בעניין: עמרי ספיר

ע"י ב"כ עוה"ד גדיאל בלושטיין ודורון נחמיה התובע

נ ג ד

אגד תיור ונופש בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד אשר אקסלרד הנתבעת

פסק דין

טענות התובע

ביום 1.7.2003 נחתם בין התובע והנתבעת הסכם, לפיו יועסק התובע אצל הנתבעת כסוכן לשיווק שירותי תיירות ונופש של הנתבעת לתקופה של חמש שנים לפחות (להלן – ההסכם).

בסעיף 6.1 להסכם נקבע, כי התובע יהיה זכאי לעמלת מכירות מדורגת, אשר תשולם לו בגין שירותי השיווק, שיבצע התובע עבור התובעת, כאשר התשלום יהיה בהתאם למכירות שיבצע התובע (להלן – עמלת מכירה), וזאת לפי הפירוט הבא: בגין מכירות בסכום כולל של עד 5,000,000 ₪ יהיה התובע זכאי לעמלת מכירה בשיעור 4%; בגין מכירות בסכום כולל העולה על 5,000,000 ₪ ונמוך מ-7,000,000 ₪ יהיה זכאי התובע לעמלת מכירה בשיעור 4.5%; בגין מכירות בסכום העולה על 7,000,000 ₪ יהיה זכאי התובע לעמלת מכירה בשיעור 5.5%.

בסעיף 6.6 להסכם נקבע עוד, כי התובע יהיה זכאי לעמלה נוספת עבור כיסוי הוצאות מנהלה בשיעור של 35% מסכום עמלת המכירה (להלן – עמלת מנהלה) וזאת למכירות בסך כולל של עד 5,000,000 ₪.

בסעיף 6.7 להסכם נקבע, כי הנתבעת תשלם לתובע מידי חודש מקדמה בסך 22,500 ₪. מקדמה זו תהיה על חשבון עמלת המכירה המגיעה לתובע.

התובע טוען, כי על אף הוראותיו הברורות של ההסכם, הנתבעת הפרה את ההסכם בצורה יסודית. הנתבעת נמנעה מלהעביר לתובע את מלוא עמלת המנהלה, שהיתה אמורה להשתלם לו. זאת עקב החלטתה של הנתבעת לתת לסעיף 6.6 להסכם פרשנות לא הגיונית, ולפיה התובע זכאי לעמלת מנהלה בשיעור של 0.35% מתוך עמלת המכירה.

זאת ועוד, התובע טוען, כי הנתבעת החלה לייחס לקוחות של התובע, דוגמת קרנות השוטרים והאוניברסיטה הפתוחה, לגורמים אחרים, שעובדים אצל הנתבעת, שאינם מתוגמלים עפ"י היקף מכירות. בכך ניסתה הנתבעת להקטין את הוצאותיה, על חשבון התובע, ולצמצם את עמלת המנהלה לה זכאי התובע.

התובע עותר לחיוב הנתבעת בתשלום הסכומים הבאים:

• סך של 401,805 ₪ בגין עמלות מכירה ועמלות מנהלה עבור התקופה שמחודש יולי 2003 ועד לחודש אוגוסט 2008.

• סך של 990,000 ₪ בגין עמלות שמגיעות לו עבור שיווק מלונות קרנות השוטרים.

• סך של 147,277 ₪ בגין ריבית והצמדה עבור הסכומים הנ"ל.

• סך של 200,000 ₪ בגין חסרון כיס שנגרם לתובע עקב עיכוב העברת הכספים להם הוא זכאי.

נזקיו הנתבעים של התובע נאמדים בסך כולל של 1,739,082 ₪. מטעמים של חסרון כיס הקטין התובע את סכום תביעתו לסך של 1,000,000 ₪ בלבד.

טענות הנתבעת

הנתבעת טוענת, כי בסעיף 3 להסכם נקבע, שההתקשרות בין הצדדים כפופה לנהלים ולהנחיות שיקבעו ע"י הנתבעת. התובע בחר להתעלם מסעיף זה וניהל את עסקאותיו כראות עיניו. התובע לא קיבל אישורים מהגורמים המוסמכים בנתבעת. התובע לא ווידא, שהלקוחות עימם התקשר יעבירו תשלום לנתבעת בעבור השירותים, שהנתבעת סיפקה להם. הנתבעת טוענת, כי התנהלותו של התובע כמשווק לקתה באי סדרים רבים וגרמה לנתבעת נזקים כבדים.

ביחס לסעיף 6.6 להסכם טוענת הנתבעת, כי נקבע שם שהוצאות המנהלה שישולמו לתובע יהיו בשיעור של 0.35% מתוך עמלת המכירה (שעומדת על שיעור של 4% מהמכירות) – דהיינו 0.014% מהסכום הכולל, עד לסכום כולל של 5,000,000 ₪. הנתבעת טוענת, כי בהגינותה נאותה לשלם לתובע עמלה בגובה 4.35% על אף שהדבר אינו עולה מהוראות ההסכם.

הנתבעת טוענת עוד, כי התובע נהנה מהטבות נוספות, כגון: רכב צמוד, טלפון נייד, משרד, מחשב אישי וכן מתאמת פגישות, למרות שכל האמור לא נזכר בהסכם, והנתבעת לא היתה צריכה לספק האמור לתובע. הנתבעת נשאה בכל הוצאותיו של התובע, והדבר מלמד, כי כוונת הצדדים היתה שעמלת המנהלה שתשולם לתובע לא תעמוד על סכום גבוה, כפי שמנסה התובע לטעון, אלא על סכום נמוך בהרבה לכיסוי הוצאות מנהלה מינוריות בלבד.

הנתבעת מכחישה את טענת התובע כאילו לקוחות ש"הובאו" לכאורה ע"י התובע נזקפו לזכותם של גורמי שיווק אחרים. הנתבעת טוענת, כי תפקיד המשווק בחברה איננו רק "להביא" לקוחות. על המשווקים לספק ללקוחות גם שירות על בסיס קבוע.

הנתבעת מפנה לסיפא של סעיף 6.2 להסכם. שם נקבע, כי מכירות שהרווח הגולמי הנובע מהן קטן מ-15%, שתבוצענה ללא אישור מנהל, תגרומנה להקטנת עמלת הקבלן המשווק בהתאם. הנתבעת טוענת, כי התובע ביצע עסקאות, שהרווח הגולמי, שהופק מהן, נמוך מ-15%. עסקאות אלו ביצע התובע ללא קבלת אישור, וזאת בניגוד להוראות ההסכם. הנתבעת טוענת, כי מכיוון שעמלת המשווק נגזרת ממכירותיו ולא מהרווח שהפיקה הנתבעת מאותן מכירות, היתה להוראות סעיף 6.2 להסכם חשיבות יתירה. הנתבעת טוענת, שלפנים משורת הדין, היא נמנעה מלקזז מעמלות התובע את הסכומים בגין אותן עסקאות, על אף שבמקרים רבים עסקאות אלו גרמו לה להפסדים ולא התקבל בנוגע להן אישור מוקדם.

בהקשר זה, מפנה הנתבעת להסכם שנחתם בין התובע ל"קרנות השוטרים". הנתבעת מבהירה, כי התובע היה משווק עצמאי, אך לא מורשה חתימה מטעם הנתבעת. למרות זאת התובע בחר להתקשר בהסכם עם קרנות השוטרים - על דעת עצמו בלבד ומבלי לקבל אישור מוקדם מהגורם המוסמך אצל הנתבעת – בניגוד למה שהובהר מפורשות בהסכם. הנתבעת טוענת, כי כעת היא כבולה בהסכם עם קרנות השוטרים, שאינו רווחי ואשר מסב לה נזק. בהמשך התברר לנתבעת, כי התנהלותו של התובע אל מול קרנות השוטרים היתה פגומה ולקתה באי סדר מוחלט. התובע לא הקפיד להנפיק תמיד לקרנות השוטרים קבלות וחשבוניות. כאשר עשה כן, הופקו הקבלות והחשבוניות באופן שגוי. זאת ועוד, התובע לא עקב אחרי ביצוע התשלומים וכך צברה קרנות השוטרים חוב של כמיליון שקלים. כתוצאה מכך נגרמו לנתבעת הפסדים כבדים, אותם היא נמנעה מלדרוש מהתובע. יתירה מכך, הנתבעת טוענת, כי קרנות השוטרים עצמה היתה זו שביקשה לעבוד מול משווק חלופי. הן בעקבות בקשה זו והן בעקבות שינוי מערכתי, שנעשה אצל הנתבעת, הועבר הטיפול בקרנות השוטרים לידי משווק אחר. זאת ועוד, הקשר שנוצר בין התובע לבין קרנות השוטרים נעשה בתחום ההיסעים בלבד. בתחום הנופש התקשרה הנתבעת עם קרנות השוטרים במסגרת מכרז ולא באמצעות התובע.

בעניין האוניברסיטה הפתוחה טוענת הנתבעת, כי ההתקשרות בין האוניברסיטה הפתוחה ובין הנתבעת החלה זמן רב לפני התקשרותה של הנתבעת עם התובע. הטענה ולפיה התובע היה זה שגייס את האוניברסיטה הפתוחה כלקוחה, משוללת יסוד.

הנתבעת טוענת טענת קיזוז. הנתבעת מבקשת לערוך חישוב מחדש של מכירותיו של התובע, בהתאם להוראות ההסכם: להפחית את העסקאות בהן הרווח הגולמי לנתבעת היה נמוך מ-15% ולא נתקבל אישור מוקדם של מנהל לביצוען, לשלם לתובע עמלה בגין מכירותיו בשיעור של 4.014% בלבד ועוד. הנתבעת חישבה את הסכומים ששילמה לתובע ביתר, לרבות גילום הוצאות הרכב, וטוענת כי יש להשיב לידיה סך של
639,619 ₪.

טענות התובע בכתב התשובה

הנתבעת מודה בכתב הגנתה, כי מעולם לא חישבה את עמלת המנהלה בהתאם לפרשנות ההסכם, הנטענת על ידה.

ביחס לעסקאות הלא רווחיות, כך לטענת הנתבעת, טוען התובע, שהנתבעת מעולם לא פנתה אליו בעניין זה, ולו פעם אחת במשך חמש שנים. התובע טוען עוד, כי נתוני העסקאות השונות הוזנו למערכת מחשוב מיוחדת, שלא אפשרה הזנה של עסקאות במחירים שונים מהמחירים שנקבעו ע"י מנהלי הנתבעת.

התובע טוען שלא היה אמון על עבודות הגביה והחשבונות מול הלקוחות, אלא היה משווק גרידא, כאשר הגבייה וההתחשבונות מול הלקוחות לא היו במסגרת תפקידו.

ביחס להוצאות הרכב טוען התובע, כי כאמור בסעיף 7 להסכם נקבע, שהנתבעת תשלם לתובע "תשלום חודשי השווה לשכירת רכב ואחזקתו". הנתבעת בחרה, משיקוליה שלה, להעמיד לרשות התובע רכב, וזאת חלף תשלום מלא של אחזקה, כאמור. לפיכך אין התובע חייב לנתבעת דבר בעניין זה.

דיון והכרעה

עמלת המנהלה

גדר המחלוקת העיקרית בין הצדדים, היא הפרשנות שיש לתת לסעיפי ההסכם בכלל ולסעיף 6.6 בפרט. התובע טוען, כי עמלת המנהלה שמגיעה לו היא בשיעור 35% מתוך עמלת המכירה. מנגד, הנתבעת טוענת, כי עמלת המנהלה היא בשיעור 0.35% מגובה עמלת המכירה בלבד.

בסעיף 6.1 להסכם, שצורף כנספח א לתצהיר עדותו של התובע, נאמר:

"החברה תשלם לקבלן תמורת המכירות שיבצע הקבלן ללקוחות הקבלן וכן ללקוחות חדשים כמשמעם להלן, את הסכומים כדלקמן:

1. 4% (ארבעה אחוז) מהמכירות הראשונות של שירותי החברה עד לסכום שאינו עולה על סך כולל של 5,000,000 ₪ (חמישה מיליון).

2. 4.5% (ארבע וחצי אחוז) ממכירות של שירותי החברה בסכום העולה על 5,000,000 ₪ ושאינו עולה על סך של 7,000,000 ₪.

3. 5.5% (חמישה וחצי אחוז) מכל המכירות של שירותי החברה שיהיו בסכום העולה על סכום של 7,000,000 ₪".

בסעיף 6.6 להסכם נאמר:

"מוסכם בזה בין הצדדים כי לכיסוי הוצאות מנהלה של הקבלן תיווסף לעמלה האמורה בסעיף 6.1(1) בלבד עמלה נוספת בשיעור של 0.35% (מ4%-) וזאת ממכירות עד סכום כולל של 5,000,000 ₪ על בסיס שנתי. על מנת להסיר ספק – העמלה האמורה בסעיף קטן זה בשיעור של 0.35% לא תשולם על מכירות שמעל ל- 5,000,000 ₪ לשנה ובאופן יחסי לחלקי שנה".

עיון בלשון ההסכם מלמדת בעליל, כי הצדדים הסכימו על תשלום עמלת מנהלה בשיעור של 0.35% מתוך עמלת המכירה. זאת בניגוד לטענתו של התובע, כי הוסכם על תשלום עמלת מנהלה בשיעור 35% מתוך עמלת המכירה.

האם אכן, האמור בהסכם משקף נכוחה את הסכמת הצדדים?

בעניין זה ראה האמור בע"א 3894/11, דלק- חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' בן שלום, טרם פורסם (ניתן ביום 6.6.13):

"קיתונות של דיו נכתבו על פרשנותם הראויה של חוזים, בבית משפט זה כמו גם מחוצה לו, ונדמה שלא נותרה אבן שלא נהפכה בשאלה מה בין הלשון לנסיבות, מה קודם למה ומתי. אין צורך להרחיב על שנכתב במסגרת זו שכן הדברים ידועים וברורים ולא אתיימר למצות את כל הדעות והפרשנויות. יחד עם זאת, מצאתי כי יש חשיבות להבהיר מהי ההלכה הקיימת עימנו, כפי שנקבע על ידי בית משפט זה.

...

לשון החוזה ונסיבות כריתת החוזה – כאמור בפתח הדברים, הלכת אפרופים קבעה כחזקה שלשון החוזה משקפת את אומד דעת הצדדים. משמע, על המבקש לטעון נגד לשון החוזה מוטל הנטל להוכיח כי חרף הלשון, כוונת הצדדים הייתה אחרת. חזקה זו נובעת מהצורך בודאות שוּקית באשר למשמעותם של מושגים חוזיים שגורים.

ודוק, מתן הבכורה ללשון החוזה בהתעלם מנסיבות כריתתו הוא שמעמיד את בית המשפט כ'צלע שלישית' בחוזה. ברי, כי פרשנות לשונית 'טבעית' של החוזה תמיד נעשית מבעד למוסכמות חברתיות בהן מחזיק בית המשפט ביחס למשמעותם של מונחים שונים הנוגעים לעניין. משמע, זהו המשמעות ה'טבעית' של הלשון היא תמיד המשמעות של הלשון בעיני 'האדם הסביר', שהוא אינו אחר מבית המשפט עצמו. אם כן, אימוץ הפרשנות ה'טבעית' של לשון החוזה, בהתעלם מנסיבות כריתתו, מצמצמת את האוטונומיה של הצדדים, לטובת הודאות המשפטית הכללית הנוצרת מכוח סטנדרטיזציה שיפוטית של מונחים ומושגים הקיימים בחוזה. במילים אחרות, הוודאות של הצדדים לחוזה, שהחוזה יפורש על פי הסכמתם, נפגעת במסגרת הפרשנות הלשונית 'אובייקטיבית' של החוזה, על מנת לייצר ודאות שׁוּקית רחבה (וודאי שבית המשפט מסוגל להכריע בצורה טובה יותר מה היה אומד דעת הצדדים על בסיס התבוננות רחבה על החוזה, בהתחשב בנסיבות כריתתו, מאשר על בסיס לשון החוזה בלבד). כתמונת ראי, פרשנות לשון החוזה על בסיס נסיבותיו ואומד דעת הצדדים, מגנה על הודאות של הצדדים כי אכן, יפורש החוזה באופן שהתכוונו לו בעת כריתתו, אך עלולה ליצור אי ודאות שׁוּקית בשאלת משמעותם של מושגים חוזיים מקובלים שונים.

...

אם כן, לשם איזון בין הודאות השׁוּקית הנוצרת ממתן הבכורה ללשון החוזה כמובנה השגור, לבין לשון החוזה כמשקפת את אומד דעת הצדדים, כפי שהוא נלמד מנסיבות ההליך, יש לעמוד על עצמת האינטרס במוסד החוזי הספציפי בודאות שׁוּקית, מול ערכים מתחרים של החוזה (ובראשם, כאמור, אומד דעת הצדדים)".

נראה, כי גם כאשר לשונו של חוזה ברורה לחלוטין, עדין יש לשקול מתן הזדמנות לצד הטוען, כי לשונו של החוזה אינה משקפת את הסכמת הצדדים, להוכיח טענה זו. בעניין זה ראה המשך הדברים בע"א 3894/11 הנ"ל:

"מכאן, שבבואנו לבחון את היחס שבין לשון החוזה לבין נסיבות כריתתו, ואת המשקל שינתן לנסיבות כאשר לשון החוזה ברורה ואינה משתמשת לשני פנים, עלינו לבחון את מאפייני המוסד החוזי בשני מישורים. ראשית, עלינו לבחון האם המוסד החוזי משקף תכליות יחודית (כגון ערך העבודה בחוזה העבודה) המצדיקות מתן משקל מוגבר לנסיבות החוזה. שנית, עלינו לבחון האם מערכת היחסים שבין הצדדים לחוזה כי כזו המעוררת באופן מובנה חשש שיהיה פער בין לשון החוזה לבין אומד דעת הצדדים. ככל שמצוי צד אחד לחוזה בעמדת כוח גדולה יותר ביחס לצד שכנגד, כך נטה לתת משקל משמעותי יותר לנסיבות כריתת החוזה, ולשאלה האם לשון החוזה משקפת באמת את כוונת הצדדים, או שהיא נובעת מיתרונו היחסי של צד אחד על האחר".

גם בעולמו של המשפט העברי מצאנו התייחסות למקרים, שבהם היה ברור שלשונו של הסכם אינה משקפת את ההסכמה האמיתית בין הצדדים שהתקשרו באותו הסכם.

רבינו תם (מבעלי התוספות, מחכמי צרפת במאה ה-12; תוספות, קידושין נב, א, ד"ה "והילכתא") דן באדם שנתן כסף קידושין לאדם ואמר לו: "בתך מקודשת לי", אך לא פירש לאיזו בת כוונתו. רבינו תם סבר מלכתחילה, כי יש לומר שהבת הגדולה מקודשת, משום שהמנהג במקום זה היה שלא תתקדש הבת הצעירה לפני הבוגרת יותר:

"מעשה בא לפני ר"ת בבנו של הר"ר אושעיא הלוי שקידש בת עשיר אחד ואמר בתך מקודשת לי סתמא ולא פירש פלונית בתך ואמר ר"ת דמקודשת ולא מיבעיא אם שידך באחת מהם בשם ואח"כ קידשה סתם דאדעתא דהכי קידשה אלא אפי' לא שידך בשם אלא שנתרצו בפה ואמר פלוניתא אתן לך יש לנו לומר דאדעתא דהכי קדיש דשארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב ועוד אפי' לא פירש נמי אפי' בפה יש לנו לומר דקידש הגדולה משום דלא יעשה כן במקומנו לתת הצעירה לפני הבכירה".

רואים, איפוא, שלצורך פרשנות הדברים שנאמרו השתמש רבינו תם במנהג המקום. הווה אומר כלי חיצוני לפירוש האמירה. אמנם בסופו של דבר חזר בו רבינו תם, אך מנימוקים הקשורים לדיני הקידושין ולא לכללי הפרשנות.

ר' שמואל די מודינה, המהרשד"ם (מחכמי יון במאה ה-16; שו"ת מהרשדם, חושן משפט שיח) מסתמך על דבריו אלו של רבינו תם לצורך פרשנותה של צוואה, וקובע, כי בכל הקשור לדיני ממונות "יש להלך אחר מנהג העולם" לצורך פרשנות מסמכים משפטיים.נ

דברים מפורשים יותר מצויים בדבריו של רבינו ירוחם (מחכמי ספרד במאה ה-14; ספר מישרים, נתיב כג חלק י), שם הוא אומר:

"וכלל גדול בידינו בכל תנאי שאדם מתנה עם חבירו שאין להלך אחר לשון הכתוב אלא אחר הכוונה לבד".ו

גם ר' יאיר חיים בכרך (מחכמי אשכנז במאה ה-17; שו"ת חות יאיר רכט) כותב דברים דומים: "בתנאים אזלינן (= אנו הולכים) אחר הכוונה".נ

הדברים מסוכמים יפה בספרו של ד"ר שילם ורהפטיג, דיני חוזים במשפט העברי, עמ' 262:

"כלל גדול בתורת הפרשנות של המשפט העברי הוא שכוונת הצדדים בשעת עשיית ההסכם עדיפה על לשונו של ההסכם, הפתגם 'אין להסתכל בקנקן אלא במה שיש בו' משקף את הכלל הזה".ב

כאמור, ועפ"י לשונו הפשוטה של ההסכם, היה זכאי התובע לקבל עמלה כוללת בשיעור של 4.014% מסך מכירותיו (עמלת מכירה בצירוף עמלת מנהלה), ככל שאלו אינן עולות על 5,000,000 ₪. אלא, שהתנהגות הנתבעת עצמה, אינה עולה בקנה אחד עם לשונו של ההסכם, כפי שיפורט להלן.

בתכתובת הדואר האלקטרוני מיום 12.9.04 (נספח 5 לתצהיר התובע), שהוחלפה בין התובע ובין מר אפי כחלון, מי שהיה חשב הנתבעת (להלן – מר כחלון), נכתב על ידי מר כחלון:

"חישוב עמלת סוכן

בשנת תשס"ה העמלה תשולם ע"פ ההסכם

דהיינו 4% + 0.35% סה"כ 4.35%".

הצהרה בדבר זכאות התובע לעמלות בשיעור 4.35% חוזרת גם במכתבו של מר איתי פז, מנהל הכספים של הנתבעת (להלן – מר פז), מיום 6.5.2007 (נספח 19 לתצהיר התובע ונספח ב לתצהיר מר טובול, עד הנתבעת).

מן האמור עולה, כי הנתבעת סברה, שיש לשלם לתובע עמלה כוללת בשיעור של 4.35% מסך המכירות, שעד ל-5,000,000 ₪ ולא בשיעור של 4.014%, כפי שעולה, לכאורה, מלשונו הפשוטה של ההסכם, וכפי שטוענת הנתבעת כעת (ראה למשל סעיף 8 לכתב ההגנה, סעיף 11 לתצהיר עדותו של מר טובול וכן האמור במכתב ב"כ הנתבעת מיום 17.11.08, אשר צורף כנספח 32 לתצהיר עדותו של התובע). קיימת סתירה בין גרסאות הנתבעת, באופן שלעיתים היא טוענת, ששיעור העמלה המגיעה לתובע עומד על 4.014%, בעוד לעיתים היא טוענת, ששיעור העמלה הוא 4.35%. סתירה זו יש בה כדי לכרסם בגרסת הנתבעת בכל הנוגע לשיעור העמלה עליה הוסכם.

מר כחלון העיד אודות התנהגות הנתבעת, החורגת מלשונה הפשוטה של ההסכם ומטענותיה של הנתבעת בהליך דנן. הדברים נאמרו בתצהיר עדותו של מר כחלון, שם נאמר (סעיף 13 לתצהיר):

"הנתבעת בהגינותה, נאותה להעניק לתובע עמלה בגובה 4.35%, על אף שפרשנות זו אינה עולה מן ההסכם ועל אף שפרשנות זו הפחיתה מרווחיה" (ההדגשה במקור – נ"ש).

יצויין שבסמוך למועד שמיעת העדים סיים מר כחלון את עבודתו אצל הנתבעת. לפיכך תצהירו של מר כחלון הוחלף בתצהירו של מר חנן טובול, מ"מ חשב הנתבעת (לעיל ולהלן – מר טובול), אשר הגיש תצהיר בו הוא מציין, שמונה כממלא מקומו של מר כחלון, וכי יוכל "להצהיר על חלקים נרחבים מתצהירו" של מר כחלון. מר טובול התייצב לדיון והעיד בפני, כי התחיל לעבוד אצל הנתבעת רק ביוני 2013, ואין הוא יודע דבר בכל הנוגע לפרשה נשוא תיק בה מידיעה אישית (ראה עמ' 24 לפרוטוקול, שורות 8-11):

"ש. לפני יוני 2012, לא עבדת אצל נתבעת?

ת. לא. אין דבר שאני יודע מידיעה אישית. אני לא יכול לשפוך אור על כוונת הצדדים בזמן ההתקשרות בהסכם למעט מה שראיתי באסמכתאות כתובות וגם מהיכרותי הקצרה עם הענף שבו אני עובד כחשב".

חיזוק נוסף לטענותיו של התובע בכל הנוגע לשיעור העמלה המוסכמת בא בתצהיר עדותו ובמכתבו של מר יואב זאבי, מי שהיה מנכ"ל הנתבעת בעת החתימה על ההסכם עם התובע והיה מעורב במו"מ שנערך טרם חתימת ההסכם (להלן – מר זאבי). מר זאבי כתב במכתבו מיום 29.3.2007, כשנתיים וחצי לפני הגשת התביעה (נספח 17 לתצהיר עדותו של התובע), כי הפרשנות הנכונה שיש לתת לסעיף 6.6 להסכם, היא פרשנות התובע, דהיינו, עמלת המנהלה הינה בשיעור של 35% מעמלת המכירות. וכך כתב שם מר זאבי:

"הנני מצרף את חוות דעתי והפרשנות להסכם ההתקשרות שבנדון וזאת מתוקף היותי מנכ"ל החברה בעת חתימת ההסכם ושותף בניהול המשא ומתן בניסוח ההסכם.

סעיף 6.6 וכן סעיף 6.7 בהסכם ההתקשרות משמעותם כדלהלן:

1. מסך המכירות בהיקף של עד 5,000,000 (חמישה מיליון ₪) תינתן עמלה בהיקף של 4%.

2. על היקף עמלה זאת יתווסף סך של 35% מהיקף העמלה.

3. מקדמות תשלום בסך 22,500 ₪ לחודש (עשרים ושתים אלף וחמש מאות ₪) מבטאים עמלה שנתית 4% בסך 200,000 ₪ (מאתיים אלף) ותוספת של 70,000 ₪ (שבעים אלף) המהווים 35% מהיקף העמלה (סה"כ 270,000 ₪ שנתי)".

על דברים אלו חזר מר זאבי גם בתצהיר עדותו (סעיף 5) וכן גם בעדותו בפני (ראה עמ' 12 לפרוטוקול, שורות 17-21 ובהמשך שורות 26-29):

"ש. האם ידוע לך שבכל התקופה שאתה כיהנת כמנכ"ל בחופף לעבודתו של עמרי ספיר ואתה סיפרת שזה כמעט שנה, האם ידוע לך שבאף אחד מהחודשים לא שולמה לתובע עמלה לפי השיטה שאתה מציע בתצהיר שלך ?

ת. לא נכון. נהפוך הוא, הוא קיבל את ה-35% על עמלה על חשבון מכירות עתידיות שמבטאות 35% מהעמלה של 4%.

...

שכרו של המשווק חולק ל-2. חלק אחד עמלה ממכירות ו-35% היה עבור תוספת מנהלה וזה היה סכום של עד 5,000,000 ₪. יכול להיות שנפלה טעות קולמוס בסעיף 6.6 להסכם ומה שכתוב 0.35% צריך להיות 35%. הנהלת החשבונות פעלה לפי 35% ולא הייתה שום מחלוקת בעניין הזה".

עדותו זו של מר זאבי, בדבר היותה של עמלת המנהלה בשיעור 35%, לא נסתרה. דברים אלו, יש בהם כדי לתמוך בטענת התובע.

יצוין, כי הנתבעת מצידה, לא הציגה כל ראיה ו/או עדות שיש בה כדי לתמוך בגרסתה לפרשנות ההסכם מעבר להצגת לשונו הפשוטה של ההסכם, שכאמור, אינה עולה בקנה אחד עם התנהגות הנתבעת ועם הגירסה, שהועלתה על ידי הנתבעת עצמה בהזדמנויות שונות.

הנתבעת לא ביקשה להזמין לעדות, לא את מר כחלון ולא את מר פז. זאת למרות שהם אלו שהיו מעורבים, בזמן אמת, במחלוקת עם התובע בעניין חישוב העמלות. הימנעות לא מוסברת זו של הנתבעת מלהביא בפניי בית המשפט ראיות או עדויות שהיה בהן כדי לתמוך בטענותיה, חזקה היא שאילו היו מובאות אותן ראיות היו פועלות נגדה. יפים לעניין זה הדברים בע"א 548/78, שרון נ' לוי, פ"ד ל"ה(1) 736, 760:

"... כלל נקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה שהיא בהישג ידו ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה היתה פועלת נגדו ... הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר, נגד מי שנמנע מהצגתה".

הנתבעת נמנעה מלהביא לעדות עדים, שהיו יכולים לתמוך בגירסתה, או כל ראיה אחרת בעניין זה. הנתבעת אינה חולקת על כך, ששילמה לתובע עמלות בשיעורים החורגים משיעור העמלה המוסכם אליבא דהנתבעת. הנתבעת עצמה הודתה, כמפורט לעיל, בכך ששיעור העמלה, העולה מלשונו הפשוטה של ההסכם, אינו השיעור המוסכם. זאת כאשר נכתב לתובע על ידי נציגיה, ששיעור העמלה לה הוא זכאי עומד על 4.35%. הדברים נכתבו על ידי מי ששימש אז חשב הנתבעת. מחמת נימוקים אלו יש לדחות את טענות הנתבעת באשר לשיעור עמלת המנהלה עליה הוסכם. במצב דברים זה יש לקבל את טענת התובע בעניין זה, טענה שנתמכה בעדותו של מר זאבי, ששימש אז מנכ"ל הנתבעת.

לסיכומם של דברים, התובע הוכיח, כי אומד דעת הצדדים וגמירות דעתם בעת כריתת ההסכם היתה ליתן לתובע עמלת מנהלה בשיעור של 35% נוספים מעמלת המכירה ובסה"כ עמלה בשיעור של 5.4% בגין מכירות שעד לסך של 5,000,000 ₪. דין טענת התובע ביחס לאופן פרשנות ההסכם בעניין שיעור עמלת המנהלה להתקבל.

זה המקום להתייחס לטענת הנתבעת, ולפיה התובע קיבל את פרשנות הנתבעת להסכם ולא הלין עליה במשך תקופה ארוכה של 3 שנים ממועד חתימת ההסכם. יש לדחות הטענה. ההסכם נחתם, כאמור, ביום 1.7.03. כבר ביום 5.9.04, ולאחר דין ודברים שהיה בין הצדדים בעניין הכספים, שלח התובע מכתב לנתבעת (צורף כנספח 4 לתצהיר עדותו של התובע). במכתב זה הציג התובע את טענותיו לענין שיעור העמלה המגיעה לו לתקופה שבין יולי 2003 ועד יוני 2004, מתוך סך המכירות שביצע, בשיעור של 5.4% מסך המכירות (4% עמלת מכירה בצירוף תוספת של 35% בגין עמלת מנהלה). מאז חוזר התובע באופן עקבי על טענותיו לעניין שיעור עמלת המנהלה לה הוא זכאי.

עצם קיומה של מחלוקת בעניין שיעור עמלת המנהלה ועמידתו של התובע על טענותיו בעניין זה עוד משנת 2004 עולים ממכתבו של מר פז הנזכר לעיל (נספח 19 לתצהיר התובע ונספח ב לתצהיר מר טובול) שם נכתב (סעיף 1):

"אי הסכמה מתמשכת על פרשנות ההסכם: אינני מקבל את הטענות העולות במכתבך. בתכתובות המתויקות בתיק האישי שלך עולה שקיימת מחלוקת מתמשכת על פרשנות ההסכם וזאת משנת 2004" (ההדגשות במקור – נ"ש).

שיוך לקוחות התובע למשווקים אחרים

טענה אחרת, שהעלה התובע, מתייחסת לשיוך לקוחות, שרכשו באמצעות התובע שירותים מהנתבעת, למשווקים אחרים של הנתבעת. בכך נשללה זכותו של התובע לקבלת עמלות בגין המכירות לאותם לקוחות.

בסעיף 4 להסכם נאמר:

"בסמוך לאחר חתימת הסכם זה ולא יאוחר מתאריך _________ (כך במקור – נ"ש) יתבצע שלב זיהוי הלקוחות של הקבלן על בסיס שקיפות מלאה בין החברה לקבלן.

כלקוחות הקבלן יחשבו אלה שיזוהו כאמור לעיל בין הצדדים ואשר עד עתה לא היו בקשרי עבודה עם החברה. לקוחות אלה יזוהו ויסומנו כלקוחות הקבלן לצורך הסכם זה".

המכירות בגינן היה זכאי התובע לעמלות היו מכירות ללקחותיו, כאשר זהות לקוחות התובע ושיוכם אליו היתה אמורה להעשות בהתאם למנגון שנקבע בסעיף 4 הנ"ל. הסעיף בהסכם בו נקבעה הזכאות לעמלות ושיעור העמלות הוא סעיף 6 להסכם, על סעיפי המשנה שבו. בסעיף 6.3 להסכם נאמר:

"בסעיף זה 'מכירות ללקוחות הקבלן' – מכירות ללקוחות שיקבעו כלקוחות הקבלן עפ"י האמור בסעיף 4 להסכם זה".

התובע טוען, כי "קרנות השוטרים" ו"האוניברסיטה הפתוחה" היו לקוחות שהצטרפו למאגר הלקוחות של הנתבעת בזכות פעילותו השיווקית של התובע. לכן יש לראות בהם "לקוחות קבלן" ולזקוף לזכות התובע את העמלות בגין המכירות ללקוחות אלו. התובע תומך את טענותיו בענין זה בפלט לקוחות ממאגר המחשב של הנתבעת, נספח 12 לתצהיר עדותו של התובע. פלט מחשב זה מהווה רשימת הלקוחות של התובע. ברשימה, שלטענת התובע הופקה ממחשב הנתבעת, נמצאים הלקוחות קרנות השוטרים והאוניברסיטה הפתוחה.

פרויקט "מלונות החורף" של קרנות השוטרים

בעניין קרנות השוטרים קיימת מחלוקת בין הצדדים ביחס להיקף הפעילות של התובע מול לקוח זה. התובע טוען, כי כל הפעילות שביצעו קרנות השוטרים עם הנתבעת צריכה להיזקף לזכותו. הנתבעת טוענת, כי - לכל היותר - התובע טיפל בתחום ההיסעים, אך לא עסק בנופשים, שהוזמנו ע"י קרנות השוטרים.

טענת הנתבעת, ולפיה התובע טיפל בקרנות השוטרים בתחום ההיסעים בלבד, ולא בתחום הנופש, כאשר אלו בוצעו באמצעות מכרז בו השתתפה הנתבעת ובו זכתה, נתמכת בתצהירו של מר קדמי בצלאל, מנהל מחלקת ספקים ובקרה בנתבעת (להלן – מר בצלאל) שהעיד בתהציר עדותו:

"התובע מעולם לא היה מעורב, לא יכול היה ואף לא פעל לשם ביצוע עסקאות בתחום הנופש עם קרנות השוטרים. התקשרותה של הנתבעת עם קרנות השוטרים בתחום התיירות והנופש נעשתה לאחר שהנתבעת ניגשה למכרז ועברה את תנאיו" (ההדגשה במקור – נ"ש).

בעניין זה העיד גם מר עופר כהן, מנהל בנתבעת (להלן – מר כהן). מר כהן אמר (סעיף 9 לתצהיר עדותו):

"למען סבר את האוזן יצויין, כי הקשר שנוצר בין קרנות השוטרים לתובע נעשה בתחום ההסעים בלבד ולא בתחומים אחרים. התובע לא יכול היה ואף לא פעל לשם ביצוע עסקאות בתחום הנופש עם קרנות השוטרים. התקשרותה של הנתבעת עם קרנות השוטרים בתחום התיירות והנופש נעשתה לאחר שהנתבעת ניגשה למכרז ועברה את תנאיו" (ההדגשות במקור – נ"ש).

בעדותו בפני הוסיף מר כהן וציין (עמ' 31 לפרוטוקול, שורות 11-17):

"ש. לגבי עסקת מלונות החורף, אתה בסעיף 9 מתייחס לעסקה הזו. מי טיפל מטעם הנתבעת בעסקה הזו מול קרנות השוטרים.

ת. בחורה בשם מירי לביא. היא הייתה משווקת בתחום התיירות מטעם הנתבעת.

ש. היא היחידה שטיפלה מטעם הנתבעת בעסקה הזו ?

ת. כן.

ש. התובע לא היה מעורב בעסקה הזו מול קרנות השוטרים, לא טיפל בה?

ת. לא".

דא עקא, ודבריו הנחרצים של מר כהן נסתרים ממסמכים שונים, שצירף התובע לתצהיר עדותו. כך למשל, נספח 14 לתצהיר עדותו של התובע הוא מכתב החתום על ידי התובע ומר מאיר נווה, מי שהיה מנהל אגף התיירות בנתבעת (להלן – מר נווה). המדובר במכתב מיום 29.9.05, המופנה למר ישעיהו לייזרוביץ', מנכ"ל קרנות השוטרים (להלן – מר לייזרוביץ), ובו מודיעים לו התובע ומר נווה, כי הינם מתכבדים להגיש לקרנות השוטרים את הצעתם "לארגון נופש החורף 2005/06". עוד נאמר במכתב זה במפורש:

"אנו שמחים על שניתנה לאגד תיור ונופש ההזדמנות להשתתף בהגשת הצעת המחיר ונשמח להציע את שירותיה המקצועיים של חברתנו לחברי ועמיתי קרנות השוטרים, כל זאת בריכוז ובליווי צמוד של עמרי ספיר ומערך הביצוע של אגד תיור" (ההדגשה במקור – נ"ש).

סבורני, כי מדובר למעשה בהודאה מלאה מפיה של הנתבעת, כי גם בכל הנוגע לפרוייקט מלונות החורף של קרנות השוטרים איש הקשר מטעם הנתבעת היה התובע. תמהני, כיצד מתיישבים דברים מפורשים אלו עם טענת הנתבעת, ולפיה לתובע לא היה קשר לפרוייקט מלונות החורף?!

אכן חיזוק לטענת התובע בעניין הטיפול בתחום הנופש, עולה מתצהירו של מר נווה, אשר כתב (סעיף 3 לתצהירו):

"במסגרת תפקידי הייתי אחראי על פעילות התיירות של לקוחות אגד תיור השונים, ביניהם הפעילויות של לקוח בשם 'קרנות השוטרים'. לקוח זה היה משוייך לעומרי ספיר, שכן ספיר הוא זה שהביא את הלקוח לעבוד מול אגד תיור".

אמנם בעדותו בפני העיד מר נווה, כי הקשר בין קרנות השוטרים ובין הנתבעת נוצר על ידי התובע בנוגע לתחום ההסעים (עמ' 16 לפרוטוקול, שורות 23-24), אך אין בכך כדי לשלול מעורבות של התובע גם בתחום מלונות החורף.

עדות נוספת לכך שהקשר בין הנתבעת ובין קרנות השוטרים נוהל באמצעות התובע, כנציג הנתבעת, מצויה בתצהיר עדותו של מר יצחק סבן, מי שעבד כרכז תרבות ופנאי בקרנות השוטרים בין השנים 2002-2007 (להלן – מר סבן), אשר העיד בתצהיר עדותו (סעיפים 5-6):

"במסגרת הפעילויות שהעברנו לאגד תיור באמצעות ספיר היתה גם עסקת מלונות החורף, בין השנים 2006-2008.

הגורם השיווקי הבלעדי מטעם אגד תיור מול קרנות השוטרים היה עומרי ספיר. הוא הגיש את ההצעות לקרנות השוטרים מטעם אגד תיור, הוא עמד איתנו בקשר רציף וקידם את כל הפעילויות של קרנות השוטרים".

נראה, כי גם הנתבעת עצמה היתה מודעת לכך שקיים בסיס לטענותיו של התובע בכל הנוגע לפרויקט מלונות החורף של קרנות השוטרים. הדברים מוצאים את בטויים בנספח 19 לתצהיר עדותו של התובע, מכתבו של מר פז לתובע מיום 6.5.07. במכתב זה מציין מר פז, כי היה סיכום ב"פ עם התובע, "שאמור היה לתת פתרון לנושא מכרז הנופש של 'קרנות השוטרים'". העולה מן הדברים הוא, שהנתבעת לא דחתה על הסף את טענות התובע בעניין זה, וניסתה למצוא פתרון, כפי הנראה, מתוך ידיעה שיש ממש בטענותיו של התובע בענין זה.

נראה, כי לנוכח דברים אלו, יש לקבל את טענת התובע, ולפיה היה זכאי לעמלות גם בגין פרויקט מלונות החורף של "קרנות השוטרים", ולא רק בגין ההסעים.

העברת הטיפול בקרנות השוטרים למשווקים אחרים

עיון בתצהיר עדותו של מר כהן מלמד, כי קרנות השוטרים אכן היתה לקוח של התובע. מטעמים פנימיים ואחרים, החליטה הנתבעת להעביר את הטיפול בלקוח זה לידי משווק אחר, וכך נכתב שם (סעיף 8 לתצהיר):

"לפיכך, הן לאור השינוי המערכתי, הן לאור ההתנהלות הקלוקלת של התובע שגרמה להפסדים כבדים לנתבעת והן לאור דרישת קרנות השוטרים הועבר הטיפול בלקוח זה לידי משווק אחר".

אולם, הנתבעת לא הוכיחה כי היו אלו קרנות השוטרים, שביקשו לעבור ולעבוד עם משווק אחר.

בענין זה העיד מטעם הנתבעת מר דובי דוידזון, מנהל גביה באגף הכספים של הנתבעת (להלן – מר דוידזון) (עמ' 28 לפרוטוקול, שורות 26-31):

"כל עוד שהלקוחות האלה היו שלו, הוא היה מקבל עמלה. כשהלקוח הודיע על בקשה להחליף את המשווק, הלקוח הועבר למשווק אחר. אני התעסקתי בהנהלת חשבונות ועברתי מול מר ברקת מקרנות השוטרים ולאור אנרכיה שהייתה בהנהלת החשבונות, שהחוב תפח עד מיליון שקל, נעשתה עבודה שלי עם מר ברקת בתל אביב ובהנה"חש בבית השוטר בירושלים וכשראה מר ברקת את מה שקיים ביקש מהנהלת אגד תיור להחליף את המשווק. אין פנייה בכתב רק פנייה בעל פה".

לא מצאתי בחומר הראיות תימוכין כלשהם לטענה זו של הנתבעת. הנתבעת לא הזמינה לעדות את מר ברקת, שלפי טענת מר דוידזון, היה זה שביקש את החלפת התובע. מחדל זה יש לזקוף לחובתה של הנתבעת.

במצב דברים זה יש לדחות את הטענה, כי כשלים בעבודתו של התובע היו אלו שהביאו להעברת הטיפול בקרנות השוטרים למשווק אחר.

האוניברסיטה הפתוחה

בעניין האוניברסיטה הפתוחה הנתבעת טוענת, כי איננה לקוח שקיבל שירותים מהנתבעת הודות לעבודות השיווק של התובע, אלא מדובר בלקוח, שעבד עם הנתבעת שנים רבות לפני כן. הנתבעת סומכת טענתה על פלט מערכת המחשב אצלה, כבר משנת 2000, למעלה משלוש שנים בטרם הועסק התובע אצל הנתבעת, בה מופיעה האוניברסיטה הפתוחה כלקוח מן המניין. פלט זה צורף כנספח יא לתצהירו של מר כחלון. הנתבעת נסמכת בענין זה גם על עדותו של מר דוידזון, שהעיד כי האוניברסיטה הפתוחה היתה בתחילה בטיפולו של המשווק משה אשכנזי (ראה עמ' 29 לפרוטוקול, שורות 22-27). עדותו של מר דוידזון בעניין זה לא נסתרה. לפיכך, יש יש לדחות טענתו של התובע, ולפיה נוצר הקשר בין הנתבעת ובין האוניברסיטה הפתוחה באמצעות התובע (סעיף 128.6 לתצהיר עדותו של התובע), טענה שלא זכתה לתימוכין כלשהם. כך למשל, נמנע התובע מלהזמין לעדות נציג כלשהו של האוניברסיטה הפתוחה, ויש לזקוף זאת לחובתו.

לקוחות נוספים

התובע טוען עוד, כי הנתבעת לא שילמה לו גם בעבור עסקאות שנעשו עם אגודות השחיינים של מכבי קרית אונו ושל הפועל בת ים (סעיף 21.2 לתצהיר התובע וכן סעיף 11 לכתב הסיכומים מטעמו). התימוכין לטענה זו היא הודעת דוא"ל, שלשונה: "סה"כ מחזור שחיינים 265,258 ₪ 3 מחזורים", נספח 3 לתצהיר עדותו של התובע. ההודעה נשלחה על ידי גב' מירי גולן, שעבדה באותה עת במחלקת טיולי חו"ל בנתבעת.

נראה, כי יש לקבל את טענת התובע בעניין זה. כל שנטען על ידי הנתבעת, כי לא נותר חוב בגין עמלה עבור עסקאות אלו, אך עצם הזכאות לעמלה לא נדחית. לענין זה ראה האמור בסעיף 27 לכתב סיכום טענות הנתבעת. טענה זו של הנתבעת, שהינה טענת "פרעתי", היה על הנתבעת להוכיח, והיא לא עמדה בנטל זה.

הגדרת תפקידו של התובע אצל הנתבעת

הנתבעת טוענת, כי יש לקזז מעמלות התובע סכומים מסוימים בגין חובות שלקוחות התובע נותרו חייבים לנתבעת. הנתבעת טוענת, כי תפקידו של התובע, פרט לשיווק, היה ליתן מענה מלא ללקוחות, לרבות בדיקת ושליחת חשבוניות לתשלום וגביית הכספים בפועל. חזרה על טענה זו נמצאת גם בסעיף 6 למכתבו של מר פז מיום 6.5.2007 (נספח 19 לתצהיר התובע) וכן בסעיפים 44-45 לתצהירו של מר כחלון.

עיון בהסכם מלמד, כי יש לדחות טענה זו.

בסעיף 2 להסכם נאמר:

"החברה והקבלן מתקשרים בזאת בהסכם למתן שירותי שיווק וקבלתם".

וכך גם עולה מיתר סעיפי ההסכם בהם נקבעת עמלת התובע כפונקציה ממכירות שיבצע ולא מהסכומים שיגבו בפועל בגין מכירות אלו (ראה למשל סעיף 6.1 להסכם שצוטט לעיל). אין זכר בהסכם לכך, שהתובע אמור, כביכול, לטפל גם בגביה מלקוחותיו. פרט לטענות כלליות בעלמא, הנתבעת לא מצביעה על מקור הסכמי או על כל מקור אחר, להטלת תפקיד הגביה על כתפיו של התובע. לפיכך, דין טענתה זו של הנתבעת להידחות.

הפחתת עמלות בגין עסקאות ברווח נמוך

הנתבעת טוענת, כי כל עסקה עם לקוח, שהרווח הגולמי הצפוי ממנה היה נמוך מ-15%, היתה טעונה אישור מוקדם של מנהל בנתבעת. לטענת הנתבעת, התובע לא טרח לקבל אישורים כאלה, וביצע עסקאות עם רווח גולמי נמוך על דעתו בלבד. לכן יש לקזז מעמלתו סכומים בגין אותן עסקאות בלתי מאושרות. מנגד טוען התובע, כי כל העסקאות שביצע דווחו לנתבעת, והיא ידעה עליהן היטב. עוד טוען התובע, כי הנתבעת מעולם לא העלתה נגדו טענה ולפיה הוא סוגר עסקאות בהפסד ללא אישור. לטענת התובע, טענות אלו נשמעו לראשונה במסגרת ההליכים בתיק זה על מנת להוות משקל נגד לטענותיו שלו (סעיפים 114-117 לתצהיר עדותו התובע). עוד טוען התובע, כי בחלק גדול מהעסקאות היה כפוף לתמחיר קבוע, שהופיע במחשבי הנתבעת, ולא היתה לו האפשרות לתת הצעה נמוכה יותר מתמחיר הנתבעת (סעיף 125 לתצהיר התובע).

לשם ברור הטענות אדרש לאמור בסעיף 6.2 להסכם:

"מכירות הקבלן יחושבו על בסיס שנתי מחודש ספטמבר ועד לחודש אוגוסט בכל שנה, ובאופן יחסי לחלקי שנה. מוסכם בזה בין הצדדים כי מכירות ברווח גולמי הקטן מ 15%- שימכרו ללא אישור מנהל יקטינו את עמלת הקבלן בהתאם".

אין מחלוקת, כי עקרונית בכל עסקה עם רווח גולמי צפוי הנמוך מ-15% היה על התובע לבקש אישור מנהל אצל הנתבעת. אולם, מהאמור בסעיף 6.2 להסכם עולה, שאי קבלת אישור מראש של מנהל אינו שולל את הזכות לקבלת העמלה במלואה. כל שנאמר בסעיף הוא, כי אי קבלת האישור תביא להקטנת העמלה.

גם במקרה זה בחרה הנתבעת שלא לפעול בהתאם להסכם, כאשר במהלך התקופה בה פעל התובע במסגרת הנתבעת לא בוצעה הפחתה כלשהי משכרו בשל אותן עסקאות (ראה סעיפים 65-66 לתצהיר עדותו של מר כחלון). גם מעדותו של מר טובול בפני עולה, כי בכרטיס התובע אצל הנתבעת נרשמו לאורך השנים עסקאות רבות ברווח תפעולי נמוך מ-15%, כאשר הנתבעת מעולם לא קיזזה או הפחיתה מעמלות התובע בגין אותן עסקאות (עמ' 25 לפרוטוקול, שורות 15-19):

"ש. נספח יט' לתצהירך, מסכם את כל הפעילות של התובע, לשיטתכם. סך הכל העסקאות הלא מאושרות, כך כתבתם, יוצא 12.6 מיליון שקל מתוך 19 מיליון שקל, על פני 5-6 שנים. תסביר בבקשה איך יכול להיות שהתובע סוגר במשך 5 שנים עסקאות לא מאושרות בהיקף של 66% מהמחזור שלו ואף אחד אצל הנתבעת לא פוצה פה ולא אומר לו שזה לא מאושר?

ת. אני לא יודע להסביר".

ובהמשך (עמ' 26 לפרוטוקול, שורות 5-9 ושורות 25-28):

"ש. איפה בנספחים בזמן אמת אתה רואה שיש ניכוי על עסקאות מתחת ל-15% רווח?

ת. אני לא רואה. אני כן יודע לומר שאם אנחנו נצמדים לחוזה כלשונו, אזי יש לקצץ את סך העסקאות הנמוכים מ-15% שבהם הרווח נמוך מזה.

ש. בזמן אמת לא חשבתם?

ת. אני לא יודע מה חשבתם.

...

ש. האם אתה ראית בתיקים שעברת אי פעם מכתב, מייל, פקס, מזכר שאומר לעו"ד (כך במקור – נ"ש) ספיר בזמן אמת, לא כאשר סיימו את ההתקשרות עמו, שהוא חייב בגין עסקאות שמתחת ל-15% רווח?

ת. לא".

נזכיר כי הנתבעת העלתה בעניין זה טענת קיזוז. נושא הקיזוז מעוגן בסעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973, וכך נאמר שם:

"(א) חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו; והוא הדין בחיובים כספיים שלא מתוך עסקה אחת, אם הם חיובים קצובים.

(ב) אין לקזז חיוב שהזכות לקיומו אינה ניתנת לעיקול.

(ג) הוראות סעיפים 49 ו-50 יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על סילוק דרך קיזוז".

נקבע, כי על הטוען לקיזוז מוטל הנטל להוכיח טענתו זו. משהיתה זו הנתבעת שהעלתה טענה זו כטענת קיזוז, הנטל להוכיח את מספר העסקאות הנ"ל ואת גובה עמלת הקבלן שיש לקזז בגינן, מוטל על הנתבעת. לעניין זה ראה, לדוגמא, ת"א (מרכז) 5434-08-07, הסתדרות פועלי אגודת ישראל בארץ ישראל נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה, טרם פורסם:

"זכות הקיזוז היא אמצעי לפירעון חובות בדרך של סעד עצמי ... טענת קיזוז היא דוגמה לסוג של טענה ממשפחת ההודאה וההדחה. כאן, טוען נתבע כי אפילו יש ממש בעובדות המהותיות של עילת התביעה, קיימות עובדות נוספות אשר בעטיין גורס הוא שהתובע אינו זכאי לסעד המבוקש, כולו או חלקו. על הנתבע מוטל נטל השכנוע לגבי העובדות 'המדיחות' הנטענות על ידו. כאשר הוא אינו מרים נטל זה, תידחה טענת הקיזוז".

בעניינינו, הנטל המוטל על הנתבעת הוא להוכיח טענת הקיזוז הנטענת על ידה. הנתבעת לא עמדה בנטל זה ולא הוכיחה טענותיה לזכות קיזוז. הנתבעת לא הוכיחה ביצוען של עסקאות בעלות רווח נמוך ללא אישור מוקדם. יתירה מכך, הוכח, כי לאורך שנים שילמה הנתבעת לתובע את מלוא העמלה בגין כלל העסקאות, מבלי שהעלתה טענה כלשהי לזכותה להפחתת העמלות. בכך יש כדי לתמוך בטענות התובע, כי העסקאות בוצעו בידיעתה המלאה של הנתבעת.

תמיכה נוספת לטענת התובע עולה גם מעדותו של מר בצלאל בפני, כאשר אמר (עמ' 33 לפרוטוקול, שורות 18-27):

"ש. מה קורה עם משווק שלך היה מזין את המערכת שלכם מג'יק במחיר שונה ממה שאתה הסכמת עליו או אישרת לו, איך היית עולה על זה?

ת. בודק את ההסכם ורואה מה סוכם ופועל על פי מה שסוכם.

ש. אתה ערכת בקרה על הזנת המחירים בתוך המערכת ?

ת. כן. על פי העסקה.

ש. כל כמה זמן הוצאת את הדו"ח של העסקאות כדי לבדוק את המחירים המאושרים?

ת. הליך בקרה הוא הליך שמבוצע ברמה יום יומית .

ש. וככה כל המנהלים באגד?

ת. ככה אני פעלתי בתחום שאני הייתי מופקד, אין אפשרות אחרת. חייבת להיות בדיקה יום יומית על המחיר שהוזן. אני טיפלתי בקרנות השוטרים בעסקאות הנופש".

מן האמור עולה שמר בצלאל, כמנהל בנתבעת, פיקח על סגירת העסקאות על ידי המשווקים השונים ברמה יומיומית. ממילא, ככל שהיתה לנתבעת טענה כלשהי נגד התובע ביחס לעסקה זו או אחרת, יכולה היתה להעלותה באופן מיידי. מכך שלא העלתה טענה כלשהי, אלא שילמה את מלוא העמלה, יש להסיק כי כל עסקאותיו של התובע נעשו בידיעתה של הנתבעת.

ממילא יש לדחות טענת הקיזוז של הנתבעת בכל הנוגע לעסקאות בעלות רווח גולמי נמוך.

קיזוזים נוספים

הנתבעת טוענת, כי יש לקזז מהסכומים הנתבעים גם כספים שהועברו לתובע בגין שימוש ברכב ליסינג שהעמידה לרשותו הנתבעת.

בסעיף 7 להסכם נקבע:

"בנוסף תשלם החברה לקבלן תשלום חודשי השווה לשכירת רכב ואחזקתו בסכום שיקבע על ידי החברה".

הנתבעת בחרה להעמיד לרשות התובע רכב צמוד, שאותו חכרה בעסקת ליסינג, חלף תשלום החזר הוצאות שכירות רכב. זו הדרך בה בחרה הנתבעת, משיקוליה שלה, לקיים התחייבותה החוזית כלפי התובע. ממילא אין היא זכאית להחזר כלשהו בגין כך.

סיכום:

דין התביעה להתקבל במלואה, למעט הכספים הנוגעים לעסקאות עם האוניברסיטה הפתוחה.

התובע יגיש פסיקתא לחתימתי בתוך 7 ימים ממועד קבלת פסק הדין. אז אתייחס גם לשאלת ההוצאות.

ניתן היום, ט"ו טבת תשע"ד, 18 דצמבר 2013, בהעדר הצדדים.