מבוא

1. עניינו של פסק דין זה בעתירת המבקשת, המועצה האזורית חבל מודיעין
(להלן: "המועצה"), להצהיר על פקיעת המשכונות שנרשמו לטובת המשיבה מס' 1,
Schiff R.E International Corp. (N.Y) (להלן: "שיף"), או לטובת חברות שהוקמו על ידה, וזאת מחמת הפקעת זכויות שיף בפרויקט לבניית בית אבות בהתאם להסכם שנחתם בין הצדדים בשנת 1992.

המועצה מוסיפה ומבקשת להורות לרשם המשכונות למחוק כל משכון וכל העברת משכון שנרשמו על זכויות המשיבה מס' 3, העמותה למען החבר הוותיק במודיעין בפרויקט לבניית בית האבות.

2. חלקה זה של התובענה נדון לאחר שביום 13.10.2013, ניתן פסק דין חלקי המצהיר כי המועצה פעלה כדין עת השתמשה בסמכותה מכח סעיף 15 א' ו-ב' להסכם משנת 1992 להפקיע את זכויות שיף בפרויקט (להלן: "פסק הדין החלקי").

מהות התובענה ורקע עובדתי בקליפת אגוז

3. שיף הינה חברה זרה הרשומה במדינת ניו- יורק.

4. ביום 30.7.1992, נחתם הסכם ייזום בין העמותה למען החבר הותיק במודיעין (להלן:"העמותה"), והמועצה, לבין שיף, בעניין הקמת בית אבות לתושביו הותיקים של חבל מודיעין, על מקרקעין הידועים כמגרש 950 בשוהם (להלן:"ההסכם משנת 1992", "הפרויקט" ו - "המקרקעין", בהתאמה).

5. ביום 30.5.1995, נחתם בין שיף והעמותה מצד אחד, לבין רסקו - חברה להתיישבות חקלאית ועירונית בע"מ (להלן: "רסקו"), מצד שני, הסכם קבלנות וקומבינציה מכוחו היה על שיף לשלם לרסקו 50% מרווחי הפרוייקט, כנגד התחייבותה של רסקו למימון וביצוע הפרוייקט (להלן:"ההסכם משנת 1995").

6. בין הצדדים התגלעו סכסוכים ומחלוקות בקשר לכל אחד מההסכמים האמורים, מה שהביא לכך ששלדי הבניינים שהוקמו על המקרקעין, עומדים זה שנים רבות כאבן שאין לה הופכין.

7. בין הצדדים התנהלו הליכים משפטיים רבים במשך השנים. במסגרת זו, ראיתי לעמוד על השתלשלות ההליכים בקצרה ורק ככל שיש לדברים נגיעה להכרעה בתובענה דנן.

8. ביום 14.11.2004, הודיעה רסקו על ביטול ההסכם משנת 1995.

ביום 26.5.2005, הודיעה העמותה על ביטול ההסכמים משנת 1992 ומשנת 1995.

9. בכל הנוגע לסכסוך בעניין ההסכם משנת 1992, הסכימו הצדדים לפנות להליך בוררות, בהתאם להוראות סעיף 14 להסכם הנ"ל, הקובע כי כל מחלוקת בין הצדדים תובא לבוררות זבל"א. בוררות זו לא הגיעה לכלל סיום או הכרעה ולמעשה, נזנחה על-ידי הצדדים.

10. גם בנוגע להסכם משנת 1995, הסכימו הצדדים לפנות לבוררות זבל"א, בהתאם להוראות סעיף 17 להסכם הנ"ל. לאחר שבוררות הזבל"א, נקלעה למבוי סתום, עתרה רסקו בבקשה למינוי בורר יחיד שיכריע במחלוקות שבין הצדדים ובקשתה נעתרה (החלטת כב' השופטת ע. ברון, מיום 22.9.2005, בה"פ 989/04 בבית המשפט המחוזי בתל- אביב. בקשת רשות ערעור שהוגשה על ידי שיף, נדחתה ברע"א 10134/05SCHIFF R.E. INTERNATIONAL CORP.(N.Y) נ' רסקו חברה להתיישבות חקלאית ועירונית בע"מ (4.12.2007)). לאחר ששני בוררים התפטרו מתפקידם, מונה השופט בדימוס שמעוני כבורר להכרעה בסכסוך זה.

11. התובענה דנן הוגשה על ידי המועצה, בשנת 2008, במקביל להליכי הבוררות שהתנהלו באותה עת. בתחילה הוגשה התובענה נגד רסקו ונגד העמותה, כמשיבה פורמלית. בהמשך ומכח החלטת כב' הנשיאה (כתוארה אז), גרסטל, מיום 25.6.2008, צורפה חברת Euro Continental Builders Inc (להלן: "יורו"), כמשיבה נוספת, וזאת נוכח טענת בא-כוחה של שיף כי זכות המשכון הועברה לטובת יורו מכח המחאת זכות.

12. במסגרת תובענה זו, המועצה עתרה לסעד הצהרתי לפיו פעלה כדין עת הפקיעה את זכויות שיף בפרויקט, בהתאם לזכותה על פי סעיף 15 להסכם משנת 1992.

בנוסף ביקשה המועצה להצהיר כי לארבע חברות שונות שהוקמו על ידי שיף; "אחוזת בית במודיעים בע"מ", "תשלובת ישראפולד בניה מתועשת וטרומית בע"מ", "חברה לבינוי ופיתוח שוהם בע"מ" ו- "שוהם גולדן סנטר מלון דירות בע"מ" (להלן: "החברות הבנות"), אין כל זכויות בפרויקט וכי המשכונות שנרשמו לטובתן, בטלים מעיקרם או מבוטלים, מחמת הפקעת הפרוייקט מידי שיף או מחמת היותן חברות מחוקות ובלתי פעילות זה שנים רבות.

13. ביום 11.5.2009, ניתנה על ידי כב' השופט ארנון החלטה לפיה ההליכים בתובענה זו וכן בתובענה נוספת שהוגשה על ידי שיף (ה"פ 4191-06-08), עוכבו עד לסיום ההליכים בת"א 7492/05 בבית המשפט המחוזי בירושלים (תביעה שהוגשה על ידי שיף במסגרתה התבקש סעד הצהרתי כי ההסכמים משנת 1992 ומשנת 1995 עומדים בתוקפם), ועד לסיום הליכי הבוררות.

14. לאחר הליך בוררות ארוך, ניתן ביום 3.9.2012, פסק בוררות. ביום 8.9.2012, ניתן פסק בוררות מתוקן (להלן: "פסק הבוררות").

ביום 30.1.2013, אושר פסק הבוררות וניתן לו תוקף של פסק דין (הפ"ב 52965-09-12), זאת לאחר שבקשת שיף לביטול פסק הבוררות נמחקה בשל אי הפקדת ערובה.

15. לאחר שפסק הבוררות אושר וניתן לו תוקף של פסק דין, הוגשה בקשה לחידוש ההליכים בתובענה זו ובהפ"ב 4191-06-08. בהחלטתי מיום 17.2.2013, נעתרתי לבקשה לחידוש ההליכים בשתי התובענות האמורות.

16. המועצה הגישה בקשה למתן פסק דין מכח מעשה בית דין במסגרתה טענה כי פסק הבוררות שאושר וניתן לו תוקף של פסק דין, מקים פלוגתאות פסוקות בשאלות שנדונו והוכרעו בו וכפועל יוצא מקביעות פסק הבוררות, יש לקבל את התובענה דנן ולהצהיר כי המועצה פעלה כדין כאשר השתמשה בסמכותה על פי סעיף 15א' ו- 15 ב' להסכם משנת 1992 והפקיעה את זכויותיה של שיף בפרוייקט וכי המשכונות שנרשמו מכח ההסכם האמור, פקעו.

17. בהחלטתי מיום 13.10.2013, קבעתי כי יש להבחין בין שני הסעדים המבוקשים בתובענה; האחד - הצהרה כי המועצה השתמשה כדין בזכותה לפי סעיף 15(א) ו - (ב) להסכם משנת 1992, והשני - הצהרה בדבר מחיקת המשכונות שנרשמו על פי ההסכם משנת 1992.

18. אשר להצהרה כי המועצה השתמשה כדין בזכותה להפקיע את הפרויקט מידי שיף, קבעתי בהחלטה מיום 13.10.2013 שקביעות פסק הבוררות כי שיף הפרה הן את ההסכם משנת 1992 והן את ההסכם משנת 1995, במחדלה להשיג היתר בניה וכי הפרה זו מהווה הפרה יסודית של ההסכמים האמורים, מקימות השתק פלוגתא.

בפרק הסיכום לפסק הבוררות נקבע כי: "אי השגת היתר בניה על ידי שיף (ליבת הסכם 92 שכלולה גם בהסכם 95) מהווה הפרה יסודית שהקימה עילת ביטול מוצדקת נגדה הן ע"י רסקו והן ע"י העמותה" (עמ' 76 לפסק הבוררות). לפיכך נקבע בפסק הבוררות כי הודעת הביטול שניתנה על ידי העמותה, ביום 26.5.2005, ביחס לשני ההסכמים: ההסכם משנת 1992 וההסכם משנת 1995, ניתנה כדין.

כן הוספתי וקבעתי בהחלטתי מיום 13.10.2013, כי מקביעת פסק הבוררות שהעמותה ביטלה כדין את ההסכם משנת 1992 - קביעה המקימה השתק פלוגתא - נובעת המסקנה כי המועצה עשתה שימוש כדין בסמכות שהוענקה לה בסעיף 15 להסכם משנת 1992, להפקיע את הפרויקט מידי שיף, הן בגין פיגור לא סביר באחד מן המועדים המפורטים בסעיף 8 להסכם משנת 1992 (סעיף 15א' להסכם) והן בגין הפסקה לא סבירה של העבודות שלא נגרמה עקב כח עליון (סעיף 15ב' להסכם).

לפיכך, ומהנימוקים המפורטים בהחלטה מיום 13.10.2013, ראיתי לקבל בחלקה את הבקשה למתן פסק דין מחמת מעשה בית דין, ובהתאם ניתן פסק הדין החלקי במסגרתו נקבע כי המועצה עשתה שימוש כדין בסמכות שהוקנתה לה בסעיפים 15 א' ו-ב' להסכם משנת 1992, להפקיע את הפרויקט מידי שיף.

למען הסר ספק, הובהר בפסק הדין החלקי כי מדובר בהפקעה במישור היחסים החוזיים שבין הצדדים, כי אין בהצהרה האמורה כדי לעסוק בזכויות במקרקעין ואין בה כדי למנוע משיף להגיש תביעות כספיות הנובעות מהפקעת הפרויקט על ידי המועצה, בהתאם לסעיף 16 להסכם משנת 1992.

19. אשר למחיקת המשכונות, ציינתי בהחלטתי מיום 13.10.2013, כי לא ניתן להורות על מחיקת המשכונות, מכח הכלל בדבר השתק פלוגתא או מכח מעשה בית דין הנובע מפסק הבוררות. כן קבעתי כי לא ניתן להכריע במחלוקות בין הצדדים בשאלת מחיקת המשכונות, כטענות סף וכי שאלת זכאותה של המועצה לסעד של הצהרה בדבר פקיעת המשכונות שנרשמו מכח ההסכם משנת 1992 - הסכם שכאמור בוטל כדין על ידי העמותה, תוסיף להתברר בגדרה של התובענה דנן.

20. לאחר שהמצהירים נחקרו וב"כ הצדדים סיכמו טענותיהם, יש להכריע בבקשה להורות על פקיעת המשכונות, ומחיקתם ממרשם המשכונות.

21. יצוין כי שיף הגישה ערעור על פסק הדין החלקי (ע"א 8072/13), כך שפסק הדין החלקי, אינו בגדר פסק דין חלוט. יחד עם זאת, לא הוגשה בקשה לעיכוב ביצועו של פסק הדין החלקי, לפיכך לא ראיתי לעכב מתן פסק דין זה חרף העובדה שהערעור שהוגש על פסק הדין החלקי, טרם הוכרע.

ההסכם משנת 1992 והמשכונות נושא התובענה

22. במבוא להסכם משנת 1992, נאמר: "הואיל והמועצה ו/או העמותה קבלה או עומדות לקבל ממנהל מקרקעי ישראל את הזכויות במקרקעין לצורך הקמת בית אבות ... והואיל והמועצה החליטה להעביר את זכויותיה במקרקעין לעמותה למטרה שזו תתקשר עם גורם על מנת שיבנה על המקרקעין בית אבות ויתפעל אותו ... והואיל והחברה (שיף - ב.ט.) הסכימה לתכנן ולבנות ולתפעל את בית האבות ... והואיל ובתמורה לבנית בית האבות כמפורט לעיל הסכימה המועצה ו/או העמותה להעביר 90% מהזכויות במקרקעין ובמבנים שיבנו על המקרקעין לחברה...".

בגוף ההסכם, התחייבה המועצה להעביר את מלוא זכויותיה במקרקעין לעמותה "באופן שהעמותה תקבל את מלוא זכויות החכירה במקרקעין" (סעיף 4ב' להסכם משנת 1992).

העמותה מצדה, התחייבה להעביר על שם שיף, 90% מכל זכויותיה במקרקעין, באופן ששיף תוכל להרשם כבעלת זכויות החכירה במקרקעין. להבטחת התחייבות זו, העבירה העמותה לשיף, יפוי כח בלתי חוזר הניתן להעברה, המסמיך את מיופה הכח "לעשות כל פעולה שהעמותה חייבת לעשותה על פי הסכם זה" (סעיף 5ה' להסכם משנת 1992).

כן התחייבה העמותה למסור יפוי כח בלתי חוזר לשיף שיאפשר לה "לפעול למען קבלת אשראי לשם רכישת הקרקע ... ולצורך זה לחתום בשמה ו/או לשעבד את הזכויות במקרקעין לרבות זכויות העמותה עפ"י הסכם הפיתוח עם המינהל כך שתוכל לרשום משכון אצל רשם המשכונות ו/או בכל מקום מתאים אחר; והכל בגובה האשראי הדרוש" (סעיף 5י' להסכם משנת 1992).

כנגד התחייבויות המועצה והעמותה, שיף התחייבה לבנות על המקרקעין את בית האבות בהתאם להוראות ההסכם (סעיף 8 להסכם משנת 1992).

23. על פי הנטען בתובענה, בשלהי שנת 1993, רשמה שיף לטובתה, משכון על "90% מכלל זכויות העמותה בפרויקט", ובסמוך לכך התיימרה - כך על פי הנטען - להעביר את זכויות המשכון לשלוש חברות סרק שהיו חברות בנות שלה (הודעת מישכון על 90% מזכויות העמותה בפרויקט לטובת שיף, מיום 29.11.1993, צורפה כנספח ד' להמרצת הפתיחה. הודעת מישכון על זכויות שיף כנושה של העמותה, לטובת שוהם גולדן סנטר מלון דירות בע"מ ולטובת תשלובת ישראפולד לבניה מתועשת וטרומית בע"מ (להלן: "תשלובת ישראפולד"), מיום 29.12.1993, צורפה כנספח ה' להמרצת הפתיחה).

כן צורף להמרצת הפתיחה הסכם בין שיף באמצעות ישראפולד לבין העמותה, מיום 6.5.1993 (נספח ח' להמרצת הפתיחה, להלן: "הסכם המשכון"), לפיו שיף, על-ידי תשלובת ישראפולד, מעוניינת "לקבל בטחונות לביצוע התחייבויות העמותה כמפורט בהסכם הקומבינציה ו/או להחזר המימון שימומן באמצעות ישראפולד", וכי העמותה מסכימה לשעבד 90% מכל זכויותיה בפרויקט, כבטחונות לביצוע התחייבויותיה, וכלשון סעיף 2 להסכם משנת 1993: "העמותה משעבדת בזה 90% מכלל זכויותיה בפרויקט... ללא יוצא מן הכלל בשיעבוד צף ללא הגבלה בסכום להבטחת החזר המימון שנתנה ותיתן ישראפולד לעמותה לרבות תשלום דמי רכישת הזכויות מממ"י, התכנון, הבניה, הניהול ודמי השירותים המשפטיים אשר נתנה ותיתן ישראפולד הפעם לפעם (כך במקור - ב.ט.) לעמותה לרבות הבטחת תשלום פיצוי למקרה של הפרת הסכם הקומבינציה".

24. ביום 10.12.1993, נחתם בין שיף לבין החברות הבנות, הסכם להמחאת משכון (נספח ט' להמרצת הפתיחה, להלן: "ההסכם להמחאת משכון"), לפיו שיף כבעלת זכויות שעבוד על זכויות העמותה, על פי ההסכם משנת 1993, מצרפת את החברות הבנות לשיעבוד אשר קיים לזכותה.

כן נחתם בין שיף לבין החברות הבנות, הסכם מימון ונאמנות מיום 10.12.1993 (נספח י' להמרצת הפתיחה, להלן: "הסכם מימון ונאמנות"). הסכם זה עוסק בביצוע הפרויקט וחלוקת האחריות לביצוע ותכנון הפרויקט, בין החברות הבנות.

25. ביום 30.10.1995, חתמה שיף בשמה, בשם החברות הבנות ובשם העמותה - כמיופת כוחה לעניין ביצוע הפרויקט, על "כתב הוראות והודעה בלתי חוזרת על המחאת משכון ורישום אג"ח", לפיו שיף העבירה את כל החובות והזכויות של החברות הבנות ואת השליטה בהן, ליורו (להלן: "הסכם ההמחאה ליורו", נספח ג'8 לתגובת שיף).

יורו הינה חברה זרה הרשומה במדינת ניו-יורק, ומצויה בשליטת מר אריק זכאי, שהינו גם המנהל ובעל השליטה בשיף (להלן: "זכאי").

בהסכם ההמחאה ליורו נקבע, בין היתר, כי שיף תצרף את יורו במקום החברות הבנות, כבעלת הזכויות בשיעבוד על פי הסכם המישכון, באופן ששתי החברות - שיף ויורו - ביחד ולחוד, תהיינה בעלות הזכויות בשעבוד בחלקים היחסיים לזכויותיהן על פי הסכם הנאמנות (סעיפים 3 ו- 4 להסכם ההמחאה ליורו).

ביום 8.12.2005, נרשם משכון לטובת יורו כ"נושה" על זכויותיה של שיף במשכון שנרשם לטובת שיף ביחס ל- 90% מזכויות העמותה בפרויקט (אישור על רישום משכון לטובת יורו - נספח א/1 לסיכומי יורו) (להלן: "המשכון לטובת יורו").

26. לאחר רישום המשכון לטובת יורו, נמחקו החברות הבנות מספרי רשם החברות ומדובר למעשה בחברות מחוקות, כפי שעולה מתדפיסי המידע מרשם החברות (נספח ג' להמרצת הפתיחה), וכפי שזכאי, בעל השליטה בשיף וביורו, אישר בעדותו (עמ' 41 ועמ' 47 לפרוטוקול).

עיקר טענות המועצה

27. המועצה טוענת כי לא נרשם כל משכון על המקרקעין לטובת שיף או לטובת החברות הבנות, וכי המשכון היחידי שנרשם הוא על "90% מכלל זכויות העמותה בפרוייקט".

28. המועצה טוענת כי ככל ששיף התיימרה להעביר לחברות הבנות או ליורו את המשכון שנרשם לזכותה, הרי שלא היה תוקף להעברה זו, שכן המועצה לא אישרה את העברת הזכויות כנדרש על פי סעיף 17(ד) להסכם משנת 1992.

29. המועצה מוסיפה וטוענת כי החברות הבנות הינן חברות מחוקות שחדלו להתקיים לפני שנים רבות, לפיכך ככל שנרשם משכון תקף לטובתן, הרי שהוא פקע משהחברות האמורות חדלו להתקיים כאישיות משפטית.

30. המועצה טוענת כי שיף מנסה להאחז במשכון שאין בו כדי להגן על זכות לגיטימית כלשהי הנתונה לה, כקלף מיקוח וכאמצעי להפעלת לחץ שכן קיומו של המשכון מונע חילוץ הפרויקט ומימושו לאחר שנים רבות של קפאון וחוסר מעש.

31. המועצה מוסיפה וטוענת כי רישום המשכון היה פגום מלכתחילה שכן על פי סעיף 5י' להסכם משנת 1992, שיף הייתה זכאית לרשום משכון במקרה של נטילת מימון, ובגובה האשראי הדרוש, אולם שיף לא נטלה מימון כאמור, לפיכך המשכון נרשם שלא כדין.

32. המועצה הוסיפה וטענה כי המסמכים שהוגשו על-ידי שיף לרשם המשכונות מעוררים תמיהות קשות שכן הם הוחתמו בחותמת הנחזית להיות חותמת של העמותה אולם אינה חותמת אותנטית שלה.

33. המועצה טוענת כי לאחר שההסכם משנת 1992, בוטל כדין, ולאחר ושהמועצה הפקיעה כדין את זכויות שיף בפרויקט, בהתאם לסמכותה על פי סעיף 15 להסכם משנת 1992, פקעה התחייבותה של העמותה לרשום חלק מהמקרקעין על שם שיף. לשיטתה - לשיף אין עוד כל זכויות בפרויקט ואין כל חיוב של העמותה אותו נועד המשכון להבטיח. המועצה מסתמכת על הוראת סעיף 15 לחוק המשכון, התשכ"ז - 1967 (להלן: "חוק המשכון"), וטוענת כי עם ביטול ההסכם משנת 1992 ועם הפקעת זכויות שיף בפרויקט, פקעה גם זכות המשכון של שיף ועמה גם זכות המשכון ששיף התיימרה להעביר לחברות הבנות ולאחר מכן ליורו.

34. בתשובה לטענת שיף כי מכתב ב"כ העמותה והמועצה דאז, עו"ד מאיר פז, מיום 8.2.1993 (נספח ב'2 לתגובת שיף להמרצת הפתיחה, להלן: "מכתב עו"ד פז"), מהווה חיוב עצמאי מכוחו נרשם המשכון, טוענת המועצה כי מכתב עו"ד פז בו נאמר כי העמותה תחתום על יפוי כח המסמיך את מיופה הכח של שיף לרשום לטובתה שעבוד ו/או משכנתא על 90% מהפרויקט וכן לפעול לרישום 90% מהזכויות בפרויקט על שם שיף עם חתימת הסכם החכירה, אינו מהווה הסדר אוטונומי אלא מכתב שעניינו ביצוע ההסכם משנת 1992. לשיטתה, משההסכם משנת 1992 בוטל כדין, אין לשיף כל זכויות מכוחו ולא ניתן לפרש את מכתב עו"ד פז כמקנה לשיף זכויות במקרקעין, אפילו אם תפר את התחייבויותיה על פי הסכם 1992, ואפילו אם לא תקים את בית האבות.

35. אשר לטענת שיף לפיה המשכון נועד להבטיח את זכותה של שיף לפיצויים, טוענת המועצה כי מדובר בטענה חדשה המהווה הרחבת חזית אסורה. לגופם של דברים נטען כי לשיף לא הייתה זכות מכח ההסכם משנת 1992, לרשום משכון להבטחת זכויות כספיות, מה גם ששיף לא נקטה בפעולה כלשהי ולא הגישה תביעה כספית לפיצויים משך למעלה מתשע שנים מאז ביטול ההסכם משנת 1992 וההסכם משנת 1995 - תביעה שלטענת המועצה התיישנה זה מכבר נוכח חלוף למעלה משבע שנים ממועד ביטול ההסכמים האמורים.

לשיטת המועצה, שיף כמי שהפרה את ההסכם משנת 1992, אינה זכאית לפיצויים ולכל היותר, זכאית הייתה שיף להשבה של הסכומים שיוכח כי שילמה עבור המקרקעין וגם בעניין זה, מדובר לטענת המועצה בתביעה שהתיישנה.

36. אשר לטענות יורו - המועצה טוענת כי סיכומי יורו הוגשו באיחור, שלא על פי ההחלטה מיום 30.7.2013, כך שיש להתעלם מהם. לגופם של דברים נטען כי להמחאת המשכון לטובת יורו לא היה כל תוקף כלפי המועצה שכן לא התקבלה הסכמתה של המועצה להעברת המשכון. המועצה מוסיפה וטוענת כי הפסיקתא שניתנה בת"א 2144/02 בבית המשפט המחוזי בתל-אביב (נספח א' לסיכומי יורו, להלן: "הפסיקתא") עליה מסתמכת יורו בטענותיה, לא הוגשה כראיה ובכל מקרה מדובר בפסיקתא שהושגה תוך הונאת בית המשפט ואין לה כל תוקף כלפי המועצה שלא הייתה צד להליכים נושא הפסיקתא.

עיקר טענות רסקו

37. רסקו תומכת בעמדת המועצה העותרת להורות על ביטול המשכונות ומחיקתם ומציינת אף היא כי ללא הסרת המשכונות, לא ניתן לקדם את הפרויקט. רסקו מוסיפה וטוענת כי לאחר שפסק הבוררות אושר וניתן לו תוקף של פסק דין, אין לשיף כל זכות במקרקעין, מה גם שבפסק הבוררות חויבה שיף להחזיר את כל ייפוי הכח שנעשו לפקודתה.

38. רסקו טוענת כי אין יסוד לטענת שיף שהעמותה רכשה את המקרקעין, בנאמנות עבורה, שכן טענה זו אינה מוצאת תימוכין בהסכם משנת 1992 והראיה שהסכם החכירה נערך בין מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל"), לבין העמותה.

39. רסקו טוענת כי ככל שיש לשיף תביעה להחזר כספים שהלוותה לעמותה, לצורך רכישת המקרקעין, הרי שבכל מקרה, חובה של שיף לרסקו ולעמותה, ביחד ולחוד, גבוה מזכותה של שיף להשבה כך שאין כל טעם או משמעות כלכלית למשכון הרשום לטובת שיף. רסקו פרטה בהרחבה רבה את התביעות הכספיות ואת חובה הפסוק של שיף כלפיה, מכוח פסק הבוררות, אלא שלא ראיתי להרחיב הדיון בסוגיות אלה, החורגות מגדר השאלות הטעונות הכרעה בתובענה זו.

עיקר טענות שיף

40. לטענת שיף, דין הבקשה למחיקת המשכונות, להידחות.

שיף טוענת כי הליך זה ננקט בהמשך להפקעת זכויותיה בפרויקט על ידי המועצה, אשר עשתה יד אחת עם רסקו, במטרה לנשל אותה מזכויותיה בפרויקט ובמקרקעין ללא כל תמורה, תוך השתלטות המועצה ורסקו על המקרקעין לצורך ביצוע עסקת מכירה ברווח עצום. שיף טוענת כי אין בסיס לטענת המועצה ורסקו כי המשכונות מעכבים את קידום בניית הפרויקט שכן הגורם המעכב הינו המועצה והעמותה שאינן עושות דבר לקידום הפרויקט, למרות שהעמותה הודיעה כבר בשנת 2005 על ביטול ההסכם משנת 1992 וההסכם משנת 1995.

41. שיף טוענת כי היא זו שרכשה את המקרקעין והיא זו שנשאה בתשלומים למינהל בגין מלוא שוויה של הקרקע וכי המשכונות נועדו להבטיח את זכויותיה במקרקעין.

42. שיף מוסיפה וטוענת כי בפסק הדין החלקי נקבע כי הפקעת זכויות שיף בפרויקט, הינה הפקעה במישור היחסים החוזיים שבין הצדדים וכי אין בהצהרה זו כדי לעסוק בזכויות במקרקעין, לפיכך, אין מדובר בהפקעה בעלת תוקף קנייני ועל כן, הפקעה זו כשלעצמה, אינה יכולה להביא לביטול המשכונות אשר במהותם הם זכות קניינית. שיף מוסיפה ומציינת כי אף אם היה מדובר ב"הפקעה קניינית", ברי כי על מנת לאשרה, היה על המועצה לעמוד בתנאים הקבועים בדין, לרבות אישור תב"ר (תקציב בלתי רגיל), אשר אין חולק שלא אושר, כמו גם כמו גם פנייה לשמאי הממשלתי לצורך ביצוע מנגנון הפיצוי הקבוע בהסכם 1992.

43. לטענת שיף, נוכח העובדה שרכישת המקרקעין מומנה על ידה, נערך מכתב עו"ד פז, המהווה "הסדר אוטונומי" לפיו המועצה והעמותה התחייבו להעביר 90% מהזכויות במקרקעין לשיף ומכוחו של הסדר אוטונומי זה ובהתאם לו, נרשם המשכון לטובת שיף. שיף טוענת כי ההסכם משנת 1992 ומכתב עו"ד פז, הינם שני הסדרים נפרדים. לשיטתה, בעוד שעל פי ההסכם משנת 1992, המשכון נועד להבטיח את ביצוע ההסכם, הרי שעל פי ההסדר האוטונומי, המגולם במכתב עו"ד פז, המשכון נועד להבטיח לשיף, ששילמה עבור רכישת המקרקעין את רישומן של זכויות הבעלות ב- 90% מהמקרקעין ומהפרויקט, ללא תנאים מתלים כלשהם. שיף מוסיפה ומדגישה כי אלמלא ההתחייבות המפורשת והאוטונומית המגולמת במכתב עו"ד פז לרישום המשכון להבטחת זכויות שיף, לא הייתה שיף רוכשת את המקרקעין מכספה והעמותה הייתה נותרת ללא המקרקעין.

44. שיף טוענת שקביעת פסק הבוררות כי ההסכם משנת 1992 והסכם משנת 1995, בוטלו כדין, אינה מובילה לביטול המשכון הרשום לטובת שיף שכן המשכון נרשם מכוח ה"הסדר האוטונומי" – מכתב עו"ד פז.

45. שיף מוסיפה וטוענת כי גם אם מדובר במשכון שנרשם מכוח ההסכם משנת 1992, הרי שביטול ההסכם, אינו מוביל בהכרח לביטולו של המשכון. שיף מסתמכת על פסק הדין בע"א 2181/02 הסוכנות היהודית נ' מושב בית נחמיה, פ"ד נח(3) 697 (2004) (להלן: "בית נחמיה"), וטוענת כי משכון לא יבוטל מקום בו הוא נועד להבטיח חיוב חוזי, וכי זהו המצב בענייננו.

46. אשר להמחאת המשכון לחברות הבנות, שיף טוענת כי ההסכם להמחאת זכות המשכון לחברות הבנות, נחתם בעקבות הסכם הנאמנות, ובהמשך, המחו החברות הבנות את זכותן במשכון לידי יורו.

אשר לטענות המועצה כנגד המחאת המשכון ליורו טוענת שיף כי מדובר בטענות הנטענות בחוסר תום לב, בחלוף למעלה מחמש עשרה שנים מיום רישום המשכון. בהקשר זה מציינת שיף כי בעת חתימת ההסכם משנת 1995, היה ידוע לכל הצדדים שהמשכון הומחה ואף אחד מהם לא הלין על כך.

שיף מוסיפה וטוענת כי ההסכם משנת 1992, אינו רלבנטי שכן המשכון נרשם מכח מכתב עו"ד פז המהווה ה"הסדר האוטונומי", לפיכך לצורך המחאתו והעברתו של המשכון, לא נדרשה הסכמת העמותה כאמור בסעיף 17ד' להסכם משנת 1992.

לעניין המחאת המשכון לחברות הבנות ולאחר מכן ליורו, מפנה שיף לסעיף 1 לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט – 1969 (להלן: "חוק המחאת חיובים"), לפיו זכותו של נושה ניתנת להמחאה, ללא הסכמת החייב, זולת אם נשללה או הוגבלה עבירות לפי דין, לפי מהות הזכות או לפי הסכם בין החייב לנושה. שיף טוענת כי מאחר והמשכון נרשם מכח מכתב עו"ד פז המהווה הסדר אוטונומי, אין כל הגבלה מפורשת על המחאת המשכון וברי כי לא נדרשה הסכמת המועצה ו/או העמותה להמחאת זכויות המשכון.

47. שיף מסתמכת על הפסיקתא שהוגשה על ידי יורו וטוענת כי בית משפט זה אינו הערכאה המוסמכת לדון בביטולו של פסק הדין העומד ביסוד הפסיקתא. שיף מציינת כי הפסיקתא הומצאה לעמותה ולרסקו עוד במהלך הבוררות ואף קודם לכן, כך שהיה בידן לפעול לשנותה או לבטלה, ומשלא עשו כן, אין להן אלא להלין על עצמן, והן מושתקות מלטעון כנגדה.

48. לחילופין, טוענת שיף כי גם אם תתקבל הטענה כי נוכח ביטול ההסכם משנת 1992, או הפקעת זכויות שיף בפרויקט, יש לבטל את המשכון, אזי אין להורות על ביטולו שכן הוא נועד להבטיח את זכויותיה הכספיות של שיף לרבות את זכות הפיצוי המוקנית לה מכוח סעיף 16 להסכם משנת 1992. כנגד טענת המועצה שטענה זו מהווה הרחבת חזית, טוענת שיף כי אין מדובר בטענות חדשות המהוות הרחבת חזית שכן כבר בתחילת ההליך (סעיפים 142-143 לתגובת שיף), הבהירה שיף כי אם בית המשפט יקבע שהמשכון פקע לאור ביטול ההסכם משנת 1992, עדיין יהיה עליו לבחון את היקף החובות וכלל המחויבויות המובטחים במשכון ובכלל זה את זכות שיף לפיצויים בגין ההפקעה.

עיקר טענות יורו

49. יורו מסכימה ומצטרפת לטענות שנטענו על-ידי שיף.

50. יורו צירפה לסיכומים מטעמה את הפסיקתא מיום 16.3.2003, שניתנה במסגרת ת"א 2144/02, בבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו.

יצוין כי פסיקתא זו צורפה גם להודעה שהוגשה על-ידי יורו ביום 5.2.2014, חלף הגשת תצהיר עדות ראשית מטעמה.

מדובר בפסיקתא שניתנה בסכסוך שבין יורו וחברות נוספות כתובעות, לבין שיף וחברות נוספות, כנתבעות.

בפסיקתא נאמר בזו הלשון:

"תביעות הצדדים יועברו להכרעה בפני בורר זבל"א.

...

התובעות (יורו וחברות נוספות - ב.ט.) ירשמו שיעבודים ללא הגבלה בסכום על זכויות הנתבעות (שיף וחברות נוספות - ב.ט.) בפרויקט הנבנה במקרקעין הידועים כמגרש 950, מרכז שוהם, לרבות על הזכויות במקרקעין.

התובעות יהיו רשאיות לעשות כל שימוש בייפויי הכוח שניתנו להם על ידי הנתבעות לרבות לצורך כינון תכנון וביצוע הפרויקט, הנבנה במקרקעין הידועים כמגרש 950, מרכז שוהם".

51. לטענת יורו, הפסיקתא מהווה פסק דין חלוט שניתן בהליך משפטי שהתנהל בין שיף ליורו, בעניין חיובי שיף והעמותה.

יורו מציינת כי הפסיקתה צורפה לכתב התביעה שהוגש על-ידי שיף בת"א (מחוזי י-ם) 7494/05, ואף הומצאה לצדדים במסגרת הליך הבוררות במצורף לתצהירו של זכאי. לטענתה, אף אחד מהצדדים לא תקף את הפסיקתא או את המשכון ולא טען כי אין ליורו זכויות במקרקעין, כך שהמועצה ורסקו מושתקות עתה מלטעון כנגד תוקף הפסיקתא וכנגד תוקף המשכון שנרשם לטובת יורו מכוח הפסיקתא האמורה.

יורו טוענת כי היא זו שמימנה וביצעה את כל פעולות התכנון, הניהול והפיקוח של הפרויקט משנת 1996 ועד שנת 2005. לטענתה, בשנת 2002, התברר כי 90% מהמקרקעין לא נרשמו על שם שיף. לפיכך, נפתח הליך משפטי בין שיף ליורו, אודות חיובי שיף והעמותה כלפי יורו ובסיומו של אותו הליך, ניתן פסק הדין העומד ביסוד הפסיקתא.

יורו מוסיפה וטוענת כי הסמכות לדון בביטול הפסיקתא, נתונה לבית המשפט שנתן את פסק הדין וכי לבית משפט זה אין סמכות לבטל את פסק הדין העומד ביסוד הפסיקתא.

בהסתמך על הפסיקתא, עותרת יורו לדחיית בקשת המועצה למחיקת המשכונות שכן המשכון אותו מבקשת המועצה לבטל נרשם מכוחו של פסק דין חלוט.

דיון והכרעה

52. בפתח הדיון ראיתי להתייחס להתנהלות יורו ולטענתה כי המשכון נרשם לזכותה מכוח הפסיקתא המהווה פסק דין חלוט שבית משפט זה אינו מוסמך לשנותו או לסטות ממנו. בשלב שני תידונה השאלות הנוגעות למשכון שנרשם לטובת שיף ואשר בהמשך הועבר לטובת החברות הבנות ולטובת יורו.

53. בטרם דיון בטענות הצדדים, ראיתי להקדים ולציין כי דין טענת המועצה כי המסמכים שהוגשו לרשם המשכונות והנחזים להיות חתומים בחותמת של העמותה, אינם נושאים חותמת אותנטית של העמותה, להידחות. טענה זו, המהווה למעשה טענה לזיוף, לא נטענה במסגרת המרצת הפתיחה והועלתה לראשונה בחקירתו של ראש המועצה, לפיכך הינה בגדר הרחבת חזית אסורה (ראה התנגדות להרחבת חזית בעמ' 25 לפרוטוקול). מעבר לדרוש יצוין כי לא הונחה כל תשתית עובדתית וראייתית להוכחת טענה זו בכלל וברמת ההוכחה הנדרשת להוכחת טענת זיוף, בפרט.

54. עוד ראיתי לציין בפתח הדיון, כי אין יסוד לטענת המועצה כי דחיית התובענה שהוגשה על-ידי שיף בה"פ 4191-06-08 מקימה פלוגתא פסוקה לפיה אין לשיף זכות להירשם כבעלים של חלק כלשהו של המקרקעין. בתובענה האמורה עתרה שיף, בין היתר, למינוי כונס נכסים למימוש המשכון. אכן תובענה זו נדחתה מהטעמים המפורטים בהחלטתי מיום 13.10.2013, אלא שבאותה החלטה נאמר במפורש כי "אין בדחיית התובענה כדי למנוע הגשת תובענה למימוש משכון מטעמים אחרים וככל שיקבע כי המשכונות שנרשמו מכח ההסכם משנת 1992 לא פקעו עם ביטולו של ההסכם" (סעיף 68 להחלטה מיום 13.10.2013) - והרי זו השאלה העומדת ביסוד המחלוקת בתובענה זו.

התנהלות יורו

55. יורו לא הגישה תגובה להמרצת הפתיחה חרף העובדה שעל פי ההחלטה מיום 25.6.2008, היה עליה להגיש תגובה להמרצת הפתיחה, תוך 45 יום מאותו מועד.

בסמוך לפני המועד שנקבע לחקירת המצהירים, הגישה יורו בקשה להגשת תצהירים מטעמה. בהחלטתי מיום 5.1.2014, קבעתי כי בשל האיחור הרב בהגשת הבקשה, יורו תורשה להגיש תצהירים מטעמה, עד ליום 5.2.2014, בכפוף לתשלום הוצאות בסך של 10,000 ₪ לכל אחת מהמשיבות, המועצה ורסקו.

ביום 5.2.2014, הוגשה הודעת יורו כי מכיוון שאינה יכולה לעמוד בהוצאות שהוטלו עליה, היא מוותרת על הגשת תצהירים ומבקשת להפנות לפסיקתא המורה על רישום שיעבודים לטובת יורו ללא הגבלה בסכום, על זכויות שיף בפרויקט.

בהחלטתי מיום 10.2.2014, קבעתי כי טענות הצדדים בעניין הגשת הפסיקתא, שמורות להם לסיכומים.

56. בפתח ישיבת ההוכחות מיום 4.3.2014, הודיע ב"כ יורו, עו"ד אגרסט, כי אין בכוונתו לחקור איש מהמצהירים וכי הוא מבקש להשתחרר מהמשך הדיון (עמ' 14 לפרוטוקול).

בסיומה של ישיבת ההוכחות, נקבעו מועדים להגשת סיכומים.

ביום 14.7.2014, לאחר שהושלמה הגשת הסיכומים מטעם הצדדים, ביקשה יורו לקצוב מועד להגשת סיכומים מטעמה.

בהחלטתי מיום 14.7.2014, התרתי, לפנים משורת הדין, ליורו, להגיש סיכומיה עד ליום 24.7.2014.

ביום 27.7.2014, הוגשה על ידי יורו, באמצעות מנהלה, זכאי, בקשה להארכת מועד להגשת סיכומים שנומקה במצב החירום ששרר אותה עת.

בהחלטתי מיום 30.7.2014, ציינתי כי הבקשה הוגשה על-ידי זכאי ולא על-ידי עו"ד אגרסט או מי ממשרדו וכי ככל שסיכומי יורו יוגשו עד ליום 4.8.14 "בצירוף בקשה ערוכה כדין על-ידי עו"ד אגרסט לפיה נמנע ממנו להגישם במועד עקב המצב הבטחוני, תינתן ארכה להגשת הסיכומים עד ליום 4.8.14. ככל שלא תוגש בקשה מתאימה על ידי עו"ד אגרסט, תראה הבקשה להארכת מועד שנדחתה".

ביום 3.8.2014, הגיש עו"ד אגרסט מסמך שהוכתר בכותרת "הודעה לבית המשפט", לפיה הינו חוזר על האמור בבקשה להארכת מועד וכי סיכומי יורו הוגשו "לאחר היערכות של הח"מ לענין זה, עקב אילוצי המצב הבטחוני".

המועצה טענה בתגובתה לסיכומי יורו כי אלה הוגשו שלא כדין ושלא בהתאם להחלטה מיום 30.7.2014, שכן עו"ד אגרסט לא נימק כנדרש מדוע נמנע ממנו בשל המצב הבטחוני להגיש את הסיכומים במועד.

57. בנסיבות העניין לא ראיתי לדקדק בהתנהלות יורו ואתייחס לסיכומיה ולטענותיה, לגופם של דברים. יחד עם זאת, מהתנהלותה של יורו עולה בברור הקשר הבל ינתק שבינה לבין שיף ויוזכר כי זכאי אישר בעדותו כי הינו בעל השליטה הן בשיף והן ביורו (עמ' 41 ועמ' 47 לפרוטוקול).

מעמדה של הפסיקתא

58. המועצה ורסקו טוענות כי הפסיקתא והאישור על רישום משכון שנרשם לטובת יורו על זכויות שיף (נספח א' 1 לסיכומי יורו), לא הוגשו כראיה ויש להתעלם מהם ולהוציאם מתיק בית המשפט שכן חרף הרשות שניתנה לה, יורו לא הגישה תצהירי עדות ראשית.

59. אכן, יורו לא הגישה תצהירי עדות ראשית מטעמה. בנסיבות אלה, הטענה כי יורו הייתה זו שמימנה וביצעה את כל פעולות התכנון הניהול והפיקוח של הפרויקט משנת 1996 ועד תחילת שנת 2005 - לא הוכחה ונותרה בגדר טענה בעלמא שלא נתמכה בראיות כלשהן.

60. אשר לפסיקתא, איני סבורה כי הגשת פסיקתא טעונה הגשת תצהיר. פסק דין בהליך אזרחי, אינו בגדר ראיה בהליך אחר. ניתן להגיש פסק דין ולהסתמך עליו בגדר אסמכתא, אלא שהלכה מושרשת היא כי פסק דין מחייב את הצדדים לאותה התדיינות.

בנסיבות העניין, לא נטען כי הפסיקתא שהוגשה על-ידי יורו, אינה אותנטית, אלא שנטען כי הפסיקתא הושגה תוך "הונאת" בית המשפט המחוזי בתל-אביב, בהליך חסר נפקות בין חברות שכולן בשליטת זכאי, מבלי שהמועצה או העמותה היו צד לאותו הליך.

איני מתעלמת מכך שהפסיקתא ניתנה במסגרת סכסוך, לכאורה, בין שיף ליורו, שהינן חברות בשליטתו של זכאי. יחד עם זאת, הטענה כי הפסיקתא הושגה תוך "הונאה" של בית המשפט המחוזי בתל-אביב, כטענת המועצה, לא הוכחה ולא ראיתי להידרש לה שכן אין מקומן של טענות כנגד תוקפו של פסק הדין שניתן על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב בת"א 2144/02, בגדר הדיון בתובענה שבפניי.

אשר ל"תוקפה" ונפקותה של הפסיקתא בהליכים בתובענה דנן, הפסיקתא אינה מחייבת את המועצה או את העמותה שלא היו צד להתדיינות במסגרתה ניתנה אותה פסיקתא, שהרי ככלל, פסק דין מחייב את מי שהיה צד לו ואינו מחייב צדדים שלא נטלו חלק בהתדיינות (ע"א 2447/93 מעיוף נ' אבראהים פ"ד מח(5) 206 (1994)).

61. זאת ועוד, על פני הדברים, כל שנאמר בפסיקתא הוא כי יורו תרשום שיעבוד ללא הגבלה בסכום, על זכויות שיף ושתי חברות בנות נוספות שלה בפרויקט, קרי: מדובר במשכון שנרשם על זכויותיה של שיף להבדיל מזכויות המועצה או העמותה, שלא היו צד להתדיינות והמשכון אינו מתייחס לזכויות הנתונות להן. מכאן שהפסיקתא מחייבת ביחסים בין שיף ליורו ומדובר במשכון שהוטל לטובת יורו, על זכויות החייב - שיף. בנסיבות אלה, ככל שייפסק כי דין המשכון שנרשם לזכות שיף או החברות הבנות להתבטל, הרי שאין למשכון שנרשם לטובת יורו, על זכויותיה של שיף, כל נפקות ובוודאי שאין בו כדי להקנות ליורו זכויות מעבר לאלה הנתונות לשיף ולחברות הבנות. עוד יש לציין כי שיף לא נרשמה כבעלת זכויות במקרקעין, לפיכך משכון שהוטל על זכויותיה של שיף בפרויקט, אינו משכון על זכות במקרקעין אלא על זכויותיה החוזיות של שיף, ככל שקיימות כאלה.

62. למעלה מן הצורך, ראיתי לציין כי על פי הפסיקתא, תביעות הצדדים, שיף מצד אחד ויורו מצד שני, הועברו להכרעה בבוררות זבל"א. לא זו בלבד שלא הוכח על ידי יורו או על ידי שיף, מה הייתה המחלוקת שעמדה ביסוד ההתדיינות בת.א. 2144/02 הנ"ל, הרי שלא הוכח מה עלה בגורלה של אותה בוררות זבל"א ומהו פסק הדין שניתן בעקבותיה לגופו של סכסוך.

63. סיכומם של דברים, ראיתי לקבוע כי הפסיקתא אינה מחייבת את המועצה או העמותה, שלא היו צד להתדיינות במסגרתה ניתנה אותה פסיקתא. זאת ועוד, אין בפסיקתא כדי להקנות ליורו זכויות מעבר לזכויות הנתונות לשיף ואין בה כדי למנוע ביטול המשכון שנרשם לטובת יורו על זכויות שיף, ככל שיפסק כי אין לשיף או לחברות הבנות זכות להמשיך ולהחזיק במשכונות, נוכח ביטול ההסכם משנת 1992 או הפקעת זכויותיה של שיף על פי אותו הסכם.

החיוב אותו נועד המשכון להבטיח

64. נקודת המוצא לבחינת הזכויות אותן נועד המשכון להבטיח הוא ההסכם משנת 1992.

65. על פי ההסכם משנת 1992, המועצה ו/או העמותה התחייבו להעביר לשיף, 90% מהזכויות במקרקעין ובמבנים שיבנו על המקרקעין, בתמורה לבניית בית האבות על-ידי שיף בהתאם להוראות ההסכם.

66. אין חולק כי בית האבות לא נבנה על-ידי שיף. כן קיימת פלוגתא פסוקה מכח פסק הבוררות כי שיף הפרה את ההסכם משנת 1992 ואת ההסכם משנת 1995, וכי ההסכמים האמורים בוטלו כדין על-ידי העמותה, נוכח הפרתם על-ידי שיף. בנסיבות אלה, ברי כי לא התגבשה זכותה של שיף לקבלת 90% מהזכויות במקרקעין, שהינה התמורה החוזית עבור בניית בית האבות והשלמת התחייבויות שיף על פי ההסכם משנת 1992.

67. על פי ההסכם משנת 1992, על העמותה היה לשאת בכל התשלומים הדרושים לצורך קבלת הזכויות במקרקעין לרבות דמי חכירה (סעיף 5ג' להסכם). יחד עם זאת, הצדדים צפו את האפשרות כי רכישת הזכויות במקרקעין, תמומן על-ידי שיף עבור העמותה (סעיף 5ט' להסכם משנת 1992).

בהקשר זה, מקובלת עלי טענת המועצה כי על פי ההסכם משנת 1992, שיף הייתה רשאית לרשום משכון לצורך קבלת אשראי לשם רכישת המקרקעין ובגובה האשראי הדרוש, כפי שנקבע במפורש בסעיף 5י' להסכם משנת 1992:

"העמותה תמסור יפוי כוח בלתי חוזר בנוסח הרצ"ב לחברה, שתאפשר לה לעשות בין היתר את הפעולות כדלקמן:

1. לפעול למען קבלת אשראי לשם רכישת הקרקע (לרבות מיסים, תשלומים ואגרות הכרוכים ברכישה).

2. ולצורך זה לחתום בשמה ו/או לשעבד את הזכויות במקרקעין לרבות זכויות העמותה עפ"י הסכם הפיתוח עם המינהל כך שתוכל לרשום משכון אצל רשם המשכונות ו/או בכל מקום מתאים אחר, והכל בגובה האשראי הדרוש".

68. המועצה מודה כי העמותה קיבלה מימון חלקי משיף, לצורך רכישת הזכויות מהמינהל (סעיף 28 להמרצת הפתיחה). יחד עם זאת, שיף לא הוכיחה כי נטלה אשראי לצורך רכישת המקרקעין, באופן שיקנה לה את הזכות לרשום משכון ולשעבד את זכויות העמותה במקרקעין בגובה האשראי שנדרש בהתאם להוראות סעיף 5י' 2 להסכם משנת 1992.

המשכון לטובת שיף, באמצעות ישראפולד, על 90% מכלל זכויות העמותה בפרויקט, נרשם ביום 29.11.1993 (הודעת המשכון נספח ד' להמרצת הפתיחה).

כאמור, לא הוכח כי שיף נטלה אשראי לצורך מימון רכישת המקרקעין. יתרה מכך, המשכון על זכויות העמותה, אינו מוגבל בסכום שנלקח כאשראי, כך שעל פניו אין מדובר במשכון שנרשם בהתאם להוראות סעיף 5י' להסכם משנת 1992.

69. יחד עם זאת, המועצה מודה כאמור כי העמותה קיבלה משיף מימון, שלא באמצעות נטילת אשראי, לצורך רכישת הזכויות במקרקעין עבור העמותה. לפיכך יש לבחון את טענת שיף כי המשכון נרשם לטובתה נוכח מימון רכישת המקרקעין, מכוח מכתב עו"ד פז, המהווה לטענתה "הסדר אוטונומי".

מכתב עו"ד פז - "הסדר אוטונומי" או נספח להסכם משנת 1992

70. שיף טוענת כי המשכון לטובתה נרשם מכח מכתב עו"ד פז המהווה "הסדר אוטונומי", מנותק מההסכם משנת 1992, וכי המשכון נועד להבטיח לשיף שמימנה את רכישת המקרקעין את רישומן של 90% מהזכויות במקרקעין ובפרויקט, על שמה, ללא תנאים מתלים כלשהם.

71. מכתב עו"ד פז נוסח בזו הלשון:

"... 3. עו"ד קרני יכין יפוי כוח נוטריוני עליו תחתום העמותה והמקנה למיופה הכוח שיף, עו"ד קרני, עו"ד פז ביחד ולחוד הסמכויות לרשום שעבוד ו/או משכנתא לגבי 90% מהפרוייקט - יפוי הכוח יאפשר גם לרשום בעלות על 90% מהפרוייקט לטובת שיף ר.א. או לפקודתו.

4. יפוי הכוח שבסעיף 3 דלעיל יהיה מופקד בידיו הנאמנות של עו"ד פז אשר יפעל כנאמן של שני הצדדים.

...

6. יפוי הכוח יאפשר גם לשיף ר.א. לעשות את כל הפעולות הדרושות בשם העמותה לשם הקמת הפרוייקט, יפוי הכוח לא יאפשר לעשות פעולות כלשהן שיהיה בהן כדי לגרום לחיוב העמותה בכל דרך שהיא.

7. עם חתימת הסכם חכירה יפעלו הן העמותה באמצעות ב"כ עו"ד פז והן שיף ר.א. לפעול לרישום 90% מהפרוייקט ע"ש שיף ר.א. או לפקודתו ו10% - מהפרוייקט על שם העמותה או לפקודתה...".

72. בנסיבות העניין ראיתי לקבל טענת שיף כי המשכון לטובתה נרשם ב - 29.11.1993, נוכח המימון שהעבירה לצורך רכישת הזכויות במקרקעין עבור העמותה. יחד עם זאת, לא ראיתי לקבל טענת שיף כי מכתב עו"ד פז מהווה "הסדר אוטונומי" העומד בפני עצמו במנותק מהוראות ההסכם משנת 1992.

ראשית, במכתב עו"ד פז לא נאמר ולו ברמז כי הוא מהווה הסדר חוזי נפרד וחדש המבטל או משנה את הוראות ההסכם משנת 1992.

ההיפך הוא הנכון, תוכנו של מכתב עו"ד פז מעלה כי אין בו כל הוראה שאינה מתיישבת עם הוראות ההסכם משנת 1992.

עצם האפשרות ששיף תישא בתשלומים למינהל, בגין רכישת הזכויות במקרקעין עבור העמותה נצפתה על-ידי הצדדים והוסדרה במפורש בסעיף 5ט' להסכם משנת 1992, הקובע: "אם תמומן רכישת הקרקע ו/או חוזה החכירה לרבות דמי החכירה... על ידי החברה (שיף - ב.ט.) עבור העמותה מוסכם ומובהר כי ינוכה המימון ממחצית מהתמורות המגיעות לעמותה על פי ההסכם בדרך של הקטנת = הפחתה דולרית של התמורות עד לכיסוי החוב...". מכאן שעצם מימון רכישת המקרקעין על-ידי שיף אינה יוצרת הסדר חוזי חדש או נפרד מההסכם משנת 1992.

גם ההוראות בעניין מסירת ייפוי כוח לצורך רישום שיעבוד אינן סוטות מההסדרים הקבועים בהסכם משנת 1992 ואין בהן כדי ליצור הסדר אוטונומי חדש העומד בפני עצמו במנותק מההסכם משנת 1992.

73. זאת ועוד, הטענה להיות מכתב עו"ד פז "הסדר אוטונומי", נטענה על-ידי שיף לראשונה רק בשלב מאוחר של ההליכים, בעוד שבתגובה להמרצת הפתיחה, כונה מכתב עו"ד פז כ: "תוספת להסכם הייזום" (דהיינו כתוספת להסכם משנת 1992, שכונה בתגובת שיף כ"הסכם הייזום" - ב.ט.), ואין לי אלא להפנות לסעיף 15.8 לתגובת שיף להמרצת הפתיחה, שם נאמר: "ביום 7.2.1993 הגיעו הצדדים להסכם היזום להסכמה נוספת, אשר פורטה במכתב סיכום דברים מיום 8.2.1993 של בא כוח המועצה והעמותה, עו"ד מאיר פז (מס' 51/93) להלן "תוספת להסכם היזום") המצ"ב כנספח "ב/2" אשר קבע כי שיף תשלם את דמי החכירה לממ"י, בהיעדר אפשרות למימון בנקאי, והעמותה תמסור בידי נאמן ייפוי כח נוטריוני המאפשר לרשום שעבוד ו/או משכנתא לגבי 90% מהפרויקט וכן להעביר את הזכויות על אותם 90%, לידי שיף או לפקודתה" (כן ראו סעיף 15.8 לתצהיר זכאי).

74. בהמשך למכתב עו"ד פז, שכונה כאמור בתגובת שיף להמרצת הפתיחה כ"תוספת להסכם הייזום", נחתם הסכם המשכון מיום 6.5.1993. בהסכם זה נזכרות התחייבויות הצדדים על פי ההסכם משנת 1992, כדלקמן: "הואיל וישראפולד התחייבה לממן ו/או להקים עבור העמותה פרויקט בדרך של עסקת קומבינציה הכל כמפורט בהסכם מיום 30.7.92 על דרך האזכור (להלן: "הסכם הקומבינציה");

והואיל ולצורך ביצוע התחייבותה לאמור לעיל מעוניינת ישראפולד לקבל ביטחונות לביצוע התחייבות העמותה כמפורט בהסכם הקומבינציה ו/או להחזר המימון שימומן באמצעות ישראפולד (להלן: "המימון") שיושקע בפרויקט...

והואיל והעמותה מסכימה לשעבד ... 90% מכל זכויותיה בפרויקט ... כבטחונות לביצוע התחייבותה כמפורט לעיל;".

עינינו הרואות כי בהסכם המשכון, נאמר במפורש כי הוא נערך בהתאם להסכם משנת 1992, ולצורך ביצועו. לפיכך לא ניתן לקבל טענת שיף כי מכתב עו"ד פז מהווה הסדר אוטונומי מכוחו נרשם המשכון.

75. מסקנה דומה עולה גם מהסכם המימון והנאמנות מיום 10.12.1993 (נספח י' להמרצת הפתיחה), בו נזכרות התחייבויות הצדדים על פי ההסכם משנת 1992 ואין בו כל התייחסות למכתב עו"ד פז, כמקור עצמאי לרישום המשכון.

76. על יסוד הדברים האמורים, סבורה אני כי אין לראות במכתב עו"ד פז משום "הסדר אוטונומי" נפרד כטענת שיף אלא שמדובר בהסכמות שגובשו בהמשך ובהתאם להסכם משנת 1992 ולצורך ביצועו של אותו הסכם, לרבות האפשרות הנזכרת בסעיף 5ט' להסכם משנת 1992 לפיו שיף תממן את רכישת המקרקעין עבור העמותה.

77. מקביעה זו כי מכתב עו"ד פז אינו מהווה הסדר אוטונומי אלא תוספת להסכם משנת 1992, עולות המסקנות הבאות:

ראשית, לא ניתן לקבל טענת שיף כי מכתב עו"ד פז כולל התחייבות להקנות לשיף זכויות בעלות במקרקעין, אך בשל מימון רכישתם, וזאת ללא תנאים כלשהם ואפילו אם תפר את התחייבותה לבנות את בית האבות בהתאם להסכם משנת 1992. ויוזכר - על פי ההסכם משנת 1992, העברת 90% מהזכויות במקרקעין ובפרויקט, הינה התמורה החוזית עבור קיום התחייבויותיה של שיף לבניית בית האבות - התחייבות שכאמור הופרה על ידי שיף, הפרה יסודית שבעקבותיה העמותה ביטלה את ההסכם כדין.

שנית, לא ניתן לקבל טענת המועצה כי כבר בעת רישום המשכון, בנובמבר 1993, שיף פעלה תוך הפרת ההסכם משנת 1992. נכון הוא כי המשכון לא נרשם בהתאם להוראות סעיף 5י' להסכם משנת 1992. יחד עם זאת, המשכון נרשם בהתאם למכתב עו"ד פז ובהתאם להסכם המשכון מיום 6.5.1993, המהווים תוספת להסכם משנת 1992 ומסדירים את רישום המשכון נוכח מימון רכישת המקרקעין עבור העמותה, על-ידי שיף, בהתאם להוראות סעיף 5ט' להסכם משנת 1992.

שלישית, ההוראות הכלליות הקבועות בהסכם משנת 1992, חלות על המשכון שנרשם לזכות שיף, שהרי אין במכתב עו"ד פז כדי להוות הסדר נפרד ועצמאי ואין בו כדי לבטל את ההוראות הכלליות הקבועות בהסכם משנת 1992, לרבות הוראת סעיף 17ד' להסכם משנת 1992 הקובעת כי שיף אינה רשאית להעביר את זכויותיה על פי ההסכם, ללא הסכמה מראש ובכתב של העמותה והמועצה.

רישום המשכון לטובת החברות הבנות והמחאתו ליורו

78. כחודש לאחר הודעת המשכון הראשונה מיום 29.11.1993, הגישה שיף ביום 29.12.1993, הודעה על העברת זכות המשכון לחברות הבנות (נספח ה' להמרצת הפתיחה).

79. שיף לא הציגה הסכמה "מראש ובכתב" של המועצה או העמותה להעברת המשכון לטובת החברות הבנות, כמתחייב מהוראות סעיף 17ד' להסכם משנת 1992.

זכאי אישר בעדותו בחקירה נגדית כי אין ברשותו מסמך בכתב המאשר את הסכמת המועצה או העמותה להמחאת זכות המשכון אם כי טען שהדבר נעשה על דעת עו"ד פז ששימש אותה עת כב"כ העמותה (עמ' 41 - 40 לפרוטוקול).

בנסיבות אלה, בהעדר הסכמה "מראש ובכתב" של העמותה או המועצה, העברת המשכון משיף לחברות הבנות, נעשתה תוך הפרת הוראות סעיף 17ד' להסכם משנת 1992.

80. עוד יש לציין כי החברות הבנות הינן חברות לא פעילות, כפי שעולה מתדפיס רשם החברות (נספח ג' להמרצת הפתיחה), מדובר בחברות מחוקות. זכאי אישר בעדותו כי "לאחר שבוצעה ההמחאה לחברת יורו, שרשומה במדינת ניו יורק הודענו לרשם החברות על ידי עורכי הדין שלנו שהחברות אינן פעילות (עמ' 41 לפרוטוקול). מדובר על כן בחברות מחוקות אשר מעת מחיקתן מספרי רשם החברות אינן כשירות להחזיק בזכות משכון.

81. גם לגבי המחאת המשכון מהחברות הבנות ליורו, לא הוצגה הסכמה מראש ובכתב של המועצה או העמותה. לפיכך המחאת המשכון ליורו נעשתה אף היא בניגוד להוראות סעיף 17ד' להסכם משנת 1992. בהקשר זה יצוין כי הסכם ההמחאה ליורו "כתב הוראות והודעה בלתי חוזרת על המחאת משכון ורישום אג"ח" (נספח ג'8 לתשובת שיף להמרצת הפתיחה), נחתם על-ידי זכאי בלבד (עמ' 44 - 43 לפרוטוקול). זכאי נשאל בחקירתו הנגדית האם חתם על הסכם זה גם בשם העמותה, והעיד כי חתם על המסמך, בשם שיף בלבד (עמ' 41 לפרוטוקול).

בנסיבות אלה, בהעדר הסכמה "מראש ובכתב" של העמותה או המועצה, הרי שהמחאת המשכון ליורו נעשתה אף היא בניגוד להוראות סעיף 17ד' להסכם משנת 1992, ואין בה כדי לחייב את המועצה או העמותה, שכן עבירות זכויותיה של שיף על פי ההסכם משנת 1992, הוגבלה במפורש כאמור בסעיף 17ד' להסכם הנ"ל.

תוצאות ביטול ההסכם משנת 1992

82. ההסכם משנת 1992 בוטל על-ידי העמותה ביום 26.5.2005. בפסק הבוררות נקבע כי ההסכם בוטל כדין נוכח הפרתו על-ידי שיף.

בנסיבות העניין סבורה אני כי צודקת המועצה בטענתה כי המשכון פקע עם ביטולו כדין של ההסכם משנת 1992, זאת מכוח הוראת סעיף 15 לחוק המשכון, הקובע:

"(א) חדל החיוב, יפקע המישכון.

(ב) פקע המישכון, רשאי החייב לדרוש החזרת המשכון אם הופקד בידי הנושה או בידי שומר מטעם הנושה; נרשם המישכון, רשאי החייב לדרוש מחיקת הרישום.

..."

83. המשכון יונק את קיומו מעצם החיוב אותו הוא נועד להבטיח. משמע: כל עוד קיים החיוב בגינו נוצר המשכון, הרי שהמשכון חי וקיים. מקום בו החיוב אותו נועד המשכון להבטיח חדל מלהתקיים - פוקע עמו גם המשכון והחייב רשאי לדרוש את מחיקת המשכון. תכונה זו של המשכון הינה תולדה של ה"טפילות" המאפיינת את המשכון, כפי שמסביר המלומד מיגל דויטש בספרו: "כאמור, למשכון אופי טפיל. משמעותה של טפילות זו היא שעם חדלון החיוב פוקע המשכון. בעקבות פקיעה זו, רשאי החייב לדרוש גם את סילוק תוצאותיו הפורמליות של המישכון (דהיינו, את מחיקת הרישום מהפנקסים או את השבת הנכס המופקד, הכל לפי העניין)" (מיגל דויטש "קניין", כרך ב' 38 (1999)).

84. על פי ההסכם משנת 1992, העמותה התחייבה להעביר לשיף 90% מכל זכויותיה במקרקעין ובפרויקט בתמורה לבניית בית האבות על-ידי שיף. סבורה אני כי המשכון שנרשם מכוח ההסכם משנת 1992, נועד להבטיח את התחייבותה זו של העמותה לתשלום התמורה החוזית. אלא משההסכם בוטל כדין, בשל הפרתו על-ידי שיף אשר לא בנתה את בית האבות בהתאם להתחייבויותיה על פי ההסכם, הרי שהתחייבות העמותה לתשלום התמורה החוזית - העברת 90% מהזכויות במקרקעין לשיף - פקעה ועמה פקע גם המשכון.

85. יתרה מכך, המשכון שנרשם לטובת שיף בנובמבר 1993, הינו על "90% מכלל זכויות העמותה בפרויקט" - לא מדובר במשכון שנרשם על המקרקעין אלא על זכויות העמותה בפרויקט. משהמשכון נרשם על "זכויות העמותה בפרויקט" ולא על המקרקעין, אין בידי לקבל טענת שיף כי המשכון מקנה לשיף זכות בעלת תוקף קנייני כך שאין בביטול ההסכם משנת 1992 או בהפקעת זכויות שיף על-ידי המועצה - הפקעה במישור היחסים החוזיים - כדי להוביל לביטול המשכון. המשכון נרשם על זכויות העמותה בפרויקט, דהיינו על זכויותיה החוזיות של העמותה בפרויקט, בהתאם להסכם משנת 1992. משזכויותיה החוזיות של שיף על פי ההסכם משנת 1992, פקעו, בין אם בגין ביטול ההסכם כדין ובין אם מכוח הפקעתן על-ידי העמותה, דין המשכון להתבטל שהרי "משחדל החיוב, יפקע המשכון" (סעיף 15(א) לחוק המשכון).

טענת שיף כי המשכון נועד להבטיח את זכויותיה הכספיות

86. סבורה אני כי טענת שיף שהמשכון נועד להבטיח את זכויותיה הכספיות, מהווה הרחבת חזית שכן טענה זו לא נטענה במפורש בתגובה להמרצת הפתיחה. אכן בסעיפים 143 - 142 לתגובה להמרצת הפתיחה, טענה שיף כי הפעלת תניית ההפקעה הקבועה בסעיף 15 להסכם משנת 1992, מותנית בתשלום פיצויים בהתאם להוראות סעיף 16 להסכם. יחד עם זאת, לא נטען בהקשר זה כי המשכון נועד להבטיח את זכויותיה הכספיות של שיף.

87. איני מתעלמת מכך שאף המועצה הודתה בסעיף 28 להמרצת הפתיחה כי שיף מימנה, מימון חלקי, את רכישת המקרקעין עבור העמותה.

יחד עם זאת, העובדה ששיף מימנה את רכישת המקרקעין עבור העמותה אינה מקנה לה זכות להירשם כבעלת המקרקעין או כבעלת הזכויות בפרויקט, גם מקום בו ההסכם בוטל כדין עקב הפרתו על-ידי שיף וכאשר אין חולק כי שיף לא בנתה את בית האבות ולפיכך אינה זכאית לתמורה החוזית בדמות 90% מהזכויות במקרקעין. בנסיבות אלה, כאשר ההסכם משנת 1992 בוטל כדין, זכויותיה החוזיות של שיף בוטלו ובה בעת, קמה לשיף זכות להשבת הסכומים ששילמה או הוציאה על פי ההסכם משנת 1992, וזאת מכוח סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג - 1973, ומכח סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א - 1970.

זכותה של שיף להשבה נוכח הפקעת זכויותיה על פי ההסכם, מעוגנת גם בסעיף 16 להסכם משנת 1992, הקובע: "במקרה של הפקעת הפרויקט מידי החברה (שיף - ב.ט.) תשלם המועצה או העמותה לחברה לפי בדיקתו והערכתו של המעריך הממשלתי או מטעמו, אשר יהיה עליו להתחשב לפי שיקול דעתו בהוצאות החברה על פי ספריה ו/או על פי קבלות לרבות הוצאות המימון; התכנון ועלות הבניה של הפרויקט, בניכוי כל נזק מוכח שיגרם לעמותה ו/או למועצה לפי קביעת הבוררים, וזאת מבלי לפגוע בזכותו של מי מהצדדים לתבוע נזקיו...". משמעות הדברים היא שעם ביטולו כדין של ההסכם משנת 1992, ועם הפקעת זכויותיה החוזיות של שיף על פי ההסכם מכוח סעיף 15 להסכם, פקעה זכותה של שיף לקבלת התמורה החוזית - רישום 90% מהזכויות במקרקעין על שמה - וקמה לה, לכל היותר, זכות להשבה בניכוי נזקי העמותה והמועצה.

88. במאמר מוסגר יצוין כי הסכומים ששולמו על ידי שיף עבור רכישת המקרקעין, לא הוכחו ואף שאלת זהות הגורם ששילם את דמי החכירה; האם מדובר בשיף או במר שיף המנוח באופן אישי, נותרה לוטה בערפל (עדות זכאי בעמד 36 - 35 לפרוטוקול). יחד עם זאת, אין לדברים חשיבות או רלבנטיות לצורך ההכרעה בתובענה שבפני שאינה בגדר תביעה כספית להשבת הסכומים ששולמו על-ידי שיף או מטעמה לצורך רכישת הזכויות במקרקעין עבור העמותה.

משאיני נדרשת בגדרה של תובענה זו לתביעות הכספיות, לא ראיתי להרחיב הדיון בטענות רסקו כי החוב הפסוק של שיף כלפי רסקו והעמותה, ביחד ולחוד, מכח קביעות פסק הבוררות, עולה על זכותה של שיף להשבת הסכומים שהוציאה על פי ההסכם משנת 1992.

כן לא ראיתי להידרש במסגרת זו לטענת המועצה כי נוכח העובדה שהודעת הביטול ניתנה על-ידי העמותה בשנת 2005, הרי שתביעתה של שיף להשבה, התיישנה זה מכבר.

89. מבלי להתייחס לטענות המועצה ורסקו בדבר התיישנות תביעתה של שיף להשבה, בדבר חובה הפסוק של שיף ובדבר התביעה העומדת לעמותה או המועצה לפיצויים בגין הפרת ההסכם ואי בניית בית האבות, טענות החורגות מגדר הדיון בתובענה זו, יש לציין כי שיף לא הגישה עד היום תביעה כספית נגד העמותה או נגד המועצה, להשבה או לפיצויים כטענתה, חרף העובדה שהעמותה הודיעה על ביטול ההסכם עוד בשנת 2005. קשה להלום כי צד הטוען לקיומה של תביעה כספית, המובטחת לטענתו במשכון, ימנע מהגשתה של אותה תביעה, המוכחשת על-ידי יריבו, אך מאידך יטען לזכאותו להמשיך ולהחזיק במשכון שנועד לשיטתו להבטיח את אותה תביעה כספית.

יתרה מכך, גם בהנחה ששיף זכאית להשבת הסכומים ששילמה כמימון לצורך רכישת המקרקעין עבור העמותה, בהתאם להסכם משנת 1992 והסכם המשכון, הרי שאין בכך כדי להצדיק הותרת המשכון על כנו. בהקשר זה ניתן לגזור גזירה שווה מהפסיקה העוסקת בנפקות ביטולו של הסכם מכר מקרקעין על זכאותו של בנק מלווה לרישום משכון להבטחת הלוואה שניתנה לצורך רכישת המקרקעין. בע"א 357/00 יהושע נ' בוכהולט פ"ד נז(4) 529, 552 (2003), נפסק מפי כב' השופט (כתוארו אז), ריבלין: "הקונה משכן לטובת הבנק את כל הזכויות החוזיות שעמדו לו מכוח ההסכם עם המוכר. במסגרת ההסכם בינו לבין המוכר היה האחרון אמור להעביר לו את הבעלות בזכות החכירה בנכס מקרקעין. משבוטל כדין הסכם זה עם המוכר, שוב אין הזכויות החוזיות שהועברו אל הקונה כוללות התחייבות להעברת זכות החכירה. הואיל ואין למקבל המשכון יותר זכויות מאלה שהיו בידי החייב מעניק המשכון (ראו ויסמן בחיבורו הנ"ל [9], בעמ' 364), ברי שאין הבנק נהנה עוד מזכות משכון כלשהי ביחס לזכות החכירה בנכס. ודוק, זכות משכון בזכות הקניינית, להבדיל מבזכות החוזית, מעולם לא עמדה לבנק. התוצאה היא שאין הבנק יכול לממש את המשכון בנכס". עוד ראו לעניין זה: רע"א 8792/00 שטיינמץ נ' בנק "משכן", בנק הפועלים למשכנתאות, פ"ד נו(5) 593 (2002); רע"א 9182/00 רומיה נ' בנק טפחות לישראל בע"מ, פ"ד נט(4), 1 (2004).

90. בענייננו, העמותה רשומה כבעלת המקרקעין. על פי ההסכם משנת 1992, הוקנתה לשיף עמדה זכות חוזית להירשם כבעלת 90% מזכויות העמותה במקרקעין ובפרויקט, בתמורה לבניית בית האבות בהתאם להתחייבויות שיף על פי ההסכם האמור.

זכאותה של שיף לתמורה החוזית - רישום 90% מהזכויות במקרקעין ובפרויקט - פקעה עם ביטול ההסכם כדין, נוכח הפרתו על-ידי שיף. לפיכך שיף אינה נהנית עוד מזכות המשכון שנועדה להבטיח את זכאותה לקבלת התמורה החוזית וכל שנותר בידה הוא זכות חוזית להשבת הכספים ששילמה או ההוצאות שהוציאה על פי ההסכם משנת 1992 (וזאת מבלי להידרש לטענת ההתיישנות, לטענה כי חובה הפסוק של שיף כלפי רסקו והעמותה עולה על תביעותיה בדבר זכאותה של העמותה לפיצויים בגין הפרת ההסכם על-ידי שיף).

91. איני סבורה כי בהסתמכות שיף על פסק הדין בעניין "בית נחמיה", יש כדי לסייע לה בטענתה. כאמור, משההסכם משנת 1992 בוטל, פקעה זכותה החוזית של שיף לרישום 90% מהזכויות במקרקעין ובפרויקט על שמה. בנסיבות אלה, לא ניתן להלום הטענה כי המשכון נועד להבטיח תביעה כספית להשבה, תביעה המוכחשת כשלעצמה על-ידי המועצה, מקום בו לא הוגשה תביעה כזו בחלוף כתשע שנים ממועד ביטול ההסכם.

השפעת הפקעת הפרויקט בידי המועצה על המשכון

92. בנסיבות העניין סבורה אני כי המסקנה שהמשכון שנרשם לטובת שיף פקע, נובעת גם מהפקעת זכויותיה של שיף בפרויקט בהתאם לסמכות המועצה על פי סעיף 15 להסכם משנת 1992.

93. בפסק הדין החלקי נקבע כאמור כי המועצה עשתה שימוש כדין בזכותה על פי סעיף 15(א) ו - 15(ב) להסכם משנת 1992 להפקיע את הפרויקט מידי שיף, הפקעה במישור היחסים החוזיים. משזכותה החוזית של שיף לקבלת התמורה החוזית - העברת 90% מהזכויות במקרקעין ובפרויקט, על שמה - פקעה הן בגין ביטול ההסכם והן משום הפקעת זכויותיה של שיף בפרויקט מכוח סעיף 15 להסכם - פקע גם תוקף המשכון שנועד להבטיח את אותה זכות חוזית שבוטלה והופקעה.

94. יצוין כי על פי סעיף 16 להסכם משנת 1992, במקרה של הפקעת זכויות שיף על פי ההסכם על-ידי המועצה זכאית שיף להשבת הוצאותיה "בניכוי כל נזק מוכח שיגרם לעמותה או למועצה..", אלא שכאמור שיף לא הגישה תביעה להשבה או לפיצויים עד עצם היום הזה, ולא ניתן לקבל מצב בו צד יטען כי עומדת לו זכות משכון אך ימנע מהגשת תביעה למימוש הזכות אותה אמור המשכון להבטיח, לטענתו.

סיכום

95. סיכומם של דברים ראיתי לקבוע כי נוכח ביטול ההסכם משנת 1992 כדין, בגין הפרתו על-ידי שיף, ונוכח הפקעת זכויותיה החוזיות של שיף בפרויקט, בהתאם לסעיף 15 להסכם משנת 1992, פקע תוקף המשכון שנרשם לזכות שיף ואשר נועד להבטיח את זכאותה של שיף לתמורה החוזית בדמות רישום 90% מהזכויות במקרקעין ובפרויקט, על שמה.

96. כן ראיתי לקבוע כי העברת המשכון לחברות הבנות, כמו גם המחאת המשכון ליורו, נעשו תוך הפרת הוראת סעיף 17ד' להסכם משנת 1992, המחייב קבלת הסכמת המועצה או העמותה, מראש ובכתב, להעברת זכויות שיף על פי ההסכם. לפיכך אין להעברת זכות המשכון לחברות הבנות ולאחר מכן ליורו, תוקף מחייב כלפי העמותה והמועצה.

מכל מקום, זכותן של החברות הבנות כמו גם זכותה של יורו, המחזיקה במשכון על זכויות שיף בפרויקט, נובעת מזכויותיה של שיף. משנפסק כי המשכון שנרשם לטובת שיף פקע נוכח ביטול ההסכם משנת 1992 ונוכח הפקעת זכויותיה של שיף על-ידי המועצה מכח סמכותה לפי סעיף 15(א) ו - (ב) להסכם משנת 1992, הרי שאין ליורו זכויות כלשהן, מעבר לזכויותיה של שיף.

97. אשר על כן, ראיתי להורות על ביטול המשכונות שנרשמו לטובת שיף או לטובת החברות הבנות או לטובת יורו, על זכויות העמותה בפרויקט, ועל מחיקתם מספרי רשם המשכונות.

98. בהתחשב בכך שהוגש ערעור על פסק הדין החלקי, ראיתי להורות כי ההוראה בדבר ביטול המשכונות ומחיקתם מספרי רשם המשכונות, תיכנס לתוקפה ביום 17.1.2015.

99. שיף ויורו, ביחד ולחוד, תשאנה בהוצאות המועצה בסך כולל של 70,000 ₪.

בנסיבות העניין, משרסקו הינה בגדר משיבה בתובענה זו, לא ראיתי לעשות צו להוצאות לטובתה.

המזכירות תמציא עותק פסק הדין לב"כ הצדדים, בדואר רשום.

ניתן היום, י' כסלו תשע"ה, 02 דצמבר 2014, בהעדר הצדדים.