נגד

1. מדובר בתביעת שיבוב שהגיש המל"ל כנגד המזיקים- הנתבעים, לאחר שהיטיב את נזקם של הצדדים השלישיים, עקב נזקי גוף שנגרמו לצד השלישי 3 (להלן: "הנפגעת") כתוצאה מתאונה שאירעה בשטח הנתבעת 1 (להלן: "המועצה").

2. החלטתי זו ניתנת בהתאם להחלטת כב' השופטת ע' אטיאס מיום 28.11.13 לפיה הורתה על פיצול הדיון, באופן שתחילה תידון השאלה, האם קמה עילה לתובע כנגד הנתבעת לנוכח טענות הנתבעת.

3. נביא להלן את טענות הצדדים ואת השתלשלות הדברים עד כה.

4. ביום 24.7.97 נפגעה הנפגעת, אז קטינה, כאשר ישבה על גדר בגובה 12 מטרים, ונפלה ממנה אל הקרקע, באזור בו היה חור בגדר. מן המסמכים הרפואיים שהובאו בפניי עולה כי הנפגעת נפגעה בגבה. תביעת הנפגעת כנגד הנתבעות כאן (המועצה ומבטחתה) נדונה בבית משפט המחוזי בחיפה במסגרת ת.א 10577/97 בפני השופט פינקלמן המנוח, ובסופו של יום הועברה התביעה לבית משפט השלום בחיפה בתיק 26813/99.

5. במסגרת תביעת הנפגעת הוגשה חוות דעת מטעם הנפגעת (מטעם פרופ' רופמן), ובה נקבעה לה נכות אורתופדית משוקללת בשיעור 50%, וכן חוות דעת מטעם הנתבעות (ד"ר אגינסקי) ובה נקבעה לנפגעת נכות אורתופדית משוקללת בשיעור 35%. התביעה הסתיימה בפשרה, מבלי שמונה מומחה מטעם בית המשפט ומבלי שבית המשפט קבע שיעור נכות. הפשרה קיבלה תוקף של פסק דין (כב' הנשיא קיטאי) ביום 22.11.99, בגדרו שולם לנפגעת הסך 1,116,725 ₪ (כולל שכ"ט והוצאות).

6. משבגרה הנפגעת, ילידת 1987, הגישה היא תביעה עצמאית למחלקת נכות כללית ומחלקת ניידות במל"ל, ובחלוף תקופת הנכות הזמנית נקבעה לנפגעת נכות צמיתה משוקללת בשיעור 36%. הנפגעת הגישה ערר על קביעה זו, והערר התקבל כך שנכותה הרפואית הצמיתה של הנפגעת הועמדה על 44% ושיעור הפגיעה בכושר עבודתה עמד על 60%, ועקב כך זכתה הנפגעת בגמלת נכות כללית וכן בגמלת ניידות אשר התובע שילם ועודנו משלם לנפגעת.

7. משהחל התובע לשלם את הגמלאות, הוגשה התביעה שלפניי בגין הגמלאות ששילם המל"ל בעבר ושעתיד הוא לשלם. הנתבעות שלחו הודעת צד שלישי כנגד הנפגעת והוריה, בה טענו כי על הצדדים השלישיים לשפותן בגין הסכומים הנתבעים, ככל שייפסקו לזכות המל"ל, זאת, בין היתר, נוכח כתב התחייבות לשיפוי שנטלה על עצמה הנפגעת כלפי הנתבעות.

8. בכתב תביעתו הסתמך התובע על חוות דעתו של פרופ' רופמן שהוגשה בתביעת הנפגעת. מנגד, הגישו הנתבעות חוות דעת של פרופ' קליגמן – בה נקבעה לנפגעת נכות משוקללת בשיעור 32%. לפיכך הודיע בית המשפט (כב' השופטת אטיאס) על כוונתו למנות מומחה מטעמו, ולאחר קבלת תגובת הנתבעות, אשר השאירו את העניין לשיקול דעת בית המשפט, ומשלא ניתנה תגובת התובע, הוחלט ביום 23.9.14 על מינויו של פרופ' מ. דורון נורמן כמומחה מטעם בית המשפט. פרופ' נורמן קבע כי לנפגעת נותרה נכות משוקללת בשיעור 36%, המורכבת מנכות בשיעור 20% בגין הגבלת תנועות בעמוד שדרה מותני בצורה בינונית לפי סעיף 37 (7) (ב) לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) התשט"ז – 1956 (להלן: "התוספת") וכן 20% בגין שיתוק קשה בעצב הפרונאלי לפי סעיף 23(2)(א)(3) לתוספת. פרופ' נורמן נחקר על חוות דעתו בישיבת יום 4.11.2014, במהלכה שינה המומחה את דעתו וקבע כי לנכות המשוקללת יש להוסיף 5% נוספים לאור נוהלי המל"ל החדשים (עמוד 12 שורות 13-17 לפרוטוקול). על פי קביעה זו, נכותה המשוקללת של הנפגעת עומדת על 39.2%.

9. כאמור, ביום 28.11.2013 נעתרה כבוד השופטת אטיאס לבקשת הנתבעות, לפיה יפצל בית המשפט את הדיון. כב' השופטת אטיאס קבעה בהחלטה הנ"ל כי "תחילה תבורר עצם הזכאות של התובע להשבת הגמלאות".

10. לאחר חקירת המומחה מטעם בית המשפט, הצדדים הגישו סיכומים בשאלה העקרונית, האם זכאי התובע לשיפוי מאת הנתבעות בגין גמלאות הנכות הכללית והניידות ששילם ושיישלם לנפגעת, וכיצד יש לערוך חישוב זה.

11. במאמר מוסגר אציין כי ב"כ הנתבעות הודיעו כי גמלת ילד נכה אינה במחלוקת עוד (למעט שאלת האשם התורם והריבית- ראו סעיף 4 לסיכומי הנתבעות), ועל כן הכרעת בית המשפט נוגעת אך ורק לגמלאות הנכות הכללית והניידות, מאחר ולגביהן, כך לטענת הנתבעות בסיכומיהן, אין הן חייבות לשלם מאום, שכן אילו ישלמו הרי ישלמו יותר מכפי הנזק שגרמו. עוד טענו הנתבעות, כי המל"ל שילם כמתנדב, שכן נכותה הרפואית של הנפגעת נופלת מ- 40% ועל כן אילו היה המל"ל מעמיד את נכותה של הנפגעת על השיעור שנקבע ע"י המומחה מטעם בית המשפט, הוא לא היה משלם לה גמלאות, וממילא לא היתה מוגשת תביעה זו כנגד הנתבעות.

12. התובע טוען בסיכומיו כי הגיש חוות דעת רפואית מטעמו כיוון שאינו רשאי להסתמך בתביעתו, שהינה תביעת שיבוב, על החלטות וועדותיו הרפואיות. בהמשך, וכדרכו של בית המשפט, הוא מינה מומחה מטעמו על מנת להכריע בין חוות הדעת שהגישו הצדדים, אולם אין בקביעותיו של המומחה מטעם בית המשפט כדי לחייב את התובע, שכן הוא משלם לנפגעים על פי חוק, בהתאם לקביעות הוועדות הרפואיות מטעמו. התובע טוען, לפיכך, כי אין הוא משלם כמתנדב, כיוון שמדובר בתשלום שחובה עליו לשלם לפי חוק, וכי הנתבעות לא הצביעו על פגם כלשהו בהליכים שהובילו להכרה בנכותה של הנפגעת, אף שזו הדרך היחידה לתקוף את החלטות המקצועיות של הוועדה הרפואית של המל"ל. התובע טוען כי על פי הלכת זטולובסקי, ישנה עדיפות לקביעתם של רופאי המל"ל בעניין נכותו של הניזוק, ככל שבתביעת הניזוק כנגד המזיק לא נקבע שיעור הנכות בפסק דין, כבענייננו. עוד לטענתו, על פי תחשיב הנזק מטעם הנתבעות בתביעה המקורית, הביאו הן מספר אפשרויות לחישוב ניכויי המל"ל, אשר נתמכות בחוות דעת אקטוארית, כאשר סך הניכויים שחושבו הועמדו על סך 650,450 ₪, ועל כן מושתקות עתה הנתבעות מלטעון כנגד קביעותיו של המל"ל בשל עקרון "ההשתק השיפוטי", אשר חל אף אם לא זכו הנתבעות בפירות הטענה בגלגול הקודם. התובע מוסיף וטוען כי עיון בכתב הקבלה והסילוק ובהסכם הפשרה מעלה כי הצדדים לא נתנו דעתם לשיעור תגמולי המל"ל, וכי העובדה שלא נשללה מהנפגעת האפשרות לתבוע את המל"ל או לא נקבעה חובת שיפוי למקרה שתתבע, מחזקת מסקנה זו. כמו כן, טוען התובע בהקשר זה כי לשון כתב הסילוק מלמד כי התשלום לנפגעת הינו מעבר לקצבת נכות כללית עד גיל 18, ואם כן כיצד זה ניתן לטעון כי לא נוכתה נכות כללית כיוון שהנפגעת אינה זכאית לה.

13. באשר לחוות דעתו של פרופ' נורמן טוען התובע כי הנכות שקבע אינה הולמת את השיעור הנכון של הנכות, כיוון שהוא לא התייחס כלל להגבלה בעמוד השדרה הגבי, אלא למותני בלבד, ובחקירתו הודה כי ראוי היה לייחס לנפגעת נכות אף בשל ההגבלה בעמוד השדרה הגבי, אך תחת הוספת נכות הוא פיצל את הנכות שקבע לגבי עמוד השדרה המותני בשיעור 20% - לכדי 10 % לעמ"ש הגבי ו-10% למותני. זאת, לעומת רופא המל"ל, אשר קבע הגבלה קשה בשיעור 30% בגין אותה הגבלה אליה לא התייחס פרופ' נורמן. עוד מציין התובע כי בפני המומחה לא עמדו תוצאות בדיקת ה- CT והוא אף הודה בכך בחקירתו, וטען שהסתמך על השערות, זאת לעומת הוועדה הרפואית לעררים – בפניה עמדו צילומים אלו. עוד הוסיף התובע בהקשר זה כי פרופ' נורמן הודה בחקירתו כי על פי חוזר הלשכה הרפואית של המל"ל יש לתת נכות הן על הגבלה בתנועה והן על שבר, אף שהן מתייחסות לאותה חוליה, אך הוסיף על כך רק 5%, וזאת מבלי לעיין בצילומי CT ולבחון את המצב לאשורו, כאשר ניתן היה להעניק נכות בשיעור 20% בגין פגיעה זו, בהתאם למצב השבר כיום, וכפי שאכן קבעה הוועדה הרפואית לעררים. על כן עתר התובע לבכר את חוות דעת הוועדה הרפואית לעררים על פני חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט.

14. הנתבעות טוענות בסיכומיהן כי תחשיבי הנזק בתביעת הנפגעת מלמדים באופן חד משמעי כי נוכו אך ורק תגמולי ילד נכה (המשולמים מאגף הנכות הכללית וגמלה זו לעולם אינה משולמת לאחר הגיע הנפגע לגיל 18), וזאת לאור שיעור הנכות המוסכם (40%), והחלטת המל"ל הדוחה את בקשת הנפגעת לקבלת קצבת ניידות. לטענתן, נוסח כתב הקבלה והסילוק רק תומך בטענה זו. באשר להשתק השיפוטי טוענות הנתבעות כי טענתן בדבר ניכוי גמלת ניידות וגמלת נכות כללית למעשה נזנחה על ידן בהסכם הפשרה. כאמור, הנתבעות חוזרות ומודות כי אכן עליהן להשיב למל"ל את הסכום שנוכה מן הפיצויים בגין קצבת ילד נכה, אולם בכפוף לטענת האחריות התורמת והשגותיהן בעניין הריבית (סעיף 4 לסיכומי הנתבעות).

15. הנתבעות טוענות כי המל"ל שילם לנפגעת מעבר לנזק כפי שנקבע בתביעה המקורית, ועל כן הפר את "האיזון המשולש" וזיכה את הנפגעת בפיצוי יתר. לטענת הנתבעות, מתן אפשרות לשיפוי מאת הנתבעות יוביל שוב להפרת האיזון ולכך שהן ישלמו יותר מן הנזק, ועל כן הדרך הנכונה, על פי הפסיקה, להשבת האיזון על כנו הינה זקיפת מירב התגמולים, על פי סעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי. דרך נוספת המוצעת ע"י הנתבעות הינה הזמנת הנפגעת לבדיקה חוזרת.

16. באשר לגובה הנכות טוענות הנתבעות כי רוב המומחים הרפואיים (כולל רופאי וועדות המל"ל וכולל מומחה בית המשפט בתביעה זו – פרופ' נורמן) ראו בהגבלותיה של הנפגעת הגבלה בינונית, והיחיד שראה בה הגבלה קשה הוא רופא וועדת העררים, ועל כן הדבר מטיל ספק במהימנות קביעה זו. עוד טוענות הנתבעות בהקשר זה כי מומחה בית המשפט הוסיף 5% נכות בשל הנחיית המל"ל אולם אין להוסיף מעבר לכך כיוון שמדובר בשבר ללא תזוזה, ובכל מקרה אף אם תינתן נכות בשיעור 20% כטענת התובע, עדיין לא יהיה בכך כדי לזכות את הנפגעת בגמלת נכות כללית. הנתבעות טוענות כי העדפת קביעות רופאי המל"ל הינה רק בתביעות על פי חוק הפלת"ד, כאשר חלים ההסכמים שבין המל"ל לחברות הביטוח, מה שלא מתקיים בענייננו, אשר בו יש עדיפות ברורה לחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט. עוד לטענתן, הלכת זטולובסקי לא רלוונטית לעניינו, כיוון ששם דובר על נכות שנקבעה ע"י המל"ל, כאשר חלקה אינו קשור לתאונה. הנתבעות טוענות כי על המל"ל להוכיח בתביעת השיבוב כי חלה עליו חובה לשלם הגמלאות בגינן הוא תובע שיפוי, וכאשר בענייננו על פי מומחה בית המשפט הנכות אינה מזכה בגמלת נכות, הרי שהמל"ל כשל מלהוכיח כי חלה עליו חובה כזו, וממילא אין הוא זכאי לשיפוי.

17. בסיכומיהם, טוענים הצדדים השלישיים כי התביעה הוגשה בשיהוי ניכר, אף שהנפגעת הודיעה לתובע על הגשת התביעה המקורית עוד בטופס תביעת גמלת הילד הנכה בשנת 1997, ומיני אז יכול היה התובע להצטרף לתביעת הנפגעת, אולם הוא "ישן על זכויותיו". הצדדים השלישיים מצטרפים לרבות מטענות הנתבעות בשאלה הדורשת הכרעה, והם טוענים כי אכן לא נוכו תגמולים מלבד תגמולי הילד הנכה עד גיל 18, וזאת לאור שיעור הנכות עליו התבססה הצעת בית המשפט, ובשים לב לשלילת הזכאות לגמלת ניידות ולעובדה שגמלת ילד נכה אינה משקפת את אחוזי הנכות שייקבעו. הצדדים השלישיים טוענים כי הסכמה לניכוי של גמלת נכות כללית וגמלת ניידות כמוה כקיפוח הנפגעת ללא כל בסיס, ועל כן בדין לא נוכו תגמולים אלה. הצדדים השלישיים מוסיפים כי הנפגעת לא התחייבה שלא לתבוע עוד את התובע בעתיד, כיוון שלא היה מקום לניכוי תגמולי מל"ל, וממילא לא היה חשש שהמל"ל יחזור על הנתבעות. הצדדים השלישיים חוזרים ומדגישים כי אילו היה מחושב הנזק על פי נכות המזכה בקצבת נכות כללית על פי המל"ל, כי אז סכום הנזק הכללי היה גבוה יותר וממנו היה ניתן להפחית את תגמולי המל"ל. אולם, לטענת הצדדים השלישיים, משעה ששילמו הנתבעות לנפגעת את מלוא נזקה על פי הצעת הפשרה, אין מקום לתביעת שיפוי של התובע, אשר תגרום להפרת האיזון ולהטלת כפל תשלום על המזיקות- הנתבעות. הצדדים השלישיים מציינים כי בחוות הדעת האקטוארית שצורפה לתחשיבי הנתבעות בתביעת הנפגעת הועלו 3 מצבים היפותטיים לניכוי של תגמולי המל"ל אולם בסופו של יום, אף לא אחד מהם נבחר בעת הניכוי. עוד מבקשים הצדדים השלישיים לאמץ את חוות דעתו של פרופ' נורמן.

18. הצדדים השלישיים טוענים כי יהיו מקרים בהם יטיב המל"ל נזקו של נפגע אך לא יזכה לשיפוי מן המזיק, לאחר שניתן פסק דין ביחסים בין המזיק לניזוק. הם מביאים 4 דוגמאות למצבים מעין אלו: מצב הנפגע החמיר בשל התאונה; מצב הנפגע החמיר ללא קשר לתאונה; לא חל שינוי רפואי, אך רופאי המל"ל העריכו את הנכות באופן גבוה יותר; שונו תקנות המל"ל באופן המיטיב עם הניזוק. לטענת הצדדים השלישיים בכל המקרים הללו אין מקום לשפות את המל"ל, כפי שאין זה נכון לשפות את המזיק אם מצב הנפגע היה משתנה לטובה לאחר שנוכו התגמולים. לבסוף טוענים הצדדים השלישיים כי לתובע שמורה זכות הזקיפה בהתאם לסעיף 329, אף שלכאורה אין מקום להפעילה במקרה דנן, אולם לטעמם עצם קביעותיו של פרופ' נורמן מהוות בסיס לבדיקה חוזרת, קביעת אחוזי נכות מעודכנים, ובמקרה הצורך - זקיפת מירב התגמולים.

דיון והכרעה

19. אקדים אחרית לראשית; אני סבור כי בנסיבות המקרה שלפניי איני נדרש לשאלה אם המל"ל שילם כמתנדב. משקיבלה הנפגעת את מלוא נזקיה מן המזיק "לסילוק מלוא תביעותיה", על המל"ל להפעיל סעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995 (להלן: החוק). זאת, על מנת להשיב את האיזון על מכונו ועל מנת למנוע מצב בו המזיק משלם יותר מגובה הנזק שגרם, והניזוק מקבל יותר מכפי נזקו. אנמק מסקנתי זו להלן, אולם בטרם אעשה זאת ראיתי לסלק מדרכי שתי טענות שהעלה המל"ל, ואלה הן: הראשונה - כי בהסכם הפשרה ניכו הצדדים את תקבולי המל"ל לרבות גמלת ניידות וגמלת נכות כללית; והשניה - כי הנתבעות מושתקות מלהתכחש לתביעת המל"ל, לאחר שבתחשיבי הנזק שהוגשו על ידן בתביעת הנפגעת, טענו הן כי יש לנכות תקבולי המל"ל בגין נכות כללית.

20. כאמור, אני דוחה טענות אלו.

21. אכן בנסיבות מסויימות, כאשר מנוכים תקבלי מל"ל מסכום הפיצוי הכולל (כפי שאירע במקרה זה לגבי קצבת "ילד נכה") מושתק הנתבע (המעוול או מבטחו) מלהתכחש לתקבולים או לטעון טענה הסותרת את הטענה שזיכתה אותו בניכוי, גם אם הנפגע והמעוול הגיעו להסכם פשרה (ראו דיון בסוגיה ברע"א 8297/12 הפניקס נ' המל"ל (16.7.2013) בו נקבע כי בעל דין מושתק מלהעלות טענה סותרת אם צמחה לו טובת הנאה מטענה שטען בהליך קודם, והדבר חל אף על מעוול שהגיע להסכם פשרה עם הנפגע במסגרתו נוכו תקבולי מל"ל).

22. כך או כך, עיון בהסכם הפשרה ובכתבי הסילוק מעלה כי בהסכם הפשרה לא ניכו הנפגעת והנתבעות תקבולי מל"ל לאחר הגיע הנפגעת לגיל 18. סעיף 1 להסכם הפשרה קובע כי "הנתבעות ישלמו לתובעת לסילוק סופי ומוחלט של כל תביעותיה סך כולל של 1,116,725 ₪". סעיף 2 להסכם הפשרה קובע כי "הסכום הנ"ל כולל תביעות מטיבים מכל מין וסוג והינו מעבר לתקבולי מל"ל נכות כללית ששולמו וישולמו לתובעת עד גיל 18" (ההדגשה אינה במקור, נ.ג'.). נראה, כי די בכך כדי ללמד כי לא נוכו מסכום הפיצוי תקבולי המל"ל שעתידים היו להיות משולמים לאחר הגיע הנפגעת לגיל 18 . יצויין כי הדבר אף עולה מהצעת בית המשפט שדן בתביעה המקורית, ואשר הציע (כך עולה מן המסמכים שצירפו הנתבעות) סכום כולל, והצדדים ניכו מן הסכום הנ"ל אך ורק את גמלת הילד הנכה, וכן אחריות תורמת. נראה שאף הנפגעת (שצורפה כצד שלישי) אינה חולקת על כך, ובסיכומיה טענה היא שגם בית המשפט וגם הצדדים סברו כי הנפגעת לא תהיה זכאית לגמלת נכות כללית ועל כן לא נוכו תקבולים מל"ל בגין נכות כללית מעבר לגיל 18 (ראו סעיף 3.3 ו- 4.2 לסיכומי הצדדים השלישיים). על כן, כיוון שהתגמולים לא נוכו בפועל, אני דוחה טענת ההשתק השיפוטי ככל שהיא מתייחסת לקצבאות ניידות ונכות כללית, ומקבלה ככל שהיא מתייחסת לקצבת "ילד נכה" וטוב עשו הנתבעות כאשר הודיעו כי אינן חולקות יותר על חובתם לשפות את התובע בגין קצבה זו.

23. מכאן לנימוקי החלטתי, לפיה על המל"ל להפעיל את סעיף 329 לחוק.

24. סעיף 328 לחוק קובע כהאי לישנא:

"היה המקרה שחייב את המוסד לשלם גמלה לפי חוק זה משמש עילה גם לחייב צד שלישי לשלם פיצויים לאותו זכאי לפי פקודת הנזיקין, או לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975, רשאי המוסד או מעביד שאושר לכך לפי סעיף 343 לתבוע מאותו צד שלישי פיצוי על הגמלה ששילמו או שהם עתידים לשלמה..."

25. דהיינו, במקרה בו קמה חבות של המל"ל לשלם גמלה לנפגע, ובה בעת קמה, בגין אותו מקרה גם חבות של צד שלישי לשלם פיצויים לאותו נפגע, רשאי המל"ל לקבל שיפוי על הגמלאות ששילם, או שהוא עתיד לשלם, מן הצד השלישי. זכותו של המוסד לביטוח לאומי להשבה, מתוקף סעיף 328 לחוק הביטוח לאומי, נגזרת מעקרונות התחלוף (סוברוגציה) (ראו: ע"א 5557/95 סהר חברה לביטוח בע"מ נ' אלחדד פ"ד נא(2) 724).

26. בפסיקה נקבע, שככלל יש לנכות מסכום הפיצויים אשר הניזוק זכאי להם מאת המזיק את אותן גמלאות שאותן נדרש המוסד לביטוח לאומי לשלם לניזוק עפ"י חוק (רע"א 3953/01 עמר נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ פ"ד נז(4) 350). הניכוי צריך לכלול את כלל התשלומים והגמלאות, וככל שמדובר בתאונה שאינה תאונת עבודה, ובהתאם להוראות סעיף 328 לחוק, רשאי המל"ל לגבות מן המזיק את הסכומים שישלם בגין העוולה ואשר יידרש לשלם בעתיד (ראו: ע"א 1093/07 שושנה בכר ואח' נ' אברהם פוקמן ואח' (פורסם בנבו, 2.7.2009)).

27. סעיף 328 בא להגשים עקרון הסימטריה בין צלעות המשולש: המזיק, הניזוק והמיטיב (המל"ל). הסימטריה מוגשמת בכך שאין המזיק משלם יותר מכפי הנזק שגרם, אין הניזוק מקבל (מהמיטיב ומהמזיק יחד) למעלה מכפי נזקו, ואין המיטיב מקבל שיפוי מעבר לגמלה ששילם לניזוק (ובכל מקרה לא מעבר לגובה הנזק של הניזוק). רעיון זה ביטא השופט ריבלין בע"א 9475/02 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטול לאומי ואח' (ניתן ביום 27.12.2007) להלן : "עניין המגן"):

"במשוואת היחסים שבין המזיק, הניזוק והמוסד לביטוח לאומי, חותר החוק להגיע לתוצאה מאוזנת. עקרונות היסוד של תורת הפיצויים מחייבים להימנע מפיצוי-יתר כמו גם מחבות-יתר. תוצאה זו יכול שתושג בשתי דרכים, הקבועות בחוק הביטוח הלאומי עצמו: האחת נסללת על-ידי סעיף 328, והאחרת – על-ידי סעיף 329. הראשונה, קובעת כי מסכום הפיצויים המשולם לניזוק על-ידי המזיק, ייגרע סכום המבטא את השיעור המהוון של הגמלאות להן זכאי הניזוק מן המוסד לביטוח לאומי (בניכוי שעור של עד 25%, במידת הצורך, על-מנת להותיר בידי הניזוק סכום מינימלי כפיצוי). גמלאות אלה ישולמו לניזוק על-ידי המוסד לביטוח לאומי, מדי חודש בחודשו, וזה האחרון יחזור למזיק, לשיפוי על סכומים אלה שהוא נושא בהם. הדרך האחרת קובעת, כי המזיק ישלם לניזוק את מלוא הפיצוי, והמוסד לביטוח לאומי, מצדו, יפחית (יקזז) מסכום הגמלאות המשולמות לניזוק, את אותו חלק שהמזיק שילם "במקומו" (ושהמוסד היה רשאי לתבוע אותו מהמזיק, אילו ננקט המסלול הקבוע בסעיף 328)".

28. על מנת להגשים את הסימטריה, כאשר משתלמת לנפגע קצבת נכות בגין פגיעתו בתאונה, יש לנכותה בשלמותה אף אם שיעור הנכות כפי שהוערך על ידי בית המשפט בתביעת הפיצויים נמוך מדרגת הנכות שנקבעה על ידי המוסד לביטוח לאומי. בית המשפט ינכה את מלוא הקצבה המשתלמת בפועל, בגין אותה תאונה, גם אם קיים שוני בין דרגות הנכות שקבע המל"ל לבין זו שנקבעה ע"י בית המשפט (ראו: א. ריבלין "תאונת הדרכים – סדרי דין וחישוב הפיצויים" (2011) עמ' 990 (להלן: ריבלין); ע"א 387/88 סמי אוחנונה נ' ציון חברה לביטוח בע"מ (1.8.1993)). במקום בו הוערכו תגמולי הביטוח הלאומי הצפויים להשתלם לניזוק על פי שעור הנכות שנקבעה לנפגע בבית המשפט, ולאחר מכן פנה הנפגע למוסד לביטוח לאומי ונקבעה לו שם נכות שונה, אין להתעלם מקביעת המוסד ויש להעריך את חישוב ניכוי התגמולים מחדש על פי קביעת המל"ל (ע"א 9748/01 אכרם מהאני נ' החברה הערבית לביטוח בע"מ (12.2.04).

29. דרך נוספת להגיע לסימטריה היא שמקום שנותר ספק בשאלה אם התובע עשוי לקבל בעתיד גמלאות מן המוסד לביטוח לאומי, נוהגים בתי המשפט, כאשר אין המדובר בתביעה כנגד מעביד, להותיר במשמורת סכום כסף מתאים עד לברור שאלת הזכאות לגמלאות – הקפאת הסכום (ראו ריבלין, עמ' 988; ד. קציר "פיצויים בשל נזקי גוף" (כרך ב, 2004) עמ' 1521 (להלן: קציר); ע"א 55/74 המוסד לביטוח לאומי נ' אלמוהר ואח' פ"ד כט(1) 11; ע"א 8673/02, 8976, 9814 פורמן נ' גיל (15.1.2004)). הדברים אמורים במיוחד כאשר מדובר בילד, אשר יוכל לתובע בהתבגרותו את המל"ל (קציר, עמ' 1631). במקרה שבו הוקפא סכום כזה, הניזוק יחוייב להגיש תביעה מתאימה למוסד לביטוח לאומי בתוך פרק זמן סביר (או מיד לאחר שיגיע לגיל בו יהא זכאי לגמלה). אם תדחה תביעתו יוחזר לו הסכום המעוכב כשהוא נושא הפרשי הצמדה וריבית. אם תתקבל תביעתו - יעשה חישוב אקטוארי לגבי השווי המהוון של הגמלאות שעתיד הוא לקבל, וסכום זה יופחת מהסכום שעוכב בידי המזיק-המבטח. היתרה, אם תהיה כזו, תימסר לניזוק, בצרוף הפרשי הצמדה וריבית (ריבלין, עמ' 1002). יחד עם זאת אם סבור בית המשפט כי אין סיכוי שהניזוק יהיה זכאי לגמלה, אין חובה להקפיא את הסכום (קציר, עמ' 1638).

30. הנתבעות טוענות כי האיזון הופר מאחר והנפגעת קיבלה את מלוא זכויותיה מאת הנתבעות, מבלי שנערך קיזוז לכל הגמלאות שעתידה הנפגעת לאחר הגיעה לגיל 18, וקבלת סכום הפשרה בנוסף לקצבאות המל"ל ע"י הנפגעת מקנה לה כפל פיצוי. עוד טוענות הנתבעות כי אם תתקבל תביעת המל"ל הרי בשיפוי המל"ל הן ישלמו סכומים העולים על הנזק שהן גרמו. על כן מבקשות הנתבעות, לנוכח הפרת האיזון הנ"ל, כי המל"ל יפעיל את זכות הזקיפה הקבועה בסעיף 329, מאחר ולמקרים אלה נועד הסעיף הנ"ל, שכל תכליתו היא להשיב את האיזון על מכונו.

31. סעיף 329 לחוק, קובע כי :

"זכאי לגמלה שקיבל מצד שלישי תשלום על חשבון פיצויים כאמור, רשאי המוסד לזקוף סכום השווה ללא יותר מ- 75% מאותו תשלום על חשבון הגמלה המגיעה ממנו"

32. בפסק הדין בעניין המגן, נדון מקרה שבו התבקש המל"ל להפעיל את זכות הזקיפה מכח סעיף 329 הנ"ל . באותו מקרה הנפגע הגיש תביעה לבית המשפט המחוזי והצדדים הגיעו לידי פשרה בה הצהיר הנפגע כי לא הגיש ערעור על החלטת המל"ל לדחות תביעתו לקצבת ניידות, אך לימים הוא הגיש ערעור. המל"ל הגיש תביעה כנגד הנתבעת- חברת הביטוח אשר טענה כי יש להפעיל את סעיף 329 לחוק. בית המשפט העליון נדרש לשאלה : מתי על המל"ל להפעיל את סעיף 329, ולצורך כך דן בית המשפט העליון בשאלה אם יש מקום לביטול הלכת אלמוהר (ע"א 255/74 המוסד לביטוח לאומי נ' אלמוהר כ"ט (1) 11) בה נקבעה הלכה עקרונית כי בכל תביעת נזיקין (ולא רק בתביעות כנגד מעביד) נכפה על הנפגע לקבל קצבאות מן המל"ל ועל כן אין הנפגע יכול להודיע כי הוא מבקש לקבל את נזקו מן המעוול בלבד, ואין הוא יכול לוותר על קצבאות המל"ל. הגיונה של הלכת אלמוהר הוא הרצון להגן על הנפגע, לבל יקבל תשלום חד פעמי ולא ישכיל לנצלו. בית המשפט העליון בהלכת אלמוהר קבע, כי משיקולים של בטחון סוציאלי, אין המל"ל חייב לאשר עמדת הנפגע שהוא לא יפנה אליו, והמשמעות היא שיש לקזז מן הסכום המגיע לנפגע בגין התאונה את הקצבאות המגיעות לו מן הביטוח הסוציאלי (המל"ל).

33. בפסק הדין בעניין המגן צמצם בית המשפט העליון את הלכת אלמוהר, וקבע כי במקרים מתאימים על המל"ל להפעיל את סעיף 329 וזאת על מנת להשיב את האיזון על מכונו. השופט ריבלין כתב בפסק דינו כי אין לקבוע רשימה סגורה של מקרים להפעלת הסעיף, אולם המקרה שנידון בפניו מצדיק את השימוש בסעיף 329 :

"בענייננו, השימוש בשיקול הדעת המוקנה למוסד לביטוח לאומי לפי סעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי – מתבקש. סברי קיבל את סכום הפיצויים המלא מהמזיק – כך הובהר בהסכם הפשרה, שקיבל תוקף של פסק-דין. אכן, "סעיף זה [329] בא להסדיר מקרה בו הנפגע-ה'זכאי', מקבל פיצוי מלא על נזקו, בין בפסק-דין בין בפשרה..." (אריאל, במאמרו הנ"ל, בעמ' 1087; ההדגשה הוספה). הסכם הפשרה התגבש לאחר שתביעתו של סברי לגמלת ניידות נדחתה על-ידי המוסד לביטוח לאומי, והוא (סברי) הצהיר, כי אינו מתעתד להוסיף ולחתור לקבלת גמלה זו. לימים, משהתברר כי בפועל השיג סברי על ההחלטה לדחות את תביעתו לגמלת ניידות, והשגתו נתקבלה, ביקש הוא – ועל בקשתו זו חזר מאז ועד היום, על דעת עורך-דינו, לרבות בפני הערכאות המשפטיות שדנו בעניין – כי המוסד לביטוח לאומי יימנע מתשלום הגמלאות או למצער יזקוף אותן על חשבון הפיצויים ששולמו לו על-ידי חברת הביטוח"

34. כב' השופטת א' חיות הסכימה כי על המל"ל להפעיל את סעיף 329 וקבעה:

"הטעם העיקרי שבגינו יש להפעיל את הסדר הזקיפה הקבוע בסעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי במקרה שלפנינו נעוץ לדעתי בכך שהניזוק קנה לו כפל-פיצוי שלא כדין, תוך הפרת ההתחייבויות אותן נטל על עצמו כלפי המזיק בהסדר-פשרה. במקרים כגון אלה, מן הראוי לאיין בפעילת זקיפה ישירה כנגד הניזוק את כפל-הפיצוי שהשיג".

35. סיכומו של פסק הדין בעניין המגן הוא שבמקרה זה הופעל סעיף 329 למרות הלכת אלמוהר. נקבע כי לעיתים הניזוק מחליט לקבל את כל נזקו מהמזיק בסכום חד פעמי תוך שהוא מוותר על גמלאות המל"ל, אשר אמור להפעיל את זכות הזקיפה. במקרה זה על בית המשפט להפעיל שני מבחנים לבחינת הצורך בהפעלת סעיף 329 לחוק: המבחן הסובייקטיבי - שעניינו ברצונו האמיתי והכנה של הנפגע לוותר על גימלאותיו ולקבל את מלוא הפיצוי מן המזיק; והמבחן האובייקטיבי – הבוחן את תוצאות הוויתור הזה בפועל. במבחן זה ניתן תוקף לתכלית הסוציאלית של חוק הביטוח הלאומי, אשר על פיה הנחת היסוד היא כי בדרך-כלל, שיטת התשלום בדרך של תגמולים עיתיים, מקיימת את תכלית חוק הביטוח הלאומי ודיני הנזיקין.

36. ברע"א 2491/10 לה נסיונל חברה ישראלית בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי ואח' (27.8.2012) נדרש בית המשפט העליון לאותה סוגיה. באותו עניין נפגעה התובעת בתאונת דרכים כהולכת רגל והגישה תביעה לבית המשפט עפ"י חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים התשל"ה- 1975. הצדדים הגיעה לידי פשרה לפיה ישולם לתובעת בגין כל נזקיה סך 181,319 ₪. בחלוף שנה מהסכם הפשרה, פנתה הנפגעת אל המל"ל אשר קבע לה נכות בשיעור 65% ועל כן נמצאה זכאית לנכות כללית. המל"ל הגיש תביעה כנגד מבטחת השימוש ברכב הפוגע, ובית המשפט השלום מצא כי לנוכח המסמכים הרפואיים של המל"ל, שיעור נכותה בגין התאונה מוערך ב- 60%. בית המשפט העליון אימץ קביעות בית המשפט השלום ומצא כי מאחר והנפגעת שם הצהירה בהסכם הפשרה כי סכום הפיצוי הינו "לסילוק מלא ומוחלט של כל תביעותיה" יש להפעיל את זכות הזקיפה האמורה בסעיף 329 ועל כן הורה על דחיית התביעה שהגיש המל"ל כנגד המבטחת, מבלי שיבחן את זכות הזקיפה מביאה לאיזון מלא, וכך קבע בית המשפט העליון בסעיף 13 לפסק הדין:

"יישומו של המבחן הסובייקטיבי בענייננו מעלה כי בחתימתה של הנפגעת על הסכם הפשרה ועל כתב הקבלה, הביעה היא את רצונה לוותר על זכותה לקבלת הקצבאות. אכן, הפרת הסכם פשרה על-ידי הנפגע עשויה לבוא בגדר אותן נסיבות המחייבות את המוסד להפעיל את זכות-הזקיפה (הלכת "המגן"; רע"א 8322/07 הנ"ל....) . המבחן האובייקטיבי מתמלא אף הוא, ולא מצאתי טעם לקיומה של הבחנה, לה טוען המוסד לביטוח לאומי, בין קצבת הניידות (מושא הדיון בפרשת "המגן") לבין קצבת הנכות הכללית. שתי הקצבאות הן קצבאות סוציאליות, שנועדו למלא צרכים חיוניים, ומשכך – אין מקום לשלול מראש את הפעלת סעיף 329 מקום בו מדובר בקצבת הנכות הכללית"

ובהמשך:

"הנה כי כן, במקרה שלפנינו הפרה הנפגעת את ההתחייבות שנטלה על עצמה בהסכם הפשרה שכרתה עם המבטחת, ופנתה בתביעה למוסד לביטוח לאומי. תביעה זו חשפה את המבטחות לתשלום כפל פיצוי, לאחר ששילמו לנפגעת את מלוא נזקיה, כפי שנחזו באותה עת" (ההדגשה אינה במקור- נ.ג').

37. בענייננו, הנפגעת עצמה מודה בסיכומיה כי בעת כריתת הסכם הפשרה היא (באמצעות הוריה- אפוטרופסיה) לא צפתה לקבל נכות כללית ואף בקשתה לקצבת ניידות נדחתה. נראה, כי מאחר והצדדים צפו באותה עת כי נזקיה של הנפגעת הם כפי הצעת בית המשפט, וכי הנפגעת לא תזכה בגמלאות עם הגיעה לגיל 18 , ובית המשפט אישר את ההסכם ומצא אותו לטובת הקטינה-הנפגעת, הרי סבורני כי מתמלאים שני התנאים האמורים בפרשת המגן. ודוק, הנפגעת לא טוענת כי מצבה הוחמר, אלא שסברה (באמצעות הוריה) בעת החתימה על הסכם הפשרה כי לא תקבל קצבה, ועל כן ביקשה היא לקבל את מלוא נזקיה שנגרמו לה, כפי שנחזו אז, ולמעשה הביעה היא רצון (שמקורו בסברתה כי לא מגיע לה תגמולי מל"ל) כי תקבל את מלוא הפיצוי מהנתבעות.

38. למסקנה זו, לפיה הביעה הנפגעת באמצעות הוריה רצון לקבל את כל המגיע לה מהתאונה מן הנתבעות, מלבד קצבת ילד נכה, אני מגיע גם מלשון הסכם הפשרה ומלשון כתב הסילוק עליו חתמה הנפגעת. כאמור, סעיף 1 להסכם הפשרה קובע כי "הנתבעות ישלמו לתובעת לסילוק סופי ומוחלט של כל תביעותיה סך כולל של 1,116,725 ₪". סעיף 2 להסכם הפשרה קובע כי "הסכום הנ"ל כולל תביעות מטיבים מכל מין וסוג והינו מעבר לתקבולי מל"ל נכות כללית ששולמו וישולמו לתובעת עד גיל 18". בכתב הויתור וסילוק עליו חתמו הורי הנפגעת כאפוטרופסיה התחייבו התובעים שם, בשם הנפגעת (ראו המבוא לכתב הותיר) כי:

"באנו לידי הסכם סופי וגמור עם מועצה מקומית בועינה (להלן : "המבוטחים") ועם "אריה" חברה לביטוח בע"מ (להלן :"המבטחים") לקבלת פיצויים כמפורט להלן וזאת לסילוק סופי גמור מוחלט ומלא של כל תביעותינו ודרישותינו מכל מין וסוג שהוא בעבר , בהווה ובעתיד הנובעות בעקיפין או במישרין מהתאונה".

ואילו בסעיפים 2 ו- 3 לכתב הויתור וסילוק התחייבו התובעים( שם) כדלקמן:

"1. תמורת הסכום וקבלתו הננו מוותרים בזה לחלוטין ומוחלים באופן סופי ומוחלט על כל זכויותינו, דרישותינו ותביעותינו מכל מין וסוג שהוא, שנגרמו וגם /או יגרמו, הכרוכות או הנובעות במישרין או בעקיפין מהתאונה על פי כל דין כפי שהינו היום וכפי שיהיה בעתידו עפ"י כל חיקוק שיתקן וגם/או יבוא במקום לרבות תביעות מטיבים למיניהם ולמעט ביה"ח או קופ"ח בקשר לטיפולים רפואיים הנובעים מן התאונה עד היום"

2. הננו מתחייבים לפצות ולשפות את המבטחים והמבוטחים או מי מהם, מיד עם דרישתם הראשונה על כל דרישה או תביעה שתוגש נגדם או נגד כל אחד מהם לחוד על כל סכום שהוא לרבות הוצאות משפט, ריבית ושכ"ט עו"ד שיידרשו לשלם עפ"י כל דין לכל אדם או גוף הכרוכים או הנובעים במישרין או בעקיפין מהתאונה למעט תביעת בי"ח או קופ"ח בקשר לטיפולים הנובעים מן התאונה עד היום"

(ההדגשות אינן במקור- נ.ג')

39. הנה כי כן, הנפגעת באמצעות הוריה ביקשה אפוא לקבל את מלוא נזקיה מן הנתבעות, ועל כן מתמלא המבחן הסובייקטיבי שבעניין המגן.

40. באשר למבחן האובייקטיבי אף הוא מתקיים, שכן תוצאת הויתור על הגמלאות (ואי ניכויין בהסכם הפשרה) ולאחר מכן קבלת הגמלאות (במסגרת תביעה שהוגשה לאחר הגיע הנפגעת לגיל 18), היא כי הנפגעת תזכה לכפל פיצוי, וכי הנתבעות תשלמנה יותר מכפי הנזק שגרמו, ואשר נקבע בפסק דין חלוט.

41. התוצאה היא, שסבורני כי יש להפעיל את זכות הזקיפה לפי סעיף 329 לחוק וכך אני מורה למל"ל.

42. בשולי החלטתי זו אציין כי הטענה להפעלת סעיף 329 לא עלתה בכתב ההגנה. הגם שהמל"ל לא טען כנגד זכותן של הנתבעות להעלות טענה זו, מצאתי להעיר כי אין כל מניעה לדון בטענה זו. בעניין לה נסיונל, הועלתה ע"י המל"ל טענה כי לא ניתן לדון בטענה אם לא נטענה בכתב ההגנה ובית המשפט המחוזי קיבל טענה זו אולם בית המשפט העליון קבע כי ניתן לדון בטענה זו אף אם לא נטענה על ידי הנתבע בכתב ההגנה ובית המשפט העליון אף קיבל את הטענה.

43. התוצאה היא, שמאחר וקבעתי כי על המל"ל היה להפעיל זכות הזקיפה לפי סעיף 329 לחוק, הרי דין התביעה להידחות ככל שהיא נוגעת לקצבאות הנכות הכללית וקצבת הניידות (התוצאה של דחיית התביעה ו"הוצאת הנתבעות מן התמונה"- היא התוצאה אליה הגיע בית המשפט העליון בפרת לה נסיונל). באשר לקצבת ילד נכה, הרי קם השתק שיפוטי המשתיק את הנתבעות לטעון כנגד חבותן מאחר ואין חולקין כי קצבה זו נוכתה מסכום הפיצוי הכולל שנפסק לנפגעת בהסכם הפשרה. כך או כך, הנתבעות מודות בחובתן לשלם סכום זה בכפוף לנושא הריבית.

44. התביעה נדחית למעט בכל הנוגע לתביעת המל"ל לגבי קצבת "ילד נכה". הצדדים ובואו בדברים לעניין קצבה זו וככל שלא יגיעו להסכמה יתייצבו לישיבת ק.מ אותה אני קובע ליום 17.9.2015 שעה 8:30.

45. עניין ההוצאות יידון בפסק הדין הסופי.

ניתן היום, י' אלול תשע"ה, 25 אוגוסט 2015, בהעדר הצדדים.