רקע עובדתי והליכים קודמים

הנתבעת 1, בשן חברה קבלנית לבניה, שיקום, שיפוץ, איטום וצבע בע"מ (להלן: "החברה" או "חברת בשן" או "החייבת") פתחה חשבון בבנק מזרחי טפחות (להלן: "הבנק") ונטלה הימנו הלוואה. ביום 19.12.99 חתמה הנתבעת 2, כרמלה שלוש (להלן: "כרמלה" או "הנתבעת") על כתב ערבות להבטחת התחייבויות חברת בשן כלפי הבנק עד לסכום של 950 אלף ₪. עוד קודם לכן, בשנת 1997 חתמה כרמלה על שטר משכון ולפיו נרשם שעבוד על נכס שהיה רשום על שמה לטובת הבנק להבטחת התחייבויות חברת בשן כלפיו. חברת בשן לא עמדה בהחזר ההלוואות, ומשכך נקט הבנק בהליך מימוש המשכנתא בלשכת ההוצאה לפועל בשנת 2004 (תיק הוצל"פ מספר 1-06-01736-26) ובמסגרתו ננקטו הליכי הוצאה לפועל למימוש זכויות החברה וערב נוסף, הנתבע 3, בן שלוש גבריאל, במקרקעין ובמבנה המצויים באזור התעשייה ג' בנצרת עילית והידועים כחלקה 8,34,39 בגוש 17532 (להלן: "הנכס") אשר שועבד לטובת הבנק להבטחת פירעון החוב. משמומש הנכס בהליכי הוצל"פ כאמור, מבלי שהיה בתמורה שהתקבלה מהליכי המימוש על מנת לסלק את מלוא החוב המובטח ע"י הנכס המשועבד, הגיש הבנק את התביעה שלפניי.

במסגרת הליך מימוש המשכנתא מונה עו"ד אליעזר פודורובסקי, בא-כוחו של הבנק בתביעה הנוכחית, ככונס נכסים לצורך מימוש הזכויות בנכס וזאת ביום 2.5.04 בהתאם להחלטת ראש ההוצל"פ (להלן: "כונס הנכסים"). המכר אושר על ידי ראש ההוצל"פ והתמורה שהתקבלה בסך של 1,334,614 ₪ (ברוטו) נכנסה לחשבון הכינוס ומתוכה הופחת סכום החוב האמור. משלא היה במימוש הנכס מכוח חתימתה של כרמלה על שטר המשכון, על מנת לכסות את החוב, כאמור, הגיש הבנק את תביעתו נגד כרמלה מכוח כתב הערבות עליו היא חתומה משנת 1999.

להשלמת התמונה יצוין, כי התביעה דנן הוגשה גם כנגד החברה החייבת והערבים בגין החוב הנ"ל וכנגדם ניתנו זה מכבר פסקי דין ונפתחו תיקי הוצל"פ.

התביעה הנוכחית והפלוגתאות בתיק

הבנק הגיש ביום 13.03.08 את התביעה דנן, שהינה תביעה כספית ע"ס כולל של 2.5 מיליון ₪ (לצרכי אגרה), אשר החלה את דרכה כהליך בסדר דין מקוצר כנגד כרמלה ושלושה נתבעים נוספים (החברה והערבים). התביעה כנגד כרמלה הועמדה ע"ס 1,077,458 ₪ (נכון למועד הגשת התביעה) מכוח חתימתה של כרמלה על 'כתב ערבות מתמדת להבטחת כל חוב' של החייבת מוגבלת בסכום של 950 אלף ₪ מיום 19.12.99. סכום החוב על פי תדפיסי הבנק המהווים רשומה מוסדית, עמד נכון למועד הגשת התביעה (12.3.08) ע"ס 2,875,033 ₪.

הנתבעת 2 הגישה בקשת רשות להתגונן מפני התובענה וטענה, בין היתר, כי בעת קבלת ההלוואה זויפה חתימתה לצורך קבלת דבר במרמה, שכן החברה החייבת לא הייתה פעילה וחשבונה היה מוגבל, כאשר מורשית החתימה של החברה במועדים הרלוונטיים לא חתומה על ההלוואה ובעלי החברה עזבו את הארץ. עוד טענה כרמלה, כי למרות שההלוואה לא שולמה מאז חודש ספטמבר 2001, השתהה הבנק בהגשת התביעה הנדונה והגישה חודש ימים בלבד לפני תום תקופת ההתיישנות. לאחר דיון בבקשה ובהתאם להחלטת כב' הרשמת (כתוארה אז) ג'. ג'בארין-כליפה מיום 25.11.09, ניתנה לכרמלה רשות להתגונן מפני תביעה זו לעניין הטענות בדבר זיוף החתימה על ההלוואה, קבלת הלוואה במרמה בנסיבות שחשבון החייבת היה מוגבל ובעלי החברה כבר עזבו את הארץ כשנה לפני מתן ההלוואה, כל זאת בכפוף לקביעה שתצהירה של כרמלה ישמש ככתב הגנה.

ביום 2.3.11 הגישה כרמלה בקשה לתיקון כתב ההגנה, הוא התצהיר שהגישה בתמיכה לבר"ל, ולאחר שדנתי בבקשה ועמדתי על טעמיו של הבנק אשר התנגד לבקשה, החלטתי להיעתר לבקשה ולהתיר תיקון כתב ההגנה, כאשר לנגד עיני עמד השיקול המרכזי של בירור השאלות שהן במחלוקת בין הצדדים, וזאת לאחר שנוכחתי כי כרמלה קיבלה לידיה מסמכים הנוגעים לסוגיית מכר הנכס רק לאחר שנעתרה הרשמת לבקשה לחיוב הבנק בגילוי מסמכים, והכול כמובן מבלי להביע כל עמדה באשר לסיכויי קבלת הטענות החדשות שכרמלה העלתה בבקשה. עוד קבעתי, כי התצהיר התומך בבקשת התיקון האמורה ישמש ככתב הגנה מתוקן מטעם כרמלה.

לאור האמור לעיל, להלן הפלוגתאות בתיק המצריכות דיון והכרעה בתיק דנן:

1. אי עריכת שומה מעודכנת לנכס שבדנן וזאת בטרם הקמת ההלוואה מיום 25.4.01 לחייבת ;
2. רשלנות של הבנק או מי מטעמו במכירת הנכס, הן בכל הקשור למחיר בו נמכר הנכס והן באי עמידת הבנק או כל מי שבא מטעמו על השגיאות היסודיות בתמחור או הערכת שוויו האמיתי של הנכס ;
3. עקב מכירת הנכס ע"י הבנק או מי מטעמו באמצעות הליכי כינוס במסגרת תיק ההוצל"פ שילמה כרמלה, כך נטען, את חובה לבנק בהתאם לכתב הערבות שבגינו נתבעה בהליך דנן, וזאת לאור העובדה שהנכס שנמכר הינו בבעלות כרמלה, כך שהוא מכסה תחילה את חובו של בעל הנכס עצמו ;
4. הבנק העניק את ההלוואה לחייבת ע"ס 2,085,000 ₪, זאת בטרם עמד על מחירו האמיתי של הנכס במועד מתן ההלוואה, מבלי שהיה בידו שומה עדכנית למחיר הנכס וקבלת בטחונות מספיקים לכיסוי חוב החייבת, ובכך העמיד את כרמלה בפני סיכון ממשי המתבטא כאמור בהעדר בטחונות מספיקים לכיסוי החוב ;
5. שיהוי באי הגשת תביעה בזמן אמת הביא לטפיחת החוב והתווספות ריבית והצמדה, באופן המעניק לכרמלה זכות קיזוז של הסכומים שנתקבלו ממכירת הנכס שכלל לא קוזזו מן החוב הנטען.

כבר עתה יצוין כי בניגוד לעמדת הבנק, לא זנחה כרמלה את טענת הזיוף שהעלתה בבר"ל המקורית, באשר הן בבקשה לתיקון כתב ההגנה והן בהחלטתי מיום 24.07.12 המתירה את התיקון, נאמר מפורשות כי התיקון אשר הותר הינו על ידי הוספת טענות המפורטות למעלה, זאת בנוסף לטענות שכבר קיבלה כרמלה בגינן רשות להתגונן ואשר נכללו בבר"ל המקורית . מכאן, אני דוחה את טענת הבנק כאמור בסיכומיו בדבר זניחת טענת הזיוף ע"י כרמלה וקובעת, כי טענה זו מהווה אחת הפלוגתאות בתיק דנן הטענות בירור והכרעה.

עיקר טענות התובע

הבנק טוען, כי כרמלה הודתה בחתימתה על כתב הערבות ובחוב כלפי הבנק, זאת במסגרת חקירתה ביום 24.3.08 בדיון שהתנהל בפני הרשמת, וכן במסגרת סעיף 27 לתצהיר התומך בבקשה לתיקון כתבי הטענות ובסעיף 2 לתצהיר עדותה הראשית. לשיטתו, גרסתה המוקדמת של הנתבעת ובה היא הודתה בחתימה על כתב הערבות ובחוב לבנק כאמור, גוברת היא על כל גרסה מאוחרת ומהווה הודאת בעל דין המביאה לקבלת התביעה נגדה.

עוד טוען הבנק, כי יש לדחות את טענת זיוף החתימה על מסמך ההלוואה, מכיוון שהיא נזנחה ע"י כרמלה, שכן בכתב ההגנה המתוקן אין כל זכר לטענת זיוף ולא לטענה, כי כרמלה לא הייתה מורשית חתימה במועד ההלוואה. טענות אלה, שהתעוררו לראשונה בתצהיר העדות הראשית מטעם כרמלה, מהוות הרחבת חזית אסורה שאין להתירה. לשיטתו, כרמלה הרחיבה את חזית המחלוקת גם בטענה, כי לא ניתן אישור להעברת כספים מחשבון לחשבון לכיסוי החוב, ומשלא הועלתה גם טענה זו במסגרת כתב ההגנה המתוקן, הרי שאין להתירה במסגרת חקירתו הנגדית של עד התביעה, מר עופר צברי.

חרף הנטען, הבנק התייחס בסיכומיו לטענות אלה לגופן למען הזהירות שמא טענתו להרחבת חזית אסורה תידחה, וטען בהקשר זה כי הוא הניח תשתית ראייתית מספקת המוכיחה כי החתימה המופיעה על הסכם ההלוואה הינה אכן חתימתה של כמלה, לרבות עדותו שלא נסתרה של מי שהיה עד לחתימה, מנהל הבנק דאז, מר עופר צברי, זאת לאחר שנמסר לבנק פרוטוקול שינוי זכויות ולפיו זכות החתימה בשם החברה הועברה לכרמלה. כן הופרכה טענת הזיוף באמצעות זהות החתימה השנויה במחלוקת המופיעה על גבי הסכם ההלוואה עם חתימות של כרמלה המתנוססות על שלל מסמכים שצירף הבנק לתצהירו ושבחלקן אף מאומתות ע"י עו"ד. עוד טוען הבנק, כי אין ליתן אימון בגרסתה של כרמלה בדבר זיוף חתימתה על הסכם ההלוואה, מכיוון שכלל עדותה של כרמלה התאפיינה באי אמירת אמת ואי דיוקים ונתגלו בה סתירות ממשיות בכל הנוגע לנושאים מהותיים המצויים בליבת המחלוקת, כגון המצב המשפחתי שלה ושל גרושה, הנתבע 3, חובות החברה וחובות גרושה וכן סוגיות הקשורות בבניית המבנה בגינו ניתנה ההלוואה. עוד נטען, כי בתי המשפט בהליכים קודמים הביעו את דעתם באשר לחוסר המהימנות שהצטיירה בו עדותה של כרמלה בפניהם.

הבנק טוען, כי הנתבעת זנחה את הטענה כי לא הייתה מורשית חתימה במועד מתן ההלוואה ומכל מקום גרסה זו הופרכה ע"י הבנק באמצעות עדותו של רו"ח, מר עזמי אסכנדר, שאישר כי פרוטוקול החברה מיום 1.1.01, בו נעשה שינוי בזהות מורשית החתימה של החברה והחל ממועד זה הפכה כרמלה למורשית החתימה בשם החברה (במקומה של גב' אלוירה סירוטה שהייתה עד לאותו מועד מורשית החתימה), אכן אושר על ידו כרואה החשבון של החברה באותה תקופה. עוד מסר רו"ח בעדותו, כי חתימתו על הפרוטוקול האמור מהווה אישור מטעמו, לכך שהפרוטוקול תקין, שנערך בהתאם לתקנון החברה ומשקף את החלטת החברה ורצון הבעלים שלה. לעומת זאת, נמנעה כרמלה מלהביא עדים רלוונטיים לסתירת עדותו של רו"ח, כגון הגב' סירוטה, ומחדלה זה פועל לחובתה.

עוד נטען באותו הקשר, כי טענתה של כרמלה ולפיה חשבון החברה היה מוגבל בעת מתן ההלוואה, נזנחה על ידה. לחילופין טוען הבנק, שגם אם טענה זו הייתה נכונה, הואיל ואין עסקינן באשראי חדש שניתן והמצריך שקילת מצבה הכלכלי של החברה, אלא מדובר בהסדרת פריסת חוב קיים, הרי שאין רלוונטיות להגבלת החשבון של החברה במועד מתן ההלוואה.

הבנק דוחה מכל וכל את שלל טענותיה של כרמלה ביחס לשעבוד הנכס, לרבות החפיפה הנטענת בין הערבות לבין השעבוד וכן הטענה, כי התמורה שהתקבלה ממימוש הנכס אמורה לסלק בראש ובראשונה את חובה של כרמלה בגין ערבותה.

נטען בהקשר זה, כי אין כל קשר או תלות בין שיעבוד הזכויות בנכס אשר בוצע בתאריכים 8.7.96 ו- 3.6.97, לבין הערבות שנתנה כרמלה לקיום התחייבויות החברה עד לסך של 950 אלף שקלים ושנחתמה ביום 19.12.99. לטענת הבנק, הערבות שנתנה כרמלה בשנת 1999 הייתה בטוחה נוספת ומצטברת לביטחונות שהיו קיימים עד לאותו מועד, לרבות שעבוד הנכס. לשיטתו, השעבוד שנרשם על הנכס לא היה לצרכי ההלוואה והוא נרשם שנים קודם לכן ונועד להבטיח את מלוא חובות והתחייבויות החברה, כרמלה והערב הנוסף (הנתבע 3), כלפי הבנק. הבנק מפנה בהקשר זה אל סעיף 10(א) להסכם ההלוואה וסעיף 18 לכתב הערבות המורה, כי הערבות הינה בלתי תלויה בבטוחות או ערבויות אחרות. הבנק עמד בסיכומיו על זהות הבעלים של הנכס המשועבד במועדים שונים, כאשר בעת השעבוד בשנת 1996, היה הנכס בבעלותם המשותפת של כרמלה והנתבע 3, ואילו בשנת 1997 הם ביקשו להעביר את הזכויות בנכס המשועבד על שמה של כרמלה בלבד, וכך נרשם שעבוד חדש על מלוא זכויותיה של כרמלה בנכס להבטחת חובותיהם של החברה, כרמלה והערב הנוסף. הטענה של כרמלה ולפיה מי מפקידי הבנק מסר לה כי החוב בא על מנת לכסות את חובה תחילה נטענה בעלמא ללא ביסוס ראייתי ואין במסמכים שצורפו על ידה על מנת להוכיח טענה זו.

לשיטת הבנק, טענתה של כרמלה כי הנכס נמכר בחסר ועקב כך לא כוסה החוב במלואו, מהווה טענת מסוג הודאה והדחה, אשר מביאה להעברת נטל ההוכחה על שכמה של כרמלה, ובטל זה היא לא עמדה.

בהתייחס לשווי המקרקעין, טוען הבנק כי הצעתה של כרמלה כחייבת בתיק, שניתנה ע"י קונה מטעמה שהינו קרוב משפחתה, ואשר הייתה קרובה לסכום בו נמכר הנכס במסגרת הליכי הכינוס, מהווה הודאת בעל דין ולפיה הנכס נמכר במחיר ראוי. כמו כן, הנכס המשועבד מומש במחיר הראוי לשווי השוק בתקופה הרלוונטית; המכירה אושרה ע"י ראש ההוצל"פ כבר ביום 19.6.07 והחלטת ראש ההוצל"פ הפכה לחלוטה ומהווה מעשה בית-דין. טענות הצדדים בעניין אישור המכר הובאו באופן ממצה ומפורט בפני ראש ההוצל"פ, טענותיה של כרמלה נדחו לאחר עריכת דיון לגוף הטענות, ומכאן החלטת הרשם המאשררת את המכר בסכום בו אושר מהווה השתק פלוגתא בנוגע לכל המחלוקות נשוא ההחלטה, לרבות לעניין אישור המכר תמורת הסכום בו נמכר הנכס, ויש בו אף כדי להקים השתק החוסם את טענותיה של כרמלה בתיק דנן בכל הקשור לסוגיית שעבוד הנכס. כן נטען כי בעניין זה אף חל השתק שיפוטי, שכן כרמלה ידעה על שווי המכירה, קיבלה חוות דעת שמאית, לא חלקה על סכום המכירה או על חוות הדעת, ואף הגישה בקשה לביטול המכירה ובקשה לאשר מכירת הנכס לקונה מטעמה שלא הציע סכום העולה על הסכום המכירה במסגרת הליכי הכינוס. משכך, מנועה כרמלה מלהעלות את טענותיה היום לאחר שלא הגישה ערעור על החלטת ראש ההוצל"פ המאשר את המכר במחיר שבו נמכר. בנוסף, כרמלה לא צירפה חוות דעת שמאית מטעמה להוכחת שווי הנכס המשועבד במועד המכירה (19.6.07), הוא המועד הקובע.

הבנק מבקש לדחות את הסתמכות כרמלה בטיעוניה על הפערים במחירים הנקובים בחוות הדעת השמאיות השונות מטעם הבנק, מצד אחד, חוות דעתו של השמאי דרורי שאומצה לצורך קביעת שווי המקרקעין בעת המכר, ומצד שני חוות הדעת של השמאי פרמינגר שנערכה על ידו במועדים שונים לבקשת הבנק. לגרסת הבנק, אין לתת משקל לאמור בחוות דעתו של פרמינגר, משום שהיא נערכה 10 שנים לפני מועד מימוש הנכס לצורך ביצוע הלוואה למימון בנייה וכאשר שיטת העריכה שאומצה שם היא 'שיטת העלויות', בעוד שהשיטה המועדפת והנוהגת היא גישת ההשוואה. מנגד, ביקש הבנק לסמוך את יתדותיו על עדותו וחוות דעתו של השמאי דרורי, שנערכה לפי שיטת ההשוואה שהיא כאמור השיטה המקובלת בענף. השמאי דרורי אף נחקר על דוח השמאות עליו הסתמך רשם ההוצל"פ לצורכי אישור המכר והמבוסס על עסקאות נדל"ן שהתבצעו באותה עת ביחס לנכסים דומים לשם הערכת שיווי הנכס, ועדותו הייתה מקצועית, סדורה וכלל לא נסתרה.

עיקר טענות הנתבעת

הנתבעת טוענת, כי חובה מכוח הערבות שניתנה על ידה לבנק הינה מוגבלת בסכום וזאת עד לסכום הערבות מיום 19.12.99. לשיטתה, היא לא התחייבה אישית ואף לא ערבה אישית בגין כל חוב, זאת מלבד הערבות מיום 19.12.99. כרמלה שהייתה הבעלים של הנכס, שיעבדה אותו לטובת הבטחת חובותיה היא לבנק, זאת בהתאם לכתב הערבות המתמדת המוגבלת בסכום עד לסך של 950 אלף שקלים. הבנק, אשר טען כי סכום חובה של חברת בשן לבנק עמד ע"ס 2,874,894 ₪, לא מילא אחר חובתו לקזז את הסכומים שהתקבלו ממכירת הנכס בהליכי הכינוס, ועל אף שאצל הבנק התקבלו כספים ממימוש הנכס המשועבד בסך של 272,000$ (בתוספת מע"מ), הבנק הגיש את התביעה דנן נגד כרמלה מבלי לקזז סכומים אלה מחובה מכוח כתב הערבות. עוד נטען בהקשר זה, כי לאור העובדה כי כרמלה הייתה הבעלים של הנכס המשועבד, התמורה שהתקבלה מהמכירה הייתה אמורה לכסות קודם כל את חובו של בעל הנכס עצמו.

בסיכומיה, עמדה כרמלה על החובות המוטלות על הבנק כלפי ערב שחתם על ערבות מוגבלת בסכום והפנתה בהקשר זה אל הוראות סעיף 4 ג' לחוק הערבות העוסק בהיקף ערבות מוגבל, שאז אין הערב חב אלא בתחום ערבותו, ובענייננו ערבותה של כרמלה מוגבלת לסכום הנקוב בערבות עד לסך של 950,000 ₪. לטענתה, מחומר הראיות שהונח בתיק עולה, כי רישום השעבוד על הנכס התבצע פעמיים בתאריכים 8.7.96 ו- 3.6.97 והבנק לא הוכיח שכרמלה חייבת או הייתה חייבת באופן אישי בגין חוב כלשהו, מלבד החוב בגין הערבות נשוא התביעה. משכך, בהתאם להוראת סעיף 7(ב) לחוק המשכון, תשכ"ז-1967, במצב שבו הוגדל היקפו של החיוב על פי הסכם בין החייב לבין הנושה, לא ישמש המשכון ערובה ליתרה שנוספה, זולת אם נוצר משכון נוסף כערובה ליתרה.

עוד טוענת כרמלה, כי בהתאם לסעיף 12 לחוק הערבות, מקום שהחיוב הנערב מובטח גם בשעבוד נכס של החייב, יעבור השעבוד לזכות הערב, לאחר שמילא ערבותו, להבטחת זכותו לחזור על החייב, ועל נותן השעבוד והנושה לעשות, לפי דרישת הערב, את הפעולות הדרושות כדי שכוחה של ההעברה יהיה יפה לכל דבר, והכול במידה שאין הדבר פוגע בזכויות הנושה. לשיטתה, על נסיבות המקרה שלנו יש להחיל את הוראות חוק הערבות וכן את ההלכה הפסוקה הקובעת, כי הוראת סעיף 12 לחוק הערבות מחילה את דיני הערבות על היחסים שבין הממשכן, החייב והנושה במטרה לספק לממשכן הגנה מפני מעשים של החייב ושל הנושה שיש בהם כדי לפגוע בו.

לגרסת כרמלה, הבנק התרשל כלפיה, בכך שהוא נמנע מלערוך שמאות מעודכנת במעמד חתימתה של כרמלה על הערבות בשנת 1999, כאשר הסתמכותו של הבנק על השמאות שהזמין בשנת 1997 מהשמאי פרמינגר, שניתנה שנתיים לפני מועד החתימה על כתב הערבות נשוא הדיון, הביאה לכך שכרמלה, כערבה, סמכה על מצג דברים זה שהציג בפניה הבנק, ולפיו בידי הבנק בטוחה מספקת שיש בה כדי לכסות הן את ערבותה והן את החוב של חברת בשן והערב הנוסף, הנתבע 3, כלפי הבנק שעמד נכון ליום 1.5.01 ע"ס 2,091,529 ₪ (שמאות ע"ס 1,700,000 $). לגישתה, בזמן חתימתה על הערבות לא היה לה יסוד לחשוש מפני היכולת לסילוק ערבותה לחברה, מאחר והיא הוטעתה לסבור כי הנכס המשועבד די בו כדי לכסות את החוב של החברה ואף ערבותה שלה. לגרסתה, אי עריכת שומה מעודכנת לנכס בטרם הקמת ההלוואה מיום 25.4.01 לחברת בשן, הביאה לידי הגדלת הסיכון בצורה ממשית הנשקף לכרמלה כערבה, אשר הסתמכה על הבנק בהערכת שווי הבטוחה על חוות הדעת השמאית שהזמין הבנק שלא שיקפה נאמנה ונכונה את ערכו האמיתי של הנכס. שומה היה על הבנק לדאוג שיהיו בידיו בטוחות מספקות לפירעון החוב על ידי הסתמכות על שמאות מעודכנת שלא נתבקשה על ידו, ומכאן רשלנותו.

עוד טוענת כרמלה, כי על הבנק מוטלת החובה לקזז את הסכומים שנתקבלו ממכירת הנכס ששימש כבטוחה ולזוקף אותם לטובת הערבות עליה היא חתומה, וזאת בהתאם להוראת סעיף 50 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973 אשר מעניק את הכוח לייחס תשלום ששילם חייב לנושה, שלו הוא חב חיובים אחדים, לחייב ובמידה והחייב לא הפעיל זכות זו, כוח הייחוס עובר לנושה. נטען כי חובה זו מוטלת על הבנק מכוח עקרון תום הלב, שכן כרמלה כערבה הסתמכה על הבנק שהעריך את הנכס בשווי האמור ובזמן חתימתה על הערבות בשנת 1999 לא עדכן הבנק את השומה עבור הנכס ונתן לה להאמין שיש לה בטוחה מספקת.

לגרסת כרמלה בסיכומיה, אין לייחס משקל לעדותו של מנהל הבנק דאז, מר עופר צברי, ועמדה על הטעמים לכך, בין היתר, מאחר וכפי שעולה מעדותו של צברי יוצא כי הבנק הוא זה שמחליט כרצונו עבור מה יבוצע שיוך הכסף שמתקבל ממכירת הנכס, זאת ללא כל התחשבות בערבים, אשר מן הסתם הסתמכו על הבטוחה שתביא לסילוק החוב בהתאם לערבות, דבר המנוגד לעקרון תום הלב המעוגן בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי).

כרמלה מוסיפה וטוענת לשיהוי מטעם הבנק בפתיחת ההליכים נגדה, משהמתין 3 שנים מיום הפרת הסכם ההלוואה על ידי חברת בשן, עד שנקט נגדה בהליכי הוצאה לפועל רק ביום 17.3.04 ואף התעכב במשך 3 שנים במכירת הנכס (חודש ספטמבר 07), כאשר בגין תקופה ארוכה התווספו תשלומי ריבית שלא כדין שהביאו לטפיחת החוב המקורי, ולכן יש לקזז סכומים אלה מתשלום החוב הנטען.

לסיום מתייחסת כרמלה בסיכומיה לטענת זיוף החתימה בתמצית ומציינת, כי בניגוד לעדותו של רו"ח, אסכנדר עזמי, עליה נסמך הבנק לביסוס טענת ההרשאה בחתימה, היא הוכיחה כי הערב הנוסף, הנתבע 3, לא היה בארץ במועד החתימה על הפרוטוקול האמור, ועדותו של רו"ח שהתאפיינה במתן תשובות מתחמקות, מחזקת את גרסתה של כרמלה, שמדובר בפרוטוקול מזויף. כרמלה דוחה מכל וכל טענת הבנק, כי טענת הזיף נזנחה על ידה והדגישה כי טענה לאורך כל ההליך שאינה חתומה על הסכם ההלוואה.

סיכומי תשובה

בסיכומי התשובה מטעמו, דוחה הבנק את טענתה של כרמלה ולפיה יש לקזז מסכום התביעה את תמורת המכירה בכינוס, שכן התביעה הנוכחית הוגשה נגד החברה והערבים לחובותיה, לרבות כרמלה, בגין יתרת חובה של החברה לאחר מימוש הנכס המשועבד, ולכן אין מקום לקיזוז. כן שולל הבנק את טענת כרמלה, כי שעבוד הנכס נועד להבטיח חובותיה כערבה בלבד עד לסכום של 950,000 ₪, מכיוון שהערבות כלל לא הייתה קיימת במועד השעבוד, באשר השעבוד, שנרשם על זכויותיה של כרמלה בנכס לטובת חובות החברה, נרשם לכל המאוחר ביום 3.6.97, קרי למעלה משנתיים לפני שנולדה ערבותה האישית של כרמלה לחובות החברה שנחתמה רק בשנת 1999. במסגרת 'שטר המשכון' חתמה כרמלה במוצהר ובמפורש, כי הנכס נועד להבטחת מלוא התחייבויותיה שלה, של החברה והערב הנוסף כלפי הבנק. עוד נטען כי בעת מתן ההלוואה, לא היה צורך לבצע שעבוד נוסף על הנכס, כפי שלא הייתה סיבה לעריכת שומה מעודכנת לנכס, שכן ההלוואה הייתה לפריסת חובות קיימים באותה עת ולא מתן אשראי חדש.

הבנק שולל בסיכומי התשובה מטעמו את טענתה של כרמלה, לפיה יש לקזז את תמורת מימוש הנכס המשועבד בראש ובראשונה מערבותה האישית של כרמלה, שכן לטענת הבנק, החייבת לא משכנה את הנכס להבטחת ההלוואה שניתנה לחברה בלבד וערבותה האישית של כרמלה לחובות החברה ניתנה ללא קשר לשעבוד הנכס ובנוסף לנכס המשועבד שהיה כבר קיים במועד החתימה על הערבות האישית. עוד נטען כי עמידת הבנק על קבלת בטוחה נוספת שוללת מניה וביה את גרסת כרמלה, כי הוסבר לה ע"י פקידי הבנק שדי בשעבוד הנכס כדי לכסות את מלוא חובותיה של החברה.

עוד טוען הבנק כי אין תחולה לסעיף 50 לחוק החוזים הנטען ע"י הנתבעת על נסיבות המקרה שלפנינו, שכן על פי סעיף 15 לכתב הערבות וסעיף 134 לשטר המשכון, נקבע כי הבנק רשאי בכל עת לפי שיקול דעתו לזקוף כל סכום שיתקבל מהנתבעת או עבורה ממימוש בטחון לכל חשבון שהבנק ימצא לנכון.

עוד העלה הבנק בסיכומי התשובה טענת הרחבת חזית אסורה ביחס לטענות המועלות בסעיפים 12, 14 ו- 22 לסיכומי כרמלה ואשר עניינן בתחולתם של סעיף 12 לחוק הערבות, סעיף 50 לחוק החוזים וסעיף 7 לחוק המשכון על נסיבות המקרה שלפנינו.

העדויות

הצדדים הגישו עדויותיהם בתצהירים.

מטעם הבנק העיד מר עופר צברי, ששימש כסגן מנהל הבנק בתקופה הרלוונטית לתביעה ואשר היה אמון על הטיפול בחברת בשן (להלן: "צברי"). כן העידה גב' רניה שוכן, מנהלת תחום בנקאות עסקית בבנק (להלן: "שוכן"). בנוסף העיד רו"ח, אלכסנדר עזמי, שאימת את תקינות פרוטוקול החברה מיום 01.01.01 (להלן: "רו"ח אסכנדר"). כמו כן, נחקר השמאי, מר זוהר דרורי, שנתן לבקשת הבנק שמאות לנכס ועל סמכה נמכר הנכס בהליך מימוש המשכון (להלן: "השמאי דרורי"),

מטעם הנתבעת העידה היא עצמה וכן השמאי שנתן שמאות לנכס בשנת 1997 במועד החתימה על שטר המשכון, מר נחום פרמינגר (להלן: "השמאי פרמינגר").

דיון ומסקנות

לאחר עיון בכתובים ושקילת עדויות הצדדים, אני מחליטה לקבל את התביעה במלואה, אחר ששוכנעתי כי טענות ההגנה שהעלתה כרמלה לא הוכחו ודינן להידחות.

הרחבת חזית

טרם אדרש לטענות הנתבעת לגופן עליי להסיר מהדרך טענת הבנק בדבר קיומה של הרחבת חזית בסיכומי הנתבעת.

אכן, טענה אשר לא נטענה בכתב טענותיו של בעל דין מהווה שינוי חזית ובית המשפט לא יתירה, אלא בהתקיים נסיבות מסוימות בהן קיומה של הסכמה מפורשת או מכללא של בעל הדין שכנגד להעלאת הטענה. ככלל, סוגיית שינוי החזית אין עניינה אך בטענות עובדתיות אלא אף בטענות משפטיות המהוות משום שינוי חזית המחלוקת. עם זאת, מקום בו הטענה המשפטית מצויה בגדר מסגרת עילת התביעה ונובעת מהנתונים העובדתיים והמשפטיים אשר הונחו לפתחו של בית המשפט ובעל הדין שכנגד, אין למנוע העלאתה. בייחוד, מקום בו ניתנה לצדדים ההזדמנות להתמודד עם הטענה (ראו: רע"א 9123/05 אבי חברה לעבודות עפר כבישים בניה ופיתוח (1982) בע"מ נ' חברת ביטום בע"מ (24.7.08)). האיסור 'להרחיב חזית' עיקרו בכך, שבעל דין אינו רשאי לחרוג מגדר המחלוקת, כפי שהוצבה בכתבי הטענות, אלא אם כן נענה בית המשפט לבקשתו לתקן את כתבי טענותיו, או אם הצד שכנגד נתן לכך את הסכמתו, במפורש או מכללא. עוד נפסק, כי במצב שבו הטענה המשפטית והתשתית העובדתית הונחו בפני בית המשפט עוד בבקשת רשות להתגונן, למרות שנאמרו בחצי פה 'כאשר מדובר בטענה משפטית הנמצאת בגדרה של מסגרת עילת התביעה, והנובעת מהנתונים העובדתיים והמשפטיים הפרושים בפני בית המשפט והצד שכנגד, אין לנעול את הדלת בפניה (רע"א 4793/06 עו"ד אורלי גלמן נ' אורי דגן (15.11.06)). עוד נפסק, והדברים יפים לענייננו, כי הגבול בין יריעת מחלוקת מפורטת יותר או פחות הוא גמיש, כמובן; וכל עוד באותה יריעת מחלוקת עצמה עסקינן, באותו סכום נתבע ובאותם יסודות של סיפור המעשה, ניתן לנתבע להתמודד עם פירוט פלוני או אלמוני, גם בעדויות עצמן או בתצהיר העדויות, תוך שבית המשפט עושה מלאכתו לשמור על הגינות כלפי כולי עלמא (רע"א 2874/08 עיריית הרצליה נ' אברהם יצחק בע"מ (15.5.08)).

בענייננו, לא שוכנעתי כי מדובר בהרחבת חזית אסורה, ואנמק.

כאמור, הבנק טען כי טענת הנתבעת, לפיה לא ניתן אישור להעברת כספים מחשבון לחשבון לכיסוי החוב מהווה הרחבת חזית אסורה, משלא נמצא לה זכר בכתב ההגנה המתוקן. לדידי, אין לראות טענה זו כהרחבת חזית פסולה, באשר הבנק היה ער לטענה זו ואף התגונן מפניה כבר במסגרת תצהיר העדות הראשית שהוגש מטעמה של שוכן (סעיפים 37-43 לתצהיר האמור).

הבנק מתנגד בסיכומיו לטענת הנתבעת ולפיה בהתאם להוראות סעיף 7 (ב) לחוק המשכון, תשכ"ז-1967 הוגדל היקפו של החיוב על פי הסכם בין החייב לבין הנושה, לא ישמש המשכון ערובה ליתרה שנוספה, זולת אם נוצר משכון נוסף כערובה ליתרה, בהיותה לשיטתו הרחבת חזית פסולה. לדעתי, טענה זו אינה מהווה הרחבת חזית אסורה, שכן הבנק היה ער לטענה זו ואף התגונן מפניה במסגרת תצהיר העדות הראשית שהגישה שוכן מטעמו (סעיפים 37-43 לתצהיר האמור).

לטענת הבנק, גם טענות הנתבעת בדבר תחולתם של סעיף 12 לחוק הערבות וסעיף 50 לחוק החוזים על נסיבות המקרה שלפנינו, לביסוס עמדתה לפיה הסכומים שנתקבלו מהמכירה של הנכס המשועבד יש לזקוף לטובת הערבות שלה, מהוות אף הן הרחבת חזית שאין להתירה. לטעמי, אין לראות בטענות אלה כהרחבת חזית אסורה שכן, הן הועלו זה מכבר במסגרת סעיף 13 לכתב ההגנה המתוקן, בו נטען כי תמורת מימוש הנכס הייתה אמורה להיזקף תחילה לכיסוי החוב של כרמלה ולא חובם של אחרים, שאינם בעלי הנכס מושא המשכון. זאת ועוד, הבנק הוסיף והתגונן מפני הטענות הללו במסגרת התצהיר המשלים שהוגש מטעמו ברשות בית המשפט, הן ביחס לקיזוז כספי המימוש מערבותה של כרמלה, הן בקשר למתן האישור להעברת כספי החוב מחשבון לחשבון אחר, והן ביחס לטענה בדבר הגדלת היקף החיוב והשפעתו על המשכון. למעשה, טענות אלה היוו את ליבת התצהיר המשלים שהוגש על ידי הבנק ומשכך, אין לראות בהעלאתן ע"י כרמלה במסגרת סיכומיה כהרחבת חזית פסולה.

מכאן נעבור לגוף המחלוקת בתיק דנן.

השתק ומניעות מכוח הליך המכר בהוצל"פ- מעשה בית-דין

ייאמר כבר כאן, כי טענת הבנק בדבר קיומו של השתק שיפוטי, דינה לדחות ולהלן טעמיי לכך.

תקנה 101(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 קובעת סמכותו של בימ"ש לדחות תביעה על הסף, מחמת מעשה בית-דין. בתוך כלל "מעשה בית-דין" ניתן להבחין בין השתק עילה לבין השתק פלוגתא, כאשר כל אחד בפני עצמו מהווה 'מעשה בית דין'. כידוע, השתק עילה מתקיים כאשר התביעה נדונה לגופה והוכרעה על ידי בית משפט מוסמך. במקרה כזה, אין להיזקק לתביעה נוספת בין אותם הצדדים או חליפיהם אם זו מבוססת על עילה זהה. השתק פלוגתא מתקיים כאשר במשפט הראשון ניטשה מחלוקת בשאלה עובדתית מסוימת, שהייתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה במפורש או מכללא. במקרה כזה, יהיו בעלי הדין וחליפים מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי הזהות בין העילות של שתי התביעות.

על מנת לקבוע אם מתקיים מעשה בית-דין - השתק עילה או השתק פלוגתא- בתביעה שלפניי, יש לבחון את ההליך המשפטי הקודם שנוהל בין הצדדים העומד בבסיס הטענה למעשה בית-דין. החוק העניק לראש ההוצאה לפועל סמכות שיפוטית בארבעה מקרים בלבד; בדיון בטענת פרעתי לפי סעיף 19 לחוק, אחריותו של נאמן לתשלום החוב הפסוק לפי סעיף 25 לחוק, בחיוב צד שלישי לפי סעיף 48 לחוק וחיוב כונס נכסים בפיצוי בגין הפרת חובותיו לפי סעיף 58 לחוק. בספרו "הוצאה לפועל, הליכים והלכות" (מהדורה שביעית, 2011) מציין השופט ד' בר אופיר כי : "בארבעה עניינים אלה טבועות סמכויותיו השיפוטיות של הרשם, וכל העניינים האחרים הנידונים על ידיו נחשבים לעניינים מנהליים". ההחלטות בהן מפעיל ראש ההוצל"פ סמכות שיפוטית, בניגוד להחלטות בעלות אופי מנהלי, יכולות להקים מעשה בית דין (בר"ע 506/08 ריחני את צינדר חברה לבנין נ' בנק לאומי לישראל (27.07.08); ע"א 1050/07 אלחרר אלי נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ (4.5.08)).

על פי חוק ההוצל"פ, משכנתאות רשומות על מקרקעין יבוצעו כמו פסק דין של בית משפט, ויחולו עליהן הוראות חוק ההוצל"פ בשינויים המחויבים (משכנתא או משכון). סעיף 18 קובע, כי מימוש משכון יהיה בדרך של מימוש נכס שהוטל עליו עיקול בהוצאה לפועל של פסק דין, זולת אם הורה הרשם על דרך אחרת שראה אותה יעילה וצודקת יותר בנסיבות העניין. אם נמנע הרשם מלהורות, כי אז תבוצע המכירה כדרך שנמכר נכס מעוקל בהוצאה לפועל. על פי סעיף 19 לחוק המשכון, הנחת המחוקק היא כי מימושו של משכון הן על פי צו בית משפט והן על פי צו רשם ההוצל"פ, יבוצע בידי רשויות ההוצאה לפועל (ה"פ 7545-11-12 מ.ע. אשור אחזקות בע"מ נ' ליאלי השקעות בע"מ (21.5.2014)). כמו כן, משכון על זכויות אובליגטוריות במקרקעין, הרשומות במינהל מקרקעי ישראל, ממומש בדרך של מימוש מקרקעין המעוקלים בהוצאה לפועל של פסק דין לפי תקנה 69 לתקנות ההוצאה לפועל (ע"א 9291/04 ברוך קלמן נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (10.11.04)).

עוד נפסק כי, אם החייב יטען כי הסכם המשכנתא בטל בשל פגם בכריתתו או אם יבקש לכפור בעצם קבלת ההלוואה שהמשכנתא באה להבטיח את פירעונה- לא תהיה לרשם סמכות עניינית לדון בכך, ועל החייב להגיש תובענה לבית המשפט המוסמך. נקבע כי רק בית משפט יכול לדון בעניינים בסיסיים הקשורים בעצם כריתת הסכם המשכנתא ובפגמים שנתגלו בתהליך כריתתו, בעוד שהרשם ידון בנושאים המתייחסים רק לפירעון החיוב או לפקיעתו לאחר שכבר נקשר, בלא שצד מהצדדים מעלה טענה כלשהי הפוגמת או כופרת בעצם התהוותו של החיוב החוזי (ראו: בר אופיר, הוצאה לפועל הליכים והלכות, מהדורה שביעית (יולי 2011), בעמ' 717). כלל הוא, כי "במהלך מימוש בטוחה קניינית כמו משכנתה, תפקידו של ראש ההוצאה לפועל מצטמצם לשאלות הנוגעות לאופן המימוש, והחייב מוגבל בטענות אותן הוא רשאי להעלות כנגד מימוש המשכנתה בהוצאה לפועל. טענות אלה מסתכמות בעיקרן בטענת 'פרעתי' בעוד ששאר הטענות שעשויות לעמוד לו כנגד שטר המשכנתה, אינן מתבררות בפני ראש ההוצאה לפועל". (ע"א 1050/07 הנ"ל).

ובחזרה לענייננו.

הקביעה המתבקשת מכל האמור לעיל היא, כי טענותיה של כרמלה בעניין זיוף החתימה על הסכם ההלוואה ושאר טענות אחרות התוקפות את המשכון, לרבות נסיבות כריתתו, אינן טענות שבסמכותו של רשם ההוצל"פ, אלא בסמכותו של בית המשפט, ומכאן כלל המניעות לא חל מפני העלאת טענות אלה בהליך שבפניי ולגביהן לא מתקיים השתק.

תימוכין למסקנה זו ניתן לראות בהחלטתו של רשם ההוצל"פ מיום 17.7.08 בבקשה לביטול עיכוב הליכים, בה נאמר כי "טענות שיש לחייבת בקשר לתוקפו של המשכון, נסיבות כריתת הסכם המשכון, טענות ביחס להטעיה, זיוף ומרמה- מקומן בבית המשפט המוסמך ולא בפני ראש ההוצאה לפועל". הנה כי כן, הדיונים בפני ראש ההוצאה לפועל בענייננו לא היו דיונים במסגרת סמכויותיו השיפוטיות לפי אחת מהוראות החוק האמורות. החלטותיו היו, אפוא, החלטות מינהליות שלא היה בכוחן להקים השתק פלוגתא בענייננו. ראש ההוצל"פ בדונו במימוש משכון, מפעיל סמכות מינהלית אשר איננה מהווה סמכות שיפוטית. מטעם זה, אין הכרעת ראש ההוצל"פ מקימה מעשה בית דין מכוח "השתק עילה", ואין מניעה מהעלאת טענה בדבר תוקפו של שטר המשכון, נסיבות כריתתו, טענות ביחס להטעיה זיוף או מרמה, בפני בית משפט זה, גם לאחר שמומש המשכון ברשות ההוצל"פ, שכן "מכוח כלל השתק עילה, מונע פסק דין שניתן בתובענה אחת והתדיינות נוספת בין בעלי הדין לא רק בפלוגתאות שנידונו בפועל והוכרעו בפסקי הדין, אלא גם בטענות, נימוקים או תיאוריות שכלל לא הועלו לדיון במסגרת ההתדיינות הראשונה, ובלבד שבאותה עילת תביעה מדובר בכל אחת מן ההתדיינויות" (פרופ' נ' זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי, הוצאת רמות- אונ' ת"א, עמ' 46). בהקשר זה נקבע זה מכבר כי, "ההוצל"פ נועד לבצע פסק דין ולא לפתור מחלוקות הנעוצות בעילות חוזיות או אחרות מורכבות מאוד, ממושכות מאוד, ואף לא בעתירות רבות מאוד שההכרעה בהם מצריכה התדיינות ארוכה, ובודאי אינה ברורה. עצם הגדרתו של ההוצל"פ כמוסד המוציא לפועל פסק-דין, מקפל בתוכו את הדברים האמורים" (ע"א 4359/97 עמותת שוחרי המכללה לחינוך ירושלים נ' האגודה למען בית המדרש למורים (8.2.1998)).

מכאן, טענותיה של כרמלה הקשורות לשעבוד הנכס דנן מהתאריכים 8.7.1996 ו- 3.6.1997, המתייחסות לתוקף המשכון והיחס שבינו לבין הערבות מיום 19.12.99, לא חל לגביהן השתק. ברם, טענותיה ביחס לעניין הליכי מימוש המשכון והליך מכר המקרקעין מקומן היה בהליך לביטול המכר במסגרת הליכי ההוצל"פ ו/או ערעור על החלטת ראש ההוצל"פ המאשרת את המכר בתנאים, וזאת כמובן מבלי לחוות דעה באשר לסיכויי טענות אלה לו היו נטענות כאן. משכך, לא מצאתי טעם, לפיו יש להימנע מדיון והכרעה בטענותיה של כרמלה, כפי שפורטו בהחלטתי מיום 24.7.12 בעניין כתב ההגנה המתוקן.

זיוף החתימה של כרמלה על הסכם ההלוואה וקיומה של הודאת בעל דין

טענת ההגנה המרכזית של כרמלה הינה טענת זיוף החתימה על הסכם ההלוואה, כאשר לשיטתה היא אינה חתומה על הסכם ההלוואה מיום 25.4.01 והחתימה המתנוססת עליו והנחזית להיות חתימתה, איננה שלה. במצב דברים זה, נסוג הכלל לפיו "בעל דין במשפט אזרחי, הטוען טענה חשובה לעמדתו המשפטית, נושא בנטל השכנוע להוכחת העובדות הנחוצות לביסוס טענתו" (ע"א 357/72 עזיז נ' בצלצינוי, פ"ד כז(1) 741, 744 (1973)). במקרה שכזה, בו מועלית טענת זיוף, עובר עול ההוכחה אל שכמי התובע. כבר נפסק, כי אין בעובדה שנתבע הוא זה שמעלה את טענת הזיוף כדי להעביר את נטל השכנוע בנקודה זו אל כתפיו, זאת הואיל וטענת הזיוף שנטענה מפיו של נתבע "אינה אלא הכחשה באמיתות המסמך", ומששימש המסמך מקור החיוב בתביעה של תובע, הרי על האחרון הנטל להוכיח כי מסמך זה הינו אוטנטי" (ע"א 2032/06 האגי נ' עז' המנוח סלמאן יוסף זיאן (01.02.09), פסקה 41 והאזכורים שם). הלכה פסוקה היא, כי נטל ההוכחה לטענת זיוף הינו על המסתמך על החתימה והוא אשר חייב בהוכחת אמיתותה, שכן על יסוד החתימה או הכיתוב, יוכל 'להוציא מחברו'. בעניין זה נפסק בע"א 5293/90 בנק הפועלים בע"מ נ' שאול רחמים, פ"ד מז(3) 240, 261-262 (להלן: "פרשת רחמים"), כי: "הכלל בכגון דא הוא, כי כאשר נתבע כופר בחתימתו על מסמך, על התובע להראות כי החתימה על גבי המסמך היא אמנם חתימתו של הנתבע [...] כלל זה נובע מכך שנטל השכנוע להוכחת כל מרכיביה של התביעה מוטל על התובע: חתימת הנתבע על המסמך הרלוואנטי- כמו כתב הערבות בענייננו- חיונית להוכחת חבותו של הנתבע על-פי המסמך, והיא בגדר 'עמוד התווך של התובענה'". בפרשת רחמים הנ"ל נקבע, כי קיימות שלוש דרכים עיקריות שבהן ניתן להוכיח, כי חתימה כלשהי היא חתימתו של פלוני: האחת, באמצעות עדות ישירה- היינו, עדותו של החותם או מי שהיה עד לחתימה; השנייה, באמצעות השוואת החתימה השנויה במחלוקת לחתימה הידועה כאמיתית, תוך התחקות אחרי נקודות הדמיון והשוני ביניהן; והשלישית, על-ידי עדותו של מי שמכיר היטב את כתב היד או החתימה השנויים במחלוקת ומעיד על מידת התאמתם למסמך שבדיון.

כאמור, כרמלה טענה במסגרת בקשת רשות להתגונן וכתב ההגנה המתוקן, כי היא אינה חתומה על הסכם ההלוואה ובעניין זה קבעתי, כי טענת הזיוף לא נזנחה על ידה, אם כי לא נעלם מעיני כי בסיכומיה היא לא התכבדה להיכנס ולטעון בפירוט המצופה לעניין טענת הזיוף. ברם, משהוזכרה טענה זו בסיכומיה אין בידינו לומר כי היא זנחה את הטענה, במיוחד כאשר התנהלו חקירות נגדיות ביחס לפלוגתא זו. מכאן, טענתה של כרמלה ולפיה חתימתה על הסכם ההלוואה זויפה, מטילה את נטל השכנוע על הבנק- התובע- להוכיח את אמיתות החתימה.

להוכחת האמור, צירף הבנק את תצהירו של צברי, מי שהיה מנהל הבנק בתקופה הרלוונטית לתביעה, שמסר כי הוא היה עד ישיר לחתימת כרמלה על הסכם ההלוואה. בתצהירו, ציין צברי כי "מפרוטוקול ישיבת בעלי המניות בחברה מיום 1.1.01 אשר אושר ע"י רואה החשבון אכסנדר עזמי, והומצא לבנק, החברה החליטה למנות את החייבת כמורשית חתימה בחברה, וחתימתה לבד בצירוף חותמת החברה מחייבת את החברה לכל עניין ודבר. יודגש בזאת כי החייבת עצמה חתומה על פרוטוקול זה" (סעיף 3 לתצהיר). כן נמסר ע"י צברי בתצהירו, כי "הסכם ההלוואה ע"ס 2,085,000 ₪, לגביו טוענת החייבת באופן סתמי טענת זיוף, נחתם ביום 25.04.01 ע"י החייבת עצמה כמורשת חתימה בחברה באותה עת, היא זו שחתמה מולי על הסכם ההלוואה בבנק" (סעיף 5 לתצהיר). בסעיף 7 לתצהירו הוסיף ומסר צברי באותו עניין, כי "החייבת היא זו שהתנהלה מולי בתקופה הרלוונטית בכל הנוגע להתנהלות חשבון החברה, והיא זו שחתמה בפני על הבקשה להקטנת ההלוואה ועל הסכם ההלוואה". אם לא די בכך, צברי הוסיף ופירט בתצהירו ביחס לנסיבות החתימה, כי "החייבת, בתוקף היותה מורשית חתימה בחברה בתקופה הרלוונטית למתן ההלוואה, פנתה אלי בתחילת שנת 2001, וביקשה הלוואה ע"ס 2,085,000 ₪ לצורך פריסת החובות בחשבון החברה ובחשבון הערב לתקופה ארוכה, אשר באותה העת החוב כאמור עמד ע"ס 2,091,529 ₪ [...] לאחר שהבנק אישר את פריסת החובות בחשבון החברה וחשבון הערב, חתמה החייבת בפניי ביום 25.04.01 על הסכם ההלוואה" (סעיפים 12-13 לתצהיר).

צברי עמד על דוכן העדים ונחקר נגדית ע"י ב"כ הנתבעת. ברם, חרף דבריו המפורשים המובאים על ידו במסגרת תצהירו, כאמור לעיל, המהווים עדות ישירה לעצם ודבר חתימתה של כרמלה על הסכם ההלוואה מיום 25.04.01, נמצא כי כרמלה, באמצעות בא-כוחה, בחרה שלא לחקור את צברי על דבריו האמורים בתצהיר ואשר מהווים כאמור עדות ישירה לדבר חתימתה של כרמלה על הסכם ההלוואה הנ"ל (ראו חקירתו הנגדית של צברי בעמ' 25-32 לפרוטוקול). מכאן, עדותו של צברי לעניין החתימה, שלא עמדה במבחן החקירה הנגדית, פועלת לחובתה של כרמלה, הטוענת בניגוד לגרסה זו ודי בנימוק זה על מנת לדחות את טענת הזיוף של כרמלה.

על האמור יש להוסיף, כי כרמלה הכחישה את החתימה על הסכם ההלוואה הן במסגרת תצהירה והן במסגרת תשובתה לדרישה להודות בעובדות שהוגשה על ידי הבנק ואשר צורפה לתיק בהתאם להחלטתי מיום 19.12.13, ובגדרה היא נשאלה, האם החתימה על גבי הסכם ההלוואה שצורף כנספח ג' לתצהיר העדות הראשית מטעם התובע היא חתימתה, והלה ענתה כי "לא נכון, החתימה אינה שלי כלל וכלל. לציין שמר עופר צברי שעבד ככל שזכור לי כמנהל בבנק היה ברשותו חותמת החברה בשן, זאת במסגרת היחסים שהיו בינו לבין גרושי מר בן שלוש גבראל שהיה בעל החברה, זאת לצורך זירוז וטיפול אינטנסיבי בחברה, ידיעתי זו היתה באופן אישי, שכן בזמן שחתמתי על הערבות הבנקאית נספח ד' לתצהיר התובעת היה אצל עופר צברי חותמת החברה למרות שגבראל לא היה שם". צברי הכחיש הן במסגרת תצהירו והן בחקירתו הנגדית, כי החזיק בחותמת החברה בציינו כי "אני דוחה בשאת נפש כל ניסיון לטעון לזיוף. גרפולוג מתחיל יראה שהכל פיקס. לעולם לא הייתה חותמת של החברה בידי, כל החתימות בוצעו כדת וכדין של בעלי החשבון" (עמ' 32, ש' 3-6). עדותו של צברי בסוגיית אי החזקת חותמת החברה על ידו, כלל לא נסתרה.

גרסתה של כרמלה לעניין הזיוף אף קרסה, כאשר היא בעצמה הודתה בחתימה על הסכם ההלוואה, ואבאר. במסגרת הדיון הראשון שהתקיים בפני כב' הרשמת ביום 24.3.08 נחקרה כרמלה על ידי בית המשפט באותה ישיבה והיא מסרה בעדותה, כי "אני לא מתנערת מהחוב. אין לי אפשרות לשלם. אין לי שום הכנסה". כן ציינה כרמלה בעדותה בפני הרשמת, כי "ההלוואה ניתנה לחב' בשן ולא בשבילי" (עמ' 2, ש' 2-6). יתרה מזאת, לאחר שב"כ הבנק סיכם את טענותיו באותה ישיבה הוסיפה הנתבעת וציינה בעדותה, כי "אני לא מתחמקת, לא מנסה לברוח כמו שמציגים אותי כאן למרות שאני חתומה ערבה. אני ערבה ולא קיבלתי את הכסף לכיס הפרטי. ההלוואה שניתנה היתה תמורת מימון בניית מבנה תעשיה אשר היה משועבד לבנק. מכרו את המבנה בזול" (עמ' 3, ש' 13-15).

הנה כי כן, בתחילת עדותה של כרמלה בדיון בפני הרשמת היא הודתה בכל מרכיבי התביעה, ככל שהם מתייחסים להיותה ערבה לחובות של חברת בשן, ההלוואה שנטלה החברה לצורך מימון בניית מבנה התעשייה אשר היה משועבד לבנק וכן בחוב עצמו. בסיפא לעדותה הסתייגה כרמלה אך ורק מהסכום שבו נמכר הנכס המשועבד, שלטענתה, נמכר בחסר.

לא נעלם מעיניי, כי בהמשך ההליך ניסתה כרמלה לסייג את הודאתה ואף לאחר מכן הכחישה כליל חתימתה על הסכם ההלוואה (ראו עמ' 7, ש' 14-20). ואולם, הודאתה הראשונה בזמן היא העדיפה על כל גרסה מאוחרת העומדת בסתירה לה שנולדה בהמשך ההליך לאחר שכבר נועצה עם עו"ד מטעמה והותאמה לשאלה שבמחלוקת.

כאמור, כרמלה הכחישה גם את חתימתה על פרוטוקול שינוי הזכויות של החברה בו היא הפכה להיות מורשית חתימה בהמה של החברה החל מיום 01.01.01. בדיון שהתקיים בפני הרשמת ביום 15.6.09 נחקרה כרמלה אודות חתימתה על פרוטוקול החברה וכך נשמעה עדותה בנושא זה (שם, בעמ' 16 ש' 4-9):

"ש. נכון שקיבלת גם את פרוטוקול החברה מיום 1.1.01 לפיו החברה החליטה למנות אותך כמורשית חתימה בחברה?

ת. אני לא קיבלתי. העו"ד שלי קיבלה את כל המסמכים. אני ראיתי את זה.

ש. זו חתימתך על הפרוטוקול המופיעה מעל השם כרמלה בן שלוש.

ת. לא חתמתי. זו לא חתימה שלי. החתימה השניה היא של בעל החברה שהוא לא פה היום".

כמו כן, בדיון האמור ובמסגרת חקירתה החוזרת הכחישה כרמלה, כי החתימה המופיעה על הפרוטוקול הינה חתימתו של הערב הנוסף, הנתבע 3, והסבירה כי "זו לא חתימתו, הוא לא היה באותה עת בארץ". כאשר נשאלה, האם היא מכירה את רואה החשבון אסכנדר, היא השיבה כי "בעבר כן, אך אין לי קשר איתו. אני לא חתמתי על המסמך הזה, לא היה לי קשר עם החברה" (עמ' 17 , ש' 11-17). גם במסגרת התשובה לדרישה להודות בעובדות כפרה כרמלה בכך, שהחתימה המתנוססת על הפרוטוקול מיום 01.01.01, היא חתימתה.

באותה ישיבה, עומתה כרמלה עם החתימה הנחזית להיות שלה המופיעה על מספר מסמכים והשוואתה עם החתימות שבמחלוקת, הן החתימה המופיעה על גבי הסכם ההלוואה מיום 25.4.01 והחתימה על פרוטוקול החברה. כאשר אני בוחנת חתימות אלו מבחינה ויזואלית לא ניתן לומר, כי מדובר בחתימות השונות במאפייניהן משאר החתימות אותן כרמלה מאשרת, שהן חתימותיה האמיתיות והאוטנטיות.

באשר לטענת כרמלה בדבר אי חתימתה על פרוטוקול החברה מיום 01.01.01, שמשמעה העדר הרשאה, ראיתי לדחות טענה זו, כפי שיבואר להלן.

רו"ח אסכנדר זומן כאמור על ידי הבנק למתן עדות בנושא פרוטוקול החברה מהמועד הנקוב ובמסגרתו נערך שינוי בזהות מורשית החתימה בשם החברה, מגב' סירוטה ששמשה עד אז כמורשית חתימה, לכרמלה, וזאת החל מיום 01.01.01. במסגרת חקירתו הראשית, זיהה רו"ח אסכנדר את הפרוטוקול האמור משנת 2001, לרבות החתימה שלו על הפרוטוקול וחותמת משרדו (עמ' 38, ש' 12-16). בחקירתו הנגדית, הבהיר רו"ח אסכנדר כי חתימתו על הפרוטוקול האמור באה להעיד על תקינות הפרוטוקול, שהוא נערך בהתאם לתקנון החברה ומשקף נכונה ונאמנה החלטת החברה ורצון הבעלים, וכלשונו : "תקינות הפרוטוקול שנערך בהתאם לתקנון החברה. זה אומר שהאנשים החליטו מה שהחליטו בהתאם לתקנון החברה" (שם, ש' 25-28). רו"ח הבהיר בעדותו מפורשות, כי אין בחתימתו על הפרוטוקול האמור על מנת להוות הוכחה לכך, שמי שמאוזכרים בפרוטוקול חתמו בפניו, אלא הוא מהווה רק אישור לתקינות הפרוטוקול עצמו, וכלשונו "אני לא מאשר לפי המסמך הזה שהאנשים האלה חתמו בפניי" (עמ' 40, ש' 7-13). רו"ח ביאר בעדותו, כי הוא לא נתבקש לתת אישורו לכך, שהאנשים המאוזכרים במסמך אכן חתמו בפניו, אחרת הוא היה מציין זאת מפורשות (שם, ש' 24-32).

לאור חלוף הזמן שבין מועד החתימה על הפרוטוקול בשנת 2001 לבין מועד חקירתו של רו"ח בבית המשפט בשנת 2014, הרי שהסבריו של רו"ח אסכנדר בדבר הקושי שלו לזכור פרטים נוספים המתייחסים לנסיבות החתימה על הפרוטוקול, מקובלים עליי. הסביר זאת היטב רו"ח אסכנדר בעדותו בפניי : "... המדובר במסמך מלפני 13 שנה אני לא זוכר את הנסיבות אבל בטח שאני מאשר פרוטוקול אני מוודא עם האנשים שזאת הכוונה שלהם, כלומר שהם החליטו. אני מאשר שהם חתומים" (עמ' 44). העובדה, כי רו"ח אסכנדר אינו זוכר את כל הנסיבות האופפות את החתימה על הפרוטוקול, בשל חלוף הזמן כאמור, אין בה, כשלעצמה, כדי לפגום בשאר עדותו המלמדת על תקינות קבלת ההחלטה בדבר שינוי ההרשאה לחתימה של החברה וכן מאששת את עמדת הבנק, כי אין כל יסוד לטענת כרמלה, כי לא הייתה מורשית חתימה בשם החברה במועד הסכם ההלוואה.

בעדותה בפניי טענה כרמלה, כי בין השנים 2000 – 2003 שהה בעלה לשעבר (הנתבע 3) בחו"ל והיא זו אשר טיפלה בנכס שהיה רשום בתחילה על שם שניהם. ניסיונה של כרמלה לצמצם את מעורבותה בנושא הבניין בלבד לא הייתה משכנעת, מכיוון שהונחה בפניי תשתית ראייתית המוכיחה כי מעורבותה באשר למתרחש בחברת בשן הייתה הרבה יותר רחבה ממה שהיא ניסתה להציג (ראו עדותה בעמ' 91). על האמור יש להוסיף, כי מחומר הראיות שבתיק עולה כי במועד הנחזה להיות מועד חתימתה על כתב הערבות (19.12.1999), שהתה כרמלה בארץ, זאת לפי תעודת בירור פרטים על נוסע המעידה כי היא נכנסה לארץ ביום 22.8.1999 ויצאה ביום 11.6.00. כמו כן, במועד שבו אושרה תקינות קבלת ההחלטה של החברה לשינוי זהות מורשה החתימה של החברה (פרוטוקול מיום 1.1.2001) אשר אומת ע"י רו"ח אסכנדר, כרמלה שהתה בארץ (נכנסה לארץ ביום 12.7.00 ועזבה ביום 2.5.01).

על יסוד כל האמור לעיל, סבורה אני כי הבנק הרים את הנטל המוטל על כתפיו לפי מאזן ההסתברויות הנדרש והוכיח, כי החתימה המופיעה על גבי הסכם ההלוואה מיום 25.4.01 הינה חתימתה של כרמלה. הדבר הוכח באמצעות עדותו הישירה של צברי שהחתים את כרמלה על הסכם ההלוואה. עדות לנכונות הדברים נמצאת גם בפרוטוקול החברה מיום 01.01.01 המלמד, כי החברה אישרה את שינוי מורשי החתימה שלה והסמיכה את כרמלה לחתום בשמה של החברה החל מיום 01.01.01 (במקום גב' אלוירה סירוטה שהייתה מורשית חתימה עד למועד זה). טענת כרמלה, כי בזמנים הרלוונטיים לחתימה על פרוטוקול החברה היא לא הייתה נוכחת בארץ, נסתרה ע"י תעודת בירור פרטים על נוסע המציין מועדי כניסתה ויציאה אל ומן הארץ, כאמור לעיל.

תימוכין נוסף למסקנה זו ניתן למצוא בחתימות להשוואה המתנוססות על נספחים י"ח-ל"א המצורפים לתצהיר העדות הראשית מטעם הבנק, ומהן עולה כי קיים דמיון בין חתימתה של כרמלה על הסכם ההלוואה לבין חתימות ההשוואה שאין חולק שהן שלה, כגון חתימותיה על חוזה הפיתוח עם המינהל מיום 26.12.74, הסכם הגירושין מיום 23.1.1996 והסכם החכירה עם המינהל ביום 9.7.1997.

בנוסף לכך, יש למסמכים המצוינים לעיל נפקות מכרעת לדחיית טענותיה של כרמלה, ואבהיר. מנספח כ' שצורף לתצהיר הבנק עולה, כי כרמלה הייתה בעלת עניין ומעורבת בענייניו העסקיים של בעלה דאז, הנתבע 3, נכון לאותה תקופה והיא אף הייתה צד להסכם עם חברת "ביתן לי שיווק בע"מ" ששימשה כיזם לבניית הנכס האמור, וגם כאן מתקיים דמיון בחתימות. אולם, מעורבותה של כרמלה לא מסתיימת כאן, והיא אף חתמה ביום 20.3.2000 על המגרש לחברת "א.ש. פארס בע"מ" (נספח כ"ב). כן ביום 12.2.01 אישר עו"ד מאזן נסאר קבלת החלטה בידי החברה בהתאם למסמכי ההתאגדות של החברה ומטרותיה, בדבר קביעת מסגרת אשראי שהחברה רשאית ליטול, בישיבת דירקטוריון שהתכנסה ביום 1.1.01, על פיה אושר לחברת בשן ליטול מבנק מזרחי המאוחד בע"מ מעת לעת מסגרת אשראי ללא הגבלה בסכום. מי שחתום על מסמך זה כיו"ר החברה בשם חברת בשן, לא אחר מאשר כרמלה, בהתאם לחתימה הנחזית להיות זהה לחתימתה על כל המסמכים שהוגשו לעיוני כאמור לעיל. כאן המקום להדגיש, כי הבנק הצליח להוכיח באמצעות ראיות אלה, כי כרמלה לא רק שידעה אודות נטילת ההלוואה של החברה מהבנק אלא היא אף הייתה שותפה לכל ההחלטות שהתקבלו בעניין החברה. תימוכין למסקנה זו נמצא בעובדה, שמסמך זה נחתם על ידה ואושר על ידי עורך הדין במהלך החודשים ינואר ופברואר 2001, קרי לאחר המועד שבו טענה כרמלה כי בעלה לשעבר עזב את הארץ ובסמוך למועד שבו הוקמה ההלוואה בפועל לחברת הבשן ביום 25.4.01.

אם לא די בכך, ביום 01.01.01 אישרה חברת בשן בישיבה שנערכה באותו מועד (נספח כ"ה) החלטה בדבר משכון זכויות לטובות בנק מזרחי לקבלת כספים מ- "יס-מן תקשורת בע"מ" להבטחת חובות החברה הקיימים והעתידיים, כאשר החתימה המתנוססת על מסמך זה המאושר ע"י עו"ד מאזן נאסר ביום 12.2.01, אף היא נחזית כחתימתה של כרמלה. עוד נכתב בריש גלי, כי כרמלה מוסמכת לחתום בשם החברה על כל המסמכים העוסקים במשכון האמור, לרבות שטר המשכון והמחאת זכות וכדומה. בהחלטה האמורה מאשר עו"ד נסאר כי הרכב החתימות המצוין בהחלטה הנ"ל מחייב את החברה וכי נתקבלו כדין כל ההחלטות והאישורים הדרושים לכך.

עוד ביום 21.01.01 אישר עו"ד נסאר את חתימתה של כרמלה על פרטיכל פתיחת חשבון של חברת בשן, כאשר כרמלה מורשית לייצג את התאגיד ולבצע את כל הפעולות המפורטות שם, לרבות נטילת הלוואות ואשראיים וחתימה על משכון או שעבוד. למיותר לציין, כי הדבר סותר את טענותיה של כרמלה בגדר ההליך שבפניי ואף מוכיח כי טענות אלה אינן אלא טענות סרק מכוחן מנסה כרמלה להרחיק את עצמה מכל אחריות במטרה לחמוק מתשלום, אחר שהוכח כי בפועל היא הייתה בליבת קבלת ההחלטות של החברה באותה תקופה גם בקשר לנטילת האשראיים ללא הגבלה בסכום והחתימה על משכונים לטובת הבנק, ואף הוסמכה להיות מורשית החתימה בשם החברה מול הבנק. העובדה כי מסמכים אלה מאושרים ע"י עו"ד מחלישה את הכחשתה של כרמלה בדבר החתימה על פרוטוקול שינוי מורשה החתימה מיום 01.01.01, בשים לב לזהות החתימה הנחזית להיות החתימה שלה על גבי כל המסמכים האמורים.

על האמור יש להוסיף, כי משלא צירפה הנתבעת חוות דעת מומחה מטעמה לסתירת ראיות הבנק בדבר זהות ותקינות החתימה הנחזית להיות שלה, אין לה אלא להלין על עצמה (נספח כ"ו). להשוואה נוספת של חתימות הנתבעת מתקופות שונות, לרבות התקופה שבה היא טוענת כי התגוררה בארה"ב בשנת 2004 והשנים שלאחר מכן, ראו נספחים י"א, כ"ט, ז', ז"א.

על יסוד האמור, אני דוחה את טענת זיוף החתימה על הסכם ההלוואה מיום 25.4.01 ועל פרוטוקול החברה מיום 1.1.01 המעיד, כי כרמלה הייתה מורשית חתימה של החברה החל מאותו מועד ואילך, על כל המשתמע מכך. זאת, אחר ששוכנעתי כי הבנק הניח תשתית ראייתית מספקת להוכחת החתימה על הסכם ההלוואה ופרוטוקול החברה והמעבירה את הנטל לכרמלה להוכיח טענתה, כי החתימות המתנוססות על גבי מסמכים אלה אינן שלה, ובנטל זה היא לא עמדה. כך למשל, בנקל יכולה הייתה כרמלה להביא ראיות בנושא זה בדמות חוות דעת של מומחה כתב יד מטעמה או זימונה של גב' אלוירה סירוטה, מי שהייתה מורשית חתימה של החברה עד ליום 01.01.01, על מנת להעיד כי היא המשיכה להיות מורשית החתימה של החברה גם לאחר מועד זה. משלא עשתה כן, ללא שניתן הסבר המניח את הדעת למחדלה זה, ראוי כי הדבר יפעל לחובתה של כרמלה.

חוב כרמלה מכוח הערבות מיום 19.12.99 ולא בגין 'כל חוב'

יצוין כבר עתה, כי טענה זו מצאתי לדחות ולהלן טעמיי לכך.

כבר עמדנו על כך, שכרמלה מכחישה חבותה בגין כל חוב וטוענת כי זכות הבנק להטיל עליה חיוב הוא מכוח חתימתה על כתב הערבות מיום 19.12.99 בלבד. מילים אחרות, כרמלה חולקת על היקף החיוב לו משמש המשכון כבטוחה ועל השימוש בשתי הבטוחות שהבנק קיבל ממנה, היינו שטר משכון משנת 1997 וכתב ערבות משנת 1999.

לפני שאכנס לסוגי הבטוחות עליהן חתומה כרמלה, מצאתי לנכון לעמוד תחילה על הוראות החוק הרלוונטיות והפסיקה. סעיף 1 לחוק המשכון, תשכ"ז-1967 קובע כי "מישכון הוא שעבוד נכס כערובה לחיוב". בסעיף זה ובסעיפים אחרים בחוק המשכון, באה לידי ביטוי התפיסה המשפטית כי המשכון הוא זכות הנלווית לחיוב, אשר נועדה להבטיח את גבייתו, ואין היא זכות עצמאית העומדת על רגליה שלה. המשכון נוצר, קיים ופוקע בהתאם למצבו של החיוב, אליו הוא נלווה (ראה: י' ויסמן, חוק המשכון, תשכ"ז-1967 (תשל"ה עמ' 11-12); בר"ע (י-ם) 1028/05 אלי ראובן בנייה והשקעות בע"מ נ' שלמה גרינוולד (25.7.2006)).

סעיף 7 לחוק, על סעיפי המשנה שבו, מבדיל בין שני מצבים: האחד, מצב בו מוגדל היקף החיוב ובמצב מעין זה קובע סעיף 7(ב) לחוק המשכון, כי המשכון אינו משמש כערובה ביחס לאותו חלק בחיוב שהוגדל; השני, מצב בו ישנן "תוספות שבגררא" אותן מונה החוק - לחיוב הבסיס. מצב מעין זה, קובע סעיף 7(א) לחוק המשכון, כי ביחס לתוספות אלו המשכון משמש כערובה, ודינן של תוספות אלו, לעניין היות המשכון ערובה לחיוב, כדינו של החיוב המובטח. עיקר המחלוקת בענייננו עוסקת בחלופה הראשונה של הגדלת היקף החיוב. בפסיקה ובספרות המקצועית כונו הוראות שהנוסח שלהן יוצר זיקה של חיובים ביחד ולחוד כ-"ערבות מתגלגלת" (ראו: בר אופיר, בעמ' 806-807) והיא ערבות אשר נועדה ליצור זיקה של חיובים ביחד ולחוד בין החתומים על הטופס. נאמר כי ערבות ומשכנתא נופלות לתוך טריטוריה זו בהיותן עסקאות חד צדדיות. ולכן: בכל מקום בו הבנק מחתים אדם על ערבות או משכנתא, שנועדו להבטחת חובותיו של אדם אחר, עליו להגדיר בשפה ברורה ופשוטה את היקף הסיכון. חובה על הבנק להבהיר את תניות החבות בצורה המפורטת ביותר. אחת הדרכים לעשות כן היא 'לפרק' את תניית החבות למרכיבים נפרדים, ומרכיבים אלה יבהירו כי החבות מתייחסת לחובו של אחר, לחוב עתידי, לסוג החוב העתידי ולאפשרות של גלגול ערבויות. לא ניתן לכלול את כל החיובים בתניה אחת אשר הרעיון העולה ממנה יכול להיות מובן, אולם הסיכון החבוי בה הוא בלתי מתקבל על הדעת. כאשר באים לצקת פרשנות לתניה כזו, מעמדו של הבנק כסוכנות חברתית עשוי לחייב אימוץ כללים פרשניים רחבים אף יותר מהכלל הרגיל של 'פרשנות נגד המנסח' (בר אופיר, בעמ' 807; ה"פ (ת"א) 200311/98 גולדשטיין נ' בנק הפועלים (24.2.2004)).

באשר למשמעותה של תניית ערבות מתמדת מתגלגלת לגבי חובות עתידיים, נקבע בפסיקה כי "תניית ערבות מתמדת היא תנייה חשודה. צפון בה יסוד גדול- ניתן לומר גדול מידי- של חוסר וודאות. היא משחררת את הבנק מהצורך, לוודא בכל רגע נתון עם הערב את דבר נכונותו לערוב לחיוב, על היקפיו השונים. כאשר נוספת לערבות זו תניה המאפשרת גלגול נמשך לחיובים של חייבים אחרים, הופכת התניה למלכודת עבור הערב" (ת"א 5272/03 אילוז נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (16.03.2004)). התניה חייבת להיות ממוקדת ולא להיבלע בהוראות כלליות המסדירות שורה של נושאים בהינף אחד. הנה כי כן, מעמדו של הבנק וחוסר האיזון שבינו לבין הנערב או הממשכן, מטיל עליו חובת גילוי מוגברת, הרי שחובה זו אמורה להיות מוגברת כמה מונים, שעה שמדובר במשכנתה ללא הגבלת סכום שנועדה להבטחת כל חוב עתידי, או לערבות מתמדת, שאין לדעת את תחומי השתרעותה. מרגע שתאגיד בנקאי מקבל בטוחה בדמות זו, רשאי הוא בעתיד ליתן לנערב אשראי ככל שירצה, מבלי שהערב יידרש להביע הסכמתו למתן אשראי זה. בכך מוגברת רמת הסיכון המוטלת על הערב כמה מונים (ה"פ 1087/04 יצחק פדידה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (20.7.06)).

אמנם, הכלל הוא כי אין לייחס בטוחה לחוב שונה מהחוב אותו היא נועדה להבטיח. כלל זה מקורו בסעיף 7 לחוק המשכון שאינו מאפשר להבטיח, באמצעות בטוחה שניתנה להבטחת החוב, תוספת לחיוב המקורי (זולת ריבית, הוצאות ודמי נזק), אלא אם נוצר משכון נוסף על סכום התוספת, בקובעו כי "הוגדל היקפו של החיוב על פי הסכם בין החייב לביו הנושה, לא ישמש המשכון ערובה ליתרה שנוספה, זולת אם נוצר מישכון נוסף כערובה ליתרה" (סעיף 7(ב) לחוק המשכון). בית המשפט המחוזי התייחס למשמעותו של סעיף זה וקבע כי כלל זה יפה בהיעדר הסכם בין החייב הממשכן לנושה, ובענייננו בין הבנק ללקוחו, הקובע אחרת. אין חולק כי הלקוח יכול, בהסכם מיוחד עם הבנק, להעמיד נכס מנכסיו כבטוחה לכל חוב שיחוב לבנק. אפשרות זו, כך נפסק, אינה נשללת גם על פי סעיף 7(ב) לחוק המשכון (ה"פ (מחוזי ת"א) 445/08 בנק דיסקונט בע"מ נ' מצפה ארסוף בע"מ (17.8.2010)). באותו עניין הפנה בית המשפט לספרות המקצועית, בה נאמר בענין זה כי "אפשר שהלוואה חדשה לא תהיה בגדר הגדלת היקפו של החיוב המובטח. סעיף 1(ב) לחוק המשכון קובע כי החיוב המובטח יכול שיהיה 'עתיד לבוא, מתחדש או מותנה'. לפי זה, נושה הרוצה להבטיח לעצמו שהלוואות נוספות אשר ילווה לחייב יוכל ליהנות מדרגת עדיפות של המשכון המקורי שבידו, צריך לדאוג לכך שהסכם המישכון המקורי ינוסח כך שהוא יכלול גם חובות עתידיים שהחייב יחוב לו. כאשר הסכם המשכון כולל גם חובות עתידיים, אין לומר שהלוואה נוספת הניתנת על ידי הנושה לחייב היא בגדר הגדלת היקפו של החיוב שהובטח במשכון. כאשר המשכון שועבד מראש להבטחת חיובים עתידיים, היקפו, מעת היווצרו, הוא כהיקף כל החיובים העתידיים שהוסכם עליהם בהסכם המשכון" (י' ויסמן, חוק המשכון תשכ"ז-1967, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, תשל"ה-1974, 202).

הבנק חב חובת זהירות מוגברת לא רק ללקוחותיו, כי אם גם כלפי צד שלישי, לגביו יכול הבנק לצפות, כי יינזק אם לא ינקוט אמצעי זהירות סבירים למניעת סיכון כלפיו. היקפה של חובת הזהירות המוטלת על הבנק משתנה מעסקה לעסקה, בהתאם לנסיבות, אישיותו של הלקוח ומהות הפעולה שמבצע הבנק (ה"פ (נצ') 134/03 בן יוסף נ' בנק הפועלים בע"מ (1.11.2005); ה"פ (נצ') 1087/04 הנ"ל). ועוד, מכוח עקרון תום הלב, חלה חובת הגילוי גם על מסמכי משכון. הכלל הוא, שהבנק או המלווה נדרשים למסור ללקוח, לערב, ובעקבותיו לממשכן, מידע מספיק על השלכותיו של המסמך עליו הם חותמים. המכשירים של ערבות או משכנתא "מספקים הצדקה מספקת לנקיטת מדיניות אשר תגונן על ערבים" וזאת בשל חשיבותם הסוציו-אקונומית. בכל מקום בו הבנק מחתים אדם על ערבות או משכנתא, שנועדו להבטחת חובותיו של אדם אחר, עליו להגדיר, בשפה ברורה ופשוטה את היקף הסיכון (ה"פ 134/03 הנ"ל).

יש גם נפקות לזהות האדם הערב או הממשכן. לא כן, אדם זר הנדרש לשעבד את זכויותיו לטובת חובות אדם אחר לבין אדם המעורב בנסיבות. כאשר מדובר בבני זוג, כאשר אחד מהם מנהל חברה והשני נדרש לתת ערבות מסוג משכון להבטחת תשלום החוב, הפסיקה עושה אבחנה בין מקרים שבהם הוכח קיומה של ידיעה של הערב או הממשכן לבין מצב שהוכח העדר קיומה של ידיעה כזו. במקרים מסוימים הוטלה על המלווה חובה לבחון אם הסכמת הערב הושגה כראוי, ובוטל שיעבוד שהוענק למלווה בשל השפעה לא הוגנת של החייב. בית המשפט היה נכון לעשות כן אף כאשר הערבה הייתה אשתו של הלווה (ה"פ (ת"א) 200311/98 גולדשטיין נ' בנק הפועלים (24.02.2004)); מנגד, בת"א (מחוזי-חי') 503/01 גליקמן נ' בנק לאומי (27.11.03) שבו שועבדה דירת בני-הזוג, בראש ובראשונה להבטחת חובות בני הזוג- תוך שבית המשפט קובע כי ככל הנראה, לא יהא בסכום המימוש כדי לכסות את חובם האישי של בני הזוג, ותוך שבית המשפט קובע, לגבי חובות של החברות כי התובעת שם ידעה ואישרה בעת המשכון כי המשכון נועד להבטחת חובותיו האישיים של בן-זוגה, ולא ראתה לנכון לברר היקף חובות אלה (ראו ע"א 1650/04 גליקמן נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (1.7.2007)). גישה זו רלוונטית גם כאשר נבחנת חתימתה של אישה על משכנתה להבטחת הלוואה של הבנק לחברה של בעל האישה בנסיבות שבהן לא היה לאישה כל אינטרס באותה חברה.

ב- ה"פ 131/08 ברברה יער נ' בנק מזרחי טפחות (17.5.2010) עמד בית המשפט המחוזי, בהרחבה, על חובות הגילוי לערב או ממשכן שהוא בן-זוג של החייב העיקרי ועשה אבחנה בין ערב שאין לו כל אינטרס כלכלי במתן ההלוואה לחייב, לבין ערב שנהנה בעצמו מן ההלוואה, כגון בן זוג של החייב העיקרי, ואבחנה זו חלה גם על הממשכן. מכאן, מי שערב או משכן נכס לטובת עסקי בן זוגו, ויש לו אינטרס ישיר בקבלת ההלוואה שלשם הבטחתה ניתנו הערבות או המשכון- הרי בהעדר נסיבות מיוחדות המצביעות על הטעיה ברורה בשאלה מהותית, הוא לא ישמע בטענה כי יש לבטל את הערבות או המשכון בשל אי ידיעה הנוגעת לנסיבות העסקה וסיכוניה, כאשר הוא מצדו לא טרח לשאול ולברר את מצב עסקיו של בן הזוג.

מן הכלל אל הפרט.

ראשית, יש לדחות את טענותיה של כרמלה בנושא היקף ומהות החוב הנטען מן הטעם, שלפיו חלה בענייננו החזקה בדבר חתימתה של כרמלה על שטר המשכון משנת 1996, על כל האמור והמפורט בו. ככל שחפצה כרמלה לטעון, כי אין באמור בשטר על מנת להעיד על הדברים שנאמרו או נמסרו לה על ידי הבנק במעמד החתימה, שומה היה עליה להוכיח זאת בראיות, ומשלא עשתה כן, אין לה אלא להלין על עצמה. בפסיקה עקבית נקבעה החזקה, כי חתימתו של אדם על מסמך מהווה אישור ועדות לכך שהבין את תוכנו ונתן את הסכמתו לאמור בו. חזקה זו מתעצמת, שעה שמדובר במסמכים מהותיים כגון שטרי שעבוד ומשכנתא (ע"א 8533/06 גילמן נ' הפועלים אמריקאי ישראל בע"מ (5.8.08)). בענייננו, כרמלה חתומה על שטר המשכון אשר קובע מפורשות את דבר תחולתו על חוב קיים או עתידי הן של חברת בשן וגבריאל והן חובות שלה ומסדיר את סוגיית החובות שמוטלות עליה גם כן בהיותה ערבה לחובות אלה.

מכאן, טענת כרמלה ולפיה אין להטיל עליה חבות בגין כל חוב, דינה להידחות ולו מטעם זה בלבד.

מעבר לאמור אוסיף, כי מעיון בשטר המשכון הראשון עליו חתומים הנתבע 3 וכרמלה, עולה כי מדובר בשטר המהווה ערבות מתגלגלת היוצרת זיקה בין החתימה עליו לבין חיובים עתידיים. מכוח השטר האמור, התחייבו כרמלה והנתבע 3 לתשלום החובות הבאים: "הואיל והוסכם בין הממשכנים והבנק, שהממשכנים יבטיחו לבנק את הפרעון של כל הסכומים שהממשכנים חייבים או יהיו חייבים לבנק, בין היתר, בקשר עם מתן האשראי וגם/או השרותים הבנקאיים הנ"ל, על ידי משכון זכויות מסויימות של הממשכנים, וזאת בנוסף על כל סכום המגיע או שיגיע לבנק, והמובטח על ידי שעבוד או בטוחה אחרת". עוד נאמר בסעיף 3 לשטר המשכון, כי "שטר משכון זה ניתן להבטחת התשלום המלא והמדוייק של כל הסכומים המגיעים ו/או שיגיעו לבנק מהממשכנים, בין היתר בקשר עם מתן האשראי ו/או השרותים הבנקאיים הנ"ל שקיבלו הממשכנים מאת הבנק, בין שמגיעים מהממשכנים לבדם, או ביחד עם אחרים, בין שמגיעים מהם באופן פרטי ובין שמגיעים מהם בתור תאגיד, או לפי שם העסק אותו הם מנהלים, או שהם בעליו או לפי כל שם אחר בין שמגיעים מהממשכנים לפי ההרכב הנוכחי או לפי כל הרכב אחר שהוא, לפי שם העסק שלהם או לפי כל שם אחר, בין שהממשכנים כבר התחייבו בהם או יתחייבו בהם בעתיד לבוא, בין שמגיעים מהם בתור חייב או ערב או מסב בין שמגיעים באופן מסויים או בתנאי, בין שמגיעים במישרין או בעקיפין" (הדגשה הוספה – ש.נ.). כן ראו האמור בסעיף 10 לשטר המשכון הנ"ל.

חשובה כפליים בענייננו הוראת סעיף 18 לשטר המשכון אשר בגדרה נקבע כי "אם ובמידה ובהתאם להוראות סעיף 12 לחוק המשכון, תשכ"ז- 1967 אחד או אחדים מהממשכנים יחשבו כערבים (ובמקרה זה יקראו: הממשכנים-הערבים) וליתר הממשכנים או אחד או אחדים מהם יקראו ממשכנים- חייבים), מסכימים בזה הממשכנים-הערבים שהבנק יהיה רשאי", בין היתר –"להפסיק, לשנות, להגדיל, להקטין, או לחדש כל אשראי הלוואה או שרות בנקאי אחר כלשהו שניתן או שינתן לממשכנים- החייבים" (סעיף 18(ב) לשטר המשכון הראשון). כמו כן, בסעיף "תנאים מיוחדים" נקבע כי "מבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל, שטר מישכון זכויות זה בא להבטיח את כל הסכומים אשר בן שלוש גבי ... ו/או הממשכנים יהיו חייבים לבנק ואשר החברה מתחייבת בזה בערבות מוחלטת לסילוקם" (סעיף 26 לשטר המשכון הראשון).

הוראות דומות נמצאות גם בשטר המשכון הנוסף השני במספר שעליו חתמה כרמלה לבדה, בין היתר ראו האמור בסעיפים 2 , 10 ו- 18 לשטר המשכון השני, לרבות בסוגיית ההוראות המתייחסות לממשכנים הערבים ומתן הסכמתם לכך, שהבנק רשאי להגדיל או לחדש כל אשראי או הלוואה או שרות בנקאי אחר כלשהו שניתן או שיינתן לממשכנים החייבים.

כן נמצאה הוראה מפורשת ולפיה המשכון השני מהווה "בטוחה חוזרת", כאשר נכתב בסעיף 12 לשטר המשכון השני כי: "הבטוחות שניתנו לבנק עפ"י שטר משכון זה יהיו בלתי תלויות בכל בטוחה אחרת שהבנק קיבל או יקבל מהממשכנים או עבורם, וישמש בתור בטוחה חוזרת על אף סידור של החשבונות או של איזה חשבון של הממשכנים, (ישמשו בטוחה חוזרת לכל הסכומים האחרים שהממשכנים יהיו חייבים לבנק בכל סניפיו. יתפשר או יתן הבנק ארכה או הקלה לממשכנים, ישנה הבנק התחייבות הממשכנים בקשר לסכומים הנ"ל, ישחרר או יוותר על בטוחות אחרות או על ערבויות, לא ישנו דברים אלה מהות הבטוחות שנוצרו עפ"י שטר משכון זה, וכל הבטוחות וההתחייבויות של הממשכנים על פי שטר משכון זה ישארו בתוקף מלא" (הדגשה לא במקור – ש.נ.).

כן נקבע בסעיף 14 לשטר המשכון השני: "הבנק יהיה רשאי בכל זמן לחייב כל חשבון שהוא של הממשכנים אצלו בכל סכום המגיע או שיגיע לו מאת הממשכנים, ולזקוף כל סכום שהוא יקבל מאת הממשכנים או עבורם לזכות אותו החשבון שימצא לנכון. להעביר כל סכום שיעמוד לזכות הממשכנים בכל חשבון שהוא אצלו, לכל חשבון אחר שימצא לנכון, כפי שימצא לנכון [...]".

זאת ועוד, בסעיף 26 לשטר המשכון השני של כרמלה המסדיר את התקיימותם של 'תנאים מיוחדים' נכתב, כי "מבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל שטר מישכון זכויות זה בא להבטיח את כל הסכומים אשר בן שלוש גבריאל ... ו/או בשן חברה קבלנית לבניה, שיקום שיפוץ איטום וצבע בע"מ ח.פ ... ו/או הממשכנים יהיו חייבים לבנק ואשר הממשכנים מתחייבים בזה בערבות מוחלטת לסלוק כל הסכומים הנ"ל".

הנה כי כן, בחינת לשון שטרי המשכון עליהם חתומה כרמלה, ובמיוחד שטר המשכון השני, מעלה כי היא נתנה את הסכמתה לכך, שהחוב המובטח יהיה ללא הגבלה בסכום, כאשר הוגדר החוב בצורה רחבה הכולל את כל הסכומים שיהיו חייבים הנתבע 3, חברת בשן או כרמלה לבנק, בין אם מדובר בסכומים שהממשכנים כבר התחייבו בהם או יתחייבו בהם בעתיד לבוא, זאת להבטחת התשלום המלא והמדויק של כל הסכומים הבנקאיים שקיבלו הממשכנים מהבנק, בין שמגיעים מהממשכנים לבדם או ביחד עם אחרים, בין שהממשכנים כבר התחייבו בהם או יתחייבו בהם בעתיד לבוא ובין שמגיעים מהם כערבים. כרמלה לא הביאה ראיות לסתור את החזקה החלה בענייננו, לפיה הדברים הכתובים בשטרי המשכון, הן המקורי והן זה שהיא חתמה עליו בנפרד, לא הוסברו לה או לא נאמרו לה או כי היא לא הבינה את משמעותם. מכאן, יש לדחות את כל טענותיה בהקשר זה ולקבוע כי על כרמלה מוטלת חובת תשלום בגין כל חוב שיצטבר בחשבונות שמנהל הבנק עבור הנתבע 3, כרמלה וחברת בשן, בין אם מדובר בחוב קיים ובין אם מדובר בחוב עתידי.

בספרו של ויסמן נאמר כי "בחוק המשכון אין המחוקק מצמצם במילים מפורשות את האפשרות שהמשכון יקיף כל חיוב עתידי שהחייב עשוי לחוב למקבל המשכון, והוא השאיר, כפי הנראה את התפקיד של קביעת גבולות האפשרות הזאת לבתי המשפט" (שם, בעמ' 50-51), גישה זו אומצה על ידי ביהמ"ש (ראו: ה"פ 445/08 הנ"ל) שפסק כי אין מניעה חוקית לכך, שאת החובות המובטחים באמצעות שטר המשכנתא יוגדרו באופן רחב ביותר, לרבות חובות עתידיים או מותנים, וללא קשר לסוג החוב שבקשר אליו נערך שטר המשכנתא (ראו והשוו: ע"א 2181/02 הסוכנות היהודית נ' בית מנחמיה (10.03.2004)ף פסקה 14 לפסה"ד).

בענייננו, הפרשנות הסבירה לשטר המשכון, על פי התכלית העסקית האובייקטיבית הינה, כי מטרת המשכון היא להבטיח חובות שייווצרו כלפי הבנק בגין שירותים בנקאיים כגון אשראים, הלוואות, ריבית והוצאות גביה, כאשר חובות אלה יכללו הגדלת או חידוש אשראי או הלוואה או שרות בנקאי אחר שניתן או שיינתן לממשכנים החייבים והם בענייננו, הנתבע 3, חברת בשן וכרמלה. החוב המקורי הינו הלוואה ואשראיים של חברת בשן, הנתבע 3 וכרמלה, לצורך ניהול עניינה של החברה והשניים האחרים. שטר המשכון חל על חובותיה הקיימים והעתידיים של החברה ואיני סבורה שפריסת הלוואה שהלווה לא עמד בתשלומיה מהווה חיוב עתידי השונה מסוג החיוב המקורי, במיוחד כאשר כרמלה חתמה על שטר המשכון פעמיים בשתי הזדמנויות שונות, דבר המטיל עליה את החזקה שהיא הבינה וידעה על מה היא חותמת.

לא נעלם מעיני, ששטרי המשכון מושא הדיון, הינם פרי ניסוחו של הבנק. יחד עם זאת, סבורני כי במקרה דנן, יש לייחס משקל לא מבוטל למהותה של העסקה בה התקשרו הצדדים, שכל עניינה הוא במתן אשראי והלוואות לחברת בשן ובעלי המניות בה, הנתבע 3 וכרמלה, אשר החזרן הובטח על ידם באמצעות יצירת שעבודים לטובת הבנק, זאת באמצעות החתימה על שטרי משכון בשתי הזדמנויות, פעם במשותף על ידי הנתבע 3 וכרמלה, ומאוחר יותר על ידי חתימתה של כרמלה לבדה (ראו והשוו: ה"פ 68191-10-13 קריסטל עבודות צבע בע"מ נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (13.2.15)).

כאן המקום לציין, כי נימוק נוסף למסקנה האמורה מצאתי בכתב הערבות עצמו עליו חתמה כרמלה (לאחר שמצאתי לדחות את טענת הזיוף שהעלתה). מחומר הראיות שהונח לפניי עולה, כי בעת החתימה על כתב הערבות המתמדת המוגבלת בסכום לאבטחת כל חוב מיום 19.12.99, חתמה כרמלה על תוספת לכתב הערבות, במצב שבו הערב או הממשכן הינם ערב יחיד או מוגן, כמשמעותם בחוק הערבות, (נספח ד' לתצהיר הבנק), ובו מפורט המידע אשר נמסר לה על ידי הבנק, ובעניין זה לא נשמעו מפיה של כרמלה טענות כלשהן. אם לא די בכך, נמצא כי מינהל מקרקעי ישראל אף שלח לבנק ביום 2.6.97 הודעה בעניין ההתחייבות על פי בקשתה של כרמלה לרישום משכנתא והמשכון, כאשר כרמלה כחוכרת הודיעה למינהל כי היא או אחרים קיבלה או עומדת לקבל הלוואה או אשראי מהבנק שתובטח באמצעות רישום המשכנתא כאמור, ויש בכך כדי להחליש מטענותיה של כרמלה בהליך שבפניי (נספח א'3 לתצהיר כרמלה).

כמו כן, מקובלת עליי טענת הבנק, שלא נסתרה על ידי כרמלה, לפיה עומדת לבנק זכות פירעון נגדה הן מכוח שטר המשכון והן מכוח כתב הערבות, כאשר אין בעצם קיומה של אחד מהם על מנת לבטל את השני, במיוחד שלבנק בנסיבות העניין עמדו שתי בטוחות של כרמלה: האחת, מכוח שטר המשכון; והשנייה, מכוח כתב הערבות כמצוטט למעלה (כן ראו: סעיף 10 (א) להסכם ההלוואה מיום 25.4.01).

יתר על כן, בנסיבות העניין דנן יש ליתן נפקות לכך, שכרמלה בעצמה הייתה בעלת מניות בחברת בשן. רוצה לומר, שאין מדובר בערבה שלא הייתה בקיאה או בעלת ידיעה אודות ההתנהלות העסקית של בעלה (לשעבר) בבנק או של החברה. כפי שנראה בדיון בפרק הבא, נמצא כי אין מדובר בבת זוג שאינה מעורה או שאינה בקיאה בענייני החברה, אלא מדובר במי שהייתה מעורבת בהתחייבויות החברה ו/או הנתבע 3 אל מול הבנק, החל ממועד החתימה על מסמכי השעבוד ואילך וחרף הליך הגירושין שהיה בינה לבין הנתבע 3, היא הייתה בעלת עניין ולקחה חלק בחתימה על הסכמים בשם החברה מול צדדים שלישיים, היא הייתה בשלב מסוים מורשית החתימה של החברה ולכל האמור יש השלכה מכרעת על דחיית הגנתה של כרמלה, אשר מנסה לחמוק מהתשלום החוב לבנק.

הוכחת שווי הנכס המשועבד והטענה בדבר קנוניה ו/או רשלנות במכירת הנכס במחיר שהינו פחות בהרבה מהמחיר שהבנק העריך בעת החתימה על שטר המשכון בשנת 1997. קרי- האם יש טעם לאבחנה בין מחיר הנכס בשנת 1997 במועד מתן ההלוואה המקורית לבין ערכו בשנת 2001 במועד מתן ההלוואה הנוספת (מיום 25.4.01). האם יש להטיל על הבנק אחריות כלשהי בגין הליכי המכר שהתקיימו.

כפי שכבר צוין לעיל, כמלה טוענת כרמלה כי הבנק התרשל כלפיה בכך שלא ערך שומה מעודכנת לנכס בטרם הקמת ההלוואה מיום 25.4.01 לחברת בשן, ואגב כך סמכה כרמלה על הערכת הנכס ששימש כבטוחה לתשלום חובותיה לבנק, שיהווה בטוחה מספקת לכיסוי החוב וההלוואה, אך בדיעבד התחוור לה שלא כך הם פני הדברים וכי הבטוחה הקיימת אינה מספיקה לסילוק החוב.

אף טענה זו אין בידי לקבל.

ראשית, כרמלה לא הגישה כל חוות דעת מקצועית מטעמה שבכוחה לבסס את טענותיה לעניין שווי הנכס כבטוחה לפירעון ההלוואה והחוב, לא כל שכן לא הגישה חוות דעת שמאית שיש בה כדי להוכיח את עמדתה ולפיה אילו ביצע הבנק שומה מעודכנת לנכס עובר להקמת ההלוואה מיום 25.4.01, היה בכך על מנת להעמיד אותו מבעוד מועד על כך, שאין בבטוחה הקיימת אצל הבנק על מנת לכסות את החוב, וכן להזהיר אותה ולהעמיד אותה על הסיכון הגלום בכך, שהיא תצטרך לשאת בתשלום מכוח החתימה שלה כערבה לחובות אלה.

כפי שכבר עמדתי לעיל, כרמלה לא רק שחתמה על שטר המשכון, כתב הערבות, והסכם ההלוואה, אלא היא הייתה גם מעורבת בכל ההתנהלות העסקית לצורך הקמת המבנה התעשייתי, על כל המשתמע מכך, ולקחה חלק פעיל בהתנהלות, הן כלפי הבנק והן כלפי צדדים שלישיים. הקשר בין סוגי הביטחונות, החל מחתימתה על שטר המשכון עובר לחתימתה על כתב הערבות וכלה בחתימתה על הסכם ההלוואה, כללו פירוט מטעם הבנק אודות הקשר בין החובות והביטחונות ומהות האחריות שכרמלה נוטלת על עצמה. ראיות לסתירת האמור, לא הובאו על ידי כרמלה ואין בידי לקבל את הסתמכותה על הראיה שהוגשה מטעמה בפורמט לא ברור דיו, אשר לפיו הוגבל חשבון החברה מיום 13.5.00 ועד 12.5.01, על פי חוק שיקים ללא כיסוי. אין בראיה זו כדי לשמש כמשקל נגד אל מול כל התשתית הראייתית שהציב הבנק מטעמו, ואין בכוחה להוכיח כי הבנק הפר חובה כלשהיא כלפי כרמלה, כפי שנטען על ידה בהליך שבפני.

כאמור, כרמלה סומכת את יתדותיה על הפערים הקיימים בין חוות הדעת השמאיות שהוזמנו על ידי הבנק במועדים שונים ביחס לנכס המשועבד, קרי חוות דעת של השמאי פרמינגר משנת 1997 וחוות דעת של השמאי דרורי מהשנים 2005 , 2006 ו- 2007. יצוין כבר עתה, כי אין בפערים העולים מחוות הדעת השמאיות כדי להושיע לכרמלה בהוכחת עמדתה בדבר מכירת הנכס בחסר, וזאת בשל הטעמים הבאים:

ראשית, מדובר במבנה שהיה בשליטתם של החייבים, הממשכנים והערבה כרמלה ואין בהערכתו הראשונית בזמן על מנת להוות מדד בלעדיו אין לשווי הנכס, כאשר במועד השומה הראשונה טרם הושלמה בניית הנכס ומן הסתם שוויו של נכס אשר הושלמה בנייתו גבוהה היא מנכס אשר לא הושלמה בנייתו לפי ההיגיון הסביר.

יתרה מכך, כרמלה באמצעות בא כוחה לא הצביעה על מקור משפטי, לא כל שכן עובדתי, אשר יצדיק קביעה בדבר שומת הנכס בחסר. אמנם, היא הפנתה לעקרון תום הלב החל על הבנק, ברם היא לא הרימה את הנטל בסוגיה זו.

אם לא די בכך, הרי שכרמלה ידעה, כאשר היא חפצה בכך, להזמין שומה עצמית לנכס כחצי שנה לאחר חתימתה על כתב הערבות דנן, ביום 23.6.00, כאשר מטרת השומה על פי הכתוב בה היא "לצורך בטחונות- הקצאת אשראי בנקאי" המתייחסת לקומה השנייה של המבנה. לא ברור, מדוע כרמלה לא הזמינה שומה עצמית שכזו לפני החתימה על כתב הערבות דנן, והדבר פועל לחובתה.

אוסיף ואומר, כפי שנקבע זה מכבר בפסיקה, קיומו של הפרש בין גובה הבטוחות לבין גובה החוב כשלעצמו, אין בו כדי להעיד על חוסר תום הלב בקיום הזכות, זאת לנוכח הנוהג המקובל אצל נושים מובטחים לדרוש כי שווי הבטוחה המוצעת להם יעלה במידה ניכרת על שיעור החוב המובטח. הרציונל הניצב בבסיס נוהג זה הינו החשש שבתהליכי מכר כפוי יימכרו הנכסים בפחות משווים המוערך, ואף בשל ההוצאות הכרוכות במימוש הבטוחות (ה"פ 68191-10-13 הנ"ל). בענייננו, לא הוכח על ידי כרמלה, כי הפרש זה שבין גובה הבטוחה שקיבל הבנק מסוג משכון על הנכס לבין גובה החוב, מעיד על קיומו של חוסר תום לב מצד הבנק, במיוחד נוכח מעורבותה של כרמלה הן בשלב החתימה על שטר המשכון הראשון, שטר המשכון השני לרבות הסכמתה לחתום כערבה לחובות אלה והן בשלב חתימתה על הסכם ההלוואה, כאשר עולה מהראיות שכרמלה כאשר חפצה בהזמנת שומה עצמית מטעמה ולו לגבי חלק מהנכס, היא ידעה לעשות כן.

מכאן לטענתה הנוספת של כרמלה בדבר הרשלנות המיוחסת לבנק בכל הקשור למחיר בו נמכר הנכס ואי עמידה מטעם הבנק על כל השגיאות היסודיות בתמחור או הערכת שוויו האמיתי של הנכס, כך לטענת כרמלה.

ייאמר כבר כאן שאין מקום לקבל טענה זו.

טענה זו מופנית, למעשה, לשלב של מימוש המשכנתא על ידי הבנק בהליכי ההוצאה לפועל. כאמור, בהליך זה מונה כונס נכסים וניתנו שלל החלטות על ידי ראש ההוצל"פ המתייחסות להליך הכינוס. הטענות שהעלתה כרמלה כאן אינן אלא תקיפה של הליכי ההוצל"פ האמורים, שהמקום לדון בהן הינו במסגרת ערעור על החלטות ראש ההוצל"פ. משלא עשתה זאת כרמלה, הרי שאין מקום להישמע לטענות אלו כאן.

גם אם הייתי בוחנת טענות אלה באצטלה של דיני הרשלנות המיוחסת לבנק, לא שוכנעתי כי כרמלה הצליחה להרים את הנטל בהקשר זה. אמנם, על פי ההלכה הפסוקה קיימות עילות חריגות המצדיקות ביטולה של מכירה וביניהן שומה בלתי מעודכנת, לגביה נפסק כי קבלת שומה מעודכנת היא 'עקרון כה יסודי וכה מובן מאליו עד שיש לראות בו מעין 'תנאי מכללא' למכירה שאי קיומו יורד לשורש ההליכים ופוגע אותם מעיקרם ( רע"א 10518/08 רדואן סקאס נ' עו"ד דורון זר, כונס נכסים (18.12.08)) עמד בית המשפט על הטעמים אשר מכוחם יהיה בית המשפט מוכן לסטות מעקרון סופיות הליכי המכר, כאשר התנאי ההכרחי לקבלת שומה מעודכנת לשם מכירת נכס וגביית חוב מוסדרת היא בחוק ההוצאה לפועל ובתקנותיו, המהווה תנאי מכללא למכירה, שאי קיומו יורד לשורש ההליכים ופוגם אותם מעיקרם. נפסק כי, הטעם לכך הוא שמכירת נכס בלי לקבל הערכת שמאי, או מכירתו על פי שומה בלתי מעודכנת, עלולות לגרום לבעל הנכס נזק חמור כתוצאה מכך שהנכס יימכר במחיר נמוך משוויו האמיתי וזאת נוסף על הפגיעה בזכות הקניין של בעליו. כן נפסק שם כי "לעניין זה יש לזכור, כי, בדרך כלל, ובעיקר בשנים האחרונות, הופכת כל שומה אחרי חודשים ספורים למיושנת ולבלתי מעודכנת, בשל עליית המדד ועליית מחירי המקרקעין. לפיכך, יש להקפיד על עדכונה סמוך ככל האפשר למכירה" (באותו מקרה בית המשפט ביטל הליכי מכר כאשר חלפה תקופת זמן של 22 חודשים בין המועד שבו אישר ראש ההוצל"פ את מכירת נכסים לבין תאריכי השומה); ראו והשוו: רע"צ 36219-05-11 כהן נ' חכם (27.3.12), פיסקה 31 וההפניות שם).

בת"א 11338/03 דדון יורם נ' טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ (3.10.06), פסקאות 26-31, התייחס כבוד השופט דניאל פיש לייחודיות של המשכנתא כבטוחה ונפקות הדברים לעריכת השומה של הנכס המהווה ביטחון לפירעון ההלוואה כדלקמן:

"משכנתא שונה מהלוואות אחרות. בבסיסה ההנחה כי הנכס הממושכן מהווה בטוחה חזקה עבור ההלוואה. הנחה זו אמורה ליתן בטחון בידי שני הצדדים להלוואת המשכנתא; מצד הבנק, שניתן בידו בטוחה שיש בה כדי לכסות, בקירוב, על מלוא היקף ההלוואה, נתון ההופך את ההלוואה לבטוחה מאוד ומאפשר גביית ריבית נמוכה לעומת סוגי הלוואות אחרים. נוטלי המשכנתא מצידם אמורים ליהנות מרמת 'חרדות יכולת החזר' נמוכה היות ועל פי חוות דעת מקצועית שניתנה טרם קבלת המשכנתא, שווי הנכס מכסה את כל סכום ההלוואה. במידה ולא יעמדו בתשלומי החזר המשכנתא עלולים הלווים לאבד את הנכס- אובדן בית שאינו דבר של מה בכך- אבל הם לא אמורים להיוותר משועבדים לבנק לשנים ארוכות גם ללא הנכס. דא עקא, בפועל במקרים רבים מדי לא כך הם פני הדברים. בעת מתן המשכנתא ניתנת הערכת שווי לנכס בסכום מסוים ובעת שנוצר צורך לממשו ניתנת הערכת שווי אחרת שהדמיון ביניהן קלוש. אמנם, שוק הנדל"ן נתון לתנודות בהתאם למצב המשק והכלכלה וגם במקרה דנן קרה ששווי הדירה ירד מאז רכישתה על ידי התובעים. דא עקא, מתגנבת ללב התחושה כי סיבה זו לבדה אינה מספקת הסבר מלא לירידת הדרסטית בהערכת שווי הנכס. למרבה הצער, אם ההערכה הראשונה הינה גבוהה מהערך בפועל של הנכס וההערכה בעת המימוש נמוכה מערכו בפועל שני הצדדים להלוואה אינם נפגעים באותה מידה; הבנק ניזוק פחות מהלווים כיוון שעל פי המערכת ההסכמית הנהוגה זכאי לבנק לגבות את ההפרש מהלווים. ללווים לעומת זאת, אין שסתום בטחון במקרה של פער בלתי מוצדק בהערכת השווי. על כן, על כונס הנכסים לוודא שהליכי המכירה יהיו תקינים למענם".

עוד נפסק שם, כי "במצב זה, בו השמאות מהווה הערכה בלבד מצווה כונס הנכסים לפעול בזהירות יתרה שמא יגרם הפסד בלתי נחוץ לאחד הצדדים. עליו למלא אחר דרישת האובייקטיביות ולהפגין עירנות לאפשרות של תנודות החורגות מהסביר בביצוע השמאות. במידה וקיים פער גדול בשומות, כגון במקרה דנן, אשר אין לצידו הסבר ברור ומספק על הכונס לבצע בדיקה נוספת של העניין. במצב כזה בוודאי שעליו לתת בידי החייבים אפשרות להראות שהשומה מוטעית וכי ניתן בפועל להשיג מחיר גבוה יותר עבור הנכס. מעמדו וחובותיו של כונס נכסים הינם ברורים; הכונס אינו סוכנו או שליחו של מי מהצדדים אלא ידו הארוכה של בית המשפט. עליו לפעול באובייקטיביות, ואל לו להעדיף את האינטרסים של צד אחד לעומת אלה של הצד השני".

כן נפסק, כי "המשוואה צריכה להיות כי באין ממצא היכול להסביר א-פריורי שוני בשווי, ככל שקיים פער גדול יותר בין הערכת השווי שביססה את מתן המשכנתא לבין הערכת השווי בעת המימוש, על הכונס להגביר את זהירותו טרם הגשת בקשה לאישור מכירה. הגברת הזהירות צריכה להתבטא בשניים: מתן הזדמנות אמיתית לחייבים למכור את הנכס במחיר גבוה מזה שהוצע והארכת תקופת המכירה בתקוה שימצא קונה אטרקטיבי יותר" (רע"א 8646/01 אסקבל תיירות בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, (13.2.02); רע"א 2501/01 צביקה גולדמן נ' בנק ירושלים בע"מ (30.9.01)). על דברים אלה חזר בית המשפט המחוזי לאחרונה בע"א 23476-10-14 הנ"ל.

משכך, קובע בית המשפט דבר החלתה של החובה המיוחדת המוטלת על כונס הנכסים בעניין זה. כאמור, החובה המוטלת על כונס הנכסים אין בה כדי להוות מקור להטלת חובה על הבנק והיה על הנתבעת להוכיח את טענותיה כלפי הבנק, על כל הנדבכים.

הנה כי כן, בית המשפט מדגיש את חשיבותה של שמאות עדכנית בפרט בהליכי מימוש נכסי מקרקעין נוכח התנודות הרבות והתכופות בשוק הנדל"ן. ואולם, עובדת הגשתה של שמאות עדכנית על ידי החייב- היא כשלעצמה אינה מהווה עילה לביטול המכר, שכן לא די בהצגת שומה עדכנית המעידה על תמורות שחלו בנכסי נדל"ן, כדי להביא לביטול אישור המכר. במיוחד הדבר נכון, כשלא הוצגה בזמנו הצעה כלשהי רלבנטית העומדת ברף השומה הנ"ל או אף בסף נמוך מזה כפי שאיפשר ר' ההוצל"פ למבקשת להציג הצעה לרכישת הנכס. לפיכך, ככלל, כאשר אושר מכר לרוכש פוטנציאלי, אפילו בסכום נמוך מהערכת השמאי, אולם לאחר שחרף ניסיונות למימוש הנכס וחלוף זמן רב, אותר מציע פוטנציאלי ממשי לרכישת הנכס, בתמורה העולה על סכום המכר, לא תקום עילה לביטול המכר (ראו והשוו: רע"א 5609/03 אד מרי השקעות בע"מ נ' בנק דיסקונט למשכנתאות (14.01.04); בר"ע (ת"א) 1185/05 שרה מדהלה נ' בן עמי רפאל (24.4.06); רע"צ 80833-05-11 שאשא נ' גרוף (31.1.13); רע"צ 153-07-10 גבריאלה שרלוטה כהן נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ (24.10.10)).

בעניין שאשא הנ"ל, נפסק כי כלל הוא כי חוות הדעת השמאית מהווה כלי עזר בלבד בידי הרשם להערכת שווי הנכס ולמעשה בסופו של יום מחיר התמורה 'נקבע' על ידי כוחות השוק בהתחשב בכך שמדובר בהליך של מימוש מהיר וכפוי. קיומה של אפשרות תיאורטית בלבד למכירת הדירה במחיר גבוה מהתמורה ששולמה בפועל אינה מהווה, כשלעצמה, עילת ביטול המכר. על הטוען אחרת (החייב) מוטלת החובה להוכיח כי היה מציע רציני ורלבנטי המוכן להציע הצעה העולה על מחיר התמורה ששולמה בפועל ומשלא עשה כן, לא תישמע טענתו. עליו להציג שומה עדכנית לזו של הכונס ולא להסתמך על שומה קודמת לה בזמן.

בבואי ליישם את ההלכות הנ"ל על המקרה הניצב לפניי, ניתן לומר כי לא עלה בידי כרמלה להוכיח טענותיה בהקשר של שווי הנכס, ככל שהן מופנות כלפי הבנק.

כמו כן, טענות אשר במהותן מתייחסות לפעולות שנעשו על ידי כונס הנכסים במסגרת מימוש המשכנתא, אינן יפות כלפי הבנק, שכן לכונס הנכסים מעמד עצמאי והוא אינו סוכנו או שלוחו של הנושה- הבנק.

יודגש, כי טענותיה של כרמלה לפיהן היא תוקפת את הליכי מימוש המשכנתא והמחיר שבו אושר המכר בלשכת ההוצאה לפועל, אינן אלא טענות התוקפות את הליך המימוש האמור, דבר הסותר את עקרון 'סופיות הליך המכר' שהוכר בפסיקת בתי המשפט, כל זאת ללא שהועלה על ידה נימוק מוכח לטענותיה בהקשר זה. הפסיקה הענפה בעניין זה עמדה על כך, כי יש לשמור על עקרון הוודאות בהליכי מימוש ומכר במסגרת כינוס נכסים, על מנת להגביר את אמון הציבור בהליכים אלו. נדרש פגם מהותי במיוחד על מנת לגרום לביטולה של עסקת מכר שנעשתה במסגרת הליכי מימוש בידי כונס נכסים. זה אינו המקרה בענייננו.

במקרה שלפנינו, טענותיה של כרמלה הועלו במסגרת התביעה שלפני כטענות הגנה, כאשר לא ננקט על ידה הליך כלשהו לביטול או עיכוב הליכי המשכון מחמת הטענות שהיא מעלה היום, לא הוגש על ידה הליך הצהרתי להורות על בטלות אותם הליכים ו/או בטלות כתב המשכון עליו היא חתומה, ואין בהעלאת טענות אלה במסגרת ההליך שבפניי, שממילא לא הוכחו על ידה, על מנת לסייע בידה לקבלת הכרעה הפוטרת אותה מתשלום. מכאן, יש לדחות גם טענתה לחוסר תום לב אותו היא מייחסת לבנק מכוח טענת שיהוי בהליכי המכר, שבה לא מצאתי ממש.

טענתה, לפיה הבנק התרשל כלפיה, לא יכולה להישמע, הן מחמת העדר הוכחה והן מאחר ולא עלה בידה להוכיח מקור החובה המופרת על ידי הבנק, לפי טענתה. יסודותיה של עוולת הרשלנות לה היא טוענת, לא הוכחו כדבעי. על פניו, נראה כי הליכי מימוש המשכנתא בוצעו על פי הוראות תקנה 65(א) לתקנות ההוצאה לפועל, התש"ם- 1979 הקובעת, כי לאחר שהוטל עיקול על המקרקעין והחייב לא שילם את החוב ישום את המקרקעין שמאי מוסמך. תקנה 65 (ג) לתקנות קובעת, כי העתק מדו"ח השמאי ישלח בדואר רשום לחייב. באותו שלב רשאי החייב לחלוק על השומה ואף רשאי להמציא שומה נגדית. על פי הראיות שהובאו לפניי עולה, כי לאחר שביום 15.03.04 נפתח תיק ההוצל"פ למימוש השעבוד, ניתנה חוות דעת שמאית של השמאי דרורי ביום 7.10.05, היא חוות הדעת השמאית המקורית (נספח ה1 לבקשה לתיקון כתבי טענות). ברם, בשל חלוף הזמן, ניתנה חוות דעת שמאית מעודכנת ביום 14.6.2006 ולאחר מכן נתבקש השמאי לתת חוות דעת עדכנית נוספת זאת בהנחה, כי מצבו התכנוני והפיזי של הנכס לא השתנה, וחוות דעת עדכנית זאת ניתנה על ידו ביום 19.4.07 ( נספח ה2 לבקשה לתיקון כתבי טענות), שעל יסודה של חוות הדעת האחרונה נמכר הנכס בהליכי הכינוס. כל זאת, לאחר שנשלחה לכרמלה הזמנה לפדות את החוב והודעה על ההצעה הגבוהה ביותר ביום 29.4.07, עליה סירבה כרמלה לחתום ( נספח ג1 לבקשה לתיקון כתב ההגנה) ואליה צורפה חוות הדעת השמאית לגבי שווי הנכס. אישור המכירה בהוצל"פ ניתן ביום 19.6.07, קרי זמן סביר ביותר לאחר עריכת השומה העדכנית בהליכי מימוש המשכנתא. טענותיה של כרמלה לפיהן היה על השמאי המוסמך לבקר בנכס, גם במעמד ולצורך עריכת חוות הדעת השמאית האחרונה, ומשלא עשה כן, התרשל הלה ובכך גרם לה נזק, לא הוכחה על ידה. שכן, היא כלל לא ניסתה להתמודד עם ההנחה שביסוד חוות הדעת השמאית המעודכנת, ולפיה המצב התכנוני והפיזי בשטח השתנו (לרעה בין היתר בשל חלוף הזמן). חשוב מכל, טענות אלה ספק אם הן רלוונטיות במישור היחסים שבין הנתבעת לבנק, כאשר הפעולות הננקטות בהליכי המימוש אינן מבוצעות ישירות על ידי הבנק.

יתר על כן, הנתבעת לא הצליחה להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין ההפרה הנטענת לבין הנזק שנגרם לה, היא לא הגישה חוות דעת שמאית נגדית המוכיחה את טענותיה והסתמכותה של חוות הדעת שמאיות שהזמין הבנק בשנים 1997 ו- 2000 אינן יכולות לסייע בידה, כאשר אנו עוסקים בהליכי מכר שהתקיימו בשנת 2007 (ראו והשוו: ע"א 23476-10-14 זולוטרבסקי נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ (3.6.2015)).

לצרכי מכירת הנכס בהליכי כינוס פנה הכונס לשמאי המקרקעין דרורי, שהעריך את מבנה התעשייה, בחוות דעת שמאית מיום 7.10.05 בסכום של 340,000 $ (השווים ל- 1,530,000 ₪ לפי שער הדולר באותו מועד שעמד על 4.5 ₪). שווי למימוש מהיר- יש להפחית 20% מהשווי המוצג (קרי- 272,000$). בעת המימוש חייבים במס מכירה בשיעור של 2.5% מהשווי. השמאי דרורי כותב בחוות הדעת בשתי הזדמנויות (סעיפים 3.7 ו- 9.6.1) כי 'זכויות חכירה מהוונות בהתאם לפרטי הרישום ... על המגרש בנוי מבנה תעשייה בשטח של כ- 1,822 מ"ר+ מרפסת בשטח של כ- 360 מ"ר, מהם מוערכות הזכויות של החלקים שנותרו בידי החייבים לאחר מכירת קומות קרקע כאמור. בנייתו של הנכס טרם הושלמה , ולפיכך בהערכתנו התייחסנו לשווי הנכס במצבו הנוכחי. הערה: יתכן ונמכרו שטחים נוספים שלא ידועים לנו. לפיכך, בטרם כל פעולת מכירה יש לבצע בדיקה מקיפה בנדון ובמידת הצורך לעדכן שומה זו". חוות דעת מקורית זו, ניתנה לאחר שנעשו שני ביקורים בנכס. בשומה השלישית המעודכנת שנעשתה שנתיים לאחר השומה המקורית, ביום 19.4.07, נראה כי לא חל שינוי בשומה, למעט הפחתה בשער הדולר מ- 4.5 ₪ ל- 4.20 ₪, כאשר לא חל כל שינוי ביתר פרטי השומה.

מכאן, על פי השומה העדכנית האחרונה מיום 19.4.07, מחיר המבנה שווה לסכום של 1,428,000 ₪ בשקלים, שווי למימוש מהיר- יש להפחית 20% מהשווי המוצג השווה ל- 272,000$. בעת המימוש חייבים במס מכירה בשיעור של 2.5% מהשווי.

אמנם, על פי לשון תקנות ההוצל"פ, חוות דעת שמאית ניתנת לאחר ביקור בנכס ועליה להיות עדכנית. ברם, אין בראיות שהוצגו על ידי כרמלה על מנת להוכיח, שבאופן מעשי, הערכת השמאי דרורי, הן המקורית משנת 2005 והן המעודכנת משנת 2007, אינן תקינות וכי אילו ביקר השמאי דרורי בנכס גם בשנת 2007, עת ערך את חוות הדעת המעודכנת אשר היוותה בסיס להליכי המכר, הוא היה מוצא בנכס שינוי פיזי שיש לו השפעה מעשית על השומה, ואילו ביקר במוסדות התכנון והבניה היה מגלה שינוי מהותי במצב התכנוני של הנכס באופן המשפיע מהותית על השומה העדכנית שהוציא תחת ידו. טענות הנתבעת בהקשר זה היו בבחינת טענות בעלמא ללא ביסוס עובדתי. מכאן, אף אם לא הייתי מוצאת דופי בשומה העדכנית בשל שני האלמנטים האמורים, ובשים לב לחלוף הזמן שבין שתי חוות הדעת, אין בכך כשלעצמו על מנת להוות טעם לקביעה בדבר אי חוקיות הליכי מימוש המשכנתא. זאת, בשים לב לכך שהתביעה כאן מוגשת ע"י הבנק, אשר מהמועד שבו מונה כונס הנכסים, יש לנתק את הפעולות המבוצעות על ידו של האחרון מהפעולות המבוצעות על ידי הבנק, כל זאת מבלי לקבוע מאומה בדבר התנהלות כונס הנכסים.

על האמור יש להוסיף, כי מאחר ועסקינן בנכס תעשייתי שהיה בבניה שלא הושלמה, אין לקבל את טענת כרמלה המבקשת להשוות בין מחיר השומה שהזמין הבנק במועד מתן ההלוואה או החתימה על המשכנתא, לבין השומה שהתקבלה בהליכי מימוש המשכנתא, שנים רבות לאחר מכן. כרמלה לא הביאה ראיות המוכיחות טענה זו, ומחדל זה ייזקף לחובתה. אי השלמת הבניה, קרי מצבו הפיזי של הנכס, יש לה מן הסתם השפעה ישירה על השומה במועד המכר, ומכאן אין בפער האמור בין השומות, לבדו, כדי להוות אינדיקציה לקיומה של רשלנות מטעם הבנק, משלא הובא הוכחות לכך. באותן חוות דעת שמאיות, עליהן מנסה כרמלה להסתמך לביסוס טענותיה בדבר התרשלות הבנק כאמור, נכתב מפורשות כי מדובר בהערכה הניתנת בהתחשב בשווי השוק של הנכס, כשעל הנכס לא מוטלים שעבודים, מצבו הפיסי נכון לתאריך הביקור (משנת 1997) ובתנאי מכר מרצון, בעוד שבתנאי מכר בלחץ יש לעשות הפחתה בשיעור 20% (והפחתת מס מכירה), וכן יש צורך לבצע שומה לגבי הקומה התחתונה בנפרד. מכאן, ההערכה השמאית, לפי שווי הנכס כגמור, כפי שנעשתה בשנת 1997 (בסך של 2,500,000 $), רלוונטית רק למצב שבו הנכס הושלם. לא כך היה מצב הנכס במועד בו ניתנה חוות הדעת השמאית המעודכנת בהליכי מימוש המשכנתא. זאת ועוד, במועד מתן השומה המעודכנת רבצו על הנכס משכנתאות/שעבודים/עיקולים, כמפורט בסעיף 3.3 לשומה מיום 7.10.05. בחוות הדעת האמורה, הודגש כי בנייתו של הנכס טרם הושלמה ולפיכך ההערכה מבוצעת לפי שווי הנכס במצבו הנוכחי.

ניסיונה של כרמלה להטיל דופי בהתנהלות הבנק ובעבודתו של השמאי דרורי שערך את השומה במסגרת הליכי מימוש המשכון לפי בקשת כונס הנכסים שמונה בהליכי המימוש ביום 2.5.04, ולא הוזמנה ישירות על ידי הבנק, דינו להיכשל, שכן כל טענותיה של הנתבעת בהקשר זה נטענו בעלמא וללא ביסוס ראייתי של ממש. שומה היה על כרמלה לצרף חוות דעת שמאי מטעמה, טרם הליך המכירה או אישורו, כפי ששומה היה עליה להוכיח את טענתה, שאילו נערכה השומה העדכנית לאחר ביקור בנכס ובמשרדי התכנון והבניה, היו מתגלים נתונים חדשים ונוספים שהיה בכוחם לשנות מהותית מהשומה שעל יסודה נמכר הנכס, או לחלופין לערוך שומה עצמאית ע"י שמאי מטעמה של כרמלה כבר באותו מועד התומכת בעמדתה אודות השווי האמיתי של הנכס המשועבד נכון למועד המכירה (19.06.07).

עוד יש להוסיף, כי השומה האמיתית בהליכי מימוש משכנתאות, הינה השומה אשר מתקבלת בהליך המכירה עצמו. על-פי חומר הראיות המצורף לתצהירי הבנק נמצא, כי הנתבעת לא הגישה חוות דעת נגדית בשנת 2005, היינו בתקופת מתן השומה המקורית, והיא לא השיגה על קביעות השמאי, דבר הפועל לחובתה. יתרה מזאת, לאחר שפורסמו על ידי כונס הנכסים מודעות מכר בעיתונות, בוצע הליך התמחרות בו עמדה ההצעה הגבוהה ביותר ע"ס 240,000 $ + מע"מ. ברם כונס הנכסים לא הסכים לה וניהל משא ומתן עם החברה המציעה עד שהתקבלה מטעמה הצעה משופרת גבוהה יותר שעמדה ע"ס 272,000 $+מע"מ. אף בשלב זה, נעשה ניסיון לאתר את הנתבעת (במכתב מיום 29.4.07) ומטעמה הוגשה רק ביום 3.5.07 ארכה לצורך התייחסות למכתב כונס הנכסים. ברם, בהעדר תגובה מטעמה אושר המכר על ידי רשם ההוצל"פ בסכום האמור, קרי 272,000 דולר. רק לאחר אישור המכר, ביום 11.07.07, פנתה הנתבעת כחייבת בבקשה לביטול המכירה ואישור מכירת הנכס לקרוב משפחתה בסכום של 280,000$. בקשה זו נדחתה על ידי רשם ההוצל"פ ממספר טעמים מהותיים והרלוונטי ביותר לענייננו הוא, שסכום ההצעה של הנתבעת עלתה על ההצעה הגבוהה ביותר שאושרה בסך של 8,000$ בלבד. כפי שכבר קבעתי לעיל, אין בפער האמור כדי להוות הוכחה לקיומה של רשלנות מטעם הבנק ואין בו כדי להוות טעם לביטול הליכי מימוש המשכנתא ומכר הנכס (ראו: נספחים ל"א ואילך המצורפים לתצהירה המשלים של שוכן מיום 2.12.12). נהפוך הוא, ההצעה שהציגה הנתבעת כחייבת לרכישת הנכס ע"י קרוב משפחתה שגבוהה ב- 8,000 דולר מן ההצעה שאושרה, שהינו לכל הדעות פער מצומצם, רק מחזק את עמדת הבנק שהנכס המשועבד נמכר בסופו של יום בסכום ראוי וסביר.

סוף דבר

לשיטה אחרונה, אני מורה על קבלת התביעה במלואה ודין טענות ההגנה, על כל מרכיביהן השונים, להידחות.

אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובע מכוח חתימתה על כתב הערבות המתמדת המוגבלת בסכום, מיום 19.12.99 (עד לסך של 950,000 ₪), בערכם ביום הגשת התביעה, סך של 1,077,458 ₪ (נכון ליום 13.3.08). סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת התביעה ועד מועד התשלום המלא בפועל.

כמו כן, אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 65,000 ₪ + מע"מ.

הסכומים הנ"ל ישולמו תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין, שאם לא כן, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין החל מהיום ועד מועד התשלום המלא בפועל.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, י"א טבת תשע"ו, 23 דצמבר 2015, בהעדר הצדדים.