רקע:

1. סלע המחלוקת סב סביב בניית קיר על קו הגבול בין שני מגרשים צמודים, האחד בבעלות התובעים והשני בבעלות הנתבעת.

התובעים, אשר הקימו את הקיר, כל כולו על חשבונם, מבקשים לחייב את הנתבעת לשפותם במחצית עלות הקמתו, לרבות עלויות נלוות נוספות.

מנגד, טוענת הנתבעת, בין היתר, כי התובעים הקימו קיר החורג במידותיו ואפיונו ממה שהיה נחוץ, וכי היא הייתה מוכנה להשתתף בעלות מחצית הקמת קיר במידות הנחוצות בלבד, שעלותו נמוכה בהרבה מעלות הקיר שהקימו התובעים.

עוד טוענת הנתבעת, כי בהקמת הקיר ע"י התובעים במתכונתו הנוכחית, הסבו לה נזקים בדמות ירידת ערך המקרקעין.

תיאור המקרקעין:

2. התובעים הינם בעלי זכויות במגרש, חלק מחלקה 30 בגוש 11181, ברמת ישי, אותו רכשו בתאריך 22/11/06 (להלן: "מגרש התובעים"); הנתבעת, חברה בע"מ, הייתה בעלת הזכויות במגרש, חלק מחלקה 23, בגוש 11181 (להלן: "מגרש הנתבעת"); שטח כל מגרש כ-500 עד 600 מ"ר.

כאמור, מגרש התובעים צמוד למגרש הנתבעת, והוא נמצא מדרום למגרש הנתבעת. בחזיתו הדרומית של מגרש התובעים עובר רח' האורן, ובחזיתו הצפונית של מגרש הנתבעת עובר רח' חבצלת. הגבול הצפוני של מגרש התובעים משותף עם הגבול הדרומי של מגרש הנתבעת.

שני המגרשים מצויים על קרקע מדרונית במידה ניכרת, בהפרש של כ-11 מר' בין מפלס רח' האורן (פסגת המדרון) למפלס רח' חבצלת (תחתית המדרון).

3. בשל הפרשי הגובה הטופוגרפיים בין שני המגרשים, והשיפוע החד יחסית, תנאי היה לתחילת הבניה, בכל אחד משני המגרשים, הקמת קיר תומך על קו הגבול המשותף בין שני המגרשים (להלן: "הקיר"). טוענים התובעים, כי בטרם החלו להקים ביתם במגרשם, פנו לנתבעת בדרישה להשתתף בעלות הקמת הקיר, כדי מחצית; לשם כך התקיימה פגישה ב-29/07/07 בין התובע מס' 1, ומהנדס ויסאם בסול מטעמו, עם נציג הנתבעת מר יוסי אמור. נטען, כי באותה פגישה הוצגו מספר אופציות להקמת הקיר, וכי המהנדס הבהיר, כי שיטת הביצוע הראויה והמתאימה לתנאי השטח והקרקע, הינה הקמת קיר תומך מקרקע משוריינת. באותה פגישה, כטענת התובעים, ציין מר אמור, כי ישתתף בעלויות בניית הקיר, אך הוסיף, כי הואיל ואין בכוונתו לבנות על מגרש הנתבעת בשנים הקרובות, אין הוא מעוניין להשקיע בעלויות פיתוח המגרש, וכי בבוא העת כשתחל הנתבעת בבניה על מגרשה תשא בחלקה.

התובעים נדרשו ע"י הועדה המקומית לתכנון ובניה לקבל הסכמת הנתבעת לתכניות, וזו ניתנה ללא כל הסתייגות, כך לטענת התובעים.

בלית ברירה, החלו התובעים בבניית הקיר כמתוכנן, לבדם ועל חשבונם בלבד, ולאחר מכן בנו ביתם על מגרשם.

אלא, שזמן קצר לאחר שהשלימו הקמת הקיר, החלה הנתבעת בהכנות לבניה על מגרשה, כאשר היא נהנית מעבודות הפיתוח שביצעו התובעים. בעקבות כך פנו התובעים שוב לנתבעת בדרישה להשתתף בעלויות הקמת הקיר אך הנתבעת התחמקה. הנתבעת השלימה תוך פחות משנה הקמת שתי יחידות דיור של מגרשה, ולאחר מכן מכרה אותן.

4. לטענת התובעים, יש לחייב את הנתבעת להשתתף במחצית מעלות הקמת הקיר, הן מכוח הסכמתה והבטחתה, הן מכוח הוראת סעיף 49 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969 (לעניין בעלות ושימוש בקיר גבול משותף), הן מכוח דיני עשיית עושר ולא משפט, והן מכוח דיני הנזיקין הכלליים (מניעת גרימת נזק, מניעת תמיכה, מניעת הסגת גבול, מטרד והפרת חובה חקוקה, כפי שהתובעים פירטו בסעיפים 24 עד 28 לתביעה).

5. הנתבעת טענה, כי התובעים הקימו את הקיר משיקוליהם הם ולמען טובתם הם, וכי הקיר שהוקם הפך את מגרש התובעים למישורי, בגובה מפלס רח' האורן, ובאופן שיצר הפרש גובה של כ-11 מר' בין פני הקרקע של מגרש התובעים בהשוואה לפני הקרקע של מגרש הנתבעת, והפרש גובה של 9.5 מר' בהשוואה לגובה ה-00 (אפס אפס) של הבניה במגרש הנתבעת.

הנתבעת מאשרת בהגנתה דבר קיום הפגישה בתאריך 29/07/07, אלא שלטענתה הצדדים לא הגיעו להסכמה כלשהי, אם-כי מאשרת, כי נציג מטעמה אכן הודיע "כי בשלב ההוא אין בכוונתו לבנות בחלקה של הנתבעת" (סעיף 13 להגנה).

עוד לטענת הנתבעת, מטרת הקיר שהקימו התובעים הייתה למנוע גריעה משטח מגרשם של התובעים דווקא, ע"י בניית מסלעה ו/או קיר תומך מדורג. לצורך כך הגביהו את הקיר לכדי מעלה המדרון ובכך יישרו התובעים את פני מגרשם, כמעט באותו מישור עם רח' האורן, ובנו ביתם גבוה יותר.

נטען עוד בהגנה, כי בניית הקיר נעשתה בסטיה מהיתר הבניה שניתן לתובעים, ואף בניגוד להוראות תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל – 1970, סעיף 4.09.

התביעה שכנגד:

6. כתוצאה מהקמת הקיר במימדים בהם הוקם, טוענת הנתבעת, נחסם הנוף ומשב הרוח אל יחידות המגורים שהקימה במגרשה, ונוצרה תחושת מחנק. המצב שנוצר ע"י הקמת הקיר בגובה הזה, גרם לירידת ערך שהתבטאה במחיר נמוך יותר בעד מכירת הבתים שהקימה בהשוואה למצב אילו היה מוקם קיר תומך שגובהו כמחצית מגובה הקיר שהוקם, דוגמת קירות תומכים שהוקמו באותם תנאים טופוגרפיים במגרשים הסמוכים. מכאן תביעתה הנגדית של הנתבעת לפיצוי בסך 160,000 ₪ בגין ירידת ערך המקרקעין שלה.

הסכמה דיונית:

7. בדיון שהתקיים בתאריך 16/05/11 הודיעו הצדדים על הסכמה דיונית, לפיה יוגשו תצהירי עדות ראשית מטעם הנתבעת (לאחר שתצהירי התובעים כבר היו מונחים בפני בית-המשפט), ולאחר מכן יוגשו סיכומים בכתב ובית המשפט יבקר במקום, במידת האפשר, ויינתן פסק-דין מנומק.

כבר אומר, כי לאחר שעיינתי בכתבי הטענות, בתצהירי הצדדים, ובחוות הדעת שהוגשו, התמונה כפי שהיא עולה מן הראיות שהובאו בפניי, ברורה למדיי, ואינני רואה, על-כן, צורך לבקר במקום, בטרם מתן פסק-הדין.

דיון והכרעה:

8. הנתבעת מאשרת, הן בהגנתה והן בסיכומיה, כי הייתה ועודנה מוכנה לשאת במחצית עלות הקמת קיר תומך רגיל, בגובה "נורמלי", בדומה למגרשים סמוכים, שהינו בגובה של כמחצית מגובה הקיר שנבמנה ע"י התובעים, בעלות שבין 250-300 ₪ למ"ר.

9. נשאלת, אם-כן, השאלה, באם אכן הייתה הסכמה בין הצדדים, או התחייבות מצד הנתבעת, כטענת התובעים, לשאת במחצית מעלות הקיר כפי שהוקם.

כבר אומר, כי חתימת הנתבעת על תכניות ההגשה לועדה המקומית לתכנון ובניה, הסכמה שהייתה נחוצה לתובעים לצורך קבלת היתר בניה, אינה מהווה הסכמה לשאת בעלויות הקמת הקיר.

אוסיף, כי אינני מקבל טענת התובעים, כי העלאת טענת קיזוז מצד הנתבעת כנגד חיוב התובעים לפצותה בגין ירידת ערך משמע הודאה בקיום החוב. אין מניעה להעלות טענת קיזוז כנגד חוב מוכחש, ואין בהעלאת טענת הקיזוז משום הודאה בקיום החוב.

10. מה הן, אם כן, הראיות שבידי התובעים להוכיח התחייבות, או הבטחה מצד הנתבעת לשאת במחצית מעלות הקמת הקיר, ובהתאם לתכנון ולביצוע כפי שעשו התובעים?

מלבד עדות התובע מס' 1 אודות אותה פגישה שהתקיימה בתאריך 29/07/07, עם נציג הנתבעת, מר יוסי אמור, ובנוכחות מהנדס בסול מטעם התובע, לא הובאו ראיות נוספות בהקשר זה. התובעים גם נמנעו מהבאת עדותו של מהנדס בסול שנכח באותה פגישה. הימנעותם מהבאת ראיה זו פועלת לחובתם והדברים ידועים.

יתרה מזאת, גם מפי התובע מס' 1 שמענו, כי הנתבעת לא הסכימה לשאת במחצית מעלות הקיר המוצע. אף הטענה, כי היא הבטיחה לשאת במחצית העלות בבוא העת שבו תתחיל לבנות במגרשה כלל לא הוכחה.

מר אמור העיד בתצהירו, כי באותה פגישה לא הגיעו הצדדים לכל הסכמה, משום שהוא עמד על כך שהקיר ייבנה בדומה לקירות התומכים שנבנו בסמוך, בתנאים טופוגרפיים דומים, ובעלות נמוכה משמעותית ביחס לעלות הקיר שהוצע ע"י התובעים.

11. לאור האמור, סבורני, כי לא עלה בידי התובעים להוכיח הסכמה, או התחייבות והבטחה, מצד הנתבעת, לשאת במחצית מעלות הקיר כפי דרישת התובעים, ועל-כן תביעתם מכוח הסכמה או התחייבות מצד הנתבעת נדחית בזאת.

עשיית עושר ולא במשפט:

12. טוענים התובעים, כי יש לחייב את הנתבעת לשאת במחצית מעלות הקיר, גם מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

הנתבעת נהנתה מעבודות הפיתוח שביצעו התובעים, והקיר שהוקם על הגבול המשותף משרת, מן הסתם את שני המגרשים.

מנגד, טענה הנתבעת, כי הקמת הקיר בגובה, ובאופן שהוקם, נועדה אך ורק לשרת את התובעים, ולהטיב איתם; בכך השיגו התובעים ניצול מרבי של מגרשם שהיה נגרע מטרים רבים אילו נבנה קיר תומך מדורג, או מסלעה. למעשה יישרו התובעים את מגרשם תוך הגבהתו כדי מפלס רח' האורן.

לא רק שהקמת הקיר לא הטיבה עם הנתבעת, אדרבא, לטענתה, הדבר אף גרם לירידת ערך המגרש והבנוי עליו.

13. סבורני, כי הצדק עם הנתבעת. דומָה הדרך בה נהגו התובעים לניסיון לכפות על הנתבעת השתתפות בעלות בלתי סבירה של קיר שנבנה בהתאם לרצונם ולפי תכנון שרק הם חפצו בו.

לא יהא זה צודק לחייב את הנתבעת, בנסיבות העניין, בעלויות מופרזות של קיר שנבנה בעיקר כדי לשרת מטרותיהם של התובעים (ר' בהקשר זה: פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך א', מהדרושה שניה, סעיף 3.15, עמ' 85-84).

לפי חוות-הדעת שהובאו בפניי, ניתן היה להקים קיר "צנוע" הרבה יותר ממה שהוקם בפועל, בגובה כמחצית מן הגובה של הקיר שהוקם, ובעלות הרבה יותר נמוכה בחישוב למ"ר. אין צריך להיות מומחה לדבר כדי לקבל שככל שהקיר התומך גבוה יותר, נחוצים אמצעי ביסוס ותמיכה טובים יותר; וככל שהקיר התומך תומך בקרקע מילוי, להבדיל מקרקע טבעית, הרי הוא נושא עומסים גבוהים יותר, דבר שאף הוא מחייב תמיכה וביסוס יתר. משכך עלות הקמת קיר תומך גבוה, כ-11 מר', אשר נועד לתמוך בחלקו בקרקע מילוי, גבוהה בהרבה, לא רק כמותית, אלא גם בחישוב עלות למ"ר, מעלות הקמת קיר תומך בגובה כ-5.5 מר'.

14. מאידך, ברור על פניו, כי גם הנתבעת נהנתה מהקמת הקיר התומך, והיא הרי הסכימה למעשה מלכתחילה לשאת במחצית עלות הקמת קיר תומך במימדים "סבירים".

הנטל להוכיח מידת התעשרותה של הנתבעת מהקיר, מוטל על התובעים, הטוענים, כי הנתבעת התעשרה ולא במשפט, אלא שראיותיהם של התובעים מתייחסות אך לעלויות הקיר שהוקם ולא לעלויות הקיר אילו הוקם עפ"י המקובל במגרשים הסמוכים או באופן התואם את ציפיותיה של הנתבעת.

משכך, זכותם של התובעים להיפרע מהנתבעת קמה להם לא מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, אלא מכוח הסכמת הנתבעת לשאת במחצית עלויות הקמת קיר, עפ"י תכנון אחר, בגובה 5.5 מר', שדי היה בו כדי לשמש קיר גבול וקיר תומך לצורך הוצאת היתרי בניה כדין (ר' סעיף 8 לעיל).

גם בשומת עלויות קיר מעין זה סופקו מעט ראיות, ובמסגרת הדיונית בה בחרו הצדדים, די בהסכמת הנתבעת לשאת במחצית עלויות הקמת קיר בגובה כמחצית גובה הקיר הקיים לפי תעריף של 300 ₪ למ"ר. אומדנה זו אף סבירה בעיניי.

מאחר ואורכו של הקיר הינו 30.70 מר', כפי שניתן ללמוד מתכנית המדידה שצורפה לתביעה כנספח ג' (ולא 125 מר' כמצוין בהיתר הבניה, שכנראה זהו אורך קירות הגבול הסובבים את המגרש), וגובהו כ-5.5 מר', הרי מדובר ב-168.86 מ"ר x 300 ₪ = 50,655 ₪ (כולל מע"מ).

מניעת תמיכה?!

15. למיותר לציין, כי אין מקום לתביעת התובעים בעילה של מניעת תמיכה. הנתבעת, שמגרשה נמוך טופוגרית ממגרש התובעים, לא מנעה תמיכה ממגרש התובעים; הרי היא לא עשתה דבר, לא ביצעה עבודות פיתוח, ולא ביצעה חפירות כלשהן לצורך הקמת הקיר, שכל כולו היה פרי תכנונם ועמלם של התובעים.

ועוד, התובעים יכלו להפוך מגרשם למישורי באחת משתי דרכים: הקמת קיר תומך כפי שעשו; והשניה, הורדת מפלס המגרש שלהם ע"י חפירה מסיבית לאורך הגבול המשותף בין מגרשם לרח' האורן, ובדרך כזו, היו צריכים תחילה לבנות קומה, או שתיים, מתחת למפלס הרחוב, ובכל מקרה, היה עליהם להקים, בעצמם, ועל חשבונם בלבד, קיר תומך לאורך הגבול המשותף עם רח' האורן, ובעומק החפירה, וזאת מכוח חובתם שלא למנוע תמיכה במקרקעין סמוכים (סעיף 48א. לפקודת הנזיקין).

מאידך, אילו כך נהגו התובעים, תצטרך הייתה הנתבעת, כדי לבנות על מגרש מישורי, אף היא לבצע חפירה לאורך הגבול המשותף עם מגרש התובעים, או אז חובתה היא להקים קיר תומך כעומק החפירה.

שוב, אנו מגיעים לאותה מסקנה, הלא היא קיום אינטרס משותף, חופף, בין שני הצדדים, להקים קיר תומך על הגבול המשותף, אם-כי בגובה כ-5.5 מר', ובעלויות המוצעות ע"י הנתבעת.

התביעה שכנגד:

16. תביעתה שכנגד של הנתבעת בגין ירידת ערך, נסמכת על חוות-דעת השמאי לירן קלדרון – (נספח 8 לתצהיר יוסף אמור), אשר קבע, כי כתוצאה מהקמת הקיר בגובה כפי שהוקם, נגרמה ירידת ערך בסך 80,000 ₪ לכל אחת משתי הדירות שהקימה הנתבעת על מגרשה. מעיון בחוות-דעת המומחה קלדרון, ניתן ללמוד, כי ירידת הערך נקבעה משום, שלטעמו, הקיר בגובה שהוקם, גורם לכיסוי מוחלט של כל החלונות הדרומיים של הדירה, בעוד שאם היה נבנה קיר תומך בגובה רגיל של כ-4 מר', היו החלונות הדרומיים של הקומה השניה בדירה, שהיא קומת המגורים, פונים לאוויר החוץ, שבגובה מפלס הקרקע של דירת התובעים. כן, סבור המומחה, כי הקיר בגובהו הקיים גורם לתחושת "מחנק", פוגע בזרימת האוויר, חוסם אור השמש, ופוגע בנוף. בגין אלה קבע, כי ירידת הערך לכל הדירה בגובה 80,000 ₪.

על פניו נראה, כי הערכת השמאי מופרזת, ואבהיר.

שטח כל דירה כ-166 מ"ר; מדובר בדירת קוטג', כאשר הקומה השניה מורכבת מ-3 חדרי שינה ומבואה. אניח, כי הקומה הראשונה והשניה בשטח זהה (המומחה לא התייחס לשטח כל קומה); היינו שטחה של הקומה השניה כ-83 מ"ר.

הנתבעת, וגם המומחה מטעמה, סבורים, כי די היה בקיר תומך בגובה כ-4 מר', כך שבכל מקרה המצב לגבי הקומה הראשונה אינו שונה בהרבה, ועיקר ההשפעה של הקיר שהוקם הוא על הקומה השניה.

זאת ועוד, אילוצים טופוגרפיים קיימים בשטח, שהם הפרשי הגובה של כ-11 מר' בין המפלס העליון והתחתון, ומיקום מגרש הנתבעת במפלס התחתון, הם הגורם המכריע באשר לנוף, אור השמש וזרימת האוויר, ולא הקיר התומך שנבנה, ושהשפעתו, בהתחשב בתנאי השטח, הינה זניחה.

17. לא רק משום הטעמים הנ"ל הייתי דוחה את התביעה שכנגד, אלא גם מן הטעם, כי הנתבעת נתנה הסכמתה לבניית הקיר, בגובה כפי שהוקם, אם בדרך של חתימה על תכניות ההגשה, ואם בשתיקתה; כפי שצוין לעיל (בסעיף 5 לפסק-הדין), באותה פגישה בין הצדדים שהתקיימה ב-29/07/07 הנתבעת לא הביעה התנגדותה לעצם הקמת הקיר במימדים כפי שהוצע ע"י המהנדס מטעם התובעים, וכל שציינה היה אי-הסכמה להשתתף בעלויות בניית הקיר, ומכל מקום לא פעלה לעצור את הבניה. אין לקבל, כי הנתבעת "הופתעה", כטענתה, מגובה הקיר שהוקם. מדובר בעבודות בהיקף נרחב, שיש להניח, כי התבצעו על פני תקופה ממושכת.

18. לסיכום, הנני מקבל את התביעה העיקרית באופן חלקי, ומחייב את הנתבעת לשפות את התובעים, בהתאם לאמור בסעיף 14 לעיל, בסך של 50,655 ₪, ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה (16/11/09) = 56,345 ₪.

מנגד, וכאמור, דין התביעה שכנגד להידחות.

כן הנני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעים שכ"ט עו"ד בשיעור 20% מהסכום הנ"ל, והוצאות משפט בסך 5,000 ₪.

הסכומים הנ"ל ישולמו לתובעים באמצעות בא-כוחם תוך 30 ימים מיום המצאת פסק-הדין, שאם לא כן, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

ניתן היום, י"ג תשרי תשע"ג, 29 ספטמבר 2012 בהעדר הצדדים.