1. נימוקי הערעור

הערעור הוגש על החלטת הנאמן לדחות את תביעת החוב של המערער.

בהוכחת החוב טען המערער כי הוא היה עובד של השותפות.

במסגרת תביעת החוב נתבעו מספר רכיבים:

• 66,000 ₪ בגין הפרשי שכר שלא שולמו, לטענת המערער, עבור חודש נובמבר 2009, בהתאם לחשבוניות שהונפקו על ידי המערער באמצעות חברה בשם ארוליט.
• סכומים שונים בגין ימי חופשה, דמי הבראה, הודעה מוקדמת ופיצויי פיטורין.

סה"כ הסכום שהנתבע היה בסך של כ- 316,000 ₪.

במסגרת החלטת הנאמן נדחתה תביעת החוב כולה.

נקבע בהחלטה כי לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין השותפות לבין המערער ויש לראות במערער כקבלן בעל עסק עצמאי, אשר סיפק לשותפות שירותים כנגד חשבונית.

המערער ציין מסמכים שונים אשר הועברו על ידו לנאמן.

נטען כי המערער עבד בשותפות בתפקיד של מתכנן RF ותכנון אתרים סלולריים מיום 1.6.06 ועד 30.6.09.

בכל תקופת עבודתו שילמה השותפות למערער את שכרו החודשי כנגד חשבוניות שהנפיק.

בתקופה שבין אוקטובר 2006 ועד מאי 2008 שולם לו שכרו בהתאם לחשבוניות שהנפיק מחברת אודין שירותי ייעוץ - חיים טייב, חברה מטעמו של המערער (להלן: "חברת אודין").

המערער צירף מסמך עקרונות התקשרות אשר נערך בין השותפות לבינו או חברה מטעמו. מסמך זה לא נחתם.

מיוני 2008 ועד לסיום העבודה שולם למערער שכרו באמצעות חברה בשם ארוליט אותה פתח במרץ 2008.

המערער צירף מסמך עקרונות התקשרות בין השותפות לבין ארולייט, גם מסמך זה לא נחתם.

לדברי המערער, עד לסוף שנת 2008 עבד אך ורק בשותפות. החל מסוף 2008 עד המועד בו ניתן צו כינוס נכסים לשותפות, עבד המערער בשותפות ובחברת פרטנר, כאשר בחברת פרטנר עבד כ- 30 שעות בלבד בחודש.

לדברי המערער עבד תחת פיקוח של מר רוני מיכה, עובד בכיר בשותפות ממנו היה מקבל הנחיות.

עוד צויינו עובדים שונים של השותפות איתם עבד המערער.

המערער קיבל טלפון נייד, רכב ואף מתנות לחג מאת השותפות.

כמו כן קיבל הרשאה לעבודה במערכת ושרתי השותפות, הוגדר כמשתמש במערכת המחשבים, וקיבל כתובת מייל משלו.

לדברי המערער מתקיים מבחן ההשתלבות, מבחן הפיקוח ומבחן הקשר האישי, מבחן בלעדיות העבודה ומבחנים נוספים שיש בהם כדי להצביע על קיומו של מבחן מירב הזיקות - על פיו יש לראות במערער כעובד של השותפות.

לערעור צורף תצהירו של המערער ושל מר רוני מיכה.

2. תגובת הנאמן

בתגובתו של הנאמן נאמר כי לאחר שנבחנו היחסים בין הצדדים, המסקנה היחידה אליה ניתן להגיע היא כי בנסיבות העניין לא התקיימו יחסי עובד-מעביד בין השותפות לבין המערער.

נטען כי מדובר בניסיון חסר תום לב מצד המערער להיפרע חוב הנטען על ידו במסגרת הסדר הנושים בשותפות.

המערער לא היה מעולם עובד השותפות וחלק הארי של תביעת החוב המתייחס לרכיבי שכר כגון : ימי חופשה, הבראה ופיצויי פיטורין, ראוי להידחות על הסף.

גם התביעה באשר לשכר שלא שולם למערער משוללת יסוד. לא היה לשותפות כל חוב כלפי המערער נכון למועד כניסתה לחדלות פרעון.

החברה עוסקת בתכנון, הקמה, תחזוקה ושירות של אתרי תקשורת ברחבי העולם.

השותפות היא תאגיד המוחזק בשליטה מלאה של החברה אשר ריכז עד לאחרונה את פעילותה של קבוצת לידקום בישראל.

לאחר תקופה מסויימת של הפעלת השותפות כ"עסק חי" בהליכי כינוס, גיבש הכונס הזמני הצעה להסדר נושים אשר אושרה בדצמבר 2010.

הנאמן ציין כי המבחן הרווח היום לשם בחינת מהות היחסים בין צדדים כיחסי עובד ומעביד, הוא המבחן המעורב שבסיסו מבחן ההשתלבות המבוסס על שני סימני הכר עיקריים: האחד – המבחן החיובי על פיו על מבצע העבודה להוות חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל.

המבחן השני – הוא שלילי – מבצע העבודה לא יפעל במסגרת עסק משלו.

ממסמך העקרונות בין השותפות לאורליט אשר צירף המערער לכתב הערעור, עולה כי המערער איננו מחוייב לקבל כל עבודה וכי ארוליט תהיה רשאית, על פי שיקול דעתה, לא לקבל אחריות לתכנון כל אתר שיוצע לה.

יכולתו של המערער להפעיל שיקולי יעילות כלכלית מהווה ראייה לכך ששיקולים אלה נתונים למערער עצמו.

המערער היה אדון למעשיו – סממן מובהק המאפיין את דרכו של קבלן עצמאי ולא של שכיר.

מסוף שנת 2008 עבד המערער כעצמאי הן בשותפות והן בפרטנר.

אין לכן תלות בין המערער לבין השותפות, שכן המערער היה רשאי כאמור לקבל עבודות אחרות ולא רק עבודות של השותפות.

שיעור התמורה אשר באה לידי ביטוי במסמך העקרונות, היה גבוה באופן משמעותי בהשוואה לעובד בשותפות מן המניין - אשר עסק בפעילות דומה לפעילות בה עסק המערער.

תצהירו של מר מיכה אינו מבסס את טענותיו של המערער: -

לא נאמר בתצהיר כי למיכה היתה שליטה על שעות העבודה של המערער וכי היה פיקוח מטעמו על עבודת המערער.

אפשרות בחירת העבודות, אשר היתה שמורה למערער, והגמישות בהפעלת שיקול הדעת מצביעים על מעמדו של המערער כקבלן עצמאי.

מר מיכה לא קיבל את המערער לעבודה וגם לא היתה לו סמכות לפטרו אלא לסיים את שכירת שירותיו.

באשר לחוב הנטען, ידוע למערער כי על פי נוהל העבודה בשותפות היה ספק או קבלן זכאי לתשלום בגין חשבוניות שהנפיק, רק אם אושרו ונחתמו על ידי בעל התפקיד הרלוונטי או שצורפו לחשבוניות טופס הזמנת עבודה מאושר.

תנאים אלה לא התקיימו לגבי החשבוניות אותן הציג המערער.

חשבוניות אלה נבדקו על ידי הנאמן וצוותו, ולא נמצא חוב כלשהו כלפי המערער.

בתשובתו של המערער חזר וטען כי עבד באופן יום יומי; עבד באופן רצוף עם עובדים של השותפות; קיבל עמדת מחשב משלו; עבד על פי ההנחיות של מר מיכה; סיפק מענה טלפוני קבוע ועוד.

כמו כן נאמר כי העבודה בפרטנר תואמה עם המנהל הישיר בשותפות - מר מיכה.

המערער טען כי לא היה במסמך העקרונות כדי לשקף כוונה להגשים יצירת יחסי מזמין ונותן שירותים.

נטען כי הפסיקה אליה היפנה הנאמן איננה רלוונטית, וכי המערער הצליח להרים את נטל הראיה על פיו יש בינו לבין השותפות יחסי עובד מעביד.

הכנ"ר אימץ את החלטתו של הנאמן.

3. דיון והחלטה

בע"ע (ארצי) 431/07 ד"ר יפתח סוכנובר נ' משרד הבטחון, נידון עניינו של המערער, רופא פסיכיאטר, אשר פעל במרכז השיקום לנפגעי ראש של משרד הבטחון.

המערער קיבל תשלום בהתאם לדיווח שעות שהגיש כנגד חשבוניות מס. במקביל לעבודתו במרכז השיקום, עבד כרופא בקופת חולים וכמנהל מחלקה בבית חולים ממשלתי ואף ניהל קליניקה פרטית.

בית הדין הארצי לעבודה בחן את ההלכה החלה לשם בדיקת יחסי עובד ומעביד.

בסעיף 26 לפסק הדין חזר וקבע כב' השופט צור כי המבחן הנוהג לקביעה קיומם של יחסי עובד ומעביד הוא המבחן המעורב. בבסיס המבחן נמצא מבחן ההשתלבות על שני צדדיו - הפן החיובי והפן השלילי. בנוסף קיימים מבחני משנה הכוללים את הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה, אופן הפיקוח על ביצוע העבודה, צורת התשלום, אופן ניכוי תשלומי חובה, תשלומי מע"מ, ביצוע העבודה באופן אישי ועוד.

"אם זאת נפסק כי המבחן המרכזי בתוך מכלול מבחני המשנה שמכיל המבחן המעורב הוא מבחן ההשתלבות, ויש לתת לו משקל נכבד במסגרת המבחן המעורב"

במסגרת הפן החיובי של מבחן ההשתלבות יש לבחון האם מבצע העבודה משתלב בפעילות רגילה של נותן העבודה, והאם הוא מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ואינו גורם חיצוני. בהקשר זה היפנה בית המשפט לדב"ע לא/ 27-3 עיריית נתניה נ' בירגר.

בעניין סוכנובר צויין כי למערער היה תפקיד במרכז המוגבל לימים ולשעות מוגדרים. הוא לא היה חלק מהמערך הארגוני של המרכז השיקומי ולא השתתף בישיבות צוות באופן סדיר. הוא אף לא השתתף בפעילות של העובדים האחרים.

רמת ההשתלבות במרכז השיקומי היתה מוגבלת וקשה לומר שהוא השתלב בפעילות המרכז כמו עובד רגיל.

באשר לפן השלילי, הרי שלמערער היה עסק פרטי משלו והוא טיפל גם במטופלים שהופנו אליו על ידי משרד הבטחון עצמו.

נקבע כי בחינת כלל ההיבטים של ההתקשרות מביאה למסקנה כי מדובר ביחסי קבלן מזמין ולא ביחסי עובד מעביד. המערער לא קיבל שכר אלא תשלום על פי שעות על פי תעריף של יועץ חיצוני, הגבוה באופן משמעותי מהשכר המקובל לגבי עובד מדינה. המערער הגיש חשבוניות ודאג בעצמו להסדיר את ענייני המס שלו.

עוד קבע בית הדין הארצי באותו עניין, כי אם היה מגיע בית המשפט למסקנה כי התקיימו יחסי עובד מעביד היה מקום לחייב את המערער בהשבת הכספים שקיבל ביתר. נקבע באותו מקרה באופן ספציפי, כי המערער גילה חוסר תום לב ולאורך כל שנות עבודתו קיבל שכר גובה באופן משמעותי מזה שהיה מקבל לו היה עובד מדינה בלי למחות על כך, תוך שהוא נהנה מגמישות תעסוקתית מירבית משוחרר מכפיפות מנהלית ונהנה מהפניית מטופלים פרטיים.

בע"ע (ארצי) 414/05 בן חיים נ' כדורי פיתוח עירוני בע"מ נידון מקרה של מתווך אשר שימש כסוכן תיווך בלעדי של המשיבה בפרויקטים מסויימים במשך כעשר שנים. בית הדין הארצי ציין כי האבחנה בין עובד לנותן שירותים עצמאי אינה תמיד קלה, ולפעמים מפריד ביניהם קו דק. מה שמכריע היא התמונה הכללית אשר נבחנת כאמור על פי מבחן מעורב כפי שפורט לעיל.

באותו מקרה נקבע בין הצדדים בהסכם כי המערער לא יהיה עובד שכיר של החברה וכי היחסים בין המערער למשיבה יהיו יחסים בין מקבל ונותן שירותים. נקבע במפורש כי נתון זה כשלעצמו אין בו כדי להכריע בשאלה האם יש לסווג את המערער כעובד. "שהרי עוד מראשית פסיקתו של בית דין זה נקבע, כי הדרך בה מתואר אדם בחוזה שבין הצדדים אין בה כדי לקבוע את מעמדו ואף קביעה חד משמעית שהיחסים בין השניים אינם יחסי עובד מעביד אין בה כדי לקבוע כך עת מהותם של יחסים המצביעים על ההיפך"

באותו מקרה לא היתה מחלוקת כי למערער היה עסק תיווך עצמאי והיה לו תיק במס הכנסה ובמס ערך מוסף. נקבע כי מבחינת המסגרת העיסקית פעל המערער בתפקידו כמנהל שיווק כחלק בלתי נפרד מעיסוקו העצמאי.

עוד נקבע כי הפן החיובי במבחן ההשתלבות לא התקיים במלואו, שכן המערער לא השתלב במערכת הארגונית של המשיבה והוא היה אדון לעצמו חרף המגבלות החוזיות.

לאור כל האמור, עלי לבחון האם התקיים במקרה הנוכחי מבחן ההשתלבות הן בפן החיובי שלו והן בפן השלילי. בפן החיובי – יש לבחון האם השתלב המערער בפעילותו הרגילה של נותן העבודה והאם היווה חלק מהמערך הארגוני של השותפות. במסגרת ביצוע עבודתו קיבל אכן המערער טלפון נייד ורכב על מנת להגיע לפרוייקטים, ואף עבד בשיתוף עם עובדים מסויימים של השותפות במשרדי השותפות. כמו כן ניתנה לו הרשאה לעבוד במערכת שרתי השותפות. עם זאת, עולה מאותם מסמכי עקרונות אשר הוצגו על ידי המערער כי נשמרה לו, ואף לחברה אשר באמצעותה בחר לפעול, הזכות הברורה שלא לקבל אחריות לתכנון כל אתר שיוצע להם.

במסגרת מסמך ההתקשרות נספח ג/6, אשר נערך מטעם ארוליט, אף עולה כי נעשתה אבחנה ברורה בין חלקים של העבודות אשר יבוצעו על ידי השותפות – שרטוט ובינוי -לבין תכנון הפרוייקט, הכנת מסמכי התיק ויציאה לסיור הנדסי אשר יבוצעו על ידי אירוליט. הובהר במפורש כי אם יידרשו שינויים קלים יבוצע הדבר על ידי ארוליט ללא תוספת תשלום. מכאן עולה כי המערער לא היווה חלק מהמערך הארגוני של החברה אלא שהמערך הארגוני של החברה אמור היה להעמיד לרשותו חלק מהעבודות - כדי לאפשר ביצוע עבודה עצמאית על ידו.

המסקנה כי אין לראות במערער כחלק מהפעילות הרגילה של נותן העבודה עולה גם מהעובדה כי נקבעו מחירים לכמויות של אנטנות, כאשר לגבי מספר אנטנות העולה על 31, נקבע "הסכם נוסף בעל פה או בכתב עם כל גורם מטעם לידקום". הסדר זה מצביע על יכולת לנהל מו"מ נוסף לשם קביעת התמורה בגין חלק מהשירותים שיינתנו על ידי המערער או חברה מטעמו, כקבלן חיצוני או עצמאי. עובד המשולב בפן הארגוני של החברה מקבל שכר קבוע על פי תלוש שכר, ולא מנהל מו"מ בנפרד לגבי ביצוע עבודות מעל לכמות מסויימת.

מקובלת עלי גם עמדת הנאמן כי אין לראות במערער כשכיר, לאור הפער העצום בין הסכומים ששולמו לו על פי החשבוניות - לבין השכר החודשי ששולם למר מיכה אשר הוצג כמי שהיה כביכול המנהל הישיר של המערער כעובד.

אין כל סבירות בכך כי מנהל האחראי על המערער ירוויח שכר חודשי של 13,000 ₪ ברוטו, ואילו לעובד עליו הוא אחראי, ישולם על פי חשבוניות סכום הגבוה בעשרות אחוזים .

ראיה לכך כי אף המערער לא ראה את עצמו כחלק מהמערך הארגוני של השותפות, היא עדותו על פיה במשך כל השנים בהם עבד לטענתו עבור השותפות - לא פנה מעולם בדרישה לתשלום סכומים בגין חופשה. בפועל אף לא מימש ימי חופשה מלבד יומיים או סוף שבוע ארוך. מכאן עולה כי המערער פעל באופן עצמאי אל מול השותפות והחליט בעצמו מה יהיו ימי העבודה שלו.

נראה כי המצב האמיתי עולה במפורש מעדותו של רוני מיכה. רוני מיכה נשאל האם ראה הסכם עבודה שהיה למערער מול לידקום מעבר לטיוטות ההסכמים אליהן התייחסתי לעיל. תשובתו היתה "לא. היה בזמנו הסכם שלידקום ביקשה להחתים את כל הקבלנים, למיטב ידעתי, לא כולם חתמו עליו וגם המערער לא חתם עליו.

ש. אבל הוא התבקש לחתום עליו?

ת. כל הקבלנים התבקשו לחתום על המסמך הזה חלקם חתמו וחלקם לא".

נראה כי תשובות אלה לא מותירות ספק באשר לכך שהצדדים ראו במערער כקבלן ולא כעובד.

מקובלת עלי גם עדותו של מר שידלוב – מנכ"ל השותפות - אשר תצהירו תמך בתשובת הנאמן.

בתצהיר נאמר כי המערער שימש כספק שירותים לשותפות. גם לאחר כניסת השותפות להליכי כינוס נכסים והסדר נושים, התעקש המערער לשמור על מעמדו המיוחד ולא חתם על הסכם עבודה ועל תוספת להסכם העבודה כפי שנחתמו על ידי עובדי השותפות.

בחקירתו הנגדית העיד שידלוב, ועדותו היתה אמינה עלי, כי רוני מיכה היה תחתיו והוא ומיכה העסיקו יחד את המערער. הוא עצמו היה שותף לקליטתו של המערער ויכול להיות שראיין אותו כקבלן. הסכום אשר סוכם איתו היווה תשלום עבור כל הפעילות שביצע. עדותו זו עולה למעשה עם עדותו של מר מיכה אשר העיד מטעם המערער, ואף עם עדותו של המערער - כי לא פנה בדרישה לתשלום נוסף בגין הזכויות הסוציאליות הנדרשות על ידו כיום - במהלך כל תקופת מתן השירות לשותפות.

באשר לפן השלילי – המערער פעל באופן עצמאי גם עבור פרטנר בתקופה הרלוונטית. כלומר, היה לו עסק עצמאי משלו והוא היה אדון לעצמו בביצוע העבודות.

התוצאה מכל האמור לעיל היא כי אין לראות במערער כעובד של השותפות.

אינני רואה גם כל מקום להתערב בעמדתו של הנאמן, לאחר בחינת האסמכתאות אשר צורפו לכתב הערעור, על פיה לא הוכיח המערער כי השותפות חייבת לו כספים – גם אם ייקבע כי אין לראות בו כעובד של השותפות.

התוצאה היא כי דין הערעור להידחות.

המערער יישא בהוצאות הנאמן בסך 5,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד מועד התשלום בפועל.

ניתנה היום, כ"ט ניסן תשע"ג, 09 אפריל 2013, בהעדר הצדדים.

חתימה