עניינה של התביעה הוא שיבוב , שתבע התובע מהנתבעות בגין גמלאות ששילם וישלם עבור הנפגעים כמפורט בתביעה.

במוקד המחלוקת שאלת הריבית ההסכמית ושכ"ט עו"ד.

העובדות וטענות הצדדים בתמצית:

התיק דנן הוגש בגין פגיעותיהם של שלושה נפגעים בתאונות דרכים, הראשונה של הנפגע אזוט צחי ת.ז. 29745023 בתאונת דרכים שארעה בתאריך 17.6.05 (להלן: "נפגע 1" ) ; והשנייה של הנפגעת בן חמו שלי, ת.ז. 27436724 בגין תאונה מיום 13.9.04 (להלן: "הנפגעת 2" ) ; השלישית של הנפגע לזרוביץ ישראל ת.ז. 58845171 בתאונה מיום 22.1.03 (להלן: "הנפגע 3" ) ; המבוטחים אצל הנתבעת.

א. הנפגע 1:

התובע הסכים לחזור בו מתביעתו בגין הגמלאות אשר שולמו לנפגע 1, היות ולאחר בדיקת טענות הנתבעת התברר כי התאונה אירעה ברכב מעביד בנסיבות שאינן מזכות את התובע בשיבוב לפי ההסכם.

הדחייה של התביעה ביחס לנפגע זה הייתה ללא צו להוצאות.

ב. הנפגעת 2;

לנפגעת זו נקבעו 5% נכות החל מ- 29.9.04. דרישת המל"ל נשלחה ב- 14.6.09 מכוח סעיף 328 לחוק המל"ל ונדחתה ע"י הנתבעת בטענה כי ההסכם בין הצדדים ממשיך לחול גם לגבי תאונה זו.

בינתיים הדיון הושהה בשל התדיינות משפטית בנוגע לתחולת ההסכם שהגיעה לביהמ"ש העליון אשר נתן את פסק דינו בסוגיה ביום 10.5.12 ולפיו ההסכם בין הצדדים מבוטל החל מיום 26.1.09 כאשר הביטול אינו חל רטרואקטיבית על תאונות שאירעו לפני מועד הביטול.

בעקבות פסק הדין הנתבעת שילמה לתובע סך של 4,255 ₪ בהתבסס על ההסכם בין הצדדים, סכום אשר כולל בתוכו על פי הדרישה ריבית הסכמית.

בעניין נפגעת זו המחלוקת היא בשכ"ט עו"ד.

ג. נפגע 3;

לגבי נפגע זה התאונה קרתה ביום 22.1.03 ונקבעה לו נכת החל מ- 1.7.05.

בצל ההודעה על ביטול ההסכם מצד המל"ל וההתדיינות המשפטית שהחלה בין הצדדים בנוגע לחלות ההסכם, שלח התובע לנתבעת דרישת תשלום בנוגע לנפגע זה ביום 25.6.09, דרישה על פי הוראת סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי.

ביום 30.7.09 נשלחה לתובע המחאה על סך של 1,644,030 ₪ (להלן: "ההמחאה הראשונה") בצירוף מכתב (נספח ה לסיכומי הנתבעת) ובו נרשם כי הנתבעת כופרת בטענת התובע לפיה קיימת לו זכאות לשובב את הנתבעת על מלוא גמלאות המל"ל, ע"פ חוק הביטוח הלאומי וכי היא עומדת על טענותיה ולפיה זכאותו הינה ע"פ ההסכם.

בסעיף 5 למכתב נרשם כי :

"באם תבחרו להפקיד המחאתנו זו, ולהמשיך בהתדיינות לגבי יתרת הדרישה, אזי אנו שומרים על זכותנו לדרוש מכם כל החזר, היה וביהמ"ש יקבע כי התשלום הנ"ל, ששולם על ידנו, עולה על גובה הנזק ו/או באם לאחר התשלום הנ"ל, תפחתנה גמלאות המל"ל מכל סיבה שהיא".

התובע, החליט להחזיר את ההמחאה לנתבעת ביום 16.8.09 בטענה כי הסיפא לסעיף 5 הנ"ל מנוגדת לעקרון סופיות הדיון ומשאירה את היכולת להתדיין בין הצדדים לעולמי עד עם כל שינוי בנסיבות.

ביום 2.12.09 הוגשה תביעה זו ע"י התובע . התביעה הייתה תביעת שיבוב בעילה על פי סעיף 328 לחוק המוסד לביטוח לאומי ולא בעילה על פי ההסכם.

למרות שהתביעה היא בעילה על פי חוק ולא מכוח ההסכם , שלחה הנתבעת המחאה על הסכום שאינו שנוי במחלוקת שנתקבל ביום 6.1.10 התקבלה המחאה במשרד ב"כ התובע. ההמחאה הייתה על אותו סכום של 1,644,030 ₪ .

הפעם ההמחאה צורף לה מכתב ובו הבהרה בניסוח כדלקמן:

" כדי להבהיר.... ואם יתברר שההסכם איננו חל אזי אנו לא נהיה כבולים בהסכם שאיננו חל והעברת התשלום לא צריכה להיות בעוכרינו ולמנוע מאתנו למצות את מלוא זכויותינו לרבות תביעת השבה".

הפעם התובע החליט לפרוע את ההמחאה.

לאחר פירעון ההמחאה הגיש התובע , ביום 8/3/10 , בקשה לתיקון כתב התביעה ולהוספת עילה על פי ההסכם והוספת סעיף 30 לכתב התביעה והוספת תשלום מכוח ההסכם וגם ריבית הסכמית. עילה זו לא צורפה לכתב התביעה אלא לאחר קבלת רשות מבית המשפט על פי ההחלטה מיום 8/3/10.

למרות הבקשה של הנתבעת לבטל את ההחלטה מיום 8/3/12 ובשים לב לכך שהצדדים בהסדר הדיוני זנחו את הבקשה לביטול, הרי הבקשה להתיר את תיקון כתב התביעה נותרה בעינה.

המחלוקת שנותרה בין הצדדים הינה לעניין תשלום הריבית ההסכמית וריבית פיגורים כאשר התובע טוען כי יש לקבוע כי הנתבעת לא שילמה את התשלום עבור נפגע 3 במועד ועל כן יש להוסיף לסכום ששולם ריבית הסכמית וריבית פיגורים מכוח סעיף 6 להסכם בין הצדדים.

טענות הצדדים;

טענת התובע העיקרית הינה כי אין לומר שתשלום ההמחאה הראשונה מהווה תשלום על פי ההסכם מאחר והוא הותנה בתנאי שאינו מעוגן בהסכם והוא מנוגד לעיקרון סופיות הדיון שהינו כל תכלית ההסכם בין הצדדים, זאת בהסתמך על סעיף 11 לחוק החוזים לפיו קיבול שיש בו תוספת, הגבלה או שינוי אחר לעומת ההצעה כמוהו כהצעה חדשה. וגם בהסתמך על פסיקת בתי המשפט בעניין סופיות הדיון. התובע מוסיף כי מאחר והוא שילם לנפגע 2 ריבית הסכמית הוא מנוע מלטעון לאי תשלומה לנתבע 3. עוד מוסיף התובע כי, ניהול התדינות משפטית בין הצדדים אין משמעו הארכת התקופה הקבועה בסעיף 6 להסכם ואין ליתן פרשנות אחרת מרחיבה לסעיף, המנוגדת לכוונות הצדדים.

הנתבעת דוחה את טענות התובע וטוענת כי אין להשוות נפגע 2 עם נפגע 3, כאשר במקרה של נפגע 2 לא היה חולק כי במועד התשלום עבר הזמן שניתן לה ע"פ סעיף 6 להסכם ועל כן מקום בו לא שולם במועד היה עליה להוסיף ריבית הסכמית וכך עשתה ולא כך במקרה של נפגע 3 לגביו הטענה כי ההמחאה הראשונה נשלחה במועד וע"פ הוראות ההסכם ומשבחר המל"ל לא לכבד את ההמחאה אין לו להלין אלא על עצמו. בנוסף, התובע מנוע מלטעון כי היה מקום להחזרת ההמחאה הראשונה מאחר וההתניה שצורפה לה פוגעת בסופיות הדיון מאחר והוא בעצמו וויתר על הדרישה לפי ההסכם ובחר לתובע לפי סעיף 328 לחוק טענה זו משמעה רצון להחזיק במקל משני קצותיו ויש לדחותה כאשר היה מקום לקבל את ההמחאה תחת מחאה ובהסתייגות המתאימה לעמדותיו.

הכרעה;

א. המצב המשפטי בעניין ביטול ההסכם;

הדרישה שנשלחה לתובע ואף כתב התביעה היו בעילה על פי הוראת סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי ולא מכוח ההסכם , שלטענת התובע בוטל ולא פעל על פיו.

אין חולק כי במועד משלוח הדרישה לנתבעת לגבי נפגע ים 2 ו- 3 , המצב המשפטי בנוגע לחלות ההסכם או לא, טרם התבהר.

ההודעה על ביטול ההסכם נשלחה בדצמבר 2008 לפיה ההסכם יבוטל החל מיום 26.1.09 , אילו הנתבעת לא הסכימה לביטול ההסכם וטענה כי הביטול אינו כדין ודרשה ביטול הודעת הביטול. דהיינו הדרישה נשלחה בצל מחלוקת לגיטימית מהותית, כנה וממשית לעניין תוקפו של ההסכם.

המחלוקת בין הצדדים בנושא תוקף ההסכם עלתה סמוך למועד ביטול ההסכם בתביעה שהוגש ביום 30.4.09 לביהמ"ש השלום בירושלים בת.א. 5006/09 המל"ל נ. ביטוח ישיר ואבנר בע"מ (ניתן ביום שם הוחלט כי ההסכם יחול על תאונות שאירעו לפני הביטול. ההחלטה אומצה ע"י כב' השופט וינוגרד בתיק 37002-03-10 המל"ל נ. ארטור חנין, וביום 22.3.10 (בתיק ארטור חנין) אישר ביהמ"ש עליון ברע"א 8354/11 את פסיקת ביהמ"ש השלום וקבע כי ההסכם בטל החל מיום 26.1.09 וכי אין חלות רטרואקטיבית לעניין הבטלות.

נאה דורש נאה מקיים- העיקרון;

עם משלוח הדרישה והגשת התביעה כל צד החזיק בעמדה משפטית ביחס לתחולת ההסכם ; מחד התובע סבר כי ההסכם בוטל ופעל על פי ההסברה כי ההסכם בוטל ומשכך שלח דרישה על פי הוראת סעיף 328 ; זאת ועוד התובע כלכל את צעדיו וקנה סיכון מחושב בעת משלוח הדרישה והגשת התביעה לפיו ההסכם בטל ופעל מכוח זכות השיבוב על פי הוראת סעיף 328 לחוק.

מאידך הנתבעת טענה כי ההסכם לא בטל ויש לפעול על פיו.

צד שבחר מתוך קניית סיכון של מסלול הדרישה יכבד מסלול זה על יתרונותיו וחסרונותיו, על זכויותיו וחובותיו.

בחירה זו מעצבת את זכויות וחובות הצדדים, חובות וזכויות הצדדים שונה במקצת אם המסלול הוא מסלול הקבוע בסעיף 328 לבין מסלול הבחירה בעילה השיבוב ל פי ההסכם.

התנהלות הנתבעת;

הנתבעת כנגזרת מטענתה שההסכם חל היתה חייבת לשלם תשלומים , שלדידה אינם במחלוקת ע"פ ההסכם שמבחינתה הוא שריר וקיים ראו: ע"א 9105/06 (מח' י-ם) המל"ל נ. מגדל (מיום 2.7.06 – לא פורסם).

כך היא עשתה. אלא מה, היא צירפה מכתב הסתייגות לתשלום אותו פירש התובע כפתיחת פתח להתדיינויות אינסופיות ועל כן החזיר את ההמחאה וטוען כעת בפניי שההמחאה הראשונה לא נחשבת לתשלום ומכאן הדרישה לריבית הסכמית.

אינני יכול לקבל טענות התובע וזאת מהנימוקים להלן;

תחילה ייאמר כי הנתבעת התנהגה ע"פ החובה המוטלת עליה בהסכם, ובפסיקת בתי המשפט, כך נקבע כי " אין כל הצדקה להחזקת הכספים בידי חברת הביטוח, עד אשר תוכרע שאלת חבותה או שאלת היקף החבות, וכי הימנעות מתשלום סמוך לדרישתו ובמועד שנקבע בהסכם, אף עומדת בניגוד להסכמת הצדדים בהסכם" (ראו למשל: פסק-דינה של כבוד השופטת רות לבהר-שרון בה"פ (מחוזי, ת"א) 111/06 קרנית - קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' המוסד לביטוח לאומי (20.5.2007), פסקאות 23-22)."

כפי שינומק להלן, אין כל פסול בהסתייגות שהתלוותה להמחאה הראשונה.

ראשית, תשלום תחת הסתייגות הינו דבר מקובל ואף חובה לעשותו, ע"פ פסיקה ענפה של בתי המשפט, במקרים בהם הנתבעת מעלה טענות אחרות שעשויות להיטיב עמה ו/או לפטור אותה מלשלם ו/או להפחית את היקף חובתה.

כך למשל נקבע ב- - ה"פ (ת"א) 111/06 קרנית נ' המוסד לביטוח לאומי, 20.5.07, שאושר בבית המשפט העליון בע"א 5824/07 קרנית נ' המוסד לביטוח לאומי, ביום 9.6.09:

"במקרים שבהם אכן תעלה מחלוקת בשאלת חבותה [של קרנית] כלפי הנפגע, תוכל קרנית לשלם תחת הסתייגות, ובמידה ויוכח כי אין לה חבות לגבי אותו מקרה – יוחזרו לה הכספים ע"י המל"ל כאשר הם משוערכים לאותו מועד". (ההדגשה שלי מ.ד.)

כך למשל גם, בפסק הדין בת.א.(ת-א) 50792/08 המוסד לביטוח לאומי נ' כלל חברה לביטוח מ- 16.8.11 ביהמ"ש דחה טענת הנתבעת שלא שילמה במועד מאחר והייתה לה הסתייגות לגבי עצם חבותה ודרשה כי לא תושת עליה ריבית הסכמית וקבע כי היה עליה לשלם תוך מתן הסתייגות.

" ....ככל שהיו לנתבעות השגות, באשר לזכאותה של אשת המנוח בתשלומים האמורים, הייתה פתוחה בפניהן הדרך לשלם תוך הסתייגות והתניה, לפיה אם יתברר, כי אשת המנוח לא הייתה זכאית לקצבת תלויים, הסכומים אשר ישולמו על ידן למוסד יוחזרו כשהם משוערכים"

דוגמא נוספת, בתא (י-ם) 12450-05 המוסד לביטוח לאומי - סניף ירושלים נ' הפניקס חברה לביטוח (ניתן ביום 28.11.10- פורסם בנבו) נקבע:

"הנתבעות טענו, כי במקרה הנדון, לנוכח הטעויות הרבות שהיו לתובע בהחלטות הוועדות הרפואיות, אין להשית עליהן את הריבית ההסכמית.

טענות כמו אלו של הנתבעות ודומות להן, נטענו כבר פעמים רבות ונדחו. פעם אחר פעם נקבע כי אם חברת הביטוח חולקת על עצם התשלום, או על הסכום שהיא נדרשת על-ידי התובע לשלם מכוחו של ההסכם, אזי אין מניעה שתשלם, בהודיעה על הסתייגותה מהסכום הנדרש ממנה."

ראה עוד בעניין זה דנ"א 10114/03 המוסד לביטול לאומי נ. אררט חברה לביטוח בע"מ פ"ד ס(4)132, בו נקבע כי היה על המבטחות לשלם את סכומי הדרישה תחת הסתייגות.

שנית, לעניין תוכן ההסתייגות: אין התובע יכול היה לטעון כי ההסתייגות במכתב הראשון הינה בניגוד לכוונת הצדדים בהסכם מאחר והיא פותחת פתח להתדיינויות אינסופיות בין הצדדים, כאשר הוא זה שהכריז על בטלות ההסכם ומבחינתו התשלומים אמורים להתבצע מכוח סעיף 328 לחוק ולא מכוח ההסכם.

הרי אם ההסכם מבוטל, השיבוב יהא ע"פ מה ששולם בפועל ובמלים אחרות אם יתברר כי המל"ל קיבל תשלום יתר יהא עליו להחזירו. זהו בדיוק נוסח סעיף 5 למכתב הראשון, וזהו אותו נוסח רק במלים אחרות של המכתב שצורף להמחאה השנייה אותה בחר התובע לקבל!

התובע אינו יכול לטעון לפגיעה בסופיות הדיון כאשר הוא זה שבחר לשנות את כללי המשחק ע"י הודעה על ביטול ההסכם!

שלישית, המצב המשפטי ביום קבלת ההמחאה הראשונה ( 30.7.09) וביום קבלת ההמחאה השנייה (6.1.10) לא השתנה מבחינת התובע, ההסכם מבוטל והוא מתדיין בביהמ"ש על חלות הביטול. אין כל סיבה המניחה את הדעת למה התובע בחר לקבל את ההמחאה השנייה ולא את הראשונה כאשר במהות שני המכתבים זהים.

רביעית, האנלוגיה אותה מבקש ב"כ התובע להחיל לעניין היות התשלום בבחינת תשלום מותנה שאינו מעוגן בהסכם ועל כן אינו נחשב לתשלום ע"פ ההסכם, אינה מתקבלת בעליל. אין מדובר בשינוי תנאי הסכם ו/או התנאה על קיום החובות לפיו. התשלום שבוצע ע"י הנתבעת הינו בהתאם לתנאי ההסכם ועל כך אין חולק. עיון בהסתייגות מלמד כי הנתבעת מציינת במפורש כי אם יבחר התובע להמשיך התדיינות משפטית (דהיינו התדיינות מכוח סעיף 328 מכוחו הגיש התובע את תביעתו המקורית) תשמור הנתבעת את זכותה לדרוש מהתובע החזרים המגיעים ע"פ החוק. הנתבעת אינה מוסיפה התניה להסכם היא גם אינה מתנה את התשלום, אלא היא יוצאת מנקודת הנחה כי ההסכם בטל ומבקשת לשמור על זכויותיה לאחר הביטול.

יתרה מכך, אם נקרא להסתייגותה של הנתבעת הצבת תנאי להתחייבותה החוזית, הרי התנאתה זו מבוססת על הוראות סעיף 328 לחוק המל"ל ועל כן מהווה "תנאי" הקבוע בדין ולא תנאי רצון ולכן הוראות חוק החוזים אינם חלות על תנאי מסוג זה (ראה ג. שלו, דיני חוזים – החלק הכללי, תשס"ה- 2005, עמ' 470).

חמישית, התובע יכל לקבל את ההמחאה הראשונה בצירוף הסתייגות כלשהי שיבחר ע"פ ראות עיניו משלא עשה זאת כאשר הברירה בידיו, אין לו להלין אלא על עצמו. אין להעניש את הנתבעת שמבקשת לשמור לעצמה זכויות הנתונות לה מכוח הוראת חוק.

מכל האמור לעיל, הנתבעת ראתה בדרישה דרישה על פי ההסכם ושילמה והתאמצה לשלם את הסכום שאינו שנוי במחלוקת; פעולה זו עולה בקנה אחד עם זכויות וחובות טענתה שההסכם עדיין שריר וקיים.

התנהלות התובע;

התובע עד לתשלום שבוצע דבק בעמדתו כי הדרישה והתביעה הם בהתאם להוראות סעיף 328 לחוק המוסד לביטוח לאומי. לתובע זכות לחזור אל המזיק מכוח הוראת סעיף 328 לחוק. התובע סבר כי ההסכם בטל והביטול חל גם על התאונות שהתרחשו בטרם הביטול. משכך הדרישה והתביעה ינקו את כוחם מהזכות המוקנית לתובע מכוח סעיף 328 לחוק.

התובע הפעיל את כוחו הן בשלב הדרישה והתביעה מהוראת סעיף 328 לחוק, התובע לא פעל בהתאם להסכם או מכוחו ולא על פי הוראותיו הן בשלב הדרישה ועד לקבלת התשלום. בשלב מאוחר יותר ביקש לתקן את כתב התביעה ולשמור על כוחו מכוח ההסכם.

כל דרישה מטעם התובע שאינה על פי ההסכם לא מפעילה את מרוץ הזמנים על פי הוראות ההסכם, רק דרישה מכוחו מפעילה את מרוץ הזמנים והפיצוי המוסכם מכוחו. הכחשה מצד התובע לתוכן ההסכם אינה מזכה אותו בפירותיו.

אין התובע יוכל ליהנות מכל העולמות, גם לדרוש שיבוב מכוח ההסכם ובמלוא הסכומים וגם ליהנות מהריבית ההסכמית מכוח ההסכם.

בשל כך, אין להטיל על הנתבעת ריבית הסכמית כלל ועיקר. עמדה זהה לעמדתי כאן כבר הבעתי בתיק 21446-06-10 בהנמקה קצרה.

שכ"ט עו"ד;

בפסק הדין שניתן על ידי בנושא שכ"ט עו"ד ב - תא"ק 601-06 בטוח לאומי-משרד ראשי נ' עילית - חב' לביטוח בע"מ ואח' מיום 10/2/11 , עמדתי על כך בין הגורמים שמשפיעים על גובה שכר טרחת עורך הדין יש למנות את אופייה של התובענה ומידת מורכבותה, הסעד המבוקש והיחס בינו לבין הסעד שנפסק, היקף העבודה שהושקעה על ידי בעל הדין בהליך ושכר הטרחה ששולם או שבעל הדין התחייב לשלמו.

הדרך בה פועל בעל דין הינה מרכיב חשוב בקביעת שכר הטרחה וההוצאות. בעל דין שאינו נוהג באופן יעיל וגורם להארכה שלא לצורך של ההליך, עלול למצוא עצמו נושא בשכר טרחה בשיעור גבוה מן המקובל, אם הפסיד בסופו של יום. לעומת זאת, אם בעל הדין האמור זכה בהליך, אפשר שלא ייפסקו לזכותו הוצאות כלל או שייפסקו אך בסכום מוקטן.

הכלל הוא שבית המשפט יפסוק לפי השכר הקבוע התעריף המינימאלי המומלץ על פי כללי לשכת עורכי הדין, השאלה האם יש מקום לסטות מהתעריף הקבוע המינימאלי המומלץ? ניתן לסטות מתעריף זה אך מוסמך בית המשפט לפסוק סכום שכר טרחת עו"ד נמוך מהקבוע בתעריף המינימאלי, תעריף זה משמש, אפוא, רף תחתון לעניין שכר הטרחה שיש לפוסקו בהעדר נסיבות חריגות, אך על בית המשפט לנמק מדוע הוא מפחית מרף זה ואם הפחתה זו סבירה לאור נסיבות תיק זה.

שקלתי את טיעוניי הצדדים ביחס לשכר הטרחה . מחד שקלתי את סכום שכ"ט על פי התעריף המינימאלי הקבוע בכללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימאלי המומלץ) התש"ס-2000, או על הסכם שכר הטרחה בין התובע לבא כוחו; מאידך שקלתי העובדה שעובר להגשת התביעה ביקשה הנתבעות לשלם את התביעה בתנאים, כן הבאתי בחשבון, את השלב המקדמי בו הושג הסדר הפשרה בתיק, ולהיקף ההשקעה שנדרש לניהולו של התיק עד לשלב בו הושג ההסדר ובכלל זה, הכנת התביעה, קיומה של ישיבה אחת ויחידה בפני , מספר הבקשות שהוגשו ע"י התובע וכן הגשת הסיכומים לעניין ההוצאות.

לאחר ששקלתי את טיעוניי הצדדים ונתתי את דעתי לסכום שנובע מהתעריף המינימאלי ו/או ההסכם בין התובע לבין בא כוחו, לבין היקף העבודה שבוצעה בתיק זה, סכום התביעה, אני סבור כי יש לפסוק לתובע שכר טרחת עו"ד, בשים לב למכלול הנסיבות, סך של 35,000 ₪.

לשלוח לצדדים.

ניתנה היום, י"א כסלו תשע"ג, 25 נובמבר 2012, בהעדר הצדדים.