3. שאדי אסעד

(ע"י ב"כ עו"ד ע. פלג)

נ ג ד

(ע"י ב"כ עו"ד מ. אברהים)

לפניי בקשה לביטול כתב האישום בשל אכיפה בררנית על בסיס הפליה אסורה, במסגרת טענה מקדמית של הגנה מן הצדק בהתאם לסעיף 149 (10) לחוק סדר הדין הפלילי, התשמ"ב – 1982.

תמצית עובדות כתב האישום

בתאריך 15.4.2008 הוגש נגד הנאשמים כתב אישום הכולל שלושה אישומים.

על פי האישום הראשון, ביום 13.8.07 או סמוך לכך ועל פי בדיקת פקח מטעם המאשימה נמצא כי בוצעו במגרש עבודות בניה ללא היתר ובחלקן בסטייה מן ההיתר, כפי שפורטו בכתב האישום.

האישום השני מייחס לנאשמים ביחד ולחוד עבירות של מסירת הודעות כוזבות למוסד תכנון, כך שמסרו לוועדה המקומית ולעובדיה ידיעות או פרטים שונים בבקשות הבניה השונות שהוגשו, ביודעם כי אלה מטעים ו/או חסרים ומנוגדים לתכנית, ושלא בהתאם לדרישות המחייבות בתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר ותנאיו אגרות) וביודעם שהם כוזבים ומהותיים, כמפורט בכתב האישום.

האישום השלישי מייחס לנאשמים 1 ו-2 אי קיום צו הפסקה שיפוטי. על פיו, ביום 13.9.08 הוצא ונמסר ע"י המאשימה צו הפסקה שיפוטי בכתב המורה לנאשמים ולפועליהם להפסיק באופן מיידי את כל פעולות הבנייה שנעשו באתר, ללא היתר. הנאשמים הפרו את הוראות צו ההפסקה השיפוטי והמשיכו בפעולות הבנייה.

טיעוני הצדדים

בדיון שנערך ביום 4.1.12 הגיש ב"כ המבקשים את בקשתו בצירוף אסמכתאות (סומנו מ/1) ולפיה ביקש, כאמור, לבטל את כתב האישום בשל הגנה מן הצדק על רקע אפליה באכיפה.

יובהר כי הבקשה ונספחיה הוגשו בשנית ביום 26.1.14, לאחר מספר הליכים ולאחר שינוי המותב הדן בתיק ומשום שהוברר כי אינם סרוקים בתיק בית המשפט.

על פי הבקשה, בצמוד למגרשם של הנאשמים מתגורר מר ראיק ג'ראיסי, אחיו הבכור של ראש העיר נצרת (להלן: "השכן"). השכן יזם וקיבל היתר בנייה מהוועדה המקומית, אשר סוטה בהוראותיו מהוראות התכניות הכלליות שבתוקף, וכך גם בנייתו בפועל. לטענת הסנגור, מדובר בחשד לעבירות בעלות אופי זהה בשני הבתים השכנים, ולמרות זאת הוגש כתב אישום כנגד הנאשמים בלבד. עוד הוסיף הסנגור כי על אף פניותיו הקודמות לגורמי האכיפה, לא נתקבלה תגובה או החלטה עניינית. הסנגור תמך טענותיו בשלוש חוות דעת מומחים ובתיעוד ההתכתבות בינו לבין גורמי האכיפה.

עת הגיש הסנגור את טענותיו המקדמות בשנית, ביקש לצרף אסמכתא משפטית חדשה – פסק דין של בית המשפט ברמת גן, בתיק תו"ב 46812-11-12.

תגובת התביעה הוגשה ביום 5.1.12 ולפיה מתבקש בית המשפט לדחות את הבקשה משום שהיא סתמית, שגויה מבחינה עובדתית וממילא אינה מגלה כל עילה. המאשימה הפנתה ל-ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ' ול-ברם 7515/07 גלינה בר בע"מ נ' ראש עיריית תל אביב יפו (פורסמו במאגרים המשפטיים) וטענה כי בהתאם לפסיקה, אף אם טענת האכיפה הסלקטיבית מבוססת לכאורה, מה שאיננו מתקיים לטעמה, אין בכך כדי להכשיר העבירות אשר יוחסו לנאשמים ולהנציח בנייה בלתי חוקית.

המסגרת הנורמטיבית

דוקטרינת הטענה המקדמית של הגנה מן הצדק נקלטה, עוד בטרם עיגונה בחוק, בפסק הדין ע"פ 3737/97 יפת נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו), בו נקבע כי הטענה של הגנה מן הצדק תתקבל רק במקרים קיצוניים וחריגים ביותר בהם קיום ההליך הפלילי פוגע מהותית בתחושת הצד וההגינות. הקריטריון שנקבע בפרשת יפת לבחינת הרשות, הוא "התנהגותה הבלתי נסבלת" של רשות האכיפה.

בפרשת בורוביץ' נקבע כי שאלת החלתה של ההגנה מן הצדק על מקרה נתון טעונה בחינה בת שלושה שלבים. בשלב הראשון על בית המשפט לזהות פגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני על בית המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה נדרש בית המשפט לאזן בין האינטרסים השונים הכרוכים בקיומו של ההליך הפלילי תוך שהוא נותן את דעתו על נסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפניו.

בשלב השלישי, מששוכנע בית המשפט כי קיומו של ההליך הפלילי אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון אם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים יותר ומידתיים יותר מביטול כתב האישום.

יובהר כי על סמך הפסיקה הדנה בסוגיית ההגנה מן הצדק מטעמי הפליה, כל עוד לא נפל פגם בהחלטתה של התביעה או התרשלות בחקירתה או מניע פסול אחר, הבחירה נגד מי מהחשודים יוגש כתב אישום ובאילו עבירות הנה בידי התביעה (ראו פרשת בורוביץ).

יפים לעניין זה דברי ביהמ"ש המחוזי בת"פ 402/09 (י-ם) רז – ריסבי נ' מדינת ישראל (2010) (פורסם בנבו), 7 פס' 8:

"הכלל הוא שכל עוד לא הסתבר שאי העמדתם לדין של חלק מהמעורבים בפרשה פלונית נבעה מתוך שרירות או מתוך שיקולים פסולים, אין באכיפה חלקית כזו, אף שהיא פוגעת בעיקרון השוויון, כדי להצדיק ביקורת שיפוטית פולשנית בין בדרך של הוראה להעמיד לדין את יתר המעורבים בפרשה ובין בדרך של השוואת מצבם של המעורבים שהועמדו לדין לאלה שלא הועמדו לדין" (ע"פ 37/07, 1005/07 פרג נ' מדינת ישראל (10.3.08)).

לעניין האכיפה הסלקטיבית נאמר על ידי כב' השופטת ר. שפירא בע"פ (מחוזי – חיפה) 2495/07 חליל פרעוני נ' המשרד לאיכות הסביבה, תק – מח 2007 (4) 6626, בעמ, 6628 (מיום 14.11.2007):

"נוסיף עוד כי לא כל אכיפה חלקית היא גם אכיפה בררנית המקימה עילה של הגנה מן הצדק. על הטוען הנטל להוכיח קיומם של שיקולים שרירותיים פסולים בבסיס ההחלטה להעמידו לדין. ראה בבג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר – שבע, פ"ד נ"ג (3), 289, 305 (1999) שם נאמר:

"אכיפה חלקית אינה בהכרח אכיפה פסולה. כך גם אכיפה מדגמית, שהרי המדינה אינה יכולה להקצות אלא משאבים מוגבלים לאכיפת החוק ...אולם, אפשר שאכיפה חלקית תהיה אכיפה בררנית ובשל כך תהיה אכיפה פסולה. מהי אכיפה כזאת? ..... ללא יומרה להציע הגדרה ממצה, אפשר לומר, לצורך עתירה זאת, כי אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני – אדם דומים או בין במצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא".

מן הכלל אל הפרט

עיון בטענות הצדדים, מגלה כי עיקר המחלוקת הינה עובדתית.

לטענת ב"כ המבקשים, התכנית אשר יזם השכן ואושרה לא תאמה לתכניות הכלליות שבתוקף, ובנייתו בפועל חורגת מהיתר הבנייה שניתן לו. הסנגור טען כי השכן ביצע עבודות פיתוח בחצר, בדומה לחלק נכבד מעובדות כתבי האישום אשר יוחסו למבקשים.

ב"כ המשיבה טענה כי בענייננו קיים שינוי נסיבות מהותי בין הנאשמים לבין שכנם, ובין היתר התקיים הליך אזרחי בין הצדדים הנוגע לסכסוך ביניהם.

הסנגור אינו חולק על קיומו של היתר בנייה חוקי שניתן לשכן ע"י הוועדה המחוזית, אך לטענתו השכן סטה מהתכנית ומהוראות ההיתר שניתן לו, וביצע עבודות פיתוח בחצר בדומה לנאשמים. משכך, על המאשימה להסביר מדוע נמנעה מהגשת כתב אישום כנגדו.

הסנגור צירף לבקשתו שלוש חוות דעת שהוכנו במסגרת ההליך האזרחי, לשם בדיקה ואומדן נזקים על רקע סכסוך שכנים (פלישה). שתיים מהן הוכנו כתמיכה לטענות המבקשים, ועל כן אייחס להן משקל נמוך. האחרונה הוכנה ע"י מומחה שמונה מטעם בית המשפט, מסקנותיה נייטרליות ואייחס להן משקל לכאורי בלבד.

מעיון בחוו"ד המומחה עולה כי הוא נדרש להכריע האם נגרמו נזקים או עלויות מיוחדות למי מהצדדים, נוכח בנייתם בפועל. הסנגור הדגיש האמור בסעיף 6.1.3 - ממנו עולה כי מפלס החצר הצפונית של המבקשים הוגבה ב-67 ס"מ מההיתר שניתן ומתכנית הבינוי, סעיף 6.1.4 – ממנו עולה כי בוצעה טראסה נוספת בחצר בניגוד לנספח הבינוי, סעיף 6.1.5 – ממנו עולה כי גובה הקיר המפריד בחצר כ-2 מ' בניגוד למסומן בהיתר וסעיף 6.1.16 (האמור שם בסוגריים) – ממנו עולה כי קיימת סטייה במפלס החצר העורפית מהאמור בנספח הבינוי.

לפיכך, נראה כי קיימת ראיה לכאורה, ביחס לביצוע עבודות פיתוח בחצר של השכן, הסוטות מהוראות ההיתר והתכנית. עם זאת, המשיבה חולקת על כך עובדתית וסבורה כי אף אם הדבר יוכח, אין בכך כדי להצדיק ביטול ההליך הפלילי בשל הטענה המקדמית של פגיעה בעקרונות צדק והגינות.

כתב האישום שהוגש נגד הנאשמים כולל, בנוסף לעבירה של ביצוע עבודות בנייה בסטייה מהיתר, עבירות חמורות של מסירת ידיעות כוזבות, ביצוע עבודות ללא היתר ואי קיום צו הפסקה שיפוטי. על כן, מדובר בהבדל מהותי ביחס לעבירות שהובילו להגשת כתב האישום ולעוצמתן.

לכאורה ביצע השכן פעולות בניה על פי הליך תכנוני שאושר ע"י הוועדה המחוזית, תוך סטייה מסויימת, בעוד שהנאשמים ביצעו פעולות בנייה ללא היתר ותוך הפרת צו הפסקה שיפוטי. עוצמת העבירות שיוחסו למבקשים מתחזקת נוכח החלטתה של ועדת הערר המחוזית ב-226/08, שצורפה לתגובת התביעה, וממנה עולה כי בקשת ההיתר שהוגשה ע"י המבקשת 2 כוללת סטיות ניכרות שאינן ניתנות לאישור.

יחד עם זאת, נטען כי כעת ניתן היתר בנייה מתוקן לבנין מושא כתב האישום.

ההליך האזרחי הסתיים זה מכבר במחיקה הדדית של התביעות.

פסק הדין שצורף על ידי הסנגור שונה בנסיבותיו מהמקרה הנדון. ראשית, שם הוגש כתב אישום שייחס לנאשמים עבירה יחידה של ביצוע עבודות בניה ללא היתר. שנית, הפער בין הבנייה של הנאשמים לבנייה של השכנים היה עצום (7 מ"ר אל מול הוספת קומה שלמה). שלישית, הנאשמים שם והשכן ביצעו עבודות הבנייה בסמיכות זמנים.

במקרה דנן כתב האישום מייחס לנאשמים עבירות נוספות של בניה ללא היתר ומסירת הודעות כוזבות, ולנאשמים 1 ו-2 עבירה נוספת של אי קיום צו הפסקה שיפוטי. השכן בנה ביתו לפני הנאשמים. כמו כן, הראיות שצורפו מגלות כי הנאשמים ביצעו סטיות ניכרות אל מול סטיות קלות של השכן. לא מצאתי כי התנהגות הרשות עומדת בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית, ולא ניתן לקבוע עובדתית שננקטה אכיפה בררנית פסולה כנגד הנאשמים על בסיס הפלייתם אל מול השכן.

בשולי הדברים יצויין כי ב"כ המשיבה הבהירה בתגובתה, כי מטעמי הגינות הודע לפרקליטות וכן לפיקוח המחוזי שמשרדם לא טיפל או יטפל באכיפה כנגד השכן (אחיו של ראש העיר נצרת), והסמכות בידי היחידה הארצית לפיקוח על הבניה במשרד הפנים.

כמו כן, יש לציין כי מעיון בהתכתבויות ב"כ המבקשים עם רשויות האכיפה עולה כי כל פניותיו נענו, ובתשובה אחרונה שבהן, מתאריך 26.6.2011 צוין כי הפניה הוחזרה ליחידה הארצית לפיקוח על הבניה וזו תיתן החלטתה. יחד עם זאת, שרשרת התכתבויות זו נמשכה זמן ארוך במהלכו ניתנו תשובות שחלקן עמומות, התלונה הועברה בין הגורמים ודומה כי עד למועד זה לא ניתנה החלטה סופית.

נוכח כל האמור לעיל, אין בידי לקבל את טענות ההגנה, ועל כן אני דוחה את הבקשה.

בהתאם, אני קובעת התיק להקראה ליום 27.3.14, שעה 11.30.

לזמן הצדדים.

ניתנה היום, כ"ט שבט תשע"ד, 30 ינואר 2014, בהעדר הצדדים.