הזכאית התובעת לפיצוי כספי נוסף על זה ששולם לה מכוח חוק יישום תוכנית ההתנתקות, התשס"ה-2005 (להלן: "חוק ההתנתקות" או "החוק"), בגין פינוי עסקהּ מאזור התעשייה ארז? זו השאלה שבמחלוקת הצריכה הכרעה בהליך דנא.

טרם נתייחס לנסיבותיו הפרטניות של ההליך שבפנינו, שומה עלינו לעמוד על התשתית הנורמטיבית – עליה נסמכת התביעה מושאת דיוננו.

הרקע הנורמטיבי

1. בחודש דצמבר 2003 הכריז ראש הממשלה דאז, אריאל שרון ז"ל על תוכנית מדינת ביטחונית לאומית (להלן: "ההכרזה"), להתנתקותה של מדינת ישראל מאזור חבל עזה ומאזור צפון השומרון (להלן: "תוכנית ההתנתקות" ו-"השטח המפונה", בהתאמה).

תוכנית ההתנתקות אושרה בהחלטת הממשלה מיום 6/6/04. חוק ההתנתקות התקבל בכנסת ביום 16/2/05, ונכנס לתוקפו ביום 18/2/05.

2. פינויים של הישראלים ונכסיהם מהשטח המפונה, כמו גם מנגנוני הפיצוי לזכאים בגין יישום תוכנית ההתנתקות – הוסדרו בחוק, כאשר המועד הקובע לזכאות לפיצויים על פיו, נקבע למועד אישורה של התוכנית, קרי: 6/6/04 (להלן: "המועד הקובע").

בסימן ד' לפרק ה' לחוק נקבע מנגנון הפיצוי ביחס לעסקים. מנגנון זה מורכב משני מסלולי פיצוי חילופיים (לבחירת המפונה) בגין עסק שהיה פעיל במועד הקובע: מסלול פיצוי לפי שווי נכסים (להלן: "הפיצוי הנכסי"), ומסלול פיצוי לפי שווי פיננסי (להלן: "הפיצוי הפיננסי").

הפיצוי הפיננסי מחושב – על ידי הכפלת ממוצע הרווח התפעולי של העסק (בניכוי מס) לתקופה של 4 שנים במכפיל המתאים לו, הנקבע בהתאם לסוג העסק ותחום עיסוקו. ממוצע הרווח התפעולי של העסק נגזר מנתוניו הפיננסיים, כאשר בעל העסק זכאי לבחור את ארבעת השנים המטיבות עימו, מתוך ששת האפשרויות בהתאם לחוק.

פיצוי בהתאם למסלול הנכסי – נקבע לפי שווי הנכסים של העסק, קרקע, מבנים ומלאי.

3. מימוש הפיצוי לפי חוק ההתנתקות נעשה באמצעות הגשת תביעה לוועדת הזכאות (להלן: "וועדת הזכאות") המוסמכת לפסוק על פי הוראות החוק בלבד, שעל החלטתה ניתן לערער לבית משפט השלום (סעיף 17 לחוק). על פסק דינו של בית משפט השלום ניתן לערער לבית המשפט המחוזי (סעיף 18 לחוק).

במקרים חריגים ויוצאי דופן הוסמכה ועדה מיוחדת, שהמחוקק הורה על הקמתה, לאשר למפונה תשלום מיוחד לפנים משורת הדין – מעבר לזה שנקבע בחוק (להלן: "הועדה המיוחדת").

על החלטת הועדה המיוחדת ניתן לעתור לבית המשפט לעניינים מנהליים [סעיפים 137(ד) ו-137(ד1) לחוק].

4. חוק ההתנתקות, במקורו, כלל הסדר בדבר ייחוד עילה (סעיפים 134,135 לחוק) לפיו, למפונים הישראלים עמדה הברירה לתבוע פיצויים מכוח החוק או לחילופין לפנות לדין הכללי – תוך ויתור על הזכויות המוקנות להם במסגרת החוק.

הסדר זה של ייחוד העילה, בוטל על ידי בית המשפט העליון בבג"צ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נ"ט(2) 481 (2005) (להלן: "עניין חוף עזה") – בהיותו, כך נקבע, בלתי חוקתי.

בכפוף לבטלות הסדר ייחוד העילה נקבע, כי הסדרי הפיצויים לעסקים שנקבעו בחוק הם מידתיים ומבטיחים פיצויים הוגנים – הגם שייתכנו מקרים בהם הפיצוי שישולם מכוח החוק לבעל עסק מפונה, יהא חסר.

עם זאת, זכאות המפונה לפיצוי נוסף מכוח הדין הכללי, מותנית בהוכחת קיומה של עילת תביעה המעוגנת בדין.

בית המשפט בעניין חוף עזה הצביע, בין היתר, על האפשרות (בלא שקבע מסמרות בעניין זה) להכיר בעילת תביעה עצמאית שיסודה בעצם הפגיעה בזכות חוקתית – שנגרמה לקניינם של המפונים, עקב יישום תוכנית ההתנתקות.

5. ביום 18/6/14, לאחר תום שמיעת הראיות בהליך דנא, ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 7703/10 גיא ישועה נ' מדינת ישראל ובע"א 5212/11 י.ש. עזרא נ' מדינת ישראל, שהדיון בהם אוחד (פורסם בנבו, 18/6/14) (להלן: "עניין ישועה").

בעניין ישועה, דן בית המשפט העליון (בהרכב של 7 שופטים) בשאלה: האם עומדת לבעלי העסקים שפונו במסגרת תוכנית ההתנתקות " ... עילת תביעה עצמאית לפיצוי נוסף, מעבר לפיצוי שקיבלו מכוח חוק יישום ההתנתקות. וזאת, בגין אותה פגיעה, קרי, הפגיעה הממונית בזכויותיהם עקב פינוי עסקיהם במסגרת ההתנתקות".

בית המשפט העליון לא ראה לנכון להכריע בשאלה העקרונית האם יש להכיר בעילת תביעה עצמאית בגין פגיעה בזכות חוקתית ללא אשם – זאת לנוכח קביעתו כי חוק ההתנתקות, על הפרשנות שניתנה לו, מהווה הסדר חקיקתי המקנה פיצוי הוגן למפונה הישראלי בגין הפגיעה בזכויותיו.

נקבע, כי הסדרי הפיצויים שבחוק הינם מידתיים ומבטיחים פיצויים הוגנים, הגם שיכול שהשימוש בנוסחאות שבחוק יגרום לבעל עסק מפונה לפיצוי חסר, הרי שקיים בחוק גופו מנגנון היכול "לתקן" את המעוות, בדמות הוועדה המיוחדת.

לפיכך נקבע בעניין ישועה כי אין להכיר "בעילת תביעה חוקתית בגין עצם הפינוי" (סעיף 29 לפסק הדין).

יוער, כי הצדדים, בענייננו, חלוקים באשר להשלכותיו של פסק הדין בעניין ישועה על התביעה מושאת דיוננו. לשיטת הנתבעת, דין התביעה דנא להידחות באִבַּה נוכח הכרעת בית המשפט בעניין ישועה.

התובעת, מנגד, טוענת כי פסק הדין לא סתם את הגולל ביחס לגורל התביעה.

על רקע הסקירה הנורמטיבית דלעיל, נבחן את התביעה מושאת הליך דנא.

הרקע העובדתי

6. התובעת עיצוב ארז בע"מ (להלן: "התובעת" או החברה") הינה חברה מוגבלת במניות, אשר נתאגדה בשנת 1999 במטרה לעסוק בפיתוח, ייצור ושיווק של מערכות פרזול לספות נוער, כמו גם ביצוע עבודות צבע בתנור בתחום המתכת.

עסקהּ של החברה פעל, למן מועד הקמתה, באזור התעשייה ארז והשתרע על שטח (מושכר) של 3,000 מ"ר (להלן: "המקרקעין" ו"העסק", בהתאמה). העסק נוהל על ידי הגברת רינה ארצי (להלן: "הגברת ארצי") – שהחברה הייתה בבעלותה המלאה.

7. בעקבות פינוי עסקהּ מאזור תעשיה ארז, הגישה התובעת, ביום 30/5/05, (באמצעות הגברת ארצי) לוועדת הזכאות תביעה לפיצויים בגין שווי פעילותו המוערך של העסק, קרי – פיצוי בהתאם למסלול הפיננסי.

בדיון שהתקיים בפני וועדת הזכאות טענה התובעת כי מן הראוי לערוך את תחשיב הפיצוי בעניינה - בהתבסס על הנתונים הפיננסיים של העסק בשנת 2003 בלבד, תוך התעלמות משנת 2000. לטענתה, בשנה זו, היא הפכה ליצרנית בלעדית של מנגנון המיטות אותו היא מייצרת – זאת לאחר שנים קשות במהלכן העסק נאבק על קיומו.

8. בהחלטת וועדת הזכאות מיום 29/9/05 נקבעו לתובעת פיצויים בסך 646,286 ₪ - מתואם למועד בו נתקבל החוק – בהתאם למסלול הפיצוי הנכסי שכן, כך מצאה הוועדה, הפיצוי בהתאם למסלול זה מיטיב עם התובעת, המקנה לה פיצוי גבוה מזה שמתקבל בהתאם לפיצוי הפיננסי שנתבקש על ידה (להלן: "החלטת וועדת הזכאות").

וועדת הזכאות ציינה בהחלטתה, כי היא נעדרת סמכות להיעתר לבקשת התובעת לערוך את תחשיב הפיצוי הפיננסי, על בסיס נתוני שנת 2003 בלבד. עם זאת מצאה הוועדה כי "מדובר בתביעה שיש לשקול העברתה לוועדה מיוחדת לצורך הגדלת הפיצוי".

9. זאת לדעת, כי עוד קודם להגשת התביעה לוועדת הזכאות, הגישה החברה בקשה לקבלת מקדמה ממנהלת סל"ע (שהוקמה בחוק לרכז את הטיפול במפונים) – בעקבותיה ניתנה לחברה, ביום 13/5/05, הלוואה מחברת ענבל בסך 1,027,782 ₪, וזאת על בסיס הפיצויים הצפויים להתקבל מכוח החוק (להלן: "ההלוואה").

עוד יש לידע, כי בגין חובות החברה לספקים, הגישו שניים מנושי החברה בקשה לפירוקה לבית המשפט המחוזי בבאר שבע (תיק פש"ר 6053/05), במסגרתו ניתן ביום 9/1/06 צו פירוק כנגד החברה וכונס הנכסים הרשמי מונה למפרקה (להלן: "צו הפירוק").

10. על בסיס המלצת וועדת הזכאות ולבקשת התובעת, הובא עניינה של האחרונה לפתחה של הוועדה המיוחדת לבחינת האפשרות להגדלת הפיצוי – בהתאם לסמכותה לאשר "תשלום מיוחד לפנים משורת הדין" [סעיף 68(א) לחוק].

בהחלטתה מיום 22/5/08 אישרה הוועדה המיוחדת לתובעת תשלום מיוחד בהתאם למסלול הפיצוי הפיננסי (חלף המסלול שיוּשם על ידי וועדת הזכאות). החישוב הפיננסי נערך בהתאם להנחיות הוועדה המיוחדת, כאשר לנתוני העסק בשנת 2003 ניתן משקל מיוחד (בשיעור של 50% במקום 25% כמתחייב מהחוק) ולשנים 2000-2002 (יחדיו) ניתן משקל זהה, בשיעור של 50%. לאור זאת, החליטה הוועדה המיוחדת להגדיל את הפיצוי לחברה לסך של 1,491,534 ₪, מתואם למועד החוק (להלן: "החלטת הוועדה המיוחדת").

הוועדה המיוחדת הטעימה בהחלטתה כי קיימת הצדקה, בנסיבות המיוחדות של העסק הספציפי, ליתן לנתוני העסק בשנת 2003 משקל מיוחד, זאת " ... לאור השינוי המשמעותי שחל באותה שנה בתחום שבו עסקה המבקשת (התובעת – ח.ט.) אשר בא לידי ביטוי בנתוני העסק, מה גם שנראה שפיצוי כאמור עשוי לסייע בידי הגב' בן ארצי, בעלת המבקשת, לשמור על קורת גג לראשונה".

בנוסף, פסקה הוועדה המיוחדת לתובעת תשלום מיוחד בסך 64,629 ₪ (בשיעור 10% מסכום הפיצוי שנקבע על ידי וועדת הזכאות) – בגין השקעות החברה בניסיון להקמת עסק חילופי (להלן: "מענק העתקה").

תשלום זה ניתן לתובעת, חלף מענק השקעה הניתן לפי הוראות סעיף 70א' לחוק (טרם תיקון מס' 2 ו-4), וזאת גם בעד השקעות שהשקיעה האחרונה בחלוף שנה מיום הפינוי.

11. לשלמות התמונה העובדתית יצויין, כי ביום 18/12/12 נתקיים דיון נוסף בפני הוועדה המיוחדת – זאת בהתאם להחלטתי בפרוטוקול הדיון מיום 19/6/12, במהלכו נשמעה עדותו של תת אלוף יואב מרדכי (להלן: "תא"ל מרדכי").

הגם שהוועדה המיוחדת לא מצאה הצדקה להעניק לתובעת תשלום מיוחד נוסף בעקבות עדותו של תא"ל מרדכי (שכן, כך נקבע, עדותו לא הוסיפה נתונים חדשים שלא עמדו בפניה עובר להחלטה הראשונה) – היא נעתרה לבקשת התובעת כי ייערך לה חישוב מחדש של הפיצוי לעסק, בהתאם לתיקון מס' 2 לחוק שנתקבל ביום 18/7/10.

בהתאם לתחשיב שנערך לעסק על בסיס התיקון לחוק, הוגדל הפיצוי המיוחד בגין העסק, בהתאם למסלול הפיננסי בסך 14,327 ₪, מתואם ליום קבלת החוק, כך שהפיצוי הפיננסי הכולל הועמד על סך 1,505,561 ₪ (להלן: "החלטתה השנייה של הוועדה המיוחדת").

נמצא, כי סך הפיצוי (הנומינלי) שנתקבל אצל התובעת מכוח הוראות החוק (כולל מענק העתקה) – עמד על סך 1,570,490 ₪.

התביעה וטענות התובעת

12. באישורו של בית המשפט של פירוק (תיק פש"ר 6053/05) הוגשה התביעה שבכאן ביום 29/11/09, במסגרתה עתרה התובעת לחייב הנתבעת בתשלום סך של 4,800,000 ₪ - המהווה, כך נטען, את ההפרש שבין הפיצויים שנתקבלו אצלה מכוח החוק לבין הפיצוי הראוי וההוגן, הנדרש בעניינה.

13. לטענת התובעת, הפיצוי הכולל ששולם לה במסגרת חוק ההתנתקות – אינו משקף נכונה את שוויו ההוגן של העסק שהתנהל במקרקעין טרם הפינוי.

לטענתה, מנגנוני הפיצוי שנקבעו בחוק לקויים מיסודם בהיותם מבוססים על עקרון יסוד לפיו הפיצויים לעסקים, בהתאם למסלול הפיננסי, נקבעים על סמך ממוצע הרווח התפעולי של העסק – לתקופה של ארבע שנים, מתוך שש השנים האפשריות (להלן: "התקופה הקובעת").

דא עקא, כך לתובעת, שעקרון היסוד הקבוע בחוק – קרי, ממוצע הרווחים בתקופה הקובעת (להלן: "עקרון היסוד") – אינו משקף את שוויה האמיתי של החברה " ... שרווחיה בצמיחה מתמדת ושעברה מהפסדים לרווחים".

לעניין זה הטעימה התובעת, כי בתקופה הקובעת בעניינה (השנים 2000-2003) – רווחיו התפעוליים של העסק גדלו בהתמדה כל שנה, והיא עברה מהפסד תפעולי של כ-472,000 ₪ בשנת 2000, לרווח תפעולי של כ-551,000 ₪ בשנת 2003.

מכאן, כך לתובעת, שהסתמכות על עקרון היסוד בעניינה הספציפי – הינה בלתי סבירה בעליל.

14. טוענת אפוא התובעת, כי לאור מאפייניו הייחודיים של העסק (עסק בצמיחה) יש לחשב את הפיצויים בעניינה בהתאם למסלול הפיננסי, על בסיס הרווח התפעולי של העסק בשנת 2003 בלבד, מבלי שיינתן משקל כלשהו לשנים 2000-2002 – שאינן רלוונטיות, כך נטען, לשווי פעילותה של החברה.

לטענתה, לוועדות שדנו בעניינה (וועדת הזכאות ו/או הוועדה המיוחדת) אין סמכות ליתן פיצוי בהתאם לנתונים הפיננסיים של עסק בשנה בודדת – כך שהפיצויים שנפסקו לה במסגרתם, הינם בלתי סבירים בעליל.

התובעת סמכה טענתה בעניין זה על תצהירו של פרופ' עזרא סדן מיום 22/2/12 (להלן: "פרופ' סדן") והצרופות הנלוות לו – מצגת ששימשה כחלק מחומר הראיות בבג"צ חוף עזה (להלן: "המצגת"), ומיזכר שהוגש למנהלת סל"ע בעניינה של התובעת (להלן: "המיזכר").

15. התובעת הוסיפה וטענה כי בחינת שווי פעילות העסק על בסיס שנת 2003 לבדה, מצביעה על פער משמעותי בינות לפיצוי הפיננסי שנתקבל במסגרת החוק לבין השווי האמיתי של העסק.

לעניין זה נסמכת התובעת על חוות דעת מטעמה, שנערכה על ידי המהנדס אילן קלמנוביץ ביום 20/12/10 (להלן: "חוות דעת קלמנוביץ"), במסגרתה נקבע כי שווי הפעילות המוערך של החברה, נכון ליום 31/12/03, עומד על סך 4,971,004 ₪.

בהינתן, כך לתובעת, כי הסדרי הפיצויים בחוק כשלו בעניינה הספציפי ולנוכח הפער המשמעותי הקיים, לטענתה, בין שווי הפעילות ההוגן של העסק לזה שנתקבל מכוח החוק – הינה זכאית, כך נטען, להשלמת הפיצוי מכוח הדין הכללי.

טענות הנתבעת

16. הנתבעת מצידה טענה בכתב הגנתה כי דין התביעה להידחות על הסף. לשיטתה, התובעת לא הצביעה במסגרת תביעתה על עילה המוכרת בדין הכללי, בגינה הינה זכאית לפיצויים בשל פינוי עסקה מהמקרקעין.

ככול שהתובעת סומכת תביעתה על עילת תביעה עצמאית הקמה לה מעצם פינויה מהמקרקעין, קרי, עוולה חוקתית ללא אשם – הרי, כך לנתבעת, יש לסלק התביעה באִבַּה.

לטענת הנתבעת, בפסק הדין בעניין ישועה נקבע, כי במקום בו קיים הסדר סטטוטורי מקיף והוגן בעיקרו, המקנה לנפגע פיצוי הולם – אין להכיר בעילת תביעה חוקתית ללא אשם.

בעניין ישועה נקבע, כך לנתבעת, כי חוק ההתנתקות, על מנגנוניו והאופן בו הוא יושם, מהווה הסדר ראוי, מקיף והוגן למפונים הישראלים מעסקיהם מהשטח המפונה – כך שלא קם לתובעת סעד חוקתי עצמאי עקב יישום תוכנית ההתנתקות.

17. הנתבעת הוסיפה וטענה כי דין התביעה להידחות גם לגופה.

לטענתה, התובעת קיבלה פיצוי הוגן וראוי במסגרתו של החוק, אף מעבר לשווי הפעילות ההגון של עסקהּ.

לעניין זה, נסמכת הנתבעת על חוות דעתו של רו"ח שי ונה מיום 13/3/14, במסגרתה נקבע כי שוויו ההוגן של העסק נמוך באופן משמעותי מהפיצוי הכולל שקיבלה התובעת במסגרת החוק (להלן: "חוות דעת ונה").

בנוסף, הגישה הנתבעת חוות דעת משלימה של רו"ח ונה מיום 4/5/12 לפיה ה"מצגת" וה"מיזכר" המסונפים לתצהירו של פרופ' סדן – אינם רלבנטיים לקביעת שוויה של החברה.

18. לבסוף טענה הנתבעת כי חוות דעת קלמנוביץ שגוייה מעיקרא, שכן נשענת היא על עקרונות יסוד שגויים ובלתי סבירים בעליל.

בהקשר זה הטעימה הנתבעת כי חוות הדעת נסמכת אך על נתוני שנת 2003, תוך התעלמות מוחלטת מנתוני העסק במחצית הראשונה של שנת 2004 – כאשר בתקופה זו נגרם לתובעת הפסד ניכר, עקב המצב הביטחוני הקשה ששרר באזור תעשייה ארז באותה העת.

עוד נטען, כי בחות דעת קלמנוביץ לא נערכו התאמות כנדרש (ו/או בשיעור הולם) לדוחות הכספיים של התובעת, לרבות: הוצאות שכרה של הגברת ארצי; דמי שכירות ראויים שאמורים להשתלם בגין המקרקעין והפרשות לחובות מסופקים.

19. בשל המחלוקת הקוטבית בינות המומחים מטעם הצדדים בדבר שווי עסקהּ של התובעת – מיניתי, בהחלטתי מיום 30/10/13, את רו"ח מיכל רגב כמומחית מטעם בית המשפט, להעריך את שווייה של התובעת.

המומחית נתבקשה להעריך את השווי ההוגן של העסק לשני מועדים חילופיים – ליום הקובע על פי החוק (6/6/04), כמו גם למועד אליו מתייחסת חוות דעת קלמנוביץ (31/12/03).

המומחית הוציאה מתחת ידה חוות דעת בהתאם להחלטתי, הנושאת תאריך 13/3/14 (להלן: "חוות דעת מומחית בית המשפט").

דיון והכרעה

20. שתיים הן השאלות, העולות מטענות הצדדים שהורצו לעיל, הצריכות הכרעה בהליך דנא ואלו הן:

א. העומדת לתובעת עילת תביעה מכוחה של עוולה חוקתית נטולת אשם בגין עצם פינוייה מהמקרקעין – בגינה הינה זכאית לפיצוי נוסף על זה ששולם לה במסגרת חוק ההתנתקות?

ב. ככול שהמענה לשאלה דלעיל יימצא חיובי – האומנם קיים הפרש משמעותי בין שוויו ההוגן של העסק, לבין הפיצוי שנתקבל אצל התובעת מכוח החוק.

אקדים את המאוחר ואומר כבר עתה כי לא מצאתי, בנסיבות מקרה דנן, כי עומדת לתובעת עילת תביעה חוקתית עצמאית, שמקורה בעצם פינוי עסקה מהמקרקעין.

קיומה של עילה חוקתית ללא אשם – האומנם?

21. כמצויין לעיל, בפסק הדין בעניין ישועה נמנע בית המשפט העליון מלהכריע בשאלה העקרונית: האם יש מקום להכיר בזכות לפיצויים בשל נזק שנגרם לפרט, עקב פעולה שלטונית שאין אשם בצידה – זאת מן הטעם שעילה כזו תוכר רק במקרים חריגים בהם " ... לא היה בנמצא סעד אפקטיבי לפגיעה בזכות החוקתית – לא בדין המיוחד ולא בדין הכללי" (סעיף 27 לפסק הדין).

ברם, באשר לפגיעה בזכות הקניין של המפונים עקב יישום תוכנית ההתנתקות נקבע (מפי כבוד השופטת, כתוארה אז, נאור) כהאי לישנא: "השאלה העומדת בענייננו היא האם המערערים זכאים מכוח עילת תביעה עצמאית לפיצוי נוסף, מעבר לפיצוי שקיבלו מכוח חוק תוכנית יישום ההתנתקות. וזאת, בגין אותה פגיעה, קרי, הפגיעה הממונית בזכויותיה עקב פינוי עסקיהם במסגרת ההתנתקות. לדעתי, כאשר הסדר חקיקתי מקנה פיצוי לפרט בגין הפגיעה בזכויותיו, יש לנקוט משנה זהירות בשאלה האם יש מקום להכיר בעילת תביעה נוספת, הנובעת ישירות מהפגיעה בזכות החוקתית. ספק רב בעיניי אם במקום בו קיים הסדר חקיקתי, אשר לפי פרשנותו ויישומו מקנה הגנה הוגנת על הזכות החוקתית, קיימת הצדקה להכיר בעילה עצמאית יצירת הפסיקה ... על כן, כאשר ההסדר החקיקתי – על פי פרשנותו ויישומו – קובע מנגנון פיצוי הוגן ושלם, יש קושי רב ביצירת עוולה חוקתית חיצונית לו. משמעות הדבר עלולה להיות הפרת האיזון שנקבע על ידי המחוקק, באופן שיוביל להרתעת יתר של הרשויות השלטוניות מפני ביצוע פעולות לטובת הכלל" (סעיף 28 לפסק הדין).

בית המשפט העליון הוסיף וקבע, כי על אף שיכול שמנגנוני הפיצויים שבחוק יגרמו לבעל עסק מפונה לפיצוי חסר " ... הרי שבמסגרת החוק עצמו קיים מנגנון שיכול 'לתקן' את הפגיעה בדמות הוועדה המיוחדת ..." ׁ(סעיף 29).

לעניין זה הטעים בית המשפט בעניין ישועה כי כיום, להבדיל מנקודת הזמן עת ניתן פסק הדין בעניין חוף עזה, נצבר ניסיון וניתן פירוש לחוק – כאשר הפסיקה פירשה את סמכותה של הוועדה המיוחדת כסמכות רחבה במובן זה שהינה "מוסמכות לסטות מן הקריטריונים שנקבעו בחוק יישום תוכנית ההתנתקות למתן פיצויים, אלא אם כן צויין במפורש בחוק שהיא אינה רשאית לעשות זאת (ראו, למשל: סעיף 37(ב1) לחוק) ..." (ההדגשה במקור – ח.ט.).

תכלית הקמתה של הוועדה המיוחדת הינה, כך נקבע, " ... ליתן מענה למקרים חריגים ויוצאי דופן שקיימת בהם הצדקה לחרוג ממסגרת הפיצויים שנקבעו בחוק ..." (שם).

נוכח ההסדר הסטטוטורי בחוק ההתנתקות שנועד ליתן הגנה מקיפה למפונים בגין הפגיעה הממונית בזכויותיהם עקב הפינוי והפתרון שניתן בחוק למקרים חריגים, בדמות הוועדה המיוחדת והביקורת השיפוטית עליה – נקבע בעניין ישועה בזו הלשון: " ... לדעתי בנסיבות אלה אין מקום להכיר בעוולת תביעה חוקתית למפונים, הנובעת מהפינוי עצמו. הטלת חבות ללא אשם על המדינה עשויה להיות מוצדקת, אך זאת במקרים חריגים, שבהם נדרש למלא חסר מהותי בהגנה על הזכות החוקתית. חסר מהותי זה אינו מתקיים לדעתי כאשר קיימים הסדרי פיצוי סטטוטוריים מקיפים, הכוללים בין היתר ועדת חריגים בעלת שיקול דעת רחב ומערך מקיף של ביקורת שיפוטית כבענייננו ... על פני הדברים, מצב נורמטיבי זה אינו מצדיק להכיר בענייננו בעוולה חוקתית ללא אשם" (סעיף 31 לפסק הדין) (ההדגשות שלי הן – ח.ט.).

נמצא, כי בית המשפט העליון בעניין ישועה קבע, קטגורית, כי בנסיבותיו של חוק ההתנתקות אין מקום להכיר, ככלל " ... בעילת תביעה חוקתית בגין עצם הפינוי", זאת מן הטעם שההסדר שבחוק הינו ראוי ומקיף – המקנה הגנה הולמת וראוייה לפגיעה בזכות הקניין של המפונים, ואף נותן מענה למקרים חריגים, בהם הפיצוי הניתן למפונה על פי החוק אינו הוגן ואינו ראוי.

22. חרף האמור, טוען ב"כ המלומד של התובעת כי בית המשפט בעניין ישועה לא שלל א-פריורית את ההיתכנות להכיר בעוולה חוקתית ללא אשם. במקרים חריגים, כך הטענה, בהם יוכח שהסדרי הפיצויים שבחוק כשלו בעניינו הספציפי של המפונה הישראלי – כבמקרה של התובעת – אין מניעה להכיר בעוולה חוקתית נטולת אשם. ב"כ התובעת סומך טענתו זו על דברי בית המשפט בפיסקה 32 לפסק הדין שזה לשונם: "על רקע האמור עד כה, טענתם של המערערים כי ניתן היה לחשב את שיעור הפיצויים בדרך שונה מדרך החישוב שנקבעה בחוק יישום תוכנית ההתנתקות – אינה מספקת. למצער, לצורך גיבושה של עילת תביעה חוקתית, נדרש היה להוכיח כי הסדרי הפיצויים הנוגעים לעסקים בחוק יישום ההתנתקות לקויים מיסודם, במובן זה שהם נסמכים על עקרונות יסוד בלתי סבירים או שאינם מפצים בגין ראשי נזק שמן הראוי היה לפצות בגינם. זאת, באופן שנוצר פער משמעותי בין הפיצוי הניתן מכוח החוק לבין השווי הנטען של העסק" (ההדגשות שלי הן – ח.ט.).

לטענת ב"כ התובעת, הסדר הפיצויים הסטטוטורי כשל בעניינה של התובעת. וכל כך למה? שכן, כך נטען, עקרון היסוד שנקבע בחוק לחישוב הפיצויים במסלול הפיננסי (ממוצע הרווח התפעולי בתקופה הקובעת) – לקוי מיסודו בעניינה של התובעת בהיותה "חברה שרווחיה בצמיחה מתמדת ושעברה מהפסדים לרווחים".

חישוב הפיצויים במסלול הפיננסי בעניינה של התובעת, כך הטענה, צריך להיעשות על בסיס שנת 2003 בלבד (רווח תיפעולי של כ-551,000 ₪) – המשקף את מאפייניו הייחודיים של העסק (עסק בצמיחה) ואת שוויו ההוגן.

דא עקא, כך לתובעת, חוק ההתנתקות איננו מאפשר לערוך את תחשיב הפיצוי הפיננסי על בסיס שנה אחת (שנת 2003 בעניינה של התובעת) – בשל עקרון היסוד שנקבע בו (ממוצע הרווחים התפעוליים לתקופה הקובעת).

23. חרף שנינותה של טענת ב"כ התובעת לא מצאתי בה, לצערי, מאום. סבורני כי ב"כ התובעת גילה פנים שלא כהלכה בפרשנות שניתנה על ידו ל"הלכת ישועה".

נקודת המוצא בפסק הדין בעניין ישועה הינה כי " ... אין מקום להכיר בעילת תביעה חוקתית למפונים, הנובעת מהפינוי עצמו". הטעם לכך הוא שהסדרי הפיצויים שנקבעו בחוק ההתנתקות נועדו " ... ליתן הגנה מקיפה להיבט הממוני של הפגיעה בזכויותיו עקב הפינוי, ובמקום שבו אין די בהסדרי הפיצוי המעוגנים בחוק, קיים פתרון בדמות הוועדה המיוחדת והביקורת השיפוטית עליה" (סעיף 31 לפסק הדין).

על רקע הקביעה הנ"ל ברי, כך לגבי דידי, שדברי בית המשפט בפסקה 32 לפסק הדין, מכוונים למקרים בהם מוכח שההסדר הסטטוטורי הכללי (שחוקק בעקבות מעשה שלטוני נטול אשם) – פגום מיסודו, במובן זה שהוא נסמך על " ... עקרונות יסוד בלתי סבירים או שאינו מפצה על ראשי נזק שמן הראוי לפצות בגינם", או אז יכול ותקום לנפגע עילת תביעה חוקתית למניעת הפגיעה.

לא כך הם פני הדברים שעה שקיים הסדר פיצויים סטטוטורי מקיף וממצה (כדוגמת חוק ההתנתקות) הנסמך על עקרונות יסוד כלליים, סבירים ומידתיים – המבטיחים פיצויים הוגנים לנפגעים מהאקט השלטוני. אמור מעתה: על מנת שתקום למפונה הספציפי עילת תביעה חוקתית בגין עצם הפינוי – אין די בהוכחת כשל נקודתי ביישום מנגנוני הפיצויים בעניינו, אשר עלול להביא לפיצוי חסר. על האחרון להוכיח כי "הסדר הפיצויים הנוגעים לעסקים בחוק יישום ההתנתקות לקויים מיסודם ...".

האומנם השכילה התובעת, בענייננו, להוכיח כזאת? לא מינהּ ולא מקצתיה.

24. לא זו בלבד שהתובעת לא הוכיחה כי הסדרי הפיצויים שבחוק ההתנתקות לקויים מיסודם, אלא שהיא אף לא טענה כזאת. כל שטענה התובעת הוא, שבמקרה הספציפי ייחודי של עסקהּ ("מפעל בהמראה"), השימוש בעקרון היסוד, לפיו חישוב הפיצוי הפיננסי ייעשה בהסתמך על ממוצע הרווח התפעולי בתקופת הקובעת – מביא לפיצוי בחסר. ברי לכל, כי במרביתם של המקרים, השימוש בעקרון היסוד (ממוצע הרווח התפעולי) לחישוב הפיצוי הפיננסי, הינו סביר והגיוני – המבטיח למפונים פיצויים הוגנים, כך שלא עסקינן, כלל ועיקר, במנגנון פגום מיסודו, כנטען.

ככול שהשימוש בעקרון היסוד אכן "כשל" בעניינה הספציפי של התובעת, כנטען, הרי שלמקרה מעין זה בדיוק הוקמה הוועדה המיוחדת, אשר בסמכותה לחרוג מעקרונות חישוב הפיצויים שנקבעו בחוק, במקרים מתאימים.

ואכן, הוועדה המיוחדת אשר דנה בעניינה של התובעת, נדרשה לטענה כי יש לחשב את הפיצוי על בסיס שנת 2003 בלבד – בשל היות העסק "מפעל בהמראה". בהחלטתה מיום 22/5/08 (מוצג במ/14) מצאה הוועדה המיוחדת לנכון לסטות מעקרון היסוד הקבוע בחוק (ממוצע רווח תיפעולי של ארבע שנים), ולהעניק לתובעת פיצויים במסלול הפיננסי – כאשר לשנת 2003 ניתן משקל חריג בשיעור של 50%. הוועדה לא מצאה לנכון, בנסיבות, ליתן לשנה זו משקל של 100%, כדרישת התובעת, ולהתעלם באופן מוחלט מביצועי העסק בשנים שקדמו לה (2000-2002).

הנה כי כן, אין כל יסוד לטענת התובעת כאילו מנגנון הפיצויים שנקבע בחוק ההתנתקות כשל בעניינה – ולא היא. הוועדה המיוחדת ישבה על המדוכה, שקלה שקול היטב את טענות התובעת ובאה לכלל מסקנה כי יש מקום ליתן לשנת 2003 מעמד מיוחד (בשיעור של 50%), במסגרת חישוב גובה הפיצוי הפיננסי המגיע לה, בגין פינוי עסקה מהמקרקעין.

האומנם, בנסיבות אלה, ניתן לטעון כי עקרון היסוד הקבוע בחוק כשל בעניינה של התובעת? לב"כ התובעת הפתרונים!

25. לא מצאתי שחר לטענת התובעת כי לוועדה המיוחדת אין סמכות ליתן, במקרים מתאימים, פיצוי במסלול הפיננסי בהסתמך על נתוניו של עסק בשנה בודדת – ובשל כך נמנעה הוועדה לחשב את הפיצוי הפיננסי על בסיס שנת 2003 בלבד. כמצויין לעיל, הוועדה המיוחדת מוסמכת לחרוג מההסדרים שנקבעו בחוק, כאשר שיקול הדעת המוקנה לה, כפי שפורש בפסיקה, רחב ביותר. לעניין זה נקבע בפסיקה כי "במילוי תפקידה אין הוועדה המיוחדת מחוייבת להיצמד לתנאי הזכאות הקבועים בחוק. אדרבא, ניתן לה שיקול דעת רחב לפסוק פיצוי כתשלום 'לפנים משורת הדין' באותם מקרים מיוחדים אשר בהם מצאה הוועדה כי החוק אינו מעניק למפונה פיצוי הוגן במסלול הרגיל, אך הצדק מחייב לעשות כן ... בכך נבדלת הוועדה המיוחדת מוועדת הזכאות. בעוד שוועדת הזכאות מחוייבת לבסס את הכרעותיה על הוראות החוק באופן דווקני, רשאית הוועדה המיוחדת להידרש לקשת רחבה של שיקולים ולזקק מתוך המקרים המובאים בפניה את אותם מקרים אשר בהם יהא זה הוגן וצודק להורות על תשלום מיוחד ולגרום בכך להגשמה מיטבית של התכליות שביסוד החוק ... על כן מקום בו המחוקק לא הגביל את סמכותה ואת שיקול דעתה של הוועדה (והשוו סעיף 137(ב1)(1) לחוק), אין זה ראוי ואין זה נכון כי היא תטיל על עצמה מיוזמתה מגבלה כה גורפת כפי שעשתה הוועדה בענייננו" [עע"מ 7792/09 כלוף תעשיות בע"מ נ' הוועדה המיוחדת לפי חוק יישום ההתנתקות (פורסם בנבו, 16/5/12)] (ההדגשות שלי הן – ח.ט.).

נמצא, כי אין ממש בטענת התובעת כאילו הוועדה המיוחדת נעדרת סמכות לחשב את הפיצוי הפיננסי על בסיס שנה בודדת. הגם שסעיף 64(ב) לחוק קובע כי " ... לגבי עסק שהתקופה הקובעת לגביו היא שנה אחת בלבד, לא ניתן לבחור בפיצוי לפי השווי הפיננסי ..." הרי, שכאמור, הוועדה המיוחדת מוסמכת לחרוג מההסדרים שנקבעו בחוק ולהעניק למפונה תשלום "מלפנים משורת הדין, למי שלא נתמלאו בו תנאי מתנאי הזכאות לפיצויים לפי חוק זה אם ראתה ... כי בשל נסיבותיו המיוחדות של המבקש מן הצדק לעשות כן" [סעיף 137 (ב)(2) לחוק].

26. טוען ב"כ התובעת בסיכומיו כי, הלכה למעשה, הוועדה המיוחדת נמנעה מלפסוק לתובעת פיצוי פיננסי על בסיס שנת 2003 בלבד – בשל כך שסברה כי אין באפשרותה לערוך תחשיב פיצוי על בסיס שנה אחת.

אין בידי לקבל טענה זו.

הפכתי פעם אחר פעם בהחלטת הוועדה המיוחדת, ולא מצאתי כי זו נמנעה מליתן משקל של 100% לשנת 2003, בשל כך שהיא סברה כי אין זה מסמכותה לחרוג מהוראת סעיף 64 לחוק.

אדרבא, הוועדה הכירה בנסיבותיה המיוחדות של התובעת, המצדיקות ליתן משקל מיוחד לנתוני העסק בשנת 2003 (50%), אך לא מצאה כי נסיבות אלה מצדיקות התעלמות מוחלטת מהשנים שקדמו לה.

בחקירתו הנגדית נדרש מר תומר מוסקוביץ (יו"ר הוועדה המיוחדת) לעניין זה, ולשאלת בית המשפט השיב בהאי לישנא: " ... בנסיבות המיוחדות של עסק זה לא היה היגיון להתבסס על שנה אחת בלבד. אם התובעת הייתה מייצרת בלעדית או שהיה נדרש ציוד יקר להקים מפעל מסוג זה, או שהתקשרויות עם הלקוחות היו ארוכות טווח וכאלה שלא נוטים לפתוח אותם. אז היה ערך משמעותי יותר לבלעדיות שלה. אך בנסיבות בהן היא עבדה, הבלעדיות שלה בשוק לא הייתה מחזיקה מעמד ומהר מאוד החלל שנוצר היה מתמלא. זה לא עסק בעל איזשהו ייחוד ... רצינו לעזור והרגשנו שזה המקסימום שאנו יכולים לעשות" (פרוטוקול מיום 1/9/12, עמוד 49 שורות 19-37).

דומה, כי עדותו של מר מוסקוביץ (בה נתתי אמון מלא) מלמדת בעליל כי הימנעות הוועדה מליתן לשנת 2003 משקל של 100%, נבעה מהעדר היגיון כלכלי לתת פיצוי במסלול הפיננסי, בהתבסס אך על שנת 2003.

לא למותר יהא לציין, כי ככול שהתובעת סברה כי נפל פגם כלשהו בשיקול דעתה של הוועדה המיוחדת, הייתה שמורה לה הזכות לנקוט בהליך מתאים, בפני בית המשפט לעניינים מנהליים – וזאת מכוח הוראת סעיף 137(ד) – לחוק. התובעת בחרה שלא להשיג על החלטת הוועדה המיוחדת, מטעמיה היא – כך שהינה מנועה מלטעון כי נפל בעניינה כשל יסודי במנגנוני הפיצוי, המקומם עילת תביעה חוקתית ללא אשם (ראו: סעיף 33 לפסק הדין בעניין ישועה).

27. לאור האמור והמקובץ לעיל אני קובע כי דינה של התביעה להידחות על הסף, שכן התובעת לא השכילה להוכיח כי מנגנוני הפיצויים שנקבעו בחוק ההתנתקות לקויים מיסודם או שהם נסמכים על עקרונות יסוד בלתי סבירים, ואף לא עלה בידה להוכיח כי יישום הסדרי הפיצויים שבחוק בעניינה הספציפי – כשלו.

משלא הוכח כזאת, אין מקום להכיר בעילת תביעה חוקתית ללא אשם – הנובעת מהפינוי עצמו.

קיומו של פער משמעותי בין הפיצוי שנתקבל מכוח החוק לשווי העסק

28. משבאנו לכלל מסקנה כי לא עומדת לתובעת עילת תביעה בדין הכללי, המזכה אותה בפיצוי נוסף על זה שניתן לה במסגרת החוק – אין אנו נדרשים להכריע בטענת התובעת, בדבר קיומו של פער משמעותי בין שוויו ההוגן של העסק אל מול הפיצוי שנתקבל אצלה במסגרת החוק.

אולם, בבחינת למעלה מן הצורך אתייחס בקצרה לטענת התובעת לגופה, משל, מה שאינו, עומדת לה עילת תביעה במסגרת הדין הכללי.

אקדים אחרית לראשית ואומר כבר עתה, כי לא מצאתי כי קיים פער משמעותי בין הפיצוי שנתקבל אצל התובעת מכוחו של החוק, לבין שוויו ההוגן של עסקהּ – המצדיק הכרה בעילה חוקתית שאין בצידה אשם.

ובמה דברים אמורים.

29. כזכור, בכתב תביעתה טענה התובעת כי ההפרש בין הפיצוי ההוגן, הראוי והנדרש בעניינה לבין הפיצוי שקיבלה במסגרת החוק עומד על סך של כ-4,800,000 ₪.

כאמור, התובעת סמכה תביעתה על חוות דעת קלמנוביץ (ת/3) אשר העריך את שוויה ההוגן של החברה ליום 31/12/03, אשר כונה על ידו "מועד החתך". חוות דעת קלמנוביץ התבססה על שיטת מכפיל הרווח התפעולי (כפי שנקבע בחוק ההתנתקות), כאשר הרווח התפעולי של העסק נסמך אך על נתוני שנת 2003 – המהווה, כך לשיטתו, שנת מִפְנה ברווחיות העסק, עת הפכה ליצרנית בלעדית בתחום עסקהּ (עקב סגירתה של חברה מתחרה).

מנגד, הגישה הנתבעת את חוות דעתו של רו"ח ונה (נ/2) – במסגרתה נקבע, כי שוויו ההוגן של העסק למועד הקובע (6/6/04) נמוך משמעותית מהפיצוי שקיבלה התובעת מכוח החוק – העומד על סך של כ-930,000 ₪ בלבד.

נוכח המחלוקת הקוטבית בינות המומחים באשר לשווי ההוגן של העסק מיניתי, כאמור לעיל, את רו"ח מיכל רגב כמומחית מטעם בית המשפט – אשר הוציאה מתחת ידיה חוות דעת מיום 13/3/14 (לעיל ולהלן: "חוות דעת מומחית בית המשפט").

חוות דעת קלמנוביץ (ת/3)

30. ייאמר מיד, כי אין בדעתי לסמוך, כלל ועיקר, על חוות דעת קלמנוביץ, שכן מצאתי אותה מוטעית מיסודה – הואיל והיא נסמכת על עקרונות שגויים ובלתי סבירים בעליל.

אין בדעתי למנות כרוכל את הפגמים שלטעמי נפלו בחוות דעת קלמנוביץ. די אם אצביע על מספר עקרוונת יסוד שגויים עליהם נסמכת חוות הדעת – בעטיים יש לקבוע כי מימצאי חוות הדעת אינם משקפים את השווי ההוגן של העסק.

31. כאמור, המומחה קלמנוביץ ביסס את חוות דעתו אך על נתוני שנת 2003 לצורך קביעת הרווח התפעולי המייצג של העסק. לשיטתו, גידול ההכנסות בשנה זו (להבדיל מהשנים שקדמו לה) מהווה שינוי פרמננטי בפעילותו של העסק, עקב יציאה של מתחרה בשוק המקומי.

אין בידי לקבל הנחת יסוד זו של המומחה קלמנוביץ.

לטעמי, לא ניתן להסיק, כלל ועיקר, כי נתוניה הפיננסיים של שנת 2003 הינם פרמננטיים וכי ניתן להניח, בוודאות הנדרשת, שנתונים אלו ימשיכו להתקיים לאורך שנים.

נפלא ממני, הכיצד קובע מר קלמנוביץ בחוות דעתו כי נתוני שנת 2003 משקפים מחזור הכנסות מייצג, בה בשעה שנתוני העסק בתחילת שנת 2004 (1-5) מציגים ירידה ברורה וחדה בהכנסות. לשיטת רו"ח ונה הפסדה של החברה בתקופה הנ"ל הינו בסך 390,000 ₪ ולשיטת מומחית בית המשפט "בחמשת החודשים הראשונים של 2004 מציגה החברה הפסד תפעולי בגובה של כ-324,000 ₪" ₪ (עמוד 11 לחוות הדעת).

זאת ועוד זאת. מחומר הראיות עולה כי החברה נקלעה לקשיים עוד בתחילת שנת 2004, טרם יושמה תוכנית ההתנתקות, ולמן חודש אפריל 2004 החלו לחזור שיקים רבים של לקוחות העסק. בנסיבות אלה אני תמה, הכיצד ניתן לקבוע כי נתוני שנת 2003 מהווים שווי תפעולי מייצג של העסק, כאשר המציאות הכלכלית והעסקית של החברה בתחילת שנת 2004 – שונה בתכלית מזו של שנת 2003.

דומה, כי לא בכדי לא ראתה הוועדה המיוחדת לקבוע את גובה הפיצוי במסלול הפיננסי על בסיס הפעילות העסקית של שנת 2003 בלבד – הגם שמצאה כי עקב סגירת העסק שהתחרה עם התובעת בשנת 2003 " ... הפכה המבקשת ליצרנית בלעדית של המוצר בשוק המקומי, וכתוצאה מכך גדלו רווחיה בשנה האמורה באופן משמעותי ..." (עמוד 2 לבמ/14).

32. כשל נוסף בחוות דעת קלמנוביץ מוצא אני בבחירת "המועד הקובע" לצורך שומת שווי העסק – ליום 31/12/13 (המוכנה "יום החתך").

לא הבינותי אל נכון, על בסיס מה נקבע כזאת בחוות הדעת. בפסק הדין בעניין חוף עזה קבע בית המשפט העליון כי "לא מצאנו כי נפל פגם חוקתי בעצם הקביעה של 'יום קובע' כנקודת מוצא לעריכת חישובים. היום הנקבע (6/6/04 – ח.ט.) מצוי, עקרונית, במתחם ההגבלה. היום הקובע אינו שרירותי. הוא היום שבו התקבלה החלטת הממשלה" (עמוד 597 לפסק הדין).

בעניין חוף עזה דחה בית המשפט העליון את טענות בעלי העסקים, לפיהן יש לקבוע את שוויים של העסקים לסוף שנת 2003, ולא במועד הקובע שנקבע בחוק ההתנתקות (6/6/04).

בית המשפט הטעים כי "לא מצאנו בסיס בעובדות לטענת העותרים שלפיה ההצהרות על כוונת ההתנתקות בסוף 2003 גרמו לאירועי האינתיפדה מתחילת 2004". נמצא, כי המועד הקובע לבחינת שוויו של העסק – בניגוד לקביעת המומחה קלמנוביץ – הינו יום 6/6/04.

ברי, אם כן, כי הערכת השווי ההוגן של התובעת בחוות דעת קלמנוביץ – שגויה מיסודה.

33. המומחה קלמנוביץ קבע בחוות דעתו כי "מעמדו של השטח המפונה כ'שטח בתפיסה לוחמתית' בנסיבותיו המיוחדות של החוק, אינן מעלות או מורידות משווי פעולות החברה, למועד החתך" (סעיף 38.3 לת/3). משמעות הקביעה האמורה הינה, כי להימצאותו של העסק באזור התעשייה ארז, לא ניתן כל משקל בהערכת השווי של העסק. ודוק, לטענת המומחה שווי העסק שפעל באזור תעשייה ארז "אינו שונה משווי עסק רגיל". איני סבור, בכל הכבוד, כי טענה זו של המומחה יכולה לעמוד.

מקובלת עלי עמדת רו"ח ונה לפיה "המומחה מתעלם לגמרי מהעובדה כי התובעת בחרה לפעול באזור בו פעלה, על אף הסיכון הגדול שעמד בפניה, זאת בשל זמינותם של עובדים פלשתינאיים זולים לאין שיעור מפועלים ישראלים. אם הייתה התובעת פועלת בתחומי מדינת ישראל, הרי שממילא ריווחיותה הייתה נפגעת קשות, כפי שאכן קרה לאחר הפינוי, כאשר בעלת התובעת החליטה להעסיק עובדים ישראלים ..." (עמוד 16 לחוות הדעת). דומה, כי אין צורך להוסיף מאומה על דברים נכוחים אלה, שכן אין בסיס לקביעת המומחה שעסקהּ של התובעת "אינו שונה משווי עסק רגיל" הפועל בתחומי מדינת ישראל?

כך או כך, המציאות בעניינה של התובעת מלמדת כי ריווחיותה של התובעת נפגעה באופן משמעותי עת החליטה הגברת ארצי, להעסיק עובדים ישראליים תחת עובדים פלשתינאיים – שהינם כוח עבודה זול (ראו: נספח 11 לחוות דעת ונה).

34. הגדיל המומחה קלמנוביץ עשות עת קבע בחוות דעתו, כי אין צורך לבצע הפחתה נוספת בשווי החברה בשל המצב הביטחוני באזור תעשייה ארז שכן, כך קבע, סיכון זה מגולם כבר בפעילות הכספית של העסק (סעיף 38.2 לת/3).

דא עקא, כי למצב הביטחוני ששרר באזור התעשייה ארז היה משקל מהותי על שווי פעילותם של העסקים שפעלו במיתחם. לא בכדי התייחס בית המשפט העליון בעניין חוף עזה, למצב הביטחוני ששרר באזור, עובר למועד הפינוי, בקובעו – "שלוש מהעתירות המונחות לפנינו הן עתירות של בעלי עסקים ושל עסקים באזור התעשייה ארז (בג"ץ 3208/05; בג"ץ 3127/05 ובג"ץ 2703/05). לפי הנתונים שהובאו בפנינו, לא תכנית ההתנתקות היא שהנחיתה מכה אנושה על אזור התעשייה ארז, אלא אירועים ביטחוניים, אירועים שקדמו להחלטת הממשלה מיום 6.6.2004 (סעיף 323 לפסק הדין) ... על כן אין לומר כי חוק יישום ההתנתקות פוגע בבעלי העסקים באזור התעשייה ארז במובן זה שאין הוא מעניק להם פיצוי ראוי. החוק מעניק להם פיצוי ראוי והוגן, אם לא למעלה מכך, על שווי עסקיהם, עסקים שלמרבה הצער היה ערכם מועט עקב האירועים הביטחוניים. החוק מעניק להם אותו פיצוי המוענק לעסקים אחרים באזור המפונה תוך התעלמות ממצבו המיוחד של אזור התעשייה. יש לזכור כי חוק יישום ההתנתקות לא נועד לפצות על נזקי פעולות איבה אלא על הפינוי עצמו" (סעיף 327 לפסק הדין).

ואכן, עיון בנתונים הפיננסיים של העסק מלמד, כי בתחילת שנת 2004 חלה ירידה משמעותית בשווי פעילותו. ירידה זו משקפת את ההרעה במצב הביטחוני שחלה למן ראשית שנת 2004, בגינה נסגר אזור תעשייה ארז לתקופות ממושכות (ראו: סעיף 16 לתצהירו של תא"ל מרדכי; נ/1). בתקופה זו (עד למועד הקובע – 6/6/04) לא התאפשרה כניסתם של עובדים פלשתינאיים למיתחם, מה שהרע עד מאוד את מצבו של העסק, שהיה מבוסס כאמור, במידה רבה, על עלויות שכר נמוכות.

הימנעות המומחה קלמנוביץ מלבצע הפחתה בשווי העסק בגין סיכון ביטחוני כמתחייב – שוללת במידה רבה את נכונות הערכתו, בדבר שוויו ההגון של העסק ליום הקובע.

לא למותר יהא לציין בהקשר זה, כי בניגוד לעמדת קלמנוביץ – המומחית מטעם בית המשפט מצאה לנכון לבצע הפחתה משמעותית בשוויו של העסק (כ-40%) בגין מקדם סיכון ביטחוני – במסגרת המודל הדו שלבי שפיתחה (ראו: הטבלה בעמוד 36 לחוות הדעת).

35. בנוסף לאמור לעיל, חוות דעת קלמנוביץ לוקה בחסר אף בשל העובדה שלא נעשו בה ההתאמות הנדרשות (או שלא בוצעו בשיעור המתאים) לדוחות הכספיים של העסק.

כך, על דרך משל, המומחה קלמנוביץ נמנע מלבצע הפרשה לחובות מסופקים, ואף לא ביצע הפרשה נוספת בגין שכר הדירה שאמור היה להשתלם למשכיר, אשר ממנו שכרה התובעת את המקרקעין.

מומחית בית המשפט, מנגד, כללה בחוות דעתה התייחסות להפרשה בגין חובות מסופקים מהרווח התיפעולי של שנת 2003, ואף הגדילה את ההוצאות עבור שכר הדירה, בסך של 72,000 ₪ לשנת 2003.

36. הפועל היוצא מהאמור, כי אין לסמוך על חוות דעת קלמנוביץ, ככזו המשקפת נכונה את שוויו ההוגן של העסק למועד הקובע.

חוות דעת מומחית בית המשפט

37. בחוות דעתה, העריכה המומחית את שוויו ההוגן של העסק בהתאם לשיטת היוון תזרים מזומנים – תוך שהפחיתה משווי הפעילות של העסק לשנת 2003: הן את מקדם הסיכון הביטחוני והן את שווי הרכוש הקבוע והמלאי שנותר בידי התובעת.

המומחית קבעה בחוות דעתה, את שווי העסק (נטו) נכון ליום 6/6/04 (הלא הוא היום הקובע, כאמור לעיל) בשני תרחישים.

האחד, הכללת הפרשה חד פעמית נוספת לחובות מסופקים – בסך 143,000 ₪ - על זו שהופחתה בדוחות המבוקרים לשנת 2003, והשני, ללא הפחתה, כאמור.

ההפחתה האמורה מקורה בשיקים שבוטלו על ידי חלק מלקוחות העסק עקב אי אספקת סחורה על ידי התובעת, זאת בשל האירועים הביטחוניים שהחלו בראשית שנת 2004 (להלן" השיקים שחוללו").

לשיטת מומחה התובעת, אין מקום להגדיל את ההפרשה לחובות מסופקים בגין השיקים שחוללו שכן, כך הטענה, המדובר באי אספקה זמנית של הסחורה ללקוחות – כאשר בסופו של יום אלה הוחלפו בשיקים חדשים.

לעניין זה, נסמך המומחה קלמנוביץ על כרטסות הלקוחות הרלבנטיים, שהינן "מאופסות".

דא עקא, כי אין באיפוס כרטסת הלקוחות כדי ללמד כי אומנם חובות אלו הוסדרו. בחקירתו הנגדית נדרש רו"ח ונה לעניין זה והבהיר כי "איפוס" כרטסת הלקוחות אינו מצביע, בהכרח, על כך " ... שהחובות שולמו במלואם ושהשיקים נפרעו במלואם. זה אומר שכאשר מוציאים ללקוח חשבונית מחייבים אותו וכאשר הוא מוסר שיק מזכים אותו ... בהנה"ח רגילה כאשר שיק מחולל יש לחייב הלקוח. פה זה לא נעשה" (פרוטוקול מיום 15/7/13, עמוד 60 שורות 30-32 ובעמוד 61 שורות 1,2).

מומחית בית המשפט החרתה החזיקה בעמדת רו"ח ונה בקובעה בחוות דעתה כי "לא הומצאו לי כל ממצאים ו/או נתונים שתומכים בטיעונים לעיל למעט כרטסת של הלקוחות הרלוונטיים שמאופסות בסופו של יום, מהם לשיטתי לא ניתן ללמוד בהכרח כי החובות הללו הוסדרו" (עמוד 33 לחוות הדעת) (ההדגשות שלי הן – ח.ט.).

בהעדרה של ראייה פוזיטיבית על כי השיקים שחוללו אכן נפרעו, אני מוצא כי יש לנכות משוויו של העסק למועד הקובע (6/6/04) את השיקים שחוללו, בסך של 143,000 ₪.

38. הפועל היוצא מהאמור הוא, כי שוויו ההוגן של העסק למועד הקובע (בתרחיש הכולל הפרשה נוספת לחובות מסופקים), הינו בסך 2,029,709 ₪ (ראו עמודה שנייה בטבלה בעמוד 36 לחוות דעת המומחית).

בהינתן כי התובעת קיבלה פיצוי מכוח החוק בסך כולל של 1,660,000 ₪ (כולל הצמדה ליום התשלום) – מכאן שההפרש בין שוויו ההוגן של העסק לבין הפיצוי הכולל שנתקבל מכוח החוק – הינו בסך של כ-370,000 ₪.

פער זה, כך לטעמי, איננו פער משמעותי המצביע על כשל מהותי במנגנון הפיצוי שנקבע בחוק, ואין די בו, בפער זה, כדי להגיע למסקנה שהתובעת הצליחה לבסס עילת תביעה בגין עוולה חוקתית נטולת אשם - בגין פינוי עסקהּ מהמקרקעין.

במיוחד אמורים הדברים נוכח "הערת האזהרה" שבפתח חוות דעת מומחית בית המשפט – המדברת בעד עצמה: "יובהר בזאת, כי לצורך הכנת חוות דעתי התבססתי על מידע ונתונים שנמסרו לי על ידי הצדדים וזאת מבלי שבדקתי את נכונותם או שלמותם, אך תוך ביצוע בדיקות והתאמות שמצאתי לנכון לבצע ..." (סעיף 4 לחוות הדעת).

התוצאה

39. סוף דבר, שהתביעה נדחית.

בנסיבות העניין ולפנים משורת הדין – אין אני עושה צו להוצאות.

המזכירות תשלח עותק מפסק הדין לב"כ הצדדים באמצעות הדואר.

ניתן היום, י"ב אלול תשע"ז, 3 בספטמבר 2017, בהעדר הצדדים ובאי כוחם