לפניי תביעה לפינוי וסילוק יד. 

רקע עובדתי

התובעת הינה בעלת זכויות החכירה במשק מס' 32 בתל עדשים הידוע כחלקה 17 בגוש 16842 וחלקה 7 בגוש 16833 (להלן: "חלקת התובעת").

בהתאם לאישור זכויות ונסח טאבו - צורפו כנספח ב' לכתב התביעה, החלקה של התובעת הוחכרה על ידה מהקרן הקיימת לישראל בהתאם לחוזה חכירה מיום 15.12.1938 (נספח א' לכתב התביעה).  

הנתבע הינו החוכר והמחזיק בנחלה במושב תל עדשים הידועה כחלקה 16 בגוש 16842 וחלקה 6  בגוש 16833 (להלן: "חלקת הנתבע"), וזאת עפ"י הסכם חכירה מחודש אפריל 1939 שנחתם בין הקרן הקיימת לישראל לבין דודו המנוח של הנתבע אשר העביר עוד בחייו את זכויותיו בנחלה הנ"ל לנתבע והן רשומות כיום על שמו (הסכם חכירה ואישור זכויות צורפו כנספחים א' ו- ב' לתצהיר הנתבע, בהתאמה).

כל נחלה מחולקת לשטח מגורים (בנוי על חלקות 16, 17) ושטח חקלאי (מצוי בחלקות 6,7), כאשר הבתים ממוקמים בחזית הנחלות הגובלת בכביש הציבורי של המושב, ואילו השטחים החקלאיים ממוקמים מאחור.

שתי הנחלות הנ"ל גובלות האחת עם השנייה, ומכאן המחלוקת בנוגע לדרך שקיימת ביניהן, הנמצאת על קו הגבול המפריד בין הנחלות והמובילה מהכביש הציבורי של המושב אל בתיהם ומשקיהם החקלאיים של בעלי הדין.

אין חולק כי הדרך הנ"ל משמשת את שני הצדדים לצרכי כניסה, כל אחד לנחלתו, למשקו ולביתו הבנוי על אותו משק.

המחלוקת בתיק דנן, בקליפת אגוז, נוגעת להמשך שימושו של הנתבע בדרך הנ"ל לצרכי גישה ומעבר, כאשר איסור השימוש יביא - כך נטען - לחסימת כניסתו של הנתבע לביתו במשק.

בין הצדדים נוהל הליך קודם, במסגרתו עתרה התובעת לבית המשפט בבקשה למתן צו למניעת הטרדה מאיימת כנגד הנתבע, אשר בתורו הגיש בקשה נגדית למניעת הטרדה מאיימת כנגד התובעת, ושם הושגה הסכמה, לפיה יימנעו הצדדים מלפנות האחד למשנהו, עד לבירור זכויותיהם בבית המשפט.    

תמצית טענות התובעת

התובעת טוענת, כי הנתבע מסיג את גבולה, פולש לחלקתה ועושה בה שימוש שלא כדין.            

לטענתה, התובע ניצל את מחלת בעלה ובהמשך את פטירתו, ההתדרדרות במצבה הבריאותי, מצבן הרפואי של בנותיה והיעדרותה הממושכת מן המשק עקב כך, בכדי להשתלט על חלקתה ולנהוג בה כבשלו. התובע אף ביצע בשטחה פעולות חד צדדיות, כגון שתילה ונטיעה, פריצת תעלת ניקוז העוברת בדרך לצורך מעבר וכניסה לביתו ולחצרו, בניית חנייה לרכבו והשתלטות על דרך כורכר שברובה מצויה באדמת התובעת וכיסויה באבנים.

עוד טוענת התובעת, כי הנתבע משתמש בדרך שבמחלוקת ואשר נסללה ע"י בעלה המנוח בתוך חלקתה, כדרך מעבר, לשם הגעה אל ביתו בחלקה הסמוכה. הנתבע אפשר אף לאורחיו לעבור דרך חלקתה של התובעת לצרכי הגעה אל משקו ולהחנות שם את רכביהם. 

נטען כי פלישת הנתבע לחלקה והשימוש בה, כאמור, נעשו בניגוד לחוק, ללא הסכמתה וללא הרשאתה של התובעת. לטענתה, אין לנתבע כל זכות באדמותיה, לא ניתנה לו הרשאה או היתר לעשות בהן שימוש והינו בבחינת מסיג גבול. 

כל פניותיה של התובעת אל הנתבע, כי יסלק את ידו משטחה, לא נענו.

מכאן התביעה שבפניי, במסגרתה עותרת התובעת כי בית המשפט יורה לנתבע לסלק את ידו ומיטלטליו מאדמתה של התובעת ויאסור עליו כל שימוש או מעבר בה.    

בתמיכה לתביעתה, צירפה התובעת מפת מדידה ערוכה ע"י מודד מוסמך בעניין גבולות החלקה.

התובעת דוחה את טענת הנתבע, כי מדובר בדרך "משותפת", הקיימת מזה עשרות שנים, ושני הצדדים עושים בה שימוש משותף, כדרך כניסה למשקיהם, ואשר נוצרה כשכל אחד מהצדדים תורם חלק משטח נחלתו. לטענתה, אביו של הנתבע סירב לדרישת המושב להפריש חלק משטחו לטובת הקמת דרך משותפת בין הנחלות הסמוכות לאורך הגבול המפריד ביניהן, וטען כי יוכל להגיע לשדות דרך המשק בו החזיק. לפיכך, הקים בעלה המנוח של התובעת מכיסו ועל חשבונו בלבד דרך העוברת באופן בלעדי בשטחה של התובעת והממוקמת בין הכביש הציבורי של המושב ועד לקצה של חלקה 17, וזאת לשימושו ושימוש בני ביתו וכל מי שבא מטעמו, עפ"י מפה שהייתה ברשותו והתואמת את מפת המדידה מיום 11.05.2011 שערך המודד, מר חן ציון מתניה, שמונה בהסכמת הצדדים, כמומחה מטעם ביהמ"ש, למעט סטייה קלה של ס"מ בודדים ביחס לקו הגבול המפריד בין החלקות.    

התובעת טוענת, כי מעולם לא העניקה לנתבע זיקת הנאה מכוח שנים או רשות שימוש ומעבר בדרך ולראיה - זכות שכזו מעולם לא הועלתה על הכתב ומעולם לא נרשמה, כמתחייב עפ"י חוק. 

התובעת שוללת, מכל וכל, את טענת הנתבע, לפיה אין אפשרות לסלילת דרך חלופית לשימושו של הנתבע, ולטענתה דרך חלופית ניתנת לסלילה מהכביש אל השדות שבמשק הנתבע מן הצד המערבי. 

לחלופין, טוענת התובעת כי היה וייקבע שקמה לנתבע זיקת הנאה, הרי שחל שינוי נסיבות במשקה המצדיק ביטול הזכות הנ"ל. בשנת 2004 בנתה התובעת בחלקתה משטח חנייה ו- 3 יחידות דיור והשכירה אותם לאחרים, כך שגם השוכרים ואורחיהם עושים שימוש בדרך נשוא התובענה.       

לאור זאת, מבקשת התובעת שלא לאפשר לתובע, לבני ביתו ולמי מטעמו המשך שימוש בדרך הנ"ל ומעבר במשק שלה.       

תמצית טענות הנתבע 1

הנתבע 1 (להלן: "הנתבע") מכחיש, כי פלש לשטחה של התובעת, וטוען כי בין שתי החלקות הנ"ל עוברת דרך משותפת, הקיימת מזה עשרות שנים, המשמשת כדרך גישה לשתי החלקות ולמעבר כלים חקלאיים לשדות שמעבדים הצדדים משני צדי הדרך.

דרך זו הוכשרה בשנות הששים ביוזמת ועד המושב ע"י הנתבע ובעלה המנוח של התובעת שנשאו בעלויות הסלילה במשותף, ומאז היא קיימת בתוואי ובמקום הנוכחיים שלה.

מאז הכשרת הדרך ובמשך עשרות שנים עשו ועושים הצדדים שימוש משותף בדרך אשר נסללה על הגבול המדויק בין שתי החלקות שעובר לרוב באמצע הדרך, כאשר לעיתים עוברת הדרך בתוך חלקת הנתבע ולעיתים בתוך חלקתה של התובעת, כאמור בחוות דעת המודד שמונה מטעם בית המשפט.  התובעת בעצמה והדיירים המתגוררים אצלה בשכירות משתמשים בדרך, בקטעים העוברים בתוך חלקתו של הנתבע, בהסכמתו וללא כל התנגדות מצדו. 

הנתבע מדגיש, כי שימושו בדרך נשוא התביעה, במשך שנים כה רבות, נעשה על דעתה ובהסכמתה המלאה של התובעת ובהעדר מחאה מצדה. לטענתו, משך יותר מארבעים שנה לא הביעה התובעת כל מחאה או התנגדות למעברו של הנתבע בדרך שבמחלוקת. גם מינהל מקרקעי ישראל, הבעלים של הנחלות, לא הביע במהלך כל אותן השנים, התנגדות באשר לשימוש שעשה הנתבע בדרך. רק בשנת 2004 החלה התובעת להלין על השימוש שעושה הנתבע בדרך נשוא הדיון, מטעמיה שלה.

הנתבע מוסיף וטוען כי דרך משותפת, כדוגמת זו הקיימת בין חלקות הצדדים, נסללה אף בין כל שתי נחלות סמוכות במושב בהסכמת השכנים ובמימון משותף.   

לטענת הנתבע, הדרך המשותפת הקיימת היא הדרך היחידה המובילה לשטח הבנוי במשקו, ובאם ייאסר עליו השימוש בדרך, תיחסם הגישה לביתו בנחלה. לטענתו, הכשרת דרך חלופית אינה אפשרית בשל קיומו של מעביר מים על תוואי הכביש הסמוך לחלקת הנתבע. לגרסתו, יש להוריד את מעביר המים שבאחריות המושב מתחת לפני האדמה על מנת לסלול מעליו דרך גישה חלופית המובילה אל שטחו של הנתבע.   

בנוסף ולחלופין, טוען הנתבע כי ביחס לחלק הדרך העובר בחלקת התובעת קמה לו זכות לזיקת הנאה מכוח שנים, או זכות הדומה באופייה לזיקת הנאה בשל הגדרת החלקה כחלקה ציבורית. 

לחלופי חילופין, נטען כי הנתבע רכש מעמד של בר רשות בדרך ורשות זו הינה בלתי הדירה לאור השימוש רב השנים בדרך ומכוח הסכמתה של התובעת ואי התנגדותו של המינהל לשימוש זה. הנתבע טוען בסיכומיו, כי סמך על רשות זו ועל מיקומה של הדרך, שעה שבנה מבנים שונים לצדיה של החלקה. בנסיבות אלו, שיקולי צדק, כך נטען, מחייבים את המשך קיומו של הרישיון.   

תמצית טענות הנתבע 2

הנתבע 2, מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל"), הגיש כתב הגנה והודיע כי אין לו כל עניין בהליך דנן שעניינו סכסוך שכנים בנוגע לגבולות החלקה. עוד מסר המינהל, כי יכבד כל הכרעה שתצא תחת ידו של בית המשפט. אי-לכך, הופטר המינהל מליטול חלק בהליך דנן.

הראיות

מטעם התובעת העידה היא עצמה, בתה, גב' סמדר זמיר, וחתנה, מר מוריס זמיר.   

מטעם הנתבע – העיד הנתבע עצמו ומר גיורא שומרון, חבר ועד מושב תל עדשים (להלן: "שומרון"). 

המומחה מטעם ביהמ"ש נשאל והשיב לשאלות הבהרה של הנתבע, וכן נחקר לבקשתו בבית המשפט.

דיון ומסקנות

אחר שבחנתי, בחן היטב, את הראיות שבפניי ושקלתי את טענות הצדדים, אני מחליטה לקבל את התביעה, כפי שיפורט להלן.

חוות דעת המומחה מטעם ביהמ"ש

כזכור, בתיק דנן מונה בהסכמת הצדדים המודד, מר חן ציון מתניה, כמומחה מטעם ביהמ"ש (להלן: "המומחה"), אשר נדרש לבדוק את גבולות החלקות ולחוות דעתו באשר לשאלת זכויות הצדדים וקו הגבול המפריד בין החלקות.

המומחה קבע בחוות דעתו, כי קיימת דרך בין המשקים וכי הדרך נמצאת בגבול המשקים של שני בעלי הדין, לפעמים בתחום שניהם יחדיו ולפעמים בתחום אחד מהם בלבד.

המומחה התייחס למיקום הדרך בשלושה מקטעים שונים: באזור המגורים  - בין החלקות 16 ו- 17 בגוש 16842 ; החלק הצפוני של האזור החקלאי והחלק הדרומי באזור החקלאי (חלקות 6,7 בגוש 16833).

המומחה קבע כי באזור המגורים, הדרך ברובה (72%) נמצאת במשקה של התובעת ;

המשכה של הדרך בחלק הצפוני של השטח החקלאי על תוואי ברור של  דרך כורכר (קו מידה 376 במפת המדידה של המומחה מיום 11.05.2011 - מ/1), עובר בתחום שני המשקים, כאשר חלקה הגדול (62%) במשקו של הנתבע וחלקה האחר (28%) במשקה של התובעת.  

בחלק הדרומי של האזורי החקלאי נמצאת דרך עפר בחלקת הנתבע (חלקה 6) שנוצרה עפ"י תוואי נסיעה זמני של הכלים החקלאיים. לא ניתן להבחין בתוואי דרך כורכר ולא ניתן להגדיר שם דרך סלולה באופן כלשהוא בתחום משקיהם של הצדדים.     

מן המקבץ עולה, כי מקטע הדרך אשר מכונה ע"י המומחה "מגורים" עובר, ברובו, בנחלת התובעת, ואילו המשכה של הדרך אשר מכונה ע"י המומחה, כדרך כורכר, עובר בחלקו הגדול בנחלת הנתבע.     

בהינתן העובדה, כי חלק הדרך הממוקם בשטח הבנוי עובר, ברובו המכריע, בנחלת התובעת, הנטל מוטל על הנתבע להוכיח גרסתו בעניין הבסיס לשימושו ולחזקתו בשטח זה.    

גדר המחלוקת

המחלוקת בענייננו נוגעת, אם כך, להמשך השימוש של הנתבע בחלק הדרך העובר, ברובו, בתוך משקה של התובעת.

לשם הכרעה במחלוקת זו, נבחן את כל אותם המקורות שעליהם ביקש הנתבע לבסס את זכותו הנטענת לשימוש ומעבר בחלק הדרך העוברת בחלקתה של התובעת.

כאמור, עמדתו הבסיסית של הנתבע הינה, כי הדרך הינה "משותפת" וכי השימוש שנעשה בה במשך עשרות שנים, אף הוא משותף.

לחלופין טוען הנתבע, כי רכש זיקת הנאה מכוח שנים בהתאם לסעיף 94 (א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), או שמדובר ברישיון בלתי הדיר לשימוש ומעבר בדרך שבמחלוקת מכוח הסכמה של התובעת.

בהקשר זה יצוין, כי הנטל מוטל על הנתבע להוכיח את טענות ההגנה המקנות לו זכות להשתמש בחלק הדרך נשוא הדיון. אם בסופו של יום לא ישכיל הנתבע להוכיח גרסתו, כי אז יש לקבוע כי שימושו בחלק הדרך העובר בנחלתה של התובעת הינו ללא כל זכות חוקית, ועל כן דין סילוק היד מחלק הדרך הנ"ל, להתקבל.

לעומת זאת, באם ייקבע כי עמד הנתבע בנטל לעניין מעמדו כבר רשות בחלק הדרך השנויה במחלוקת, כי אז יהא על בית המשפט לבחון, האם הרשות שניתנה לו, ניתנת לביטול באופן חד צדדי, ובאם כן, באיזה אופן.

ייאמר כבר כאן, כי יתר טענותיה של התובעת, המצוינות בסעיפים 12, 13, 18, 19 ו-20 לתצהירה, והנוגעות לפלישה נטענת של הנתבע לחלקתה בדמות נטיעה, שתילה, הריסת תעלת הניקוז העוברת בדרך, בניית חנייה לרכבו בסמוך לביתו, שימוש בסככות התובעת, שריפת הגזם ואשפת משקו של הנתבע בתוך משקה של התובעת ושימוש במשטח החנייה שבחלקת התובעת, נזנחו בסיכומיה של התובעת אשר התמקדו בשאלת השימוש שעושה הנתבע בדרך המעבר בלבד.

מעבר לכך, יצוין כי התובעת לא הניחה תשתית ראייתית לביסוס טענות אלו, למעט עדותה שלה שהינה בבחינת עדות יחידה של בעל דין, על כל המשתמע מכך, ולכן טענותיה בהקשר זה נותרו טענות בעלמא.

דיני הרישיון

כידוע, חוק המקרקעין מונה חמש זכויות במקרקעין: בעלות, שכירות, משכנתא, זיקת הנאה וזכות קדימה.

רישיון במקרקעין אינו מנוי בין הזכויות הנ"ל והוא יציר הפסיקה והספרות המשפטית, אשר נקלט במשפט הישראלי מן המשפט המקובל.

המושג "רשות במקרקעין" הוגדר ע"י פרופ' זלצמן במאמרה כ"רישיון במקרקעין", הפרקליט מב 24 (תשנ"ה-תשנ"ו) (להלן: "זלצמן") כלהלן:

"רישיון במקרקעין משמעו היתר או רשות שנתן בעל המקרקעין לאחר, להחזיק או להשתמש בנכס. "רשות במקרקעין" באה להבחין מהענקת זכות במקרקעין שמאפייניה הם החזקה בנכס, או שימוש בלבד. כך למשל, שכירות, שאילה או זיקת הנאה. הרשות נעדרת כוונת הקניה של זכות בנכס ... אפשר שהיא תהא מעוגנת בחוזה שנקשר בין הצדדים וכך תצמיח למקבל הרשות זכות חוזית כלפי בעל המקרקעין ... או תלמד משתיקתו ואי-מחאתו להחזקה או לשימוש שעושה אחר בנכס .... רשות גרידא אינה מעניקה לבעליה זכות כלשהי כלפי בעל המקרקעין. היא בגדר היתר של רצון טוב שנותנו רשאי לבטלו בכל רגע. אך כל עוד היא מתקיימת בעל הרשות הוא מחזיק כדין במקרקעין, ואין בעל המקרקעין רשאי להעלות נגדו כל טענה שהחזקה או השימוש שהוא עושה בנכס פוגעת בזכות הקניין שלו"  [ראו גם: ע"א 618/05 דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות – מדינת ישראל (פורסם במאגרים מיום 21.3.07)].          

שלוש הן ההבחנות הדרושות לצורך סיווג הרשות ותנאיה: האחת- רשות חינם מול רשות בתמורה ; השנייה- רשות מפורשת מול רשות מכללא הנוצרת מכוח הסכמה שבשתיקה או מכוח התנהגות ; השלישית- רשות הדירה מול רשות בלתי הדירה.

סיווגה של רשות לעניין ההדירות רלוונטי שאלת הביטול (כפי שיפורט בהמשך). במקרה ונקבע, כי הרישיון הוא בלתי הדיר, אין נותן הרישיון רשאי לחזור זו.

האם הנתבע הינו בר רשות במקרקעין? ובאם כן - מהו טיבה של הרשות שהוענקה לנתבע בענייננו ?

כבר עמדנו על כך, שטענת התובעת היא כי הדרך שבמחלוקת העוברת, ברובה, בתוך נחלתה, נסללה ע"י בעלה המנוח ממיטב כספו לצרכי שימושו ולשימוש בני ביתו בלבד. לטענתה, הנתבע עושה שימוש שלא כדין בדרך הנ"ל לצרכי מעבר אל נחלתו, וללא הסכמתה. 

לעומת זאת, טוען הנתבע כי מדובר בדרך "משותפת" שהוכשרה בהסכמת הצדדים, במימון משותף ומתרומה של כל אחת משתי הנחלות, וכי נעשה בה שימוש משותף ע"י שני הצדדים במשך עשרות שנים לצרכי גישה ומעבר לנחלות.

יצוין כבר כאן, כי התשתית הראייתית מעלה שמפת המדידה אשר צירפה התובעת לכתב התביעה מתייחסת אך לחלק מן הדרך נשוא הדיון המצוי בשטח המגורים במשקה של התובעת (המובילה מהכביש הראשי ועד לקצה חלקה 17, מעט לאחר שטח המגורים). הוכח כי הדרך הינה ארוכה יותר, משתרעת לאורך מאות מטרים ועוברת גם בין השטחים החקלאיים שבנחלות הצדדים.

בראשית, יצוין כי הנתבע אינו טוען לזכויות קנייניות בחלק הדרך שעובר בנחלתה של התובעת, אלא טוען לזכות שימוש ומעבר בדרך (במובחן מחזקה) הנובעת מהסכם בין הצדדים.  

אין עוררין על כך, שהשימוש שעושה הנתבע במקטע הדרך המכונה "מגורים" והעובר, ברובו, בחלקתה של התובעת, נמשך מזה עשרות שנים, וזאת בידיעת התובעת ובעלה המנוח ומבלי שנדרש ממנו לסלק את ידו מהדרך במהלך כל השנים הללו, אלא עד בסמוך להגשת התביעה.

למעט עדותה, לא הביאה התובעת ראיות חיצוניות לביסוס גרסתה, ולפיה חלק הדרך המצוי בשטחה והמכונה "מגורים" הוכשר ע"י בעלה המנוח ולשימושם הפרטי בלבד.  

במהלך הדיון אף התברר כי גרסה זו אינה נכונה, מכיוון שעפ"י קביעת מומחה ביהמ"ש, מקטע הדרך המכונה "מגורים" עובר, ברובו (72%), בתוך נחלת התובעת, ומקצתו (28%) נסלל בתוך משקו של הנתבע.   

בנוסף לכך, התובעת אישרה במהלך עדותה את גרסת הנתבע, כי הדרך נשוא המחלוקת נסללה לאחר ההצפה שארעה במושב בתחילת שנות הששים (עמ' 12 ש' 23-30). 

יתרה מזו, עדותה של התובעת בנושא זה, הינה בבחינת עדות מפי השמועה, על כל המשתמע מכך (ראו עדות התובעת בעמ' 12, ש' 1-7). אף שלטענתה קרובי משפחה ידעו אודות התנגדות בעלה לחזקה ולשימוש שעשה הנתבע בחלק זה של הדרך, היא לא הביאה אותם למתן עדות בביהמ"ש, ומחדלה זה פועל לחובתה.   

על אף שמסרה בעדותה, כי היא ובעלה המנוח התנגדו לשימוש שעושה הנתבע בדרך האמורה ומחו על כך בפני ועד המושב, לא הביאה התובעת כל ראיה לתמיכה בטענה זו (ראו: עדות התובעת בעמ' 16, ש' 5-6). המכתב היחיד שהציגה התובעת בפניי היה פנייה אל המושב בעניין תעלת ניקוז המים, ותו לא.

התובעת לא הוכיחה, כי בעלה המנוח התנגד לשימוש שעשה הנתבע בדרך המכונה "מגורים". בעלה המנוח של התובעת נפטר בשנת 1987 ולאחר מותו המשיכה התובעת להתגורר במשק עד היום. חרף גרסתה בדבר התנגדותה לחזקה ולשימוש שעשה הנתבע בדרך העוברת בחלקתה, לא הוכיחה התובעת כי פעלה טרם הגשת התובענה דנן לסילוק ידו של הנתבע משטח זה.    

לפיכך, טענת התובעת לפיה מחתה על השימוש שעושה הנתבע בחלק הדרך העובר במשקה נותרה טענה בעלמא, והתובעת לא הציגה כל ראיה לפנייה כלשהיא שביצעה לנתבע בעניין זה.

תימוכין לגרסת הנתבע אודות ההסכמה המפורשת של התובעת לשימוש שעשה בדרך שבמחלוקת, ניתן למצוא במתווה הטופוגרפי של הדרך אשר משתרעת לאורך קו הגבול המפריד בין שתי הנחלות, כאשר היא עוברת, בחלקה, בנחלת הנתבע, ובחלקה האחר, בנחלתה של התובעת.

חיזוק נוסף לגרסת הנתבע ניתן למצוא בעובדה, כי שני בעלי הדין הקצו שטח זהה מחלקתם בכדי להכשיר את הדרך, כדרך מעבר אל הנחלות.

בתשובותיו לשאלות ההבהרה ששיגר אליו ב"כ הנתבע, מציין המומחה כי שטח הדרך באזור המגורים הינו 207 מ"ר, מתוכם 150 מ"ר (72%) בתוך משק התובעת וכ-  57 מ"ר (28%) נמצאים במשק הנתבע. בהתייחס לשטח דרך 'הכורכר', מציין המומחה כי שטח זה משתרע על פני 353 מ"ר, מתוכם כ- 135 מ"ר (38%) בתוך משק התובעת וכ- 218 מ"ר (62%) נמצאים בתוך משק הנתבע. יוצא, אפוא, ששני בעלי הדין הפרישו חלקים שווים משטחם למען תוקם הדרך השנויה במחלוקת (285 מ"ר ממשק התובעת לעומת 273 מ"ר ממשק הנתבע).     

יתרה מכך, התובעת מודה בריש גלי כי היא בעצמה עשתה במשך עשרות שנים שימוש בדרך 'הכורכר' המובילה לשטחים החקלאיים שבמשקה והעוברת, ברובה המכריע, בתוך משקו של הנתבע. ללמדך, כי השימוש שנעשה בדרך ע"י הצדדים במהלך השנים היה משותף (ראו: עדות התובעת בעמ' 13, ש' 32 ועמ' 14 ש' 1-2).     

גם החלוקה הפנימית הברורה של שטח הדרך, כך שהחלק המוביל אל השטח הבנוי בנחלות מצוי ברובו במשק התובעת, לעומת החלק המוביל לשטחים החקלאיים בנחלות שעובר, ברובו, בתוך משק הנתבע, אף היא מאששת את גרסת הנתבע אודות שימוש משותף בדרך משותפת.

בנוסף לאמור, עדותו של שומרון אודות החלטת המושב באשר להשתתפות בעלי משקים סמוכים בהקצאת שטחים לטובת הקמת דרכים פנימיות משותפות בין הנחלות במושב, כדוגמת הדרך נשוא המחלוקת, מבססת אף היא את גרסת הנתבע בדבר היות הדרך נשוא התביעה משותפת לו ולתובעת ולרישיון שניתן לו לעשות שימוש בחלק הדרך המצוי בתוך נחלתה של התובעת. נתון זה מוכיח, כי הנתבע ובעלה המנוח של התובעת ביצעו חלוקה פנימית שווה ביניהם לשם הקצאת שטחים עבור דרך גישה המובילה הן לשטח הבנוי והן לשטח החקלאי בנחלות, שאמורה לשרת את שניהם.

אני ערה לעובדה, כי שומרון לא ידע למסור מידע אודות הדרך שבמחלוקת, מידיעה אישית. ברם, אין בכך כדי לפגום ביתר חלקי עדותו המדברת על החלטת המושב בדבר הקמת דרכים משותפות בתוך המושב, בהסכמת השכנים ובמימון משותף.    

המסקנה המתבקשת מקיבוצן של העובדות האמורות, היא כי הנתבע קיבל מבעלה המנוח של התובעת, ובהמשך לאחר פטירתו מאת התובעת עצמה שלא פעלה להפסקת השימוש בדרך במשך שנים רבות, רישיון מפורש להשתמש בחלק הדרך העובר בנחלתה של התובעת לצרכי גישה ומעבר לשטח הבנוי שבנחלתו. רוצה לומר, רישיון זה נבע מהסכמה מפורשת ופוזיטיבית.  

תחילת שימושו של הנתבע בדרך הייתה במתן רשות מפורשת מאת בעלה המנוח של התובעת, ולאחר מותו בהסכמת התובעת שלא פעלה להפסקת השימוש בדרך, אלא עד בסמוך להגשת התובענה דנן. התנהגותה הפסיבית של התובעת שלא נקטה בצעדים להפסקת השימוש שאושר לנתבע בדרך העוברת בנחלתה במשך שנים ארוכות, מעידה כאלף עדים שהשלימה והרשתה את השימוש שעשה הנתבע בדרך משך כל אותן שנים.

בהקשר זה יודגש, כי לא הובאו ראיות לכך שבמשך השנים בוטלה ההסכמה לזכות המעבר או הובעה מחאה או התנגדות בנוגע לזכות זו של הנתבע.

נוכח העובדה, כי הנתבע השתתף עם בעלה המנוח של התובעת במימון הכשרת הדרך שבמחלוקת ואף הקצה חלק משטחו להקמת אותו חלק מהדרך המוביל אל השטחים החקלאיים בנחלות והעמידו לרשותה ולשימושה של התובעת, הרי שבנסיבות אלו השתכלל רישיון בתמורה המעוגן בהסכמה בע"פ בין הצדדים.

בענייננו, מדובר בהרשאה בתמורה, כאשר התמורה שנתן הנתבע מצאה את ביטויה הן בהסכמתו כי התובעת תעשה שימוש בשטח שלו המהווה חלק מהדרך, והן בהוצאה הכספית שהוציא והתרומה שנתן משטח משקו לצורך סלילת הדרך.

בנסיבות אלו, מדובר ברשות מפורשת בתמורה הדדית.

במצב דברים זה, ניתן לקבוע כי הנתבע הינו בעל רישיון בתמורה לשימוש ומעבר בחלק הדרך העובר בנחלתה של התובעת.

נשאלת השאלה האם זכאית התובעת במקרה זה להביא את השימוש לידי סיום באופן חד צדדי ולחזור בה מן הרשות שניתנה, אם לאו. רוצה לומר, האם הרישיון שניתן הוא בלתי הדיר?

הנתבע סבור, כי ככל שזכותו הינה זכות של בר רשות, על בית המשפט לקבוע כי מדובר ברשות בלתי הדירה.

לבית המשפט מסור שיקול דעת בכל הנוגע לביטול הרשות, כפי שנאמר בפסיקה לא אחת:

"רשות רשות ותנאיה ונסיבותיה שלה: יש רשות ואין בה תמורה ואי אפשר לבטלה; ויש בה תמורה, ומותר לבטלה" [ע"א 332/63 חיים נויפלד נ' שלמה ולדמן פ"ד י"ח (2) 212 ,216א (1964)]. "הכלל הוא כי יש לבחון כל מקרה ומקרה על פי נסיבותיו, וכל רשות ורשות ותנאיה שלה, פעמים רשות שיש עימה תמורה ניתנת לביטול על נקלה ופעמים שרשות חינם לא ניתן לבטלה או שהפינוי בעקבות ביטול הרשות צריך להיות מותנה בתנאים שונים" (הדגשות הוספו – ש.נ.) [ע"א (מחוזי- תל-אביב-יפו) 1414/00 דן גת בע"מ נ' עונה יוסף ואח', תק-מח 2001(4) 371 ,372 (2001)] .

בהתייחס לנטל ההוכחה בעניין רשות בלתי הדירה, פסקה כב' השופטת בן פורת, כך:

"כאשר ברשות עסקינן, קל וחומר [כנטען] ברשות לא הדירה למשך תקופה בלתי מוגבלת ויש לדקדק במילוי כל התנאים לעיל ועל הטוען להמשך קיומה של הרשות, רובץ נטל ההוכחה שתנאים אלה אמנם נתקיימו" (ע"א 496/82 רוזן נ' סלונים, פ"ד לט(2) 337, 341).

בפסיקה צוינו השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו לקבוע האם להותיר רשות על כנה או לבטלה, בהם שיקולי הצדק בכל מקרה ומקרה לגופו:

"כאשר מתעוררת בפני בית המשפט טענה בדבר ביטול רשיון במקרקעין, ומתבקש סילוק ידו של בעל המקרקעין עקב כך, על בית המשפט לבחון, על פי נסיבות המקרה אם יהיה זה מן הצדק לבטל את הרשיון והאם יש מקום להתנות את הביטול בתנאים. לעניין זה יתחשב בית המשפט, בין היתר, בכוונת הצדדים לרשיון, בתנאי הרשיון, בצפייה שיצר בעל המקרקעין אצל בעל הרשיון, במידת הסתמכותו של זה האחרון על הרשיון שניתן ובנזק שנגרם לו עקב כך... בנסיבות מתאימות, אפשר שבית המשפט יגיע למסקנה שאין בעל המקרקעין רשאי לבטל את הרשיון שנתן" (ע"א 588/81 ציזיק נ' הורביץ, פ"ד מ(1)32).

השיקול הדומיננטי לבחינתה של הרשות, אם הדירה היא אם לאו, הוא מבחן הצדק, לאמור: על בית המשפט לבחון בכל מקרה ומקרה, האם לאור הנסיבות מחייב הצדק את המשך קיומו של הרישיון או ביטולו, והאם פסיקת פיצויים מתחייבת או נוגדת את שיקולי הצדק.

"המסקנה, לפיה דורש הצדק את קיום החוזה, צריכה להתבסס על נסיבותיו של כל ענין וענין, ועל- כן יש לבדוק את העובדות כדי ללמוד ולהסיק מהן, אם אכן זו המסקנה המתבקשת. לא בכל מקרה, בו ניתן רישיון ובעל הנכס מבקש לבטלו, דורש הצדק את המשך קיומו של הרישיון, ויש מקרים בהם ניתן למשל, להסתפק בתשלום פיצויים, כפי שיש גם מקרים, בהם אין הצדק דורש אפילו את תשלומם של פיצויים כלשהם; אף היפוכו של הדבר הוא הנכון, היינו, יש נסיבות, בהן תשלום פיצויים בעקבות סילוק ידו של בעל הרישיון הוא דווקא שיכול לנגוד את תחושת הצדק" [ההדגשות אינן במקור – ש.נ.] (עניין רוזן סלונים הנ"ל).

סיכומו של דבר: הפסיקה הכירה ברשות בלתי הדירה לעיתים רחוקות ובמקרים חריגים בלבד. לצורך כך יש להוכיח קיומם של רשות מפורשת (ולא מכללא), עידוד בר-הרשות להשקיע בבנייה של קבע במקרקעין ומתן רשות מפורשת לביצוע ההשקעה במקרקעין (ע"א 87/62, בדיחי נ' בדיחי, פ"ד טז, 2901; ע"א 558/81, צ'יזיק נ' הורביץ, פ"ד מ (1), 321, 325; ע"א 7139/89, אלוני נ' ארד, פ"ד נח (4), 27).

מן הכלל אל הפרט.

כפי שכבר ציינתי לעיל, רשות בלתי הדירה מתקיימת רק במקרים חריגים ומועטים ביותר (זלצמן, עמ' 42, 59), ובמקרה דנן לא נתקיימו כל אותן נסיבות המצדיקות מסקנה, לפיה מדובר ברשות בלתי הדירה מטעמים של צדק.

יצוין כבר כאן, כי העובדה שמדובר ברישיון בתמורה (ולא מכללא חינם), כשלעצמה, אינה הופכת את הרשות לבלתי הדירה (ראו: ע"א 1364/01 יהושע יהודה נ' לוי מזל, פורסם במאגרים משפטיים, מיום 25.12.03).

מלבד ציון של פסיקה וספרות מקצועית, הנתבע לא הוכיח כי הוא עומד בתנאים הברורים להקים לו זכות מכוח רישיון בלתי הדיר, ומשכך דין הטענה להידחות.

הנתבע לא הניח תשתית עובדתית, לא כל שכן משפטית, לביסוס טענתו בדבר קיומה רשות בלתי הדירה.

הנתבע לא טען, וממילא לא הוכיח, כי כוונת הצדדים הייתה להעניק רישיון לשימוש הדדי בדרך, כמעבר לנחלות, לתקופה בלתי מוגבלת, או למצער למשך חייו של בר הרשות-קרי הנתבע, וכי הוא הסתמך על כוונה זו עת הכשיר את הדרך במשותף עם התובעת.

אף טענת הנתבע, כי הקים מבנים משני צדי החלקה תוך הסתמכות על קיומה של הדרך במיקומה הנוכחי, נטענה אך בסיכומים ואין לה כל זכר לא בתצהיר עדותו הראשית ואף לו בעדותו בביהמ"ש.

יתרה מכך, לא הובאו ראיות לעניין היקף העלויות וההשקעות שהיו כרוכות בהכשרת הדרך, אם בכלל. משכך, לא הוכח שמדובר בהשקעה המעידה על הסתמכות עתידית, ואין בה כדי לשכנעני כי הרשות שהוענקה הייתה בלתי הדירה. כך שלא ניתן לומר כי סלילת דרך המעבר, ברובה, בתוך חלקתה של התובעת, הינה בבחינת "השבחה" כלשהי של המקרקעין שבבעלות התובעת.

לא זו בלבד, אלא שגם לא הוכח שינוי לרעה במצבו של הנתבע, בכך שהשקיע בדרך המשותפת מתוך ציפייה ששימוש בדרך זו יורשה לנתבע לעד. שינוי לרעה של בר רשות הוכר רק מקום שבו הייתה השקעה ממשית, כמו הקמת מבני קבע או העברת נכסים בתוך המשפחה, מה שאין בענייננו (ראו עניין אלוני הנ"ל).

בנוסף לאמור, לא הובאו ראיות באשר למועד הכשרת הדרך ביחס למועד הקמת הבתים וההשקעות החקלאיות בנחלות הצדדים (זאת במובחן מהמקרה הנדון ב- ת"א 1234/07 ירמיהו קלורפלד נ' אביגדור, פורסם במאגרים משפטיים, מיום 20.03.2012, אליו היפנה ב"כ הנתבע בסיכומיו, שם נקבע כי הצדדים הסתמכו על הרישיון בתמורה שניתן עת הקימו מבנים לצרכי מגוריהם וצרכים חקלאיים בנחלתם). רוצה לומר – הנתבע לא טען, לא כל שכן הוכיח, כי תוואי דרך הגישה ומיקומה "הכתיבו" את הבנייה במשקיהם של בעלי הדין.

זאת ועוד, לא הוכח כי ייגרם לנתבע נזק בלתי הפיך אגב ביטול רשות השימוש בדרך המעבר. הנתבע לא הניח בסיס לטענתו, כי לא ניתן להכשיר בשטחו דרך גישה חלופית. מלבד עדותו של הנתבע, לא הוצגו ראיות להוכיח כי סלילת דרך מעבר חלופית תחייב העתקת מעביר המים ממקומו בכביש הראשי של המושב. מדובר בעניין שבמומחיות, והנתבע לא הציג חוות דעת מקצועית או שאר ראיות אחרות שהיה בהן כדי לתמוך בטענותיו בהקשר זה. נהפך הוא, עיון במפה מ/1 מעלה כי חזית משקו של הנתבע גובלת בכביש הראשי של המושב וכי ניתן להכשיר מעבר לנתבע בשטחו שלו.

בנסיבות המתוארות לעיל, אין מקום למסקנה כי במקרה שלפנינו דורש הצדק שהרישיון יוסיף ויימשך בדרך העוברת בתוך משק התובעת, בניגוד לרצונה וכנגד זכויותיה, לתקופה בלתי מוגבלת, ולכל היותר, יהא הנתבע זכאי להחזר השקעותיו והוצאותיו אחר ביטול הרישיון.

יצוין כי התובעת עצמה הצהירה במעמד חקירתה הנגדית, כי היא מוותרת על זכות השימוש בדרך העוברת בתוך חלקתו של הנתבע. כך, שביטול השימוש והמעבר בדרך הנ"ל, הינו הדדי.

הנתבע כלל לא עתר (בכתב הגנתו, תצהירו, או בדרך של הגשת תביעה שכנגד) לתשלום פיצויים בגין השקעותיו בדרך המחלוקת. ממילא לא צירף הנתבע חוות דעת, או כל נתון אחר המצביע על היקף ההשקעות הקיימות בשטח ואשר אם יינתן צו לפינוי, ירדו לטמיון. עם זאת, פתוחה הדרך בפניו להגיש תביעה נפרדת בגין השקעותיו, אם סבור הוא כי יוכל להוכיח טענותיו בעניין זה.

למעלה מן הנדרש יצוין, כי על פי ההלכה הפסוקה רישיון הניתן לביטול, אינו מקנה לבעליו את הזכות לקבל פיצויים בעקבות ביטול הרישיון, אלא אך פיצויים בעבור השבחת הנכס ואף זאת רק מכוח שיקולי צדק (ע"א 618/05 דיאנמשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות, פורסם במאגרים, 21.03.2007).

ממכלול האמור לעיל, נלמדת הקביעה ולפיה הרשות שניתנה לנתבע לעשות שימוש בדרך המעבר, הינה הדירה הניתנת לביטול.

משגילתה התובעת את דעתה, כי היא חפצה בהפסקת השימוש בדרך ע"י הנתבע, באמצעות הגשת התובענה דנן, יש בכך כדי להביא לביטול הרישיון. משבוטל הרישיון כאמור, אין לנתבע כל זכות או מעמד בדרך ויש להורות על סילוק ידו הימנה.

זיקת הנאה מכוח שנים – האומנם ?

כבר עמדנו על כך, שהנתבע טוען כי קמה לו זיקת הנאה מכוח שנים בהתאם לסעיף 94 לחוק המקרקעין.

יצוין כבר כאן, כי אין בידי לקבל טענה זו.

זיקת הנאה, לפי סעיף 5 לחוק המקרקעין, הינה "שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמה זכות להחזיק בהם".

התנאים לקיומה של זיקת הנאה מכוח שנים קבועים בסעיף 94 לחוק המקרקעין הקובע שלושה תנאים מצטברים להשתכללותה של זיקת הנאה: הזכות נושא השימוש היא "זכות ראויה להוות זיקת הנאה" ; אופייו ותכונותיו של השימוש הם כאלה שמאפשרים לו להיכנס לגדר הוראותיו של סעיף 94 לחוק המקרקעין ; תקופת השימוש היא בת שלושים שנים רצופות (ע"א 700/88 אסטרחאן נ' בן חורין, פ"ד מה (3) 720, עמ' 732 (להלן: "פרשת אסטרחאן").

לעניין התקיימותו של התנאי הראשון, כבר נקבע כי "זכות מעבר" הינה זכות הנכללת בגדר סעיף 94 לחוק המקרקעין בהיותה ראויה להוות זיקת הנאה (פרשת אסטרחאן, שם).

לעניין התקיימות התנאי השני, תכונותיו היסודיות של שימוש שמאפשר רכישתה של זיקת הנאה מכוח שנים הן אלו: הוא נוגד לזכות הבעלים של המקרקעין הכפופים; הוא גלוי וחשוף לעין כל ; הוא נמצא בידיעתו הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין הכפופים ; מקורו אינו בזכות חוזית או בזכות אחרת שהוענקה ע"י בעל המקרקעין הכפופים (פרשת אסטרחאן, עמ' 734).

בענייננו, טוען הנתבע כי השימוש בדרך הגישה נעשה במהלך השנים בהסכמתה ובידיעתה המלאים של התובעת, ואף ניתנה רשות מפורשת לשימוש זה מאת בעלה המנוח של האחרונה. "שימוש במקרקעין הכפופים מתבסס על הסכמה של בעל המקרקעין הכפופים אינו עשוי להניב זיקת הנאה מכח התיישנות. על השימוש להיות "נוגד" (ADVERSE) לבעל המקרקעין הכפופים ושלא בהתבסס על הסכמתו" (הדגשות אנן במקור – ש.נ.) [ויסמן בספרו "דיני 'קניין" כרך ג' בעמ' 528]. לאור זאת, משנעדרת זכות השימוש בדרך לה טוען הנתבע את יסוד השימוש הנוגד, אין מקום להכיר בטענתו של הנתבע לקיומה של זיקת הנאה מכוח שנים (ראו והשוו: ת"א (נצ') 73/08 אברהם כץ נ' דינה בן ישי, פורסם בנבו, 05.12.10).

סוף דבר

משום כל הטעמים שפורטו לעיל, הנני מקבלת את התביעה במובן זה שהנני אוסרת על הנתבע 1 לעשות שימוש בחלק הדרך העוברת בתוך נחלתה של התובעת ואשר מכונה ע"י המומחה דרך "מגורים", ומורה על סילוק ידו ממנה.

לאור השימוש רב השנים שעושה הנתבע בדרך זו, יש מקום לתת לו ארכה סבירה על מנת להכשיר בתוך שטחו דרך מעבר חלופית.

לפיכך, איסור זה ייכנס לתוקפו בחלוף 6 חודשים מהיום.

עוד אני מחייבת את הנתבע לשלם לתובעת הוצאות משפט, ושכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪, וזאת בתוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין, שאם לא כן, יישא הסכום הנ"ל הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד מועד התשלום המלא בפועל.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ב שבט תשע"ד, 23 ינואר 2014, בהעדר הצדדים.