הנאשם 5 (להלן: הנאשם) הורשע בבניית רצפת עץ (דק עץ) בשטח של 150 מ"ר ללא היתר. כן הורשע בשימוש ללא היתר, באותה רצפת עץ, וכן במבנה מעץ, נילון וקירוי דנפל בשטח של 75 מ"ר, הכל לצרכי מסעדה/בית קפה בשם "קפה אליס", וכן בשימוש ללא היתר במבנים לגביהם ניתנו צווי הריסה בתיק עמ"ק 20198/03 – מבנה בשטח של כ-30 מ"ר, מבנה שירותים בשטח של כ-15 מ"ר וכן גדר באורך של 15 מ"א הבנויה על גבי שצ"פ.

סימן א'1 לפרק ו'1 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (חוק העונשין (תיקון מס' 113), התשע"ב-2012 (ס"ח 101)) מבנה את שיקול דעתו של בית המשפט בבואו לגזור דין.

1. מתחם העונש ההולם

א. הערך החברתי הנפגע

דיני התכנון והבניה נועדו, בין היתר, לשמר את איכות החיים של הציבור, על מנת שלצד הבנוי יהיו ערכי נוף, על מנת שהבנוי עצמו יהיה אסתטי ועל מנת שלצד העסקים יהיו אזורי מגורים שקטים שבהם נעים לחיות ("איננו מדברים עוד כבעבר – אך בשימושי קרקע למיניהם, אלא בתפיסה סביבתית כוללת של חברה, של כלכלה ושל איכות חיים בעיר ובכפר" (בג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה, עמותה רשומה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד נ(3) 441, (28.7.1996)). דיני התכנון והבניה נועדים לשמור על הבטיחות (ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כפר סבא, פ"ד מו(4) 627, בעמ' 649). עבירות של תכנון ובניה פוגעות בעיקרון שלטון החוק (ר"ע 1/84 דוויק נ' ראש העיר ירושלים ויושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה פ"ד לח (1) 494, 500 (1984)). "לצערנו, הפכו עבירות נגד חוקי התכנון והבנייה לחזון נפרץ, ורבים גם טובים איש הישר בעיניו יבנה. זוהי פגיעה חמורה וקשה בשלטון החוק, המזולזל לעין השמש..." (ע"פ 917/85 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה גליל נ' אבו ניר, פ"ד מא(4) 29, 31 (1987)). עבירות בתחום התכנון והבניה הפכו לתופעה עבריינית שהיא בגדר "מכת מדינה", תופעה שיש למגרה (רע"פ 4357/01 סבן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה- "אונו", פ"ד נו (3) 49, 59 (2002)).

ב. מידת הפגיעה בערך החברתי הנפגע

בענייננו מדובר בפגיעה משמעותית בערך החברתי הנפגע: בשימוש ללא היתר ותוך מניע מסחרי במבנים בהיקף של כ-265 מ"ר, בנוסף לגדר באורך 15 מ' על שצ"פ, ללא היתר, כאשר נגד חלקם אף הוצאו צווי הריסה ואיסור שימוש, וכן בבניית משטח עץ בהיקף 150 מ"ר ללא היתר ומתוך מניע מסחרי.

כפי נקבע בהכרעת הדין של הנאשם 5 שבפניי, נאשם זה ושותפו הנאשם 4 שכרו את המקרקעין לתקופה החל משנת 2005 ועד 2010 (ראו פס' 4 להכרעת דינו של הנאשם 5). עוד עולה מהראיות בתיק כי בשנת 2007 השותף העביר את זכויותיו אל הנאשם 5 שבפניי (ראו פס' 4 ל-ת/7) . על-פי כתב האישום המבנים התגלו בשנת 2007, כך שמדובר למצער בשלוש שנות שימוש לצורך מסחרי.

ג. מדיניות הענישה

מקום שמדובר בעבירה המבוצעת, כמו בענייננו, מתוך מניע כלכלי, "בעת גזירת הדין, תפקידו של בית המשפט הוא לשנות את תחשיב הרווח והפסד אותו עושים עברייני בנייה, באופן שיהפוך ביצוע עבירות בניה לבלתי משתלם כלכלית. מטרה זו תושג, רק אם יוטלו קנסות כבדים ומרתיעים, אשר יש בהם לבטא את חומרת העבירות ולאזן את הרווח הכלכלי שבצידן )תו"ב (בי"ש) 34880-09-12 ועדה מקומית הראל נ' רמי לוי (7.2.2013); ערעור על גזר הדין נדחה ב-ע"פ (י-ם) 21792-04-13 רמי לוי שיווק השקמה בע"מ נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה (24.4.2014)). לדעתי, יישום עקרון זה משמעו כי ככלל, כאשר המאשימה מביאה ראיות להיקף הרווחים שהופקו בפועל, יש להטיל קנס ששיעורו גבוה מרווחים אלו. קנס המסתכם אך בשיעור הרווחים הוא בגדר השבת המצב לקדמותו מבחינה כלכלית, כך שהנאשם לא הרוויח, אך גם לא הפסיד, מביצוע העבירה. הטלת קנס הגבוה מסך הרווח מוצדקת הן בראי התמריצים הכלכליים – על מנת להרתיע עבריינים-בכוח מביצוע עבירות כלכליות מלכתחילה – הן על מנת שהקנס יהיה, באופן מהותי, בבחינת עונש, ולא רק שלילת היתרון שהשיג הנאשם מביצוע העבירה. בענייננו, לא הוצגו כל ראיות המצביעות על הרווח שנגרף מביצוע העבירה, ומתחם העונש ההולם ייקבע על רקע מדיניות הענישה במקרים שבהם לא הוכחו שיעורי הרווחים.

הפסיקה להלן מתייחסת בעיקר לעבירות בדמות בניית מבנים לצורך שימוש בבתי קפה. בעניננו מדובר בעיקר בשימוש ללא היתר לצורך שימוש בבית קפה (וכן בבניית משטח עץ לצורך זה). הענישה בגין שימוש (בלבד) במבנים שנבנו ללא היתר מתוך מניע כלכלי עשויה להיות מתונה יותר מאשר זו בגין בניית המבנים מתוך מניע כלכלי (איזון זה עשוי להשתנות אם מדובר בתקופת שימוש ארוכה).

1. ב-חע"מ (כ"ס) 20308-09 מ.י. ועדה מקומית לתכנון ובניה דרום נ' ברזילי (10.1.2011), הורשעה הנאשמת שהודתה בשימוש וככל הנראה גם בבניה, של מספר מבנים לצורך בית קפה. בדומה למבנים שבענייננו שבהם השתמש הנאשם למרות צווי הריסה ואי שימוש, באותה פרשה הנאשמת המשיכה את השימוש למרות שבקשה להכשרת המבנים נדחתה. בגזר דין (נוכח הסדר טיעון אשר כלל טיעון פתוח בקשר לקנס), הושתו על הנאשמת, שהיתה בגיל מתקדם יחסית ואשר סבלה מבעיות בריאות, קנס בסך 25,000 ₪, חתימה על התחייבות וצווי הריסה ואיסור שימוש.

2. ב-חע"מ (עכו) 20327-08 מ.י.ו.מ. לתכנון ובניה לב הגליל נ' חלאילה (30.5.2011) הנאשם 4 שם הורשע על פי הודאתו בבניית סככה בשטח של כ-34 מ"ר ובניית מרפסת בשטח של כ-25 מ"ר לצורך שימוש עסקי של בית קפה, בתוך תוואי כביש ארצי 805 ללא היתר. בית המשפט התחשב בין היתר בכך שמדובר במבנה בתוואי כביש, ובכך שהנאשם הפסיק את השימוש ופועל להסדרת הבניה, והשית עליו קנס בסך 15,000 ₪, התחייבות בסך 18,000 ₪, צווי הריסה ואי שימוש וכפל אגרה.

3. ב-חע"מ (ב"ש) 1053-08 מ.י.ו.מ. לתכנון ובניה שמעונים נ' אבו גרביעה (6.7.2011) הורשע הנאשם על-פי הודאתו בכך שבשנת 2007 בנה מבנה בהיקף 70 מ"ר המשמש כמאפיה, ומבנה נוסף עשוי בלוקים וחזיתו סככה ממתכת ופח בהיקף של 50 מ"ר והמשמש לבית קפה, ועשה בהם שימוש במשך כל השנים ועד למתן גזר הדין. בית המשפט שקל לקולה בין היתר את תפקידו של הנאשם בתחום החינוך ואת מצבו הכלכלי והשית עליו קנס בסך 42,000 ₪, חתימה על התחייבות בסך 90,000 ₪, צווי הריסה ואיסור שימוש וכפל אגרה.

4. ב-תו"ב 14722-05-10 ועדה מקומית לתכנון ובניה שפלת הגליל נ' דבורי (25.9.2011), הורשע נאשם על-פי הודאתו בשימוש (בלבד) במבנה מקונסטרוקציית פלדה וכיסוי מפח בשטח של כ-100 מ"ר אשר שימש כבית קפה לנרגילות. בית המשפט שקל את העובדה שהנאשם שם הרס את המבנה מיוזמתו וזאת, אף עובר להגשת כתב האישום; כן את העובדה שמדובר ב"בנייה קלה" וטענת הסנגור לפיה המקום לא היה רווחי ומצבו הכלכלי הרע של הנאשם. בית המשפט השית עליו קנס בסך 5000 ₪ וחתימה על התחייבות בסך 9000 ₪.

ד. הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה

1. תכנון מוקדם – לא הוכח כי הנאשם ידע כי מעשיו יהוו עבירה על חוק.

2. חלקו היחסי של הנאשם ומידת השפעתו של אחר עליו – הנאשם, יחד עם שותף (הנאשם 4) הפעילו עסק במקרקעין, אותם הם שכרו. דינו של השותף נגזר בהסדר טיעון. הנאשם 5 שבפני טוען כי שותפו הנאשם 4, הוא זה אשר ניהל את המקום; טענה זו לא הוכחה בראיות. אוסיף: למרות שמופיע ב-ת/7 כי עוד לפני פירוק השיתוף חלקו של הנאשם 5 בשותפות היה 90%, לא אזקוף לנאשם 5 למעלה מחלק שווה בביצוע העבירה ביחסים בינו לבין שותפו עד לפירוק השותפות והעברת כל הזכיות בה אל הנאשם 5, שכן המאשימה לא טענה לענין חלוקה זו.

3. הנזק הצפוי מביצוע העבירה – אין נתונים, מעבר לפגיעה בערך המוגן (ראו לעיל).

4. הנזק שנגרם מביצוע העבירה – אין נתונים, מעבר לפגיעה בערך המוגן (ראו לעיל). לטענת המאשימה, מאז ביצוע העבירה – ולאחר שהזכויות בקשר למקרקעין הועברו לידי אחר – הוצא היתר בניה למבנים מושא כתב האישום (פרוטוקול 13.1.2016 ע' 47).

5. הסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את העבירה – מניע כלכלי.

6. יכולתו של הנאשם להבין – לא נטען לקושי בענין זה.

7. יכולתו של הנאשם להימנע מהמעשה – לא נטען לקושי בענין זה.

8. מצוקה נפשית עקב התעללות על ידי נפגע העבירה – לא רלוונטית.

9. קרבה לסייג לאחריות – לא נטען לענין זה.

10. אכזריות, אלימות והתעללות – לא מתעוררות.

11. ניצול לרעה של כוחו של הנאשם, של מעמדו או של יחסיו – לא מתעורר.

12. מצבו הכלכלי של הנאשם (לענין קנס) – הנאשם הגיש מסמכים מהם עולה כי הוכרז בשנת 2012 כחייב מוגבל באמצעים וכן כי נכון לינואר 2016 חובותיו בלשכת ההוצאה לפועל עומדים על סך כולל הגבוה מ-3.5 מיליון ₪ (נ/1).

ה. מתחם העונש ההולם:

בענייננו מדובר (למעט בענין משטח העץ) בשימוש בלבד ולא בעבירת בנייה.

עבירת בנייה מתייחסת למשטח עץ. כיום פיתוח קרקע לרבות חיפוי קרקע וריצוף פטורים מהיתר (תקנה 31 לתקנות התכנון והבניה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), התשע"ד-2014. בענייננו הנאשם לא טען שמשטח העץ עומד בתנאי הפטור מהיתר (טענה שאם היתה מתבררת כנכונה היתה עשויה להוביל לזיכויו בקשר למשטח העץ לאור סעיף 4 לחוק העונשין, התשל"ז-1977). כך או אחרת, יש בתקנות הפטור והשינוי בעמדת החקיקה בקשר לחיפוי קרקע כדי להשפיע השפעה לקולא בקשר לעבירות בענייננו בקשר למשטח העץ.

היקף המבנים שבהם עשה הנאשם 5 שימוש למטרה כלכלית (בנוסף משטח דק העץ) עומד על כ-120 מ"ר בנוסף לגדר באורך כ-15 מ' בשצ"פ, וזאת במשך 3 שנים, למצער.

לו רק אדם אחד היה מעורב בביצוע העבירה, ואותו אדם לא היה שרוי במצב כלכלי קשה כמו זה של הנאשם שבפנינו, הייתי קובע כי מתחם העונש ההולם בענין הקנס בסכום הנע בין 20,000 ו-50,000 ₪.

הנאשם 5 פעל בשותפות עם הנאשם 4, אולם במשך תקופת השימוש בה עסקינן (3 השנים לאחר גילוי העבירה בשנת 2007), הזכויות כבר הועברו אל הנאשם 5 שבפניי. אך נוכח מצבו הכלכלי של הנאשם אעמיד את מתחם העונש ההולם על הטווח לו טען ב"כ המאשימה, קנס בסכום הנע בין 5000 ל-8000 ₪.

2. גזירת העונש של הנאשם:

א. הנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה

1. פגיעת העונש בנאשם – ראו לעיל בענין מצב כלכלי.

2. פגיעת העונש במשפחת הנאשם – ראו לעיל בענין מצב כלכלי.

3. נזק שנגרם לנאשם מביצוע העבירה ומההרשעה – הנאשם לא טען לענין זה.

4. נטילת אחריות ומאמצים לחזרה למוטב – הנאשם אינו נוטל אחריות. גם לאחר שהורשע לאחר ניהול הוכחות, ולמרות שעל פי המסמכים הזכויות בעסק עברו מהשותף אליו כבר בשנת 2007, הוא מבקש לטעון כי השותף ניהל את העסק והוא חף מפשע.

5. מאמצים לתיקון תוצאות העבירה – הנאשם לא הוכיח מאמצים כאלה. כאמור, היתר בניה הוצא בקשר למבנים מושא כתב האישום לאחר שהזכויות בקשר למקרקעין עברו לידי אחר.

6. שיתוף הפעולה של הנאשם (שיקול לקולא) – הנאשם ניהל הוכחות.

7. התנהגות חיובית – הנאשם לא טען לענין זה.

8. נסיבות חיים קשות – ראו מצב כלכלי לעיל.

9. התנהגות רשויות אכיפת החוק – הנאשם לא טען לענין זה.

10. חלוף הזמן מעת ביצוע העבירה – עולה מטענות המאשימה כי בשנת 2010 המקרקעין עברו לידיים אחרות. חלפו כ-5 שנים מאז סיום ביצוע העבירה; אולם איון בתיק מעלה כי הוצאו נגד נאשם זה 4 צווי הבאה.

11. עבר פלילי או העדרו – לא נטען כי לנאשם 5 עבר פלילי.

ב. שיקום; הגנה על שלום הציבור; הרתעת היחיד; הרתעת הציבור – אין נתונים שיש בהם כדי להצדיק חריגה ממתחם הענישה הולם במקרה זה.

ג. נסיבות נוספות – אין נתונים.

לאור כל האמור לעיל הנני משית על הנאשם עונשים כדלקמן:

א. קנס בסך 7,000 ₪ או 60 ימי מאסר תחתיו; הקנס ישולם ב-14 תשלומים חודשיים, שווים ורצופים מיום 1.5.2016 ועד לפרעון הקנס. אי ביצוע תשלום כלשהו במלואו ובמועדו יעמיד את יתרת הקנס לפרעון מיידי.

ב. חתימה על התחייבות בסך 15,000 ₪ להימנע במשך שנתיים מביצוע עבירה לפי פרק י' לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בנצרת תוך 45 יום מהיום.

ניתן היום, ל' אדר א' תשע"ו, 10 מרץ 2016, בהעדר הצדדים.