1. התובעים 1 ו - 2, בעלי הזכויות במשק מס' 144, הכולל לטענתם חלק מחלקה 8 בגוש 18614, במושב גורן, והנתבע מס' 3 - שהינו בנם ובן ממשיך במשק, הגישו כנגד הנתבעים תביעה במסגרתה עתרו להורות להם להרוס גדר ומבנים שנבנו על ידם בחלקה הנ"ל. בנוסף, עתרו התובעים להורות לנתבעים להמנע מכניסה או שמוש בחלקה הנ"ל וכן, לשלם להם דמי שמוש בסך כולל של 75,000 ₪ ומע"מ בעבור השמוש שעשו בחלקה במשך תקופה בת שנתיים וחצי.

2. הנתבע מס' 1 (להלן "ניסים דעדוש") הינו בעל משק אחר במושב ואילו הנתבע מס' 2 (להלן "דורון דעדוש") הינו בנו.

3. התובעים טענו, כי חלק מהמשק שבבעלותם ממוקם בחלק מחלקה 8, בגוש 18614 (להלן "החלקה"), הממוקמת כשלוש מאות מטרים צפונית לכביש 889. לטענתם, בשנת 2004 נתן המושב לנתבעים הרשאה לעשות שמוש בחלקה 6, הנמצאת מדרום לחלקה הנ"ל (התובעים הפנו בעניין זה לאישור האגודה, נספח ב' לכתב התביעה).

נטען, כי הנתבעים ידעו והכירו בכך שהתובעים הינם בעלי הזכויות בחלקה וכי הנתבע מס' 2 אשר זאת בחתימתו על הסכם בין הצדדים מיום 18.9.2008, אליו צורף תשריט מדידה שבוצע על ידי מודד. הסכם זה, אושר לטענת התובעים על ידי וועד ההנהלה של המושב.

התובעים טענו, כי בניגוד להסכמה הנ"ל, במשך שנתיים וחצי עושים הנתבעים שמוש ללא רשות בחלקה ומפעילים בה דיר כבשים שלהם. בנוסף, נטען כי הנתבעים הקימו גדר המקיפה את כל החלקה, אשר חוסמת את גישת התובעים ומעבר לרכושם.

4. הנתבעים כפרו בטענות התובעים וטענו, כי חלקה 8 צורפה למשבצת המושב, לטובת הנתבע מס' 1, לאחר ששלם תמורתה לאגודה. הנתבעים הדגישו, כי אישור האגודה, נספח ב' לכתב התביעה, מציין כי הוקצו להם זכויות הן בחלקה 8 והן בחלקה 6.

הנתבעים טענו כי הנתבע מס' 2 אינו חתום על ההסכם מיום 18.9.2008. עוד נטען על ידם, כי בניית הדיר נעשתה לאחר קבלת היתר בניה, עליו חתנו הן האגודה והן הסוכנות ומינהל מקרקעי ישראל. לטענתם, התובעים הם שהסיגו את גבולם בחלקה וחתכו את הגדר שהותקנה מסביב לחווה לצורך הגנה מבעלי חיים טורפים וגנבים.

5. במהלך דיוני קדם המשפט שהתקיימו בפני, נעשו ניסיונות לפשר בין הצדדים ולהביא אותם לידי הסכמות בנוגע לחלקה נשוא התביעה אולם, הצדדים לא השכילו להגיע לידי הבנות. בהתאם להחלטתי, הגישו הצדדים תצהירי עדות ראשית. מטעם התובעים הוגשו תצהיריהם של התובעים 2 ו - 3, תצהירו של מר עמוס כהן - יו"ר האגודה וכן, חוות דעת השמאית שרית קיסרי. מנגד, הגישו הנתבעים תצהירים שלהם וכן, הוגש תצהירו של מר ליברמן דוד, לשעבר מהנדס אזור גליל מערבי ומ"מ מנהל אזור גליל מערבי בקק"ל. הצדדים סיכמו את טענותיהם בכתב.

דיון והכרעה

רקע כללי

6. המקרקעין נשוא המחלוקת בתיק זה, קרי - חלק מחלקה 8 בגוש 18614, הינם בבעלות קק"ל, בניהול מנהל מקרקעי ישראל. בשלב מסויים (הצדדים חלוקים על המועד), הוקצו המקרקעין לאגודה השיתופית, כחלק ממשבצת הקרקע של המושב.

7. אין חולק, כי חלוקת המקרקעין במשבצת האגודה, הינה באחריות האגודה עצמה. דא עקא, כפי שיפורט בהמשך, חלוקת המקרקעין נעשית באופן פיראטי, ללא קריטריונים ברורים, ללא מעקב, רישום או מדידה וללא פיקוח מתאים מצד מנהל מקרקעי ישראל. עניין זה, משפיע באופן ישיר על תביעתם של התובעים.

עילת התביעה והמסגרת המשפטית

8. ההגנה המשפטית על חזקה במקרקעין מוסדרת בסעיפים 15 - 20 לחוק המקרקעין. מדובר בהגנה רחבה ומטרת ההסדר בחוק, היא לפרוס הגנה על המחזיק במקרקעין, בין שהוא בעלים של הקרקע, בין שהוא זכאי להחזיק בהם שלא בתור בעלים, ובין שהוא מחזיק בקרקע בחזקה בפועל, שלא מכוח זכות כלל.

הוראות חוק המקרקעין בנושא זה, נדונו בהרחבה בפסק דינו של בית המשפט העליון ברע"א רע"א 5518/98 יוסף נגד עוקשי, פ"ד נ"ה(3) 249. בית המשפט העליון הבהיר בפסק דינו הנ"ל, כי חוק המקרקעין מסדיר שלוש מערכות יחסים אפשרויות.

א. הגנת הבעלים והמחזיק כדין כלפי מסיג גבול - סעיף 16 לחוק נותן עדיפות לבעל הזכות להחזיק על פני מסיג הגבול ומקנה לו זכות תביעה בערכאות לסילוק ידו של הפולש. בתביעה זו על התובע להוכיח הן את זכותו שלו להחזיק בקרקע והן את היעדר זכותו של הנתבע להחזיק בה. בהוכחת תנאים מצטברים אלה תלויה הצלחת התביעה (ע"א 422/75 מזעקי נגד חדד, בעמ' 528).

ב. הגנה על המחזיק בפועל כלפי מסיג גבול - סעיף 17 לחוק פורס הגנתו גם על המחזיק בפועל שלא מכוח זכות כלפי מסיג גבול, באופן שבהתמודדות זו זכאי המחזיק להגנה כלפי מי שמנסה לנשלו מחזקתו. הגנה זו משמעה, כי המחזיק בפועל בנכס מקרקעין זכאי להגנת החזקה גם כאשר אין בידו זכות לחזקה, והגנה זו יפה כלפי כל העולם למעט זה אשר בידו זכות עדיפה על שלו. ההגנה ניתנת למחזיק, אף שחזקתו אינה כדין, כל עוד חזקתו בפועל נמשכת. אם חדל להחזיק ואחר תפס את החזקה, לא יוכל לתבוע סילוק המחזיק המאוחר רק מהטעם שבעבר החזיק בקרקע. על התובע להוכיח אפוא כי הוא החזיק בפועל בקרקע עובר לתפיסתה על-ידי הנתבע, וכי הנתבע אינו בעל זכות חזקה בקרקע. מאידך, הנתבע לא יוכל להעלות כנגד התובע טענת הגנה שלפיה לתובע אין זכות טובה לנכס, אלא צד שלישי הוא בעל הזכויות בו טענת ה - ius tertii).

ג. תביעה להחזרת מצב לקדמותו - סעיף 19 לחוק נועד לתת אמצעי בידי בית-המשפט להחזיר מצב לקדמותו בלא בירור שאלת זכויות הצדדים, כל אימת שחזקה בקרקע ניטלה מידי מי שמחזיק בה (בין בזכות ובין שלא בזכות) על-ידי אחר, והוא - גם כאשר אותו אחר טוען כי בידו זכות לקרקע העדיפה על זו שבידי המחזיק, וכאשר החזקה נתפסה על-ידיו שלא במסגרת התנאים המוכרים בחוק לעשיית דין עצמית (על-פי סעיף 18(ב) לחוק).

על מנת לזכות בהגנה על פי סעיף 19 לחוק המקרקעין, על התובע להוכיח את זכותו להחזקה או החזקה בפועל של המקרקעין נשוא המחלוקת (ראה בעניין זה גם רע"א 4311/00 מדינת ישראל נגד בן שמחון, פ"ד נח(1) 827).

9. התובעים לא הגדירו במפורש, אם בכתב התביעה ואם בסיכומיהם, על איזו הוראת חוק הם מסתמכים לצורך ביסוס עילת התביעה והם נמנעו אף להגדיר במפורש מהי אותה זכות. ניתן להבין מכתב התביעה, כי לטענת התובעים, קיימת להם זכות חזקה במקרקעין, אשר הוקצו להם על ידי האגודה, כחלק מהמשק שלהם וכי הנתבעים הסיגו את גבולם ועושים במקרקעין שמוש שלא כדין. כך או אחרת, כפי שיפורט להלן, לא עלה בידי התובעים לבסס תביעתם על פי איזו מחלופות ההגנה על מקרקעין, אשר פורטו לעיל.

הגדרת שטח המריבה המדוייק, כתנאי לזכיה בסעד של פינוי וסילוק יד

10. אין חולק, כי התובעים הינם בעלי הזכויות במשק 144 במושב גורן. לטענתם, חלק מהרכב המשק הינו חלק מחלקה 8 בגוש 18614, הממוקמת כשלוש מאות מטרים צפונית לכביש 889. בעניין זה, הפנו התובעים לאישור האגודה מיום 13.10.2009 (נספח א' לתצהיריהם).

בנספח א' הנ"ל נרשם כי "על פי בדיקת הרישומים, לחבר שמעוני בנימין, ת.ז. 076631316, יש חלקה בגודל 6 דונם בגוש 18614 משנות החמישים. מצ"ב תכנית מדידה".

דא עקא, שאישור האגודה אינו מזכיר באיזו חלקה מצויים המקרקעין שהוקצו, כביכול, לשמעוני ולא צורפה לאישור הנ"ל תכנית מדידה כלשהי, אשר תגדיר מהו השטח המדוייק המדובר. רק במהלך חקירתו הנגדית של מר כהן, יו"ר האגודה, ולאור הצהרתו של ב"כ התובעים כי בטעות לא צורפה אותה תכנית מדידה לנספח א', הסכימו הצדדים כי יצורף נספח א'1, הנחזה להיות חלק מתכנית מדידה של חלקה 8 בגוש 18614).

מר כהן, יו"ר האגודה, לא יכול היה ליתן פרטים בנוגע לנסיבות עריכת התשריט נספח א'1, הוא לא ידע מי המודד שערך אותו והסתבך בתשובותיו, עת נשאל מתי נערך התשריט (עמ' 11, שורות 8 - 32 ועמ' 12, שורות 1 - 8 לפרוטוקול). מר כהן גם לא ידע להסביר כיצד ניתן להבין מנספח א'1, כי מדובר בחלקה 8 דווקא ואשר כי הוא אינו יודע אם אותם 6 דונם הנזכרים באישור האגודה מצויים בחלקה 8 הנ"ל (עמ' 12, שורות 7 - 17 לפרוטוקול).

עיון בנספח א'1 מעלה, כי אין בו כדי להועיל במאומה שכן, הוא אך מתאר חלק מגבולות חלקה 8 (והחלקות השכנות) אולם, לא מסומן בו, איזה חלק מהמקרקעין יוחד, כביכול, לתובעים ולא ניתן לקבוע מתוכו, כי אכן זהו התשריט על פיו ניתן אישור האגודה. מעבר לכך, לא הציגו התובעים או מר כהן את אותם "רישומים של האגודה", שעל בסיסם הוצא אותו אישור.

11. בהמשך חקירתו הנגדית של מר כהן, התברר כי חלק מחלקה 8 שייכת, אף לשיטתו, למשפחת לגריסי ומשפחת בן סימון. לטענת מר כהן, לא קיימים הסכמי שיתוף בין המשפחות שלהן הוקצתה החלקה וכי "ההסכמים הם הסכמים בעל פה, כל אחד יודע מה הגבול שלו במשך 50 שנים" (עמ' 12, שורות 28 - 32 לפרוטוקול). מר כהן לא ידע איזה חלק מחלקה 8 שייך למי מהמשפחות הנ"ל. נמצא, כי אותה חלקה 8, שחלק ממנה מהווה את חלקת המריבה, שייכת אף לשיטת התובעים לגורמים אחרים מלבדם.

12. כפי שיפורט להלן, על פי התצ"א - נספח ב'1 לתצהיר התובעים והתצ"א - נספח ב' לתצהירו של מר ליברמן, השטח שהוקצה לנתבעים הינו החלק הדרומי של חלקה 8, התחום באופן כמעט זהה על גבי כ"א מהתצ"אות ולכן, שטח "המריבה" הינו החלק הצפוני של חלקה 8. עם זאת, אין חולק כי החלק הצפוני של חלקה 8 הוקצה למשפחות אחרות והתובעים כשלו מלהוכיח ולהגדיר, איזה חלק מחלקה הצפוני של חלקה 8 הוקצה להם, לטענתם, או לפחות, באיזה חלק במדוייק הם החזיקו.

13. הגדרת המקרקעין ומיקומם המדוייק, הינו תנאי הכרחי מקדמי, לצורך הוכחת התביעה, שעניינה פינויים של הנתבעים. התובעים לא השכילו להגדיר במדוייק, מהם המקרקעין שבמחלוקת, אשר לטענתם, הינם בעלי זכויות בהם. מטעם זה בלבד, דין תביעתם להדחות.

שאלת זכויותיהם של התובעים בחלקה 8 או חלק ממנה

14. התובעים לא הציגו מסמך כלשהו שיעיד על זכויות שלהם בחלקה 8 או כי חלק מהמקרקעין באותה חלקה אכן הוקצה להם. משנשאל אלי שמעוני בחקירתו הנגדית האם יש בידיו מסמך כאמור, השיב כדלקמן:

"אתם מדברים על דברים שזה דברים מובנים מאליהם, זה שנים, זה שטח אדמה של אבא, אני יכול לדבר איתו, בטוח שיש מסמך... אני אחפש בניירת הישנה. בטוח שהיה מכתב בשנות ה - 70..." (עמ' 19, שורות 29 - 32 לפרוטוקול).

דומה כי הדברים מדברים בעד עצמם - אין בידי התובעים מסמך כלשהו שיעיד על כך שחלקה 8 או חלקה הוקצה להם על ידי האגודה. אם היה כזה, חזקה עליהם כי היו מציגים אותו כראיה. הנתבעים מאידך, הציגו את אישור האגודה מיום 30.11.2004 ומסמכים אחרים, המעידים על הקצאת שטחים בחלקות 6 - 8 לצורך הקמת הדיר שלהם.

מר כהן, יו"ר האגודה, לא יכול היה גם הוא להציג החלטה כלשהי של האגודה, מכוחה הוקצה, כביכול, חלק מחלקה 8, לתובעים (עמ' 8, שורות 27 - 30 לפרוטוקול).

15. יתירה מזאת, מהראיות שהונחו בפני עולה, כי חלקה 8 הוקצתה למשבצת האגודה, הלכה למעשה, רק במהלך שנת 2007 והשתלשלות העניינים מחזקת עובדה זו.

16. במהלך ישיבת ההוכחות צרפו התובעים לתצהיריהם את נספח ב'1, המהווה את מפת המדידה (תצ"א), הנזכרת לטענתם באישור האגודה מיום 30.11.2004.

מכתבה של האגודה מיום 30.4.2004 לניסים דדוש, מנוסח כדלקמן:

הננו לאשר קבלת מכתבך מיום 29.10.2004 ולאחר דיון מעמיק בוועד האגודה הוחלט כדלהלן:

1. מושב גורן מאשר צירוף שטח למשבצת לטובת ניסים דדוש בגוש מס' 18614 חלקות 6 ו - 8 (מצורפת מפה בסימון אדום).

2. את הליך צירוף השטח למשבצת יבצע החבר דדוש ניסים, בסיוע מזכיר האגודה וועד ההנהלה.

3. תמורת השטח ישלם החבר סך של 1,500 ₪ לדונם.

4. במדה והשטח לא יצורף הכסף לא יוחזר לטובת החבר..."

נוסח אישור האגודה מיום 30.11.2004, מבהיר, כי במועד זה הקצתה האגודה לנתבעים את השטחים בחלקות 6 ו - 8, על פי מפת המדידה שצורפה לו (נספח ב'1 לתצהיר התובעים) אולם, הדבר הותנה בכך שהשטחים יוקצו תחילה על ידי קק"ל למשבצת האגודה. סעיף 2 מלמד, כי על משפחת דעדוש לעבור תחילה תהליך של צירוף השטחים למשבצת האגודה, בסיוע גורמי האגודה. ואכן, מאותה עת פעלו הנתבעים, בשיתוף פעולה עם האגודה, לצירוף השטחים הדרושים לצורך הקמת דיר העיזים, למשבצת האגודה.

17. מתצהירו של מר ליברמן, אשר שמש במועדים הרלבנטיים כמהנדס אזור גליל מערבי בקק"ל ולאחר מכן, מ"מ מנהל אזור גליל מערבי, עולה כי במהלך שנת 2004 פנה שמעון דעדוש לקק"ל, בבקשה לאתר עבורו שטח להקמת דיר עיזים לחלב, שיופעל על ידי דורון דעדוש ואשתו. המלצתו של מר ליברמן, היתה לפנות לאגודת מושב גורן, על מנת שתרכז את כל הבקשות להקצאת שטחים, על מנת שקק"ל תוכל לקדם תכנית סטטוטורית של שטחי יער, המנוהלים על ידה. מר ליברמן המליץ על הקמת הדיר בצמוד למטעים של ניסים דעדוש, קרי - בחלק מחלקה 6 וחלקה 8 בגוש 18614.

בישיבה שנערכה ביום 24.7.2005 במשרדי מנהל מקרקעי ישראל, בין היתר, בנוכחותו של מר עמוס כהן - יו"ר האגודה, והנתבעים עצמם, נקבע מתווה להעברת בקשה לצירוף שטחים למשבצת האגודה, לרבות חלקות 6 ו - 8 בגוש 18614 לוועדת הקרקעות של משרד החקלאות.

בהתאם, ביום 30.10.2005, שלח מר אבי דמרי, מזכיר האגודה מכתב לקק"ל, לידי מר ליברמן, בבקשה להפריד בין בקשת משפחת דעדוש לצירוף חלקות 6 - 7 בגוש 18614 לצורך הקמת דיר העיזים, לבין בקשת האגודה לצירוף שטחים נוספים למשבצת האגודה. ניתן ללמוד מהמכתב הנ"ל, כי באותה עת, נערך המושב להגשת בקשה מסוגרת להקצאת השטחים.

בהמשך, התכנסה ועדת הקרקעות של משרד החקלאות ועל פי פרוטוקול הישיבה שנערכה ביום 1.3.2007, הוחלט לאשר צירוף 240 דונם למשבצת האגודה, מהם 14 דונם לבניית דיר העזים, בתנאים, לרבות הקמת גדר (ראה נספח ד' לתצהיר ליברמן).

מר ליברמן צרף לתצהירו מפת מדידה של קק"ל (תצ"א), בה סומנו בכחול השטחים בחלקות 6 ו - 8, אשר יועדו לצורך הקמת הדיר.

במהלך חקירתו הנגדית, אשר מר ליברמן, כי השטחים שהוקצו לצורך הקמת הדיר, מסומנים בכחול, בנספח ב' לתצהירו וכי בנוסף, הוקצו לאגודה שטחים נוספים. בהמשך, אשר העד, כי החלקים שצורפו למשבצת האגודה באותה עת, היו חלק מחלקה 6, כל חלקה 8 וכן, חלקות 9 - 11 (עמ' 21, שורות 14 לפרוטוקול). לשאלת בית המשפט, חזר והבהיר מר ליברמן, כי חלקה 8 הוקצתה לטובת מושב גורן רק בסוף שנת 2006, כשנסגרו ההסדרים של תמ"א 22 וכי עד לאותו שלב זה היה שטח מעובד, ללא שמוש. העד לא ידע לומר, מה היה בחלקה 8 מאז שנות ה - 70 (עמ' 21, שורות 24 - 31 לפרוטוקול). עם זאת, ברור מעדותו, אשר לא נסתרה, כי חלקה 8 כולה הוקצתה למושב גורן, רק בשנת 2006 או 2007. אמנם, מר עמוס כהן - יו"ר האגודה, התכחש לכך במהלך חקירתו הנגדית אולם, לאחר שהוצגו בפניו המסמכים הרלבטיים, הודה כי השטח שבחלקה 8 כלל לא הוקצה לאגודה מלכתחילה (עמ' 14, שורות 13 - 14 לפרוטוקול).

לאור הנתונים שבפני, אני קובע, כי חלקה 8 הוקצתה למשבצת מושב גורן רק במהלך שנת 2007, בעקבות פנייתם של התובעים, בשיתוף עם האגודה, להקצאת שטחים לצורך הקמת הדיר.

18. השוואה בין התצ"אות - נספח ב'1 לתצהיר התובעים לבין נספח ב' לתצהירו של מר ליברמן, מגלה את הנתונים הבאים: ראשית - נספח ב'1 לתצהיר התובעים מוקדם לנספח ב' לתצהיר ליברמן (השטח הדרומי בחלקה 8, המסומן בתצ"א ב'1 באדום, מיוער, בעוד שאותו שטח בתצ"א ב', מחושף ובנויים עליו שני מבני הדיר). יש בכך כדי לחזק את סדר השתלשלות העניינים, כפי שפורט לעיל. שנית - בכל הנוגע לשטח בחלקה 8, שיועד לנתבעים, הרי ששתי התצ"אות זהות כמעט לחלוטין. קרי - השטח שבכוונת האגודה היה להקצותו לנתבעים, על פי מכתבה מיום 30.11.2004, זהה לשטח שהוקצה על ידי קק"ל למשבצת האגודה, לצורך הקמת הדיר. בנוסף, הוכח בפני, באמצעות עדויותיהם של אלי דעדוש ומר ליברמן, כי הותר לדעדוש לגדר את החלקות, אשר בבעלות קק"ל. גידור החלקות נעשה בשיתוף פעולה של קק"ל, לרבות העתקת עצים.

19. בסופו של דבר, השטח שהוקצה לנתבעים על ידי האגודה בחלקה 8, שחלק ממנה נתון במחלוקת (ומובהר, כי התובעים לא השכילו להוכיח איזה חלק כביכול מהיתרה הוקצה להם), תחום באופן זהה, הן בתצ"א נספח ב'1 לתצהיר התובעים והן בתצ"א נספח ב' לתצהיר הנתבעים ולא הוקצו לנתבעים שטחים נוספים בחלקה הנ"ל. מאידך, כפי שהובהר לעיל, התובעים לא הציגו ראיה כלשהי לפיה, האגודה הקצתה להם את השטח הנותר בחלקה 8, או חלקו.

20. האגודה אינה יכולה להקצות למי מחבריה, שטחים שלא הוקצו מלכתחילה למשבצת האגודה. מאחר וחלקה 8 הוקצתה למשבצת האגודה רק במהלך שנת 2007, הרי שטענת התובעים לפיה, החלקה הנ"ל הוקצתה להם בשנות ה - 70' של המאה הקודמת אינה נכונה בעליל. התובעים לא הוכיחו, אפוא, כי הקיימת להם זכות חזקה כדין בחלקה 8 או חלק ממנה.

21. אוסיף, כי מהראיות שהובאו בפני, ובפרט, עדותו של מר כהן - יו"ר האגודה, עולה תמונה עגומה של הקצאת קרקעות המדינה לחברי האגודה, ללא קריטריונים ברורים, ללא רישום מסודר המלווה במדידות וללא פיקוח מתאים מצד מנהל מקרקעי ישראל וקק"ל. במצב דברים זה, מוחזקים בידי האגודה וחבריה מקרקעין שכלל לא הוקצו להם ואילו חברי הוועד "מחלקים" קרקעות שהוקצו למשבצת הישוב על ידי המנהל וקק"ל, באופן פיראטי וללא קריטריונים או פיקוח מתאים.

האם התובעים החזיקו בפועל בחלקה 8 בעת "פלישתם" הנטענת של הנתבעים אליה

22. ללא קשר לשאלה, האם הוקצו לתובעים זכויות במקרקעין נשוא התביעה, אם לאו, לאור הגנות החזקה הקבועות בסעיף 17 לחוק המקרקעין, יש לברר האם החזיקו התובעים בפועל בחלקה נשוא התביעה בעת שנתפסה על ידי הנתבעים. מן הראיות שהוצגו בפני, עולה כי התשובה לשאלה זו שלילית. הנטל להוכיח כי החזיקו בחלקה בפועל בעת שפלשו אליה הנתבעים, מוטל על התובעים והם לא עמדו בו.

23. כאמור, התובעים לא הוכיחו למעשה, איזה חלק מחלקה 8 הוקצה להם, כביכול, על ידי האגודה ובדומה, לא הוכח על ידם מהו השטח שהוחזק על ידם, לטענתם. במסגרת תצהירי העדות הראשית שלהם, הסתפקו התובעים באמירה כללית לפיה, חלק מחלקה 8 משמש את משפחתם כמטע מזה עשרות שנים. מעבר לכך, לא הובאה ראיה לכך, שהתובעים החזיקו בפועל בחלק מחלקה 8 בעת שנתפסה על ידי הנתבעים.

הנתבעים מצידם, טענו כי בעת שהכשירו את הקרקע לצורך הקמת הדיר וגידורו, החלקות שמשו כ"מזבלה" של האגודה והם עצמם פינו את הפסולת מהמקום.

24. עדויות התובעים בשאלת המועד בו החזיקו לאחרונה בפועל בחלקה היו בלתי עקביות וסתרו האחת את השניה. מכל מקום, הם אשרו כי למעשה, הם לא עשו שמוש כלשהו בחלקה בעת שהנתבעים תפסו את החזקה בה.

בחקירתו הנגדית, אשר עמוס כהן, יו"ר האגודה, כי לפחות 10 שנים לפני כן, לא היה דבר בשטח החלקה שבמחלוקת (עמ' 14, שורות 25 - 28).

בנימין שמעוני, התובע מס' 2, טען בחקירתו הנגדית הקצרה, כי לא קיים במקום מטע, מזה 5 שנים (דהיינו, משנת 2006, טרם "פלישתם" של הנתבעים לחלקה - א.ר.) (עמ' 15, שורות 19 - 20 לפרוטוקול).

אלי שמעוני מאידך, אשר בחקירתו הנגדית, כי היה במקום מטע, עד שנת 1990 או 1992 וכי מאז לא עשו שמוש בחלקה (עמ' 19, שורות 1 - 3 ושורות 8 - 9 לפרוטוקול).

מעדויות התובעים עולה, אפוא, כי הם לא החזיקו בפועל בחלקה 8 או בחלק ממנה ולא עשו בה שמוש כלשהו, בעת שהתובעים תפסו את החזקה בה.

25. הנתבעים עצמם, אשרו כי לשמעוני היה בחלק מחלקה 8 מטע, שנים רבות טרם הנתבעים תפסו חזקה בחלקה אולם, השטח היה ריק בעת שנכנסו אליו.

ניסים דעדוש, הנתבע מס' 1, העיד כי בעבר שמש כעוזר נוטע ואשר בחקירתו הנגדית, כי לשמעוני היה מטע תפוחים בחלקה 8, עד לפני 25 שנים ולפני כן, החזיק במקום חקלאי אחר בשם טוויטו (עמ' 25, שורות 30 - 32 ועמ' 26, שורות 1 - 4 לפרוטוקול). בחקירתו החוזרת חזר והבהיר, כי שמעוני נטע בחלקה 8 לפני כ - 25 שנים וכי מאז השטח ננטש והפך למזבלה (עמ' 28, שורות 11 - 18 לפרוטוקול).

דורון דעדוש לא הכחיש כי בעבר היה לשמעוני מטע במקום ומסר כי למד זאת רק מאוחר יותר, לאחר שמבנה הדיר כבר נבנה, כמו גם הגדר המקיפה את החלקות (עמ' 31, שורות 20 - 32 ועמ' 32, שורות 1 - 3 לפרוטוקול).

26. לאור הראיות שהובאו בפני אני קובע, כי אמנם שמעוני החזיקו בחלק מחלקה 8 עד לשנת 1992 אולם מאז, לא היה במקום מטע שלהם, הם לא עשו שמוש במקרקעין בחלקה 8 ולא החזיקו בהם בפועל, בעת שהנתבעים תפסו בהם חזקה בשנת 2007, ואף לא שנים לפני כן.

יישום ההגנות על החזקה במקרקעין במקרה הנדון

27. יישום ההגנות המשפטיות האפשריות על החזקה במקרקעין, הגלומות בהוראות סעיפים 16, 17 ו - 19 לחוק המקרקעין, מביא למסקנה, כי התובעים אינם זכאים ליהנות מאף אחת משלוש ההגנות המפורטות בחוק.

28. באשר להגנת הבעלים והמחזיק כדין כלפי מסיג גבול, הקבועה בסעיף 16 לחוק המקרקעין - אמנם, התובעים הוכיחו כי לא הוקצו לנתבעים שטחים בחלק הצפוני של חלקה 8, החורגים מהסימון הזהה בתצא"ות - נספח ב'1 לתצהיר התובעים ונספח ב' לתצהיר הנתבעים. מאידך, כשלו התובעים מלהוכיח כי הם מחזיקים כדין, מכח זכות שהוקנתה להם, בחלקה 8 או חלק ממנה, המהווה תנאי לזכיה בהגנה הקבועה בסעיף 16 לחוק. לפיכך, לא עומדת לזכותם ההגנה הקבועה בסעיף 16 לחוק המקרקעין, המקנה עדיפות לבעל הזכות להחזיק על פני מסיג הגבול.

29. באשר להגנה על המחזיק בפועל כלפי מסיג גבול, הקבועה בסעיף 17 לחוק המקרקעין - כאמור, הגנה זו ניתנת למחזיק, אף אם חזקתו אינה כדין, כל עוד חזקתו בפועל נמשכת. אם חדל להחזיק ואחר תפס את החזקה, לא יוכל לתבוע סילוק המחזיק המאוחר רק מהטעם שבעבר החזיק בקרקע.

כפי שקבעתי לעיל, מן הראיות שהוצגו בפני עולה, כי הלכה למעשה, בעת שהנתבעים "פלשו" למקרקעין בחלקה 8 והחלו לעשות בהם שמוש, התובעים כלל לא החזיקו בהם בפועל. משלא הוכיחו התובעים כי החזיקו בפועל בקרקע עובר לתפיסתה על-ידי הנתבעים, הם אינם זכאים להגנה הקבועה בסעיף 17 לחוק.

30. בענייננו, גם לא מתקיימים התנאים למתן הגנה מכח סעיף 19 לחוק. על מנת לזכות בהגנה על פי סעיף 19 לחוק המקרקעין, על התובע להוכיח את זכותו להחזקה או החזקה בפועל של המקרקעין נשוא המחלוקת. גם אם נתעלם משאלת הזכויות במקרקעין נשוא המחלוקת, לא הוכח בפני כי התובעים היו זכאים להחזיק במקרקעין או כי החזיקו בהם בפועל בעת כניסתם של הנתבעים אליהם. לא מדובר, אפוא, במצב בו עשו הנתבעים דין לעצמם, בנשלם את התובעים מהחזקה במקרקעין, פעולה המצדיקה הפעלת ההגנה של החזרת המצב לקדמותו. לפיכך, התובעים אינם זכאים להגנה הקבועה בסעיף 19 לחוק.

31. סיכומה של נקודה זו, התובעים לא הוכיחו כי הם זכאים לאיזו מהגנות החזקה במקרקעין, מכח חוק המקרקעין ולכן, הם אינם זכאים לסעדים הנתבעים בכתב התביעה.

"ההסכם" בין הצדדים

32. התובעים טענו, כי בחודש ספטמבר 2008 ערך מודד מטעם האגודה מדידה וסימן את הגבולות בין חלקות הצדדים וכי במדידה נכחו גם הנתבעים. לטענתם, מדידה זו הוצגה בפני וועד האגודה בישיבתו מיום 18.9.1998. דורון דעדוש, הנתבע מס' 2, נכח לטענתם בישיבה וחתם יחד עם התובע על הסכם בין הצדדים, שאושר על ידי הוועד.

אבהיר כבר כעת, כי הטענה לפיה, דורון דעדוש נכח בישיבת הנהלת וועד האגודה נסתרה על ידי פרוטוקול אותה ישיבה, אשר אינו מציין את נוכחותו של דורון דעדוש במקום, בשונה משמותיהם של חברים אחרים.

33. הנתבעים כפרו במסמך ההסכם וטענו, כי דורון דעדוש כלל אינו חתום עליו וכי ממילא, מי שרשאי היה לחתום על מסמך מעין זה הוא אביו, ניסים דעדוש.

34. נוסח ההסכם הנטען בין הצדדים ת/1, אשר נרשם בכתב יד, הינו כדלקמן:

הנידון: גבולות חלקה בנימין שמעוני בפלמטה

                        צפונית למושב גורן חלק מחלקה 8 גוש 18614.

* אני, דורון דדוש, ת.ז. 2781788-1 מאשר שהחלקה שלצפוני

לא שייכת לי, שייכת לבנימין שמעוני. ולי אין שום דרישות

לגבי חלקה זו. הגבול שסוכם ביני לבין שמעוני בנימין

מקובל עלי. השטח של בנימין שמעוני נמדד בנוכחותי בתאריך

01.09.08. אני מאשר מדידה זו.

אני, דורון דדוש, מאשר זאת בחתימתי: ______

* אני בנימין שמעוני ת.ז. 76631316, מאשר שהחלקה מדרומי

לא שייכת לי. אין לי שום דרישות או תביעות לגבי חלקה זו.

אני מאשר זאת בחתימתי: _______

* מצורפת מפת מדידה.

35. במהלך חקירתו הנגדית, טען אלי שמעוני לראשונה, כי המסמך נערך על ידי חבר משותף של הצדדים בשם גולן טוויטו. באותו יום בו נערך המסמך, הוא החתים את אביו ומסר אותו לידיו של דורון, אשר החזיר אותו חתום לאחר יומיים או שלושה. הנ"ל אשר כי לא ראה מי חתם על המסמך מטעם הנתבעים (עמ' 16, שורות 10 - 25 לפרוטוקול).

במהלך החקירה, הוצג בפני אלי שמעוני מסמך נוסף (נ/1), המהווה עותק של ת/1. עיון בשני המסמכים מעלה, כי מדובר בנוסח דברים זהה, שנרשם פעמיים בכתב יד ולכן, סדר השורות מעט שונה.

36. אלי שמעוני התקשה לזהות את חתימתו של אביו על המסמך נ/1 אולם, בסופו של דבר התרצה ואשר כי אכן מדובר בחתימותיו של אביו על גבי שני המסמכים (עמ' 17, שורות 1 - 9 לפרוטוקול). מאידך, לא הוצגה על ידי התובעים אותה מפת מדידה מיום 1.9.2008 הנזכרת במסמכים ת/1 ו - נ/1. גרסתו של אלי שמעוני בעניין זה היתה מבולבלת ובלתי עקבית לחלוטין. בשלב מסויים, טען הנ"ל, בניגוד לאמור בתצהירו, כי המדידה נערכה על ידיו ועל ידי דורון דעדוש ולא על ידי מודד (עמ' 17, שורות 24 - 32 לפרוטוקול). מיד לאחר מכן, טען כי תחילה בוצעה מדידה חלקית יחד עם דורון דעדוש ולאחר מכן, הוא עצמו הביא מודד (עמ' 18, שורות 1 - 8 לפרוטוקול). בחקירתו החוזרת, נסה ב"כ לרענן את זכרונו והציג בפניו את נספח א/1 לתצהירו של עמוס כהן, אלא, שהעד כלל לא קשר בין מסמך זה לבין המדידה שנערכה כביכול על ידי מודד בנוכחותם, לצורך ההסכם הנטען (עמ' 20, שורות 6 - 13 לפרוטוקול).

37. דורון דעדוש הכחיש כי חתם על ההסכם ת/1 והציג, כאמור, את המסמך נ/1, הזהה בתוכנו, אולם חסר חתימה שלו. בחקירתו הנגדית אשר כי גולן טוויטו הוא שכתב את המסמך וכי שמעוני הראה לו בשטח, היכן ממוקם חלק מחלקה 8 השייך לטענתו לאביו. דורון דעדוש לא הכחיש כי בעבר היה לשמעוני מטע במקום ומסר כי למד זאת רק מאוחר יותר, לאחר שמבנה הדיר כבר נבנה, כמו גם הגדר המקיפה את החלקות.

38. הראיות שהובאו על ידי הצדדים מוכיחות, כי אכן נוהל דין ודברים בין הצדדים בנוגע לחלק מחלקה 8. אלא, שלא הוכח בפני כי הצדדים הגיעו לידי הסכם מחייב בעניין זה. דורון דעדוש כפר בחתימתו על גבי מסמך ת/1 ומנגד הציג את מסמך נ/1, שאינו נושא חתימה שלו.

הכלל הוא, שהדין המהותי הולך אחרי הדין הראייתי, ועל בעל דין להוכיח טענה המקדמת את עניינו. לפיכך, משעה שהתובעים בקשו להסתמך על ההסכם ת/1 לצורך הוכחת זכויותיהם במקרקעין וכבסיס לעילת התביעה שלהם, והנתבע כפר באותנטיות המסמך וטען כי אינו חתום עליו, מוטל על התובעים הנטל להוכיח את אמיתות החתימה, כאמור (ראה ת.א. 426/02 בני בניימין לקרץ בע"מ ואח' נגד דקל הכרמל מהנדסים יועצים בע"מ ואח', ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ נגד ועדה המקומית לתכנון ובנייה כפר סבא, פ"ד מו(4) 627, 642).

הגם שדורון דעדוש לא כפר בכך שאותו גולן דעדוש נסח את המסמכים ת/1 ו - נ/1, הרי שהוא טען כי לא חתם על ת/1 וטענתו זו לא נסתרה. על פי פרוטוקול ישיבת ועד הנהלת האגודה, הרי שדורון דעדוש כלל לא נכח בישיבה ולכן, לא יכול היה לחתום במהלך הישיבה על ההסכם, כפי שנטען על ידי התובעים.

התובעים לא הביאו ראיה כלשהי שתבסס את טענתם לפיה, דורון דעדוש הוא שחתם על המסמך ת/1. יתירה מזאת, אין חולק כי המסמך נערך על ידי אחד בשם גולן טוויטו, אשר ככל הנראה היה מעורב במגעים בין הצדדים בנוגע לחלקה. עד זה יכול היה לשפוך אור על השתלשלות העניינים בעניין זה ולבסס את הטענה לפיה, דורון דעדוש אכן הסכים לתוכן אותו מסמך וכי חתם עליו. התובעים בחרו שלא לזמן עד זה לדיון, מסיבות השמורות עימם ויש בכך כדי לפעול לרעתם. עצם העובדה שנוסח המסמך כשלעצמו, מחזק את הטענה בדבר הכרה של משפחת דעדוש בזכויותיהם של התובעים בחלקה 8, אין בה כדי להועיל להם, שעה שדורון דעדוש עצמו לא הוא שנסח את המסמך ולא הוכח כי חתם עליו.

סיכומה של נקודה זו, לא הוכח בפני כי דורון דעדוש אכן חתם על המסמך ת/1, כטענת התובעים ולמעשה, לא נכרת בין הצדדים הסכם כלשהו, המעיד על גמירות דעת.

סיכום

39. התובעים כשלו מלהגדיר במדוייק מהם המקרקעין שבמחלוקת, אשר לטענתם, הינם בעלי זכויות בהם ולא הוכח, כי קיימת להם זכות חזקה כדין בחלקה 8 או חלק ממנה. יתירה מזאת, הוכח בפני כי התובעים לא החזיקו בפועל בחלקה 8 או חלק ממנה בעת שהנתבעים תפסו בה חזקה. בנסיבות העניין, גם לא עלה בידי התובעים לבסס את עילת תביעתם על פי איזו מחלופות ההגנה על חזקה במקרקעין, מכח חוק המקרקעין. לפיכך, הם אינם זכאים לסעד הפינוי והסעד לדמי שמוש ראויים, להם עתרו בתביעתם.

40. לאור האמור לעיל, אני דוחה את התביעה.

התובעים ישלמו לנתבעים את הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪. סכום זה ישולם בתוך 30 ימים מהיום, שאחרת ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ' כסלו תשע"ג, 04 דצמבר 2012, בהעדר הצדדים.