תובענה למתן פסק דין הצהרתי בדבר היקף זכויותיו של המבקש במקרקעין, אותם רכש מהמשיב 1.

מבוא ורקע עובדתי

1. המבקש והמשיבים הינם הבעלים הרשומים, במושאע, בחלקה 122 בגוש 6522 ששטחה הרשום הינו 4,942 מ"ר (להלן: "חלקה 122" או "החלקה"), המצוייה בתחום שיפוטה של עיריית הרצליה (להלן: "העירייה").

המבקש הינו הבעלים של 1/5 משטח החלקה (20%), המשיב 1 הינו בעלים של 3/10 (30%) משטחה, ואילו המשיבה 2, רעיית המשיב 1, הינה בעלת מחצית משטחה של החלקה.

2. זאת לדעת, כי החלקה, במקורה, הייתה בשטח של 8,237 מ"ר בבעלות המשיבים, בחלקים שווים בינותם, והייתה ידועה כחלקה 4 בגוש 6522 (להלן: "החלקה הישנה" או "חלקה 4").

במסגרתה של תוכנית מיתאר הר/1839 שקיבלה תוקף ביום 5/9/2000 (להלן: "התב"ע) ואשר כללה תוכנית איחוד וחלוקה בלתי רצונית – הופרשו לטובת העירייה 3,295 מ"ר משטח החלקה הישנה (להלן: "שטח ההפקעה").

למשיבים, בעלי החלקה הישנה, הוקצה במסגרת טבלת האיזון הנלווית לתב"ע, מגרש חדש (מס' 204) בשטח של 4,942 מ"ר (להלן: "המקרקעין"), אשר בסופו של יום נרשם בפנקסי המקרקעין כחלקה 122.

3. בתאריך 14/8/97, עוד טרם אישורה של התב"ע, נחתם הסכם בין המבקש למשיב 1 (להלן: "המשיב"), לפיו מכר האחרון למבקש 2/10 חלקים, במושאע, משטח החלקה הישנה, המייצגים שטח של 988.4 מ"ר – זאת בהתחשב בשטח ההפקעה אשר אמור היה לעבור לבעלות העירייה (להלן: "הסכם המכר" ו–"הממכר"–בהתאמה).

למבקש הוקנתה בהסכם המכר זכות בחירה ראשונה לקבוע את מיקומו וזיהויו של הממכר במקרקעין, לכשאלה יוקצו למשיבים ויחולקו לחלקות משנה.

4. בד בבד עם חתימתו של הסכם המכר, נחתם בין המבקש למשיבים הסכם שיתוף, אשר נועד להסדיר את יחסי השיתוף בינותם, בהתאם לחלקיהם במקרקעין (להלן: "הסכם השיתוף").

5. לאחר אישורה של התב"ע (5/9/2000) והקצאת המקרקעין למשיבים, התקשרו הצדדים בהסכם לייחוד שטחים מיום 10/11/02 ׁ(להלן: "הסכם הייחוד"), אליו צורף תרשים שטח המקרקעין (להלן: "התרשים").

במסגרתו של הסכם הייחוד סימנו הצדדים על גבי התרשים את חלקו של כל צד ואת מיקומו במקרקעין.

עוד נקבע בהסכם הייחוד כי שטח מגרש המבקש במקרקעין (נטו) "לא יפחת מסך 988.4 מ"ר".

6. בתאריך 28/1/04 אושרה להפקדה, ביוזמת הוועדה המקומית לתו"ב הרצליה (להלן: "הוועדה המקומית"), תוכנית מפורטת הר/מק/1839-א', במסגרתה אושרה תוכנית בינוי, אשר חילקה את המתחם בו מצויים המקרקעין לחלקות משנה זמניות (להלן: "תוכנית הבינוי"). חלקו של המבקש במקרקעין, כך על פי תוכנית הבינוי, חולק ל-4 חלקות משנה זמניות – 7,8,9 ו-10 (להלן: "חלקות המשנה") – אשר שטחן הכולל הינו 1,055 מ"ר.

7. לבקשת עוה"ד דוד רום, בא כוחו של המבקש (להלן: "עו"ד רום"), אישר האדריכל י. וינבוך, במכתב מיום 15/2/04, כי חלקו של המבקש במקרקעין על פי תוכנית הבינוי הינו בשטח של 1,055 מ"ר, הנחלק לארבע חלקות המשנה (להלן: "מכתב האדריכל וינבוך").

8. במסמך מיום 20/9/04, הנושא כותרת "הסכם", אישר המשיב כי הוא יישא לבדו בכל ההוצאות האדריכליות והאחרות שיידרשו לשם חלוקת המקרקעין (להלן: "המסמך מיום 20/9/04").

בשולי המסמך אישר המשיב בכתב ידו ובחתימתו כי "החלוקה של מרלון כהן היא בתוך המגרשים 7,8,9,10 ...".

9. אחר הדברים האלה ומשביקש המבקש לממש את זכויות הבנייה בחלק שיוחד לו במקרקעין (כולל הקלות), הגיש המשיב התנגדות לוועדה המקומית, בה טען כי המבקש איננו בעל זכויות בחלקת משנה 7, וכי האחרון הינו בעל זכויות הבעלות אך בחלקות משנה 8,9 ו-10 (להלן: "ההתנגדות").

10. פניות המבקש למשיב ולבא כוחו, להכיר בו כבעל זכויות הבעלות בארבעת חלקות המשנה סורבו – ומכאן התביעה.

התובענה וטענות הצדדים

11. בתובענה שבכאן, המתוקנת יש לומר, עתר המבקש למתן פסק דין המצהיר כי בעלותו במקרקעין (לימים, כאמור, חלקה 122), משתרעת על כלל חלקות המשנה הזמניות ששטחן הכולל 1,055 מ"ר.

לטענת המבקש, הסכם הייחוד משקף את הסכמות הצדדים – לאחר אישורה של התב"ע – בדבר היקף זכויותיהם במקרקעין, כאשר חלקו של כל אחד מהם סומן בתרשים הנלווה לו. מהתרשים עולה, כך למבקש, כי חלקו במקרקעין הינו בשטח של 1,055 מ"ר, הכולל את ארבעת חלקות המשנה.

לא בכדי, כך למבקש, נקבע בהסכם הייחוד כי שטחו נטו במקרקעין " ... לא יפחת מ-988.40 מ"ר", אך יכול ושטח זה יהא גדול יותר.

המבקש הוסיף וטען כי ההסכמות שבהסכם הייחוד אושררו במכתבו של האדריכל וינבוך מיום 15/2/04, כאשר זה האחרון פעל מטעם המשיבים לחלוקת המקרקעין לחלקות משנה.

לבסוף טען המבקש כי במסמך מיום 20/9/04, אישר המשיב בחתימת ידו כי חלקו במקרקעין כולל את ארבעת חלקות המשנה שבתוכנית הבינוי – העולים, כאמור, לשטח של 1,055 מ"ר.

12. המשיבים, מנגד, טענו כי חלקו של המבקש במקרקעין כולל אך את חלקות המשנה 8,9 ו-10, ששטחן 795 מ"ר, ואיננו כולל את חלקה 7.

לטענת המשיבים, הסכם המכר והסכם השיתוף הם אלה אשר קובעים את זכויותיו של המבקש במקרקעין ואין בהסכם הייחוד ובתרשים הנלווה לו, כדי לשנות את היקפו של הממכר – אף לא כמלוא הנימה.

לשיטת המשיבים, המבקש רכש מכוחו של הסכם המכר 20% משטחה של החלקה הישנה נטו, קרי: לאחר גריעת שטח ההפקעה (3,295 מ"ר), אשר אמור להיות מועבר לבעלות העירייה, עם אישורה של התב"ע.

נמצא, כך למשיבים, כי חלקו של המבקש במקרקעין לאחר גריעת שטח ההפקעה הינו בשטח של 988.4 מ"ר, ממנו יש לנכות את חלקו היחסי של המבקש (20%) בשטח הפרטי הפתוח, המהווה כביש גישה פנימי לחלקות המשנה שבמקרקעין (להלן: "השפ"פ).

בהינתן, כך למשיבים, כי שטחו של השפ"פ הינו 976 מ"ר, הרי שיש לגרוע מחלקו של המבקש במקרקעין שטח של 197 מ"ר, בגין חלקו היחסי בשפ"פ.

עוד טענו המשיבים כי על פי התב"ע ניתן לבנות במקרקעין 15 קוטג'ים – כך שהמבקש זכאי אך ל-3 קוטג'ים, בהתאם לחלקו (20%) בהם על פי הסכם המכר.

המשיבים הוסיפו וטענו כי מכתב האדריכל וינבוך ניתן שלא בהסכמתם ושלא על דעתם, ומכל מקום אין בו כדי להקנות למבקש זכויות יתר על אלה שהוקנו לו בהסכם המכר.

לבסוף טענו המשיבים כי לא זו בלבד שהמסמך מיום 20/9/04 איננו מהווה תימוכין לטענות המבקש, אלא שיש בו כדי לסתור טענותיו.

המשיבים עתרו, איפוא, לדחות התובענה ולחייב המבקש בהוצאות.

דיון והכרעה

13. נמצא, מטענות הצדדים שהורצו לעיל, כי המחלוקת בתיק דנא נסובה סביב שאלת היקפו של הממכר, אותו רכש המבקש במקרקעין.

לשיטת המבקש, הממכר כולל את ארבעת חלקות המשנה שבתוכנית הבינוי (7-10) ששטחן 1,055 מ"ר, ואילו המשיבים טוענים, מנגד, כי השטח אותו רכש המבקש עומד על 795 מ"ר בלבד, כך שאינו כולל את חלקת משנה 7 ששטחה 260 מ"ר.

עם מי הדין?

על מנת להכריע במחלוקת האמורה שומה עלינו להשיב על השאלות הבאות:

א. מהו היקף השטח אותו רכש המבקש על פי הסכם המכר.

ב. האם שינה הסכם הייחוד את היקף זכויותיו של המבקש במקרקעין.

ג. האם יש לגרוע משטחו של המבקש במקרקעין, את החלק היחסי מהשטח הפרטי הפתוח (השפ"פ), המשמש ככביש גישה לחלקות המשנה.

נדון, איפוא, בכל אחת מהשאלות דלעיל – כסדרן.

זכויות המבקש מכוח הסכם המכר

14. דומה, שאין ולא יכולה להיות מחלוקת בינות הצדדים כי השטח אותו רכש המבקש בהסכם המכר הינו 988.4 מ"ר.

הממכר הוגדר בהסכם המכר כך: " .... הואיל וברצון המוכר למכור לקונה שתי עשיריות (2/10) משטח החלקה כולה במצבה התכנוני הנוכחי (להלן: "הנכס") ..." (הואיל שני להסכם; נספח א' לתצהיר המשיב).

עוד קובע הסכם המכר כי " ... במידה ותאושר באופן סופי תוכנית מתאר להרצליה הר/183 (צ.ל. הר/1839 – ח.ט.) התחייבו המוכר ואישתו להעביר לבעלות עיריית הרצליה שטח של כ-3,295 מ"ר" (הואיל חמישי להסכם).

ולבסוף קובע ההסכם, כי לאחר הפרשת שטח ההפקעה לעיריית הרצליה " ... יתרת החלקה בשטח של 4,942 מ"ר תהפוך לחלקה חדשה שמספרה 204 וייעודה יהיה למגורים א1" (הואיל שמיני להסכם המכר).

העולה, איפוא, מהוראות הסכם המכר כי המבקש רכש 1/5 (20%) מיתרת שטח החלקה הישנה, ככול שתאושר התב"ע.

כזכור, התב"ע אושרה למתן תוקף ביום 5/9/00 ולמשיבים הוקצה, תחת החלקה הישנה, מגרש חדש ששטחו 4,942 מ"ר – אשר הוגדר על ידינו לעיל "המקרקעין". הפועל היוצא מהאמור הוא כי חלקו של המבקש במקרקעין – כך על פי הוראותיו של הסכם המכר – הינו בשטח של 988.4 מ"ר (20% X 4,942).

יתר על כן, ביום 3/11/08 נרשמו המקרקעין בפנקס הזכויות כחלקה 122 ששטחה הרשום הינו 4,942 מ"ר (לעיל ולהלן: "החלקה").

מנסח הרישום עולה, כי המבקש הינו הבעלים הרשום של 1/5 משטח החלקה ואילו המשיבים הינם הבעלים הרשומים של 4/5 משטחה.

אמור מעתה, כי גם על פי נסח הרישום המבקש הינו הבעלים של 988.4 מ"ר, במושאע, משטח החלקה.

15. חרף הוראותיו הברורות של הסכם המכר והעולה מהרישום בפנקס המקרקעין, טוען המבקש כי חלקו בחלקה הינו בשטח של 1,055 מ"ר, הכולל את ארבעת חלקות המשנה הזמניות (7-10) שבתוכנית הבינוי.

וכל כך למה? שכן, לטענתו, כך הוסכם בינות הצדדים בהסכם לייחוד שטחים, אשר נכרת ביניהם, לאחר אישורה של התב"ע.

טרם נבחן את טענת המבקש לגופה מן הראוי להקדים ולהבהיר כי הנטל המוטל על המבקש להוכיח טענתו הינו כבד במיוחד, זאת נוכח הוראת סעיף 125(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1970 הקובע כי "רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראייה חותכת לתוכנו ...", בכפוף לאפשרות לתיקון המרשם, באם זה הושג במרמה, או נעשה שלא כשורה מחמת טעות סופר – זאת מכוח הוראות סעיפים 93-97, לפקודת הסדר זכויות מקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969.

ההלכה הפסוקה קבעה כי השימוש בסעד של תיקון הרישום ייעשה במשורה, לעיתים רחוקות ובמקרים נדירים, ורק כאשר הוכח בעליל שהרישום אינו משקף נכונה את זכויות הצדדים [ראו: ע"א 518/86 עיד והיב אבו סולב נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מ"ב(4) 518, 520-521; וכן ע"א 4140/97 חברת האוניברסיטה העברית נ' הסתדרות נשים ציוניות הדסה, פ"ד נ"ג(3) 49, 60 (1999)].

האם השכיל המבקש לעמוד בנטל המוטל עליו להוכחת טענתו? סבורני כי לא עלתה בידו כזאת.

ההסכם לייחוד שטחים

16. אין חולק כי ביום 10/11/02 – לאחר אישורה של התב"ע – נחתם בינות הצדדים הסכם לייחוד שטחים, אליו צורף תרשים שטח החלקה (לעיל ולהלן – "הסכם הייחוד"). הסכם הייחוד (נספח ב' לתובענה) נועד " ... לייחד לכל אחד מהצדדים לו שטח ספציפי במגרש החדש, באופן שכל אחד יהיה רשאי וזכאי לעשות בחלקו שלו מעשה בעלים, ללא התערבות של הצד האחר" (הואיל שישי להסכם).

הצדדים סימנו על גבי התרשים את חלקו של כל צד בחלקה, כך שלמבקש יוחד השטח התחום באדום וסומן באות כ' (סעיף 3 להסכם), ואילו למשיבים הוקצה השטח התחום בכחול וסומן באות ח' (סעיף 4 להסכם).

כאן המקום לציין כי על פי תוכנית הבינוי המאושרת (נספח ה' לתובענה), חולקה החלקה ל-15 חלקות משנה, כאשר ארבע מהן מצויות במגרש שהוקצה למבקש בתרשים הנלווה להסכם הייחוד.

שטחן הכולל של ארבע חלקות המשנה (7-10) הינו 1,055 מ"ר (כל אחת מחלקות המשנה 8-10 בשטח 265 מ"ר וחלקת משנה 7 בשטח של 260 מ"ר).

טוען, איפוא, המבקש כי הוסכם על הצדדים בהסכם הייחוד – חרף הוראות הסכם המכר – כי חלקו בחלקה יהא בשטח של 1,055 מ"ר, קרי: 66.6 מ"ר יותר מזה הקבוע בהסכם המכר.

מכאן, כך למבקש, הוא בעל הזכויות בארבעת חלקות המשנה על פי תוכנית הבינוי.

אקדים את המאוחר ואומר כבר מבראשית כי לא מצאתי שחר לטענת המבקש ודינה להידחות.

נבהיר דברינו.

17. מקובלת עלי לחלוטין טענת המשיב כי אין בהסכם הייחוד כדי לשנות, במאומה, את חלקו של המבקש בחלקה, אשר רכש על פי הסכם המכר. הסכם לייחוד שטחים, כשמו כן הוא, נועד לייחד לכל צד שטח ספציפי (להבדיל מחלקים במושאע) בחלקה – כל צד על פי זכויותיו בחלקה.

משהובהר לעיל בעליל, כי המבקש רכש מהמשיב שטח קרקע של 988.4 מ"ר, ברי שאין בהסכם הייחוד כדי להקנות למבקש זכויות יתר מאלה שנרכשו על ידו. טענת המבקש לפיה ניאות המשיב – כך סתם – להעניק לו בהסכם הייחוד שטח נוסף על זה שרכש, נסתרת מינה וביה מהוראות הסכם הייחוד.

הסכם הייחוד קובע כי "המגרש החדש" (הלא הוא: "החלקה") הינו " ... בשטח כולל של 4,942 מ"ר ..." (ראו: הואיל שלישי בהסכם).

עוד קובע הסכם הייחוד כי " ... לכהן חלק של 20% בחלקה הישנה" וכי הוא זכאי לשטח נטו אשר " ... לא יפחת מסך 988.4 מ"ר".

נמצא, איפוא, בעליל כי אף לפי הסכם הייחוד השטח לו זכאי המבקש הינו 988.4 מ"ר – הא ותו לא.

לו ביקשו הצדדים לשנות את היקף השטח לו זכאי המבקש בחלקה, ברי כי היו קובעים זאת במפורש בהסכם. ניסיון המבקש "להיבנות" מהסימון על גבי התרשים בדבר המגרש שהוקצה לו בחלקה – נועד לכישלון, זאת משני טעמים

הטעם האחד הוא, שהסימון על גבי התרשים לא נעשה על ידי מודד מוסמך אלא על ידי הצדדים עצמם, וברי כי זה לא נועד לציין את היקף שטחו של המבקש, להבדיל ממיקומו בחלקה.

הטעם השני והעיקרי הינו, כי הסימון בתרשים עומד בסתירה להוראותיו של הסכם הייחוד שכן זה קובע מפורשות שחלקו של המבקש בחלקה נטו הינו בשטח 988.4 מ"ר.

18. זאת ועוד זאת. הסכם הייחוד דווח לשלטונות המס. מעיון בשומות המס (שבח ורכישה) עולה ברורות כי הצדדים לא חוייבו במס כלשהו בגין ההסכם לייחוד שטחים (ראו: נספח ג' לתובענה). לו, כטענת המבקש, ניאות המשיב להעניק לו זכויות יתר במקרקעין מאלה שרכש על פי הסכם המכר ( 66.6 מ"ר) – ברי שעסקינן במכירה של שטח נוסף, בגינו על הצדדים היה לשלם מס שבח ורכישה.

העובדה שהוצאה שומת "0" בגין הסכם הייחוד – היא הנותנת שהסכם זה לא היקנה זכויות נוספות למבקש, להבדיל מציון מיקום חלקו של המבקש בחלקה, אותו רכש בהסכם המכר.

19. לא מצאתי, בכל הכבוד, כי יש במכתבו של האדריכל וינבוך כדי להקנות זכויות יתר למבקש בחלקה.

הגם שהאדריכל וינבוך פעל מטעם המשיבים לקידום תוכנית הבינוי, לא הוכח כלל ולעיקר כי זה האחרון הוסמך על ידי המשיב "להעניק" שטח נוסף בחלקה, מזה שהתחייב להעביר למבקש על פי הסכם המכר.

בתצהיר הנלווה לכתב התשובה טען המשיב כי " ... המכתב נכתב ללא ידיעתי, ללא הסכמתי ובהעדר כל סמכות מצד וינבוך לכתוב מכתב זה" (סעיף 15 לתצהיר). ולא זו בלבד אלא שלשיטת המשיב הוא לא היה " ...מודע לתוכנו ומעולם לא הסמכתי את מר וינבוך לכתוב בשמי את הדברים הכתובים במכתב הנ"ל, אשר אין בהם שמץ של אמת" (סעיף 16 לתצהיר).

נוכח הכחשת המשיב בתצהירו כי מכתב האדריכל וינבוך שוגר בידיעתו ובהסכמתו, ניתן היה לצפות מהמבקש שיזמן לעדות את האדריכל וינבוך על מנת לסתור גירסת המשיב, שכן לשיטת המבקש יש במכתב האמור כדי לתמוך בטענותיו.

דא עקא, כי המבקש נמנע מעשות כן, והימנעותו יוצרת הנחה שאילו היה מובא מר וינבוך לעדות, הייתה עדותו מאששת את גירסת המשיב [ראו: ע"א 465/88 הבנק למימון ומסחר בע"מ נ' מתתיהו ואח', פ"ד מ"ח (4), 651].

כך או כך, גירסת המשיב באשר לנסיבות שיגורו של מכתב האדריכל וינבוך לעו"ד רום, לא נסתרה ולא מצאתי טעם מדוע לא ליתן בה אמון.

20. להוכחת הטענה שחלקו במקרקעין משתרע על ארבעת חלקות המשנה שבתוכנית הבינוי, השליך המבקש יהבו על המסמך מיום 20/9/04 (נספח ח' לתובענה), אשר בשוליו חתום המשיב.

לשיטת המבקש, במסמך האמור אישר המשיב כי הוא זכאי לכלל שטחי חלקות המשנה.

דא עקא, כי עיון במסמך מיום 20/9/04 מלמד היפוכו של דבר. וזה לשון המסמך – "החלוקה של מרלון כהן היא בתוך המגרשים 7,8,9,10 ... כאשר מתחת לכל מגרש מופיע שטחו".

ודוק: המסמך אינו קובע כי חלקו של כהן משתרע על פני כל חלקות המשנה 7-10, אלא שחלקו נמצא בתוך המגרשים. לאמור, המבקש זכאי לחלקו במקרקעין בשטח של 988.4 מ"ר בתוך חלקות המשנה 7-10.

בהינתן שחלקות 8-10 הינן בשטח של 795 מ"ר (3 X 265), הרי שהמבקש זכאי לשטח נוסף של 193.4 מ"ר בחלקת משנה 7 – להשלמה לשטח של 988.4 מ"ר.

השטח הפרטי הפתוח (השפ"פ)

21. כזכור, טוענים המשיבים כי חלקו של המבקש במקרקעין הינו בשטח של 795 מ"ר והוא כולל אך את חלקות המשנה הזמניות 8-9 שבתוכנית הבינוי.

לשיטת המשיבים, מחלקו של המבקש במקרקעין (988.4 מ"ר) יש לנכות את חלקו היחסי (20%) בשטח הפרטי הפתוח (להלן: "השפ"פ"), אשר נועד לשמש כביש גישה פנימי לחלקות המשנה. נוכח העובדה, כך למשיבים, כי השפ"פ על פי תוכנית הבינוי, הינו בשטח של 976 מ"ר – הרי שחלקו של המבקש בשטח זה, הינו 195 מ"ר (20% x976).

נמצא, כך הטענה, כי השטח נטו לו זכאי המבקש במקרקעין הינו 793.4 מ"ר

(195 - 988.4 מ"ר) ובמעוגל כלפי מעלה 795 מ"ר – הלא הוא שטחן של חלקות המשנה 8-10.

אקדים את המאוחר ואומר כבר עתה כי דין טענת המשיבים להידחות, שכן מחומר הראיות עולה שאין לקזז מחלקו של המבקש במקרקעין שטח כלשהו בגין השפ"פ, שכן חלקו בהם הוא 988.4 מ"ר נטו.

נבהיר דברינו.

22. אין חולק, כי תוכנית הבינוי המאושרת החלה על המיתחם בו מצוייה החלקה, מאפשרת בנייתן של 15 יחידות (קוטג'ים) על מלוא שטח החלקה (נספח ה' לתובענה). אין גם חולק כי בתוכנית הבינוי קיים כביש פנימי המאפשר גישה לחלקות המשנה, ששטחו הינו 976 מ"ר – הלא הוא השפ"פ.

בהינתן שחלקו של המבקש בחלקה הינו 1/5 (20%), הרי שלכאורה צודקים המשיבים בטענתם כי יש לנכות מחלקו של המבקש, חלק יחסי בשיעור של 20% משטח השפ"פ.

דא עקא, כי הוסכם על הצדדים בהסכם הייחוד ששטחו של המבקש בחלקה יהא נטו וכי זה לא יפחת מ-988.4 מ"ר.

ואלה הוראותיו של הסכם הייחוד הרלבנטיות לענייננו –

"הואיל והצדדים הם הבעלים המשותפים של חלקה 4 בגוש 6522 בשטח כולל של 8,237 מ"ר (להלן: "החלקה הישנה").

והואיל ועל פי התב"ע הוקצה לבעלים מגרש חדש ... בשטח כולל של 4,942 מ"ר (להלן: "המגרש החדש").

והואיל ולכהן חלק של 20% בחלקה הישנה

והואיל וחי התחייב לכהן בעת מכירת חלקו בחלקה הישנה כי השטח נטו, שהוא זכאי לו לא יפחת מסך 988.40 מ"ר" (ההדגשה שלי – ח.ט.).

נוכח העובדה, שאינה שנוייה במחלוקת, כי הסכם הייחוד נכרת בינות הצדדים לאחר אישורה של התב"ע, על פיה הוקצה למשיבים מגרש חדש (הלא הוא שטח החלקה), ברי כי התחייבות המשיבים להקנות למבקש "שטח נטו" אשר לא יפחת מ- 988.40 מ"ר – מתייחסת לשטחה של החלקה.

מן הבחינה הלשונית, השימוש במונח "שטח נטו" משמעותו השטח ה"נקי" משטחה של החלקה, אשר יוותר בידי המבקש.

לו חפצים היו הצדדים, כטענת המשיבים, לגרוע מחלקו של המבקש בחלקה את החלק היחסי משטח השפ"פ, הדעת נותנת כי היו מציינים זאת במפורש, ולבטח לא היו משתמשים במונח "נטו".

הפועל היוצא מלשונו של הסכם הייחוד הוא כי המבקש זכאי לשטח נטו, אשר לא יפחת מ-988.4 מ"ר.

23. חרף לשונו הברורה של הסכם הייחוד, טוענים המשיבים כי המונח "שטח נטו" מתייחס לשטח החלקה הישנה – טרם אישורה של התב"ע – וטרם הופרש ממנה שטח ההפקעה. לשון אחרת, המשיבים טוענים כי המונח "שטח נטו" איננו מתייחס, כלל ועיקר, לשטח השפ"פ, אלא ליתרת שטח החלקה הישנה לאחר הפרשת שטח ההפקעה לעירייה.

לא מצאתי ממש בטענה זו של המשיבים ודינה להידחות על הסף.

הסכם הייחוד, כשמו כן הוא, נועד לייחד לכל אחד מהצדדים שטח ספציפי בחלקה בהתאם לזכויותיו של כל צד בהסכם המכר – לא להוסיף על זכויתיו של צד ולא לגרוע ממנו.

למניעת ספקות, טענות ומענות לעתיד לבוא, צירפו הצדדים להסכם הייחוד תרשים ובו סימנו את "השטח נטו" של המבקש בחלקה – אשר תוחם, כזכור, בצהוב וסומן באות כ'.

והנה מתברר כי התרשים אשר צורף להסכם הייחוד הינו לא אחר מאשר תוכנית הבינוי בה מופיע השפ"פ שבחלקה, שעל גביו סימנו הצדדים את השטח הספציפי של כל צד.

וכך תיאר המשיב, בחקירתו הנגדית, את נסיבות סימון חלקם של הצדדים בתרשים – "התרשים המצורף לנספח 7 (הסכם הייחוד – ח.ט.) מאיפה בא, לפני חתימה וסימון? .... הבאתי למשרדך מאדריכל וינבוך. התשריט הובא על ידי לפני סימון השטחים ח' ו-כ'. הסימון הוא שלך ...".

ובהמשך מעיד המשיב " ... נכון שהייתה חלוקה למגרשים במגרש 204, החלוקה כמו בתרשים בנספח ה' (הנספח למכתב האדריכל וינבוך המהווה שירטוט של תוכנית הבינוי – ח.ט.) נכון שכדי לסמן את המגרשים ח ו-כ, אתה מחקת בטיפקס את החלוקה הפנימית. ולאחר מכן סימנת את החלוקה ביני לבין מרלון. את 204 זה המגרש שלנו מהעירייה אחרי ההפקעה, זה בתב"ע, 1204 זה התב"ע החדשה".

הנה כי כן, המשיב מודה בפה מלא כי סימון חלקו של המבקש בתרשים נעשה על גבי תוכנית הבינוי אותה נטל המשיב מהאדריכל וינבוך – זאת לאחר מחיקת חלקות המשנה ושטח השפ"פ מתוכנית הבינוי.

נמצא, איפוא, כי הצדדים ידעו אל נכון, עובר לחתימת הסכם הייחוד, כי על פי תוכנית הבינוי קיים שטח פרטי פתוח (שפ"פ) אשר ישמש ככביש גישה לחלקות המשנה שבחלקה.

אם כך הם פני הדברים, ברי כי כאשר קבעו הצדדים בהסכם הייחוד כי חלקו של המבקש יהא "שטח נטו" אשר לא יפחת מ- 988.4 מ"ר – הרי שכוונתם הייתה שחרף השפ"פ, חלקו של המבקש לא יפחת מ-988.4 מ"ר.

ודוק. אם אומנם כוונת הצדדים במונח "נטו" הייתה – כטענת המשיבים – לקבוע את חלקו של המבקש לאחר העברת שטח ההפקעה לעירייה, לא היה צורך כלל ועיקר לקבוע, בהסכם הייחוד, כי חלקו של המבקש " ... לא יפחת מסך 988.40 מ"ר" נטו, שכן ברי כי 20% מיתרת שטח החלקה הישנה (4,942 מ"ר) הינו 988.4 מ"ר.

אין זאת, כי הצדדים ביקשו להבהיר – בהסכם הייחוד – ששטחו של המבקש בחלקה (לאחר הפרשת שטח ההפקעה לעירייה), לא יפחת משטח נטו של 988.4 מ"ר, חרף קיומו של השפ"פ.

תימוכין לפרשנות האמורה מוצאים אנו במסמך מיום 20/9/04 בו הצהיר המשיב כך - "החלוקה של מרלון כהן היא בתוך המגרשים 7,8,9,10 ... " ששטחם הכולל 1,054 מ"ר.

אם אומנם, כטענת המשיבים, זכות המבקש בחלקה מגעת אך לשטח של 795 מ"ר ׁ(לאחר הפחתת חלקו היחסי בשפ"פ), נפלא ממני מדוע לא נכתב במסמך שטח זה? מדוע לא כתב המשיב "ברחל בתך הקטנה" כי חלקו של המגרש משתרע אך על חלקות המשנה 8-10 – ששטחן הכולל הינו 795 מ"ר?! אין זאת שברי היה למשיב כי חלקו של המבקש בחלקה הוא 988.4 מ"ר נטו. גלל כן, נכתב במסמך "בתוך המגרשים 7,8,9,10 ...".

לא הבינותי פִּשרה של טענת המשיבים בסיכומי טענותיהם לפיה אין בהסכם הייחוד כדי לשנות את זכויותיהם של הצדדים, מאלו הקבועים בהסכם המכר והסכם השיתוף. לעניין זה טענו המבקשים כי "אין בבחירת המבקש את אזור הנכס וסימונו בתרשים בכדי להעניק למבקש זכויות מעבר לזכויות שהוקנו לו ... דהיינו 20% משטח החלקה" (סעיף 19 לסיכומים).

מצטרף אני, בכל הכבוד, לטענה זו של המשיבים. אכן, אין בהסכם לייחוד שטחים כדי להעניק למבקש זכויות יתר על אלה שנרכשו על ידו בהסכם המכר. דא עקא, שהסכם הייחוד קובע מפורשות ובאופן שאינו משתמע לשני פנים כי " ...חי התחייב לכהן בעת מכירת חלקו בחלקה הישנה כי השטח נטו שהוא זכאי לו לא יפחת מסך 988.4 מ"ר" (ההדגשה שלי – ח.ט.).

נמצא, כי הסכם הייחוד אינו משנה במאומה את זכויות המבקש מאלה שרכש בהסכם המכר – אלא שהוא מבהיר את שהוסכם על הצדדים במסגרתו של הסכם המכר.

נמצא, איפוא, כי הסכם הייחוד איננו מקנה למבקש "זכויות יתר" ואין הוא סותר את שהוסכם על ידי הצדדים במסגרתו.

25. כך גם אמורים הדברים באשר לטענת המשיבים בדבר שוויין היחסי של חלקות משנה 8-10, ביחס לשאר חלקות המשנה (15 במספר) שבמקרקעין.

לטענת המשיבים, כך בסיכומי טענותיהם, " ... שוויים היחסי של מגרשים 8,9,10 עולה על 20% מסך המגרשים כולם שכן המגרשים שנפלו בחלקו של המשיב (צ.ל. המבקש – ח.ט.) הינם היקרים ביותר".

המשיבים סמכו טענתם על חוות דעתו של השמאי מטעמם מר מסילתי חיים (מוצג במ/1) לפיה שוויים היחסי של המגרשים 8,9,10 – אשר נפלו בחלקו של המבקש – עולה על 20% מסך שווי המגרשים כולם (סעיף 10 לחוות הדעת).

בהינתן כי חלקו של המבקש הינו בשיעור 20% (1/5) הרי, כך למשיבים, הוא אינו זכאי לשטח נוסף מסך שטחי חלקות המשנה 8-10, ששטחן, כאמור, 795 מ"ר.

דין טענה זו להידחות על הסף כמו גם לגופה.

הפכתי פעם אחר פעם בכתב התשובה שהוגש על ידי המשיבים ובתצהיר הנלווה לו ולא מצאתי כי זִכרה של הטענה בא, אף לא ברמז, בהם.

הטענה האמורה הופיעה לראשונה בסיכומי הטענות, כך שעסקינן בהרחבת חזית אסורה, שדינה להידחות באִיבּה (ראו א. גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה עשירית, תשס"ט, עמ' 89).

יתר על כן, חוות דעתו של המומחה מסילתי לוקה בחסר, באופן הפוגע באמינותה כמו גם במשקלה הראייתי.

המומחה הנכבד, השתית את חוות דעתו בדבר שוויין של חלקות המשנה 8-9, בין היתר, על היותן מרוחקות ממסילת ברזל (פסי רכבת), המצוייה במזרחה של החלקה.

הואיל וחלקות משנה 8-9, כך למומחה, מרוחקות מפסי הרכבת – לעומת יתר חלקות המשנה שבחלקה – הרי שוויין עולה באופן יחסי על 20% מסך שווי המגרשים.

בכל הכבוד לא מצאתי כי יש לסמוך על חוות דעת המומחה – כלל ועיקר.

בחקירתו הנגדית נדרש המומחה לעניין השפעת פסי הרכבת על שוויין של חלקות המשנה שבחלקה, והלה הודה כי לא מדד פיזית את מרחק פסי הרכבת מחלקות המשנה בחלקה (פרוטוקול מיום 31/10/11 עמ' 15 שורות 11 ואילך), ואף הודה, ברוב הגינותו, כי "אין לי תואר בהנדסה אקוסטית. לא בדקתי את כמות הרעש בכלי כלשהו ולא בכלל" (שם, שם, שורות 1,2).

בהינתן כי שוויין של חלקות משנה 8-10 נקבע על ידי המומחה, בין היתר, על בסיס רחוקן של אלו לפסי הרכבת – ברי כי בנסיבות האמורות, אין לסמוך על חוות דעתו.

26. זאת ועוד זאת. אף אם היה מקום להעניק לחוות דעת מסילתי את מלוא המשקל הראייתי – מה שאינו – גם אז דין הטענה הנסמכת על שוויים של המגרשים (8-10) ביחס לחלקות המשנה האחרות להידחות לגופה – בהיותה בלתי רלוונטית למחלוקת שניטשה בינות הצדדים.

זכויות המבקש בהסכם המכר, כמו גם בהסכם השיתוף והסכם הייחוד, מתייחסות לשיעור חלקו של המבקש במקרקעין (20%), בלא קשר לשוויין.

אף לא באחד מההסכמים הנ"ל צויין שוויים של המקרקעין או שוויו של חלק זה או אחר בהם.

אדרבה. הסכם השיתוף קובע מפורשות כי " ... לאחר שתחולק החלקה לחלקות משנה, תהיה לצד ב' זכות בחירה ראשונית לגבי מיקומו וזיהויו של הנכס" (סעיף 11 לנספח ב' לכתב התשובה).

אם אומנם שוויין של חלקות המשנה מהווה פקטור באשר להיקף זכויותיו של המבקש בחלקה – לאחר חלוקתה לחלקות משנה – מה בצע יש במתן "זכות בחירה ראשונית" למבקש באשר למיקומו וזיהויו של חלקו במקרקעין.

אין זאת, כי שוויים של המקרקעין לא היה, מלכתחילה, פרמטר לקביעת היקף זכויותיו של המבקש בחלקה.

27. הפועל היוצא מהאמור והמקובץ לעיל הוא, כי דין טענת המשיבים שיש לנכות מחלקו של המבקש בחלקה, שטח של 195 מ"ר, בגין כביש הגישה הפנימי (שפ"פ) – להידחות.

התוצאה

28. נוכח האמור והמפורט לעיל אני קובע כי המבקש הינו הבעלים של 988.4 מ"ר (נטו) משטחה של החלקה, המהווה 1/5 (20%) חלקים משטחה.

בהינתן, כך על פי הסכם הייחוד, כי בחלקו של המבקש (על פי בחירתו) מצויות חלקות המשנה הזמניות 7-9 – מוצהר בזה כי המבקש הינו בעל זכויות הבעלות בחלקות משנה 8,9 ו-10 בשלמות, והבעלים של 193.4/260 חלקים בחלקת משנה 7.

המשיב, מנגד, הינו בעל הזכויות ביתרת שטחה של חלקת משנה 7 – קרי: הבעלים של 66.6/260 חלקים בה.

בנסיבות העניין ולאור העובדה כי התובענה נתקבלה בחלקה – אין אני עושה צו להוצאות.

המזכירות תשלח עותק מפסק הדין לבאי כוח הצדדים – באמצעות הדואר.

ניתן היום, ט"ז טבת תשע"ד, 19 בדצמבר 2013, בהעדר הצדדים.

חתימה