו לא הוצגה בפניי.

• 1. מהחוזה עולה, כי המניע והחשיבות המירבית בעיני אמיקא, היתה מסירת החזקה למתיישב ולא מסירת זכות הבעלות.

בסעיף 11 לחוזה צוינו זכויות "החזקה" במשק וכלשון הסעיף: "במקרה שהמתישב ימנע מלעלות ולהחזיק במשק מיד אחרי קבלו הודעה מאת אמיקא כי המשק נכון להחזקה, או אם יפר או לא יקים המתישב איזה מתנאי חוזה זה, על המתישב לשלם לאמיקא בתורת דמי-נזק קבועים מראש סך... ובנוסף לזאת תפקע זכותו על כל הכספים אשר שלם לאמיקא עפ"י חוזה זה.".

לפי סעיף זה, במועד החתימה על החוזה, עדיין לא היה ידוע מועד העלייה על הקרקע ומסירת הזכויות למתיישב ואין זה הגיוני שמי שרכש זכות בעלות יאבד אותה עקב אי תפיסת החזקה בה.

1. חוזה משק זעיר – אחד מההסכמים (נספח ט"ז לתצהיר בריקמן) נחתם מול יונה מרגלית (שבנו, יזהר מרגלית העיד בפניי ביום 20.11.2014).

בדומה לחוזה משק חקלאי, גם בחוזה זה אין כדי להצביע על זכות בעלות שהוענקה למתיישב;

• 1. ברישת ההסכם צוין כי: "... הואיל וביום... אמיקא החכירה לתושב למשך תקופה מסוימת משק זעיר המסומן על מפת כפר ורבורג... בהיות מובן שאם התושב יקבל עבודה קבועה בכפר ורבורג, אמיקא תהיה מוכנה לבוא לידי הסכם עם התושב למען להקנות לו את המשק הזעיר הנ"ל על אותו היסוד ולפי אותם התנאים כפי שאמיקה ספקה משקים זעירים למספר תושבים אחרים בכפר ורבורג, והואיל והתושב קבל עבודה קבועה במושב כפר ורבורג ובקש מאת אמיקא להקנות לו את המשק הזעיר הנ"ל..."[ההדגשות בקו אינן במקור י.ש.].

בסעיף 1 להסכם צוין: "על פי בקשת התושב מסכימה בזה אמיקא להקנות לתושב את המשק הזעיר הנ"ל...".

בסעיף זה לא צוין טיב הזכות המוענקת למתיישב אך בכל מקרה ברור שבשלב החתימה מוענקת לו לכל היותר, חכירה.

• 1. בסעיף 2 להסכם צוין כי: "אמיקא תחייב את התושב בכל הסכומים שהיא הוציאה או שתוציא באופן ישר או בקשר עם המשק הזעיר...".

כלומר, אמיקא עתידה להוציא סכומים הקשורים למשק.

די גם בכך, כדי ללמד על כך, שאמיקא לא העניקה למתיישב זכות בעלות, אלא לכל היותר מעין זכות שכירות או שימוש.

• 1. בסעיף 5 להסכם צוין: "התושב מסכים לחתום משכנתא ראשונה לטובת אמיקא או לפקודתה על כל זכויותיו... ומשכנתא זו תהיה בנוסח שיוכן ע"י אמיקא ויחתם ע"י התושב בעת ובעונה אחת עם רשום המשק הזעיר ו/או רשום זכויות החכירה על המשק הזעיר על שמו של התושב." [ההדגשות בקו אינן במקור י.ש.].

גם סעיף זה מלמד כי טיב הזכות לא ידוע באופן ודאי, ומה שוודאי לכל היותר, הינה זכות החכירה המצוינת במפורש בחוזה.

בהמשך, גם בסעיף 6 מוזכר "רשום המשק הזעיר ו/או חוזה החכירה..." וכן בסעיף 8 צוין: "כדי להבטיח שהתושב יקבל את רשום המשק הזעיר ו/או את זכות החכירה בשמו... מסכים בזה התושב בכל זמן שידרש לכך ע"י אמיקא לחתום על יפוי-כוח בלתי חוזר בשם קרן הנאמנות לארץ-ישראל שבו ירשה למורשה לחתום בשמו על כל המסמכים הדרושים בקשר עם רשום המשק הזעיר ו/או רשום זכות החכירה על המשק הזעיר..." .

גם בסעיף 9 לחוזה זה, בדומה לחוזה משק חקלאי, נקבע שאם אמיקא לא תוכל לרשום את הזכות - "small holding and/or the leasehold" – היא תהיה פטורה מאחריות כלפי המתיישב לתשלום פיצוי או דמי נזק או השבת הסכומים ששולמו על ידו והוא יידרש לסלק ידו מהמשק.

1. ניתוח החוזים, כאמור לעיל, מעלה כי מעולם לא ניתנה התחייבות או הסכמה, להעניק למתיישבים זכות בעלות. ייתר על כן ובנוסף לאמור לעיל, ממכלול המסמכים שהוצגו בפניי, עולה, כי הלכה למעשה, גם בזמן אמת, ולאור התנהגות והתנהלות המתיישבים מחד ואמיקא מאידך, כפי שתועדה באותם מסמכים, המתישבים ואמיקא בעצמם לא סברו כי הוענקה למתיישבים זכות בעלות במקרקעין ולא עשו דבר למימוש זכות זו, ככל שהיתה. כפי שכבר פורט ועוד יפורט, כל הרישומים והמסמכים שנכתבו ונשלחו לרישום, העידו כי מדובר לכל היותר בזכות חכירה

1. בתחילה, במכתב מיום 9.8.1948 שתורגם מצרפתית לעברית, מהחברה להתיישבות יהודים (JCA) לחברת אמיקא נכתב:

"הועד, שאליו הגשנו את הצעתכם בדבר מכירה לקרן הקימת של 1,200 דונמים של מושב כפר ורבורג, לא מצא לנכון לקבל הצעתכם זו, הועד שלנו חושב כי יש לשמור בכפר ורבורג על השיטה הקיימת בפעולות ההתישבות שלנו, והיא, שהמתישב צריך לההפך לבעל החלקה שעליה הוא מתנחל."

לעומת זאת, אמיק"א סברה כי המתיישבים "מחזיקים" בקרקעות והיא הסכימה עם קק"ל כי אותם המחזיקים יועברו אליה. כך, במכתב שמיען ש. פסמן (מאמיקא) ליוסף ויץ ביום 1.8.1951 (נספח ס' לחוו"ד כץ) צוין לגבי קרקעות אמיקא בסביבת באר טוביה וכפר ורבורג, ביחס לחלקות שצוינו באותו מכתב כשייכות לאמיקא (ביניהן גוש 317 חלקה 3 וגוש 1042 חלקה 23), כי:
"החלקות הנ"ל פזורות בין באר-טוביה לכפר ורבורג, ולמעשה מחזיקים רבים מן המתישבים גם באדמתכם וגם באדמתנו. מטעם זה באנו כבר לפני כמה שנים לידי הסכם אתך, שחלקותינו הנ"ל תעבורנה לקהק"ל, אלא שמסיבות שונות לא בוצעה ההעברה.
מאחר שעתה הולכות ומתחלקות אדמות באזור זה לצרכים חקלאיים, חושבים אני לרצוי מאד, שהעברת חלקותינו הנ"ל לקהל"ל תתגשם בהקדם, מה שיתן גם אפשרות לשמוש יעיל ונוח יותר בשטחים המתחלקים.".

אם המתישבים היו רוכשים את הבעלות, ואמיקא הייתה סבורה שהבעלות בקרקעות הוקנתה למתיישבים, היא לא הייתה יכולה להציע לקק"ל לרכוש ממנה קרקעות שהיא מכרה אותן .

1. גם במכתבו של מר פסמן מאמיקא לקק"ל מיום 7.12.1951 (נספח ב' לחוו"ד כץ) בעניין "קרקעות בסביבות באר-טוביה וכפר-ורבורג", צוין כי: "...הנני להודיעכם כי הסכמתי עקרונית עם מר וייץ שאמיקא תעביר את כל הקרקעות ע"ש הקהק"ל, וזו תשלם לאמיקא את מחיר המקח בתוספת 2%, מיום קנית כל חלקה וחלקה עד לסדור ההעברה ." .
2. בשלב מאוחר יותר, כפי שעולה מפרוטוקול ישיבת דירקטוריון קק"ל מיום 1.4.1952 (נספח ג' לחוו"ד כץ), צוין כאמור, ענין החלפת הקרקעות שהיה בבסיס הקמת היישוב ובהמשך צוין כי אותו הסכם בוטל והקרקע חזרה לקק"ל. עוד עולה מאותו פרוטוקול, כי כוונת אמיקא הייתה לפתח את ההתיישבות בארץ במשך שנים רבות, אולם במשך הזמן התברר כי היא אינה יכולה להגשים את תכניתה והיא עצמה הציעה לקק"ל לבטל את הסכם החלפת הקרקעות ומכירת הקרקעות בחזרה לקק"ל.

לאור חשיבות אותו פרוטוקול שעסק ב"רכישת אדמה על-יד כפר-ורבורג מחברת אמיק"א", להבנת מהלך הדברים בענייננו, אצטט להלן את מרבית דברי מר ויץ כפי שתועדו באותה ישיבה:

"כידוע, - חברת אמיק"א הקימה את המושב באר-טוביה אחרי מאורעות תרפ"ט = 1929, את המושב כפר-ורבורג בשנת ת"ש = 1940 ואת המושב אביגדור בסוף הקיץ תש"י = 1950. כשהוקם המושב כפר-ורבורג קיוותה הנהלת אמיק"א, כי יעלה בידה לפתח פעולה התיישבותית בארץ-ישראל עוד הרבה שנים. על-כן הוסכם, ע"פ הצעתה, כי הקרן הקימת תעביר לרשותה-היא את שטח-אדמת כפר-ורבורג – חֵלף שטח-אדמה מתאים במקום אחר, שהיא תעביר לרשות הקרן הקימת. אבל במרוצת הזמן נתברר להנהלת אמיק"א, כי לחברה זו אין אפשרות ויכולת מבחינות שונות להגשים את תכניתה. אחרי שהוקם המושב אביגדור באה אמיק"א בהצעה ע"ר ביטול ההסכם הנזכר וע"ר מכירת אדמתה בסביבת באר-טוביה – כפר-ורבורג לקרן הקימת. שטח הקרקעות של אמיק"א בסביבה ההיא עולה ל-1,250 דונם. הנהלת אמיק"א מציעה למכור את השטח הזה לקרן הקימת בסכום כללי של 20,8000 ל"י... הסכום הכללי ישולם לחברת אמיק"א במשך פרק-זמן מסויים, כפי שיוסכם בינה לבין הקרן הקימת.".

מר אוסטר הגיב להצעה הנ"ל וציין כי: "נראה לו, כי רכישת אדמה זו איננה הכרחית: הקרקע נמצאת בידי חברה יהודית ציבורית ואין חשש של העברת הקרקע לידי לא-יהודים." מנגד פרופ' אלעזרי ציין כי: "מבחינה התיישבותית-לאומית אין זה רצוי, כי בגוש רצוף של התיישבות על אדמת הקרן הקימת – יהיה טריז של התיישבות על אדמה לא של הקרן הקימת... רכישת האדמה הנדונה, החשובה כשלעצמה ומחייבת את המציאות, - יש בה ג"כ כדי לסייע לחב' אמיק"א להקים עוד ישוב על אדמת הקרן הקימת.". יו"ר הדירקטוריון ציין כי תנאי הקנייה נוחים מאוד וכי: "יש לדעת, כי הפעולה ההתיישבותית של חברת אמיק"א הולכת ומצטמקת. ייתכן – שאמיק"א תתחסל במשך שנים אחדות. קיים איפוא חשש, כי באם הקרן הקימת לא תרכוש את הקרקעות של אמיק"א – תירכשנה הקרקעות ע"י יהודים פרטיים. במקרה כזה עלולות הקרקעות להפוך לנושא של ספסרות. אף אין בטחון, כי לא תעבורנה בסופו-של-דבר לידי לא-יהודים."

לבסוף, בסיום הדיון הוחלט פה אחד כי: "...על הקרן הקימת לרכוש את הקרקעות של חברת אמיק"א בסביבות באר-טוביה – כפר-ורבורג, העולות לשטח כללי של -. 1,250 דונם בערך, בסכום-מחיר כללי של -. 20,800 ל"י..." .

בהתאם לכך באותו יום ניתנה החלטת דירקטוריון קק"ל הרשמית בעניין (נספח ס"ו לחוו"ד כץ).

1. גם בחוברת מטעם אמיקא מחודש ספטמבר 1953 (נספח ד' לחוו"ד כץ), קיימת התייחסות למצב ברכישת קרקעות על ידי אמיקא באותה תקופה ולמאמצים לרכישה "שלא נשאו פרי" ובכללם "השטחים שנרכשו על ע"י החברה כדין וכדת, ולבסוף היא העבירה אותם לרשותה של הקרן הקימת לישראל, מפני שלה עצמה לא היו סיכויים להקים עליהם ישוב חקלאי" (שם, עמ' 5). ובהמשך, צוין לגבי אדמות באר טוביה, כי אדמתה נקנתה על ידי קרן העזרה והועברה אחר כך לקק"ל. בהמשך ניתנה התייחסות לפעולותיה של אמיקא לרכישת קרקעות באזור שמדרום לבאר טוביה תוך שצוין כי: "... בדרום היו הקניות [של השטחים – י.ש.] מסובכות יותר, ובמשך כמה שנים ניסתה אמיקא להתקשר לבדה בחוזים עם בעלי-קרקעות שונים לקניית נכסיהם. חלק מהתקשרויות האלה נתבטלו בהמשך הזמן מחוסר יכולתם של המוכרים להגשימן, ואת יתרתן העבירה אמיקא לבסוף לרשות הקרן הקימת לישראל. על השטחים שנרכשו בהשתתפותה מתנוססות כיום נקודות ישוביות." [ההדגשות בקו אינן במקור י.ש.].

1. בסופו של דבר, ביום 26.3.1953 נחתם בפני רושם הקרקעות "שטר מכר" (נספח ז' לחוו"ד כץ) להעברת הקרקעות בין אמיקא לקק"ל, בהתאם לרשימה שצורפה לשטר ביניהן גוש 317 חלקה 3 וגוש 1042 חלקה 23 (הנכללות, כאמור, בכתב התביעה).
2. כשנשאל בריקמן בחקירתו הנגדית על ידי בית המשפט האם אמיקא מכרה את הקרקע לקק"ל בידיעה שהיא מכרה את זה קודם למתיישבים, הסברו לכך היה:

"אז אני חושב שהיא פשוט שכחה מזה או משהו כזה או שאנשים שכחו מזה או שלא ידעו מזה, כי עברו כבר, איך הוא אמר 11שנה." (עמ' 289 לפרוטוקול הדיון מיום 19.11.2014, ש' 21 – 28) ובהמשך הסכים עם כך שאריכא שהיה מזכיר קק"ל לא אמר שאמיקא מכרה את הקרקע לתושבים (שם, עמ' 290, ש' 12) וכי אמיקא למעשה מכרה את הקרקעות לקק"ל והתעלמה מהעובדה שהיא מכרה את הקרקע קודם למתיישבים (שם, שם, ש' 15 – 17).

הסבריו של בריקמן בעניין זה, אינם הגיוניים, הם הסברים מאולצים, בניסיון להתאים ולהתמודד, עם העובדה הברורה- כי אמיקא מכרה בחזרה את הקרקעות לקק"ל, לגירסה שתאפשר קבלת התביעה.

אין שום ראיה, כי אמיקא טעתה, זו כאמור גירסה שלא מעוגנת בשום ראיה, עומדת בסתירה לשכל הישר, והחשוב מכך, עומדת בניגוד לעשרות מסמכים וראיות לפיהן זכות הבעלות שהיתה באופן זמני בידי אמיקא, לא הועברה למתיישבים (להם ניתנה לכל היותר זכות שימוש/חכירה),

אלא לקק"ל בסופו של יום שהיא היתה ונותרה גם הבעלים הרשום.

כאמור, לאור ניתוח חוזי ההתיישבות והראיות האחרות שהוצגו לי מזמן אמת – לא ניתן להגיע למסקנה שאמיקא מכרה את הקרקעות למתיישבים.

1. מעבר לכך, היות וכאמור, קיימים שני סוגי חוזים – האחד למשק חקלאי והשני למשק זעיר ולאור המסמכים והעדויות שהובאו בפניי, גם בהנחה שהייתי מקבל את טענת התובעים לזכויות בעלות בקרקעות, אין דרך לדעת מי מהמתיישבים זכאי חוזה למשק חקלאי ומי זכאי לחוזה למשק זעיר, זאת בייחוד לאור הסכמה דיונית אליה הגיעו הצדדים בדבר ויתור על חקירת עדי התביעה שלא העידו וכי: "המצהירים שלא העידו אינם יודעים מידיעה אישית דבר בנוגע לטענות הנטענות מפי המתיישבים הראשונים בכפר ורבורג, כנטען בכתב התביעה לעניין הבעלות של המתיישבים הראשונים. כל המידע שנמסר להם בהקשר זה הוא מעורכי הדין." (עמ' 169 לפרוטוקול הדיון מיום 3.12.2014 ש' 14 – 18).
2. מעבר לנדרש, יצוין כי גם אם הייתי מגיע למסקנה, כי מדובר בחוזה שהקנה למתיישבים זכות בעלות בקרקע, ממילא אני סבור כי התובעים לא הוכיחו, כי כל רוכשי המשקים החקלאיים ביישוב ו/או התובעים בעצמם או כחליפים של הוריהם או הורי הוריהם, חתמו על חוזה התיישבות באותו נוסח;

1. לטענת התובעים, תרשים אמיקא ליישוב משנת 1939 (נספח ב' לכתב התביעה), עם שמות המתיישבים וכן מכתבה של אמיקא מיום 9.8.1948 בדבר מכירת הקרקעות ביישוב למתיישבים (נספח ג' לכתב התביעה), דוגמאות חוזי ההתיישבות וכלל הראיות שהוצגו, מהווים ראיה לכלל ההתקשרויות בין התובעים לבין אמיקא וקושרים את כלל המתיישבים לאותן דוגמאות חוזי התיישבות וייפוי כוח.

כתימוכין לטענתם זו, הציגו התובעים מכתב מיום 2.5.1940 הממוען למזכירות באר טוביה (נספח י"ז לתצהיר בריקמן) בו התבקש המתיישב הנס יוסף (שבנו דן יוסף העיד בפניי ביום 27.3.2014) לחתום על העתק "חוזה עבור מתישבי כפר ורבורג" ולשיטתם, ממכתב זה ניתן ללמוד כי לא נעשה משא ומתן פרטני וכל המתיישבים חתמו על אותו חוזה.

בהמשך, ביום 22.5.1949 שלחה אמיקא פניה דומה לשלושה מועמדים חדשים (נספח ט' לתצהיר בריקמן): "בבקשה להחתים את כל השלושה, יחד עם נשותיהם, על חוזים מתאימים לפי הנוסח הנמצא במשרד והחתום ע"י שאר המתישבים בכפר ורבורג, וכן לדאוג שכל הנ"ל יחתמו על יפוי-כח בלתי חוזר לפני הנוטריון הממשלתי. נוסח היפוי כח גם הוא נמצא במשרדנו והוא חתום על ידי כל מתישבי כפר ורבורג."

בריקמן העיד כי לטעמו, מכתב זה מוכיח שמתיישבים שהגיעו בשלב מאוחר יותר, חתמו אל אותו חוזה התיישבות כפי שחתם מי שהגיע בשנת 1939.

לאותו מסמך לא צורף החוזה עליו יש להחתים את אותם מתיישבים. בנוסף, ההנחיה באותו מכתב להחתים "את השלושה, יחד עם נשותיהם" על החוזים, לא עולה בקנה אחד עם חוזי ההתיישבות שהוצגו בפניי, עליהם חתמו רק הבעלים – למשל, בחוזה עם זייגר ובחוזה עם שניידר (נספח י' לתצהיר בריקמן, עמ' 383 לפרוטוקול הדיון מיום 19.11.2014, ש' 4 – 26), לכן, לא ניתן לקבוע בוודאות כי מדובר באותם חוזים, לאורך כל התקופה.

בריקמן גם לא הציג שום אינדיקציה לכך שיפוי הכוח שצוין באותו מכתב, עליו נדרשו המתיישבים לחתום, הוא אכן יפוי הכח שצורף לתצהירו (נספח י"ז).

1. התובעים טענו עוד, כי היות וביום 1.11.1953 נחתם בין האגודה לבין אמיקא הסכם (נספח י"ח לתצהיר בריקמן) לפיו האגודה תסלק את "כל סכום יתרת החוב של המתישבים בכפר ורבורג לפי חוזה ההתיישבות שנחתם בזמנו בין החברה והין המתיישבים" והיות ובהסכם זה צוינה המילה "חוזה" בלשון יחיד, יש ללמוד מכך על קיומו של נוסח אחד לאותו חוזה.

עוד נטען, כי רשימת המתיישבים בעלי החוב לפי חוזה ההתיישבות שצורפה לאותו הסכם מיום 1.11.1953, קושרת את כלל המתיישבים לאותו חוזה התיישבות שנחתם על ידי שלושת המתיישבים שהגיעו בתקופות שונות (שהחוזה עימם צורף לכתב התביעה) המופיעים גם בתרשים אמיקא לישוב משנת 1939 (מוצג ת/6). עוד טענו, כי גם תוכנם של אותם חוזים מלמד על אחידותם – שלוש הדוגמאות זהות כשההבדלים ביניהם הינם באותם מקומות ריקים שיש למלא ביחס לשם הרוכש, המחיר ששילם וכו'.

1. בניגוד לטענת התובעים, הגעתי למסקנה, כי לא ניתן להסתמך על תרשים המושב להוכחת טענותיהם בהקשר זה.

כאמור, בריקמן צירף (כנספח ב' לתצהירו) תרשים תכנון ראשוני של המושב מחודש ספטמבר 1939 והעיד כי המפה הושגה מהארכיון הציוני (עמ' 303 לפרוטוקול הדיון מיום 19.11.2014, ש' 21) בריקמן העיד בחקירתו הנגדית כי בחוזה ההתיישבות לא הייתה הפנייה למפה (עמ' 297 לפרוטוקול הדיון מיום 19.11.2014, ש' 21 – 23).

במפה מופיעים כתובים בדפוס ומחיקות וכיתוב בכתב יד, וגם בריקמן אישר כי הרישומים במפה הם מתקופות שונות של מספר שנים משנת 1939 עד 1946 (שם, עמ' 310 ש' 21 – 28, עמ' 311 ש' 12 - 15) וכי אין מספור של הנחלות על המפה.

עדותו של בריקמן, כי הרישום בדפוס על גבי המפה היה של 30 המתיישבים הראשונים בכפר ורבורג, נסתרה במקרה למשל של זייגר, שאמנם היה בין המתיישבים הראשונים (והחוזה עימו צורף כנספח י' לתצהיר בריקמן), אולם שמו לא נרשם בדפוס (שם, עמ' 317, ש' 25 – 27) והוא כלל לא מופיע במפה ולא קיבל את החלקה הנכונה (שם, עמ' 321 ש' 24 – 29).

בנוסף, השערתו של בריקמן כי המפה היא חלק מחוזה ההתיישבות, אינה מתיישבת עם האמור בסעיף 3 בחוזה ההתיישבות לפיו אמיקא עדיין לא החליטה איזה משק תקצה למתיישב.

1. בריקמן הוסיף וצירף לתצהירו (נספח ה') העתק תרשים אמיקא מחודש ספטמבר 1939, עליה כתב בריקמן את שמות הבעלים כיום מבלי שצירף את המקור (עמ' 339 לפרוטוקול הדיון מיום 19.11.2014, ש' 27 – 28).

אני סבור, כי לא ניתן להסתמך על המפה אשר נערכו בה שינויים, ללא הסבר המניח את הדעת, בייחוד כאשר עסקינן במצב בו העדות ניתנת ממי שאין לו ידיעה אישית אודות האירועים שהתרחשו לפני זמן כה רב (ראה: ע"א 9042/12 עפו אבו עיסא נ' סלמאן סולימאן סרחאן (פורסם בנבו, 4.5.2015)).

1. בנוסף לכל האמור לעיל, לא הוכח בפניי כי המתיישבים שחתמו על חוזי ההתיישבות שילמו את כל התמורה לפי אותו חוזה עבור זכותם במשק.

בריקמן הצהיר (סעיפים 35 – 37 לתצהיר עדותו הראשית) כי המתיישבים שילמו את מלוא הסכומים הנקובים בחוזי ההתיישבות עבור המשקים – במלואם, עבור המקרקעין, המבנים והציוד, כשהאגודה לקחה על עצמה לפרוע באופן מרוכז את חובות המתיישבים בגין הרכישה והלוואות שנוספו וביום 1.11.1953 נחתם הסכם בעניין זה, לו צורפה רשימת 52 המתיישבים שבאותה עת טרם פרעו את חובם ושהאגודה נטלה את ההתחייבות לפרוע את חובם בפריסה של שלוש שנים, תוך פירוט מה הסכום שעל האגודה לשלם בכל שנה (נספח י"ח לתצהירו).

בהמשך, הצהיר (סעיף 38 לתצהירו) כי במהלך השנים נפרעה ההלוואה המרוכזת בגין רכישת המקרקעין עד לסוף שנת 1955, תוך שהתבסס על טבלה מרכזת שהוא ערך על יסוד מאזני האגודה (נספח י"ט לתצהירו). בריקמן העיד בחקירתו הנגדית כי: "...אמיקה באיזשהו שלב לקחה את כל החובות של מתיישבי כפר ורבורג, עשתה רשימה... סך הכל הגיע נדמה לי ל-13,029 אם אני זוכר טוב ועשתה לוח פריסה. עכשיו הראיתי במאזנים של כפר ורבורג שההלוואה הזו נכנסה, ונגמרה בשנת 78, גמרו להחזיר אותה... זה הכל במאזני כפר ורבורג." (עמ' 372, ש' 9 – 15), אולם הוא לא הציג ולא היו בידיו המסמכים שהיוו בסיס לאותם מאזנים בהם נקבע כי אין יתרת חוב (עמ' 373, ש' 14) ואף לא עלה בידיו להציג את המאזן המלא (עמ' 375, ש' 24) ובחקירתו התברר כי בריקמן, שאינו רואה חשבון, התבסס על השערה בלתי מבוססת שהסכום שצוין במאזן משנת 1954 (14,129 ש"ח) כולל בתוכו את סכום החוב לאמיקא (12,091 ₪), כאשר לא הוצג מסמך מתאים הקושר בין סכומים אלו וכן לא הוצגו אסמכתאות מתאימות להלוואות נוספות שקיבלו מאמיקא, כפי שטען בריקמן בחקירתו הנגדית (עמ' 380, ש' 5 – 12) ובהמשך העיד כי אין לו, ויש להניח שאם היה לו מסמך המאשר בחתימת אמיקא או יק"א שכל החובות נפרעו לה, הוא היה מצרפו (עמ' 392 ש' 18 – עמ' 393 ש' 2, עמ' 396 ש' 29 - 32).

1. מן הראוי להעיר, כי לא נעלמה מעיני עמדתה של אמיקא כיום – באמצעות יק"א בישראל (ובין היתר, במכתבה למינהל מיום 15.4.2007) - כי דפוס הפעולה המקובל שלה באותם זמנים היה בהעברת זכות בעלות בקרקע למתיישבים וכי רישום המקרקעין כנכס נפקד מקורו בטעות, אולם יש לזכור, כי עמדה זו התבססה אך ורק על המסמכים שהציגו בפניה התובעים (ולא מכלול המסמכים שהוצגו בפניי) והיא ציינה כי היא אינה מביעה עמדה לגופה של התביעה, למעט ביחס לתיקון רישומיה שלה כנפקדת וכי אין בידה את המסמכים העוסקים במישרין בתובעים וכי אין באפשרותה לאתר מידע אחר לעניין התביעה וחברי הצוות שלה, שנטלו חלק פעיל במאורעות בשנים הרלבנטיות לתביעה, אינם עמנו עוד.

האם התובעים רכשו זכות בעלות מכוח עיבוד?

1. לטענת התובעים, המתיישבים הם בעלי קרקע גם מכוח עיבוד הקרקעות (מסוג "מירי") בתקופה של יותר מעשר שנים לפי סעיף 20 לחוק הקרקעות העותומאני.

לתמיכה בטענה זו צרף בריקמן לתצהירו העתק תצלום אוויר מיום 5.1.1945 (נספח כ"ב) והעתק מפת המינהל המפרטת את גבולות היישוב ערב קום המדינה (נספח כ"ג) והצהיר (סעיף 46 לתצהירו) כי מאז שנרכשו הקרקעות על ידי המתיישבים הן מעובדות על ידם ועל ידי חליפיהם לכל אורך השנים ולא נעזבו מעולם על ידיהם ולא הועבר לצדדים שלישיים.

1. נטל ההוכחה בטענה זו, מוטל על הטוען לזכות לבעלות מכח עיבוד (ראה: ערר (איו"ש) 123/12 מוחמד ג'מיל אל ג'עברי נ' הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש באיו"ש (פורסם בנבו, 21.11.2014)).

הדרך הטובה ביותר לבחון שאלות עיבוד וחזקה היא בדרך של בחינה ופענוח צילומי אויר, ממספר שנים, של השטח נושא המחלוקת, היות ובחינת צילומי האויר הינה ראיה אובייקטיבית המעידה על אופן השימוש בקרקע (ע"א 458/84 עזבון המנוחה ג'והרה מלחם נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(2) 381, 387). בנוסף, צד המבקש להסתמך על אותם צילומים, נדרש להביא מומחה שיעיד על העולה מהם ואם לא פעל כך – עובדה זו פועלת לחובתו (ראה: ע"א 149/81 אחמד יוסף סאלח נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 374, 381).

1. לפיכך, בהינתן שהתובעים לא הציגו בפניי צילומי אויר ממספר שנים (אלא רק משנת 1945) ולא הביאו כל מומחה לפענוח אותו צילום, לא ניתן לקבל את טענתם בדבר עיבוד רציף של הקרקעות לאורך כל השנים.
2. לפני סיום, אני מוצא לנכון להעיר, במה שפתחתי את פרק ה"דיון והכרעה" (בסעיף 3), כי גם אם הייתי מקבל את טענת התובעים, כי חוזי ההתיישבות העניקו לכל התובעים זכות בעלות במקרקעין, ממילא, לאור טענות האגודה, שלא נסתרה, בדבר חשש לקיפוח יתר חבריה, סביר להניח, שלא היה בידי לקבל את תביעתם לאכיפת אותה זכות, לאור היותה של האכיפה, בלתי צודקת בנסיבות העניין, בהתאם לסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א – 1970.
3. בנוסף, לאור כל האמור לעיל, לעניין חלקה 3 בגוש 317 – הגם שהאפוטרופוס הודה כי רישום הנכס כנכס נפקד נעשה בטעות (סעיף 23 לתצהירו של רונן ברוך) – גם אם המשמעות היא שיש לתקן את הרישום (ומטבע הדברים איני מביע בכך עמדה), לאור דחיית התובענה - אין המשמעות שיש לתקנו כך שהבעלות על החלקה תירשם על שם התובעים.
4. לאור התוצאה אליה הגעתי, ממילא מתייתר הצורך לדון ביתר טענות הצדדים ביחס לעסקאות נוגדות, מניעות, השתק ושיהוי וכן אין צורך לדון בבקשת התובעים (שהוגשה לאחר שהוגשו הסיכומים בתובענה) למתן היתר לפיצול סעדים.
   

סוף דבר

1. התביעה נדחית ובלאו הכי נדחית התביעה שכנגד.
2. נותר איפה לדון בשאלת ההוצאות ושכ"ט עו"ד.
3. בעל דין הפותח בהליך עליו לקחת בחשבון כי הצד שכנגד נגרר שלא מרצונו להוצאות רבות מאד ולכן, תובע שתביעתו נדחית, מן הדין והכלל הוא, שהוא יחויב בהוצאות הצד שכנגד.

זה הכלל, אך קיימים יוצאים מן הכלל.

1. עסקינן בתביעה שמרבית האירועים הרלבנטיים שבה, התרחשו לפני למעלה מ-70 שנה ומרביתם אף לפני קום המדינה.

ברור שניהול תיק כזה ע"י התובעים, כרוך בקשיים ראיתיים רבים ואולי אף בלתי אפשריים. מעת שהוגשה התביעה היה ברור שלפני התובעים, משימה קשה ואולי בלתי אפשרית- כפי שקבעה כב' הנשיאה השופטת (בדימוס) הילה גרסטל וכב' הנשיא השופט (בדימוס) א. גרוניס, כבר בשלבים הראשונים של בירור תיק זה.

התביעה הוגשה, על פי תזה שהועלתה ע"י אחד מעדי התביעה, והתובעים שהשתכנעו בצדקת התזה, יצאו לדרך התביעה, אך לא לקחו בחשבון כי, גרסה ותזה, לא די להעלותן, אלא יש להוכיחן.

1. את רוב רובה של עבודת ההגנה עשו הנתבעים 1,3-5 ו-7, שיוצגו ע"י הפרקליטות- פמת"א.

עבודה הגנה רבה ומאומצת נעשתה כאמור ע"י הפרקליטות, באמצעות עו"ד עמי עבר הדני, והוא ראוי למלוא הערכה על עבודה יסודית ומאומצת זו.

מאידך, הדיון שהתקיים לפני, התארך שלא לצורך עקב חקירות ארוכות של ב"כ המדינה- למעלה מן הצורך, והערתי לו על כך, גם במהלך הדיון כי אשקול להשית הוצאות על המדינה בשל התארכות הדיון ללא קשר לתוצאות (ראה לדוגמא, עמ' 731 לפרוטוקול הדיון מיום 26.11.14 ש' 8 – 20).

ייתר על כן, אני סבור כי גם הגשת התביעה שכנגד, הייתה מיותרת בנסיבות העניין, ולא ניתן להשתחרר מהתחושה, שהיה בה גם צעד טאקטי, בקשר לניהול הליך ההגנה.

הנתבעת 6 לא נקטה בעמדה ברורה ונראה שהיא תמכה בתובענה יותר מאשר התנגדה לה, ומשהתביעה נדחתה יש לקחת גם עובדה זו בחשבון לעניין פסיקת ההוצאות.

הנתבעת 8 התנגדה עקרונית לתביעה אך עשתה זאת בלשון רפה והתנגדותה הייתה בעיקרה, במישור הפגיעה ברכוש המשותף ובשאר החברים שלא נימנו עם התובעים.

לאחר ששקלתי את השיקולים הרלבנטיים, ואת ההלכות המחייבות בעניין, הגעתי למסקנה כי בנסיבות העניין יהיה נכון וצודק, לחרוג מהכלל, ולא להשית את מלוא סכום ההוצאות ושכ"ט עו"ד על התובעים- אלא מופחתים.

1. לאור כל האמור לעיל, בהתחשב באמור לעיל, בהיקף העבודה של כ"א מהצדדים ובהתנהלותו במהלך הדיון, אני מחייב את התובעים לשלם ביחד ולחוד סך כולל של 58,500 ₪ שישולמו כדלקמן:

• למדינת ישראל- באמצעות פמת"א שתחלק את הסכומים לפי ראות עיוניה בין כל הנתבעים שיוצגו על ידה- הוצאות (בעיקר בגין חוו"ד מומחים) סך כולל של 9,000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 22,500₪.
• ליק"א בישראל הנתבעת 6)- שכ"ט עו"ד בסך כולל של 9,000 ₪
• לאגודה (הנתבעת 8)- שכ"ט עו"ד בסך כולל של 18,000 ₪.

ניתן היום, כ"א תמוז תשע"ו, 27 יולי 2016, בהעדר הצדדים.