לפניי תביעה ותביעה שכנגד שבבסיסן טענות הדדיות בדבר הפרת חוזה מכר מקרקעין שנחתם ביום 28.01.2008.

למען הנוחות ייקרא להלן התובע בתביעה העיקרית, מר אברהם גנון – התובע, והנתבע בתביעה העיקרית, מר דן תורג'מן – הנתבע.

רקע:

1. התובע היה בתקופה הרלוונטית בעל זכויות במקרקעין הידועים כחלק 8 בגוש 1501 בטבריה, עליהם קיים מבנה (להלן – הנכס). במקור היה התובע דייר מוגן בנכס, ובהמשך רכש את הזכויות בנכס מחברת עמידר. התביעה הוגשה מלכתחילה באמצעות יפוי כוח שניתן לבנו, ולאחר הכרזתו כחסוי ומינוי הקרן לטיפול בחסויים כאפוטרופוס על רכושו היא יפתה את בא-כוחו להמשך ניהול התביעה.

2. ביום 30.05.2007 חתמו הצדדים על הסכם לרכישת הנכס על-ידי הנתבע (להלן – ההסכם המקורי). את התובע ייצגו במו"מ בניו, שהדומיננטי ביניהם החל משלב מסויים היה מנחם גנון (להלן – מנחם).

3. על-פי ההסכם המקורי, התחייב הנתבע לשלם לתובע בעבור זכויותיו בנכס סך 135,000$ סכום נטו. כן התחייב הנתבע לשלם בעבור חובות הרובצים על הנכס לעמידר ו/או מינהל מקרקעי ישראל סך 40,000 ₪ (כסכום לא סופי), ובנוסף התחייב לשלם בעבור חלקם של עמידר ו/או מינהל מקרקעי ישראל בזכות הדיירות המוגנת. ההסכם המקורי נחתם על ידי רן גנון, אחד מבניו של התובע, על פי ייפוי כוח מטעמו.

4. ההסכם המקורי לא יצא אל הפועל. ביום 28.1.2008 חתמו הצדדים על הסכם חדש בפני עו"ד עופר לנקרי (להלן – ההסכם). על-פי האמור בהסכם, באותו שלב התובע היה רשום כחוכר של 60% מהנכס, וזכויותיו בשאר הנכס היו של דייר מוגן, תוך שהתובע הצהיר בהסכם כי הוא זכאי לרכוש את יתרת הזכויות מחברת עמידר. בהסכם נקבע כי תמורת זכויות התובע בנכס, ישלם הנתבע לתובע סך 953,000 ₪ אשר יועברו בתוך 30 ימים מיום חתימת ההסכם בנאמנות לידי עו"ד לנקרי. הוסכם כי הנאמן- עו"ד לנקרי - ישלם מתוך כספי הנאמנות לחברת עמידר את הסכום הדרוש לצורך רכישת יתרת הזכויות בנכס. עוד הוסכם כי הנתבע יישא בחוב התובע לעירייה עד לסך 30,000$, וכי מס שבח מקרקעין בגין העסקה ומס רכישה יחולו על הנתבע. בהסכם נקבע עוד כי בגין הפרה של הוראה יסודית בו ישלם הצד המפר לצד השני פיצוי מוסכם בסך 10% מסכום התמורה.

5. ביום 01.12.2008 חתמו הצדדים על נספח להסכם (להלן – הנספח). לפי האמור בנספח, הסכימו הצדדים לשנות את הקבוע בהסכם לעניין חובת תשלום המיסים בגין הנכס, באופן שהמוכר (התובע) ישלם באופן בלעדי את מס השבח. כן הוסכם כי התובע יישא במלוא החוב לעירייה עד למסירת החזקה בדירה.

6. לפי העולה מהראיות, הנספח להסכם הוגש לרשויות המס. התובע העיד לעניין זה, כי כשבועיים לאחר הגשת הספח, הגיע למשרדי מס שבח, והובהר לו על-ידי פקיד המס כי הדבר יגרור הערכה מחודשת לגבי שווי הנכס, ובעקבות כך נמשך ההסכם.

7. ביום 3.12.09 הוגשה התביעה דנן, בה התבקש סעד של חיוב הנתבע בתשלום מס השבח שהוטל על מכירת הנכס, ואשר באותה עת טרם שולם במלואו. כן תבע התובע תשלום הפיצויים המוסכמים לפי ההסכם, לנוכח טענתו כי הנתבע הפר את ההסכם במחדלו מלשלם את מס השבח. יצויין כי התביעה במקורה הוגשה גם נגד עו"ד לנקרי, שערך את ההסכם, אולם בהמשך הודיע התובע כי הוא מושך אותה בעקבות הסדר בין הצדדים, והתביעה נגד עו"ד לנקרי נדחתה.

8. לאחר שהנתבע לא התגונן, ניתן נגדו פסק-דין בהיעדר הגנה. בהמשך בוטל פסה"ד, והנתבע הגיש כתב הגנה כן תביעה שכנגד בה התבקש סעד של השבת סכומים שונים ששילם הנתבע, לרבות סכום מס השבח ששולם על-ידו, וכן פיצויים בגין פרסום לשון הרע.

9. אין חולק כי מס השבח שולם בסופו של יום במלואו על-ידי הנתבע, כאשר התשלום הסתיים בינואר 2011.

10. נותרה, איפוא, תביעת התובע לתשלום הפיצוי המוסכם על-פי ההסכם, והתביעה שכנגד שהגיש הנתבע.

תמצית טענות הצדדים:

טענות התובע

11. לטענת התובע, הנתבע הפר את ההסכם הפרה יסודית בכך שלא שילם את מס השבח במועד, אלא רק בחלוף יותר משלוש שנים לאחר החתימה על ההסכם, ולאחר שהוגש כנגדו כתב התביעה הנדון וניתן נגדו פסק דין בהעדר הגנה. כתוצאה מהאיחור הניכר בתשלום מס השבח, הוטלו על חשבונו של התובע עיקולים בזמנים שונים.

12. התובע טוען כי לפי המוסכם בין הצדדים, על הנתבע היה לשאת בתשלום מס השבח. לעניין זה טוען התובע, כי הנספח כפי שנחתם בשלב מאוחר לעריכת ההסכם, הינו מסמך פיקטיבי אשר נועד רק להקל על הנתבע בתשלום מס השבח.

13. לטענת התובע, באי תשלום מס השבח במשך למעלה לשלוש שנים הפר הנתבע את ההסכם הפרה יסודית, ועל כן הוא זכאי לפיצוי המוסכם בסך 10% מהתמורה, קרי סך 95,300 ₪, בתוספת ריבית והצמדה כחוק מיום הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל.

14. במענה לטענות הנתבע בתביעתו שכנגד, כי על התובע להשיב לו סכום ששולם על-ידי הנתבע עבור תשלום מס השבח, וזאת לאחר שמלוא התשלום שולם לבסוף ישירות לרשויות המס על-ידי הנתבע, טוען התובע כי הסכום המדובר היה פיצוי ששילם הנתבע בגין הפרת ההסכם המקורי.

טענות הנתבע

15. לטענת הנתבע, במסגרת ההסכם הוא הסכים לשאת בתשלום מס השבח, על-אף שהמוכר הוא הנושא בחבות לשלמו לפי החוק, וזאת לנוכח אי-ההסכמה ששררה בין בניו של התובע ביחס לתשלום זה, ומשהוצג לו מצג על ידי מנחם וע"י עו"ד לנקרי כי מס השבח במקרה זה יהיה בשיעור נמוך ולא יותר מ- 20,000 – 30,000 ₪. בדיעבד התברר כי מס השבח כפי שנדרש על-ידי רשויות המס גבוה בהרבה ועמד על סך 186,000 ₪. לנוכח זאת, הסכימו הצדדים בנספח על שינוי ההסכם, באופן שהתובע הוא שיישא בתשלום מס השבח. הנתבע שילם לטענתו לתובע באמצעות בניו סך של 92,500 ₪, חלקו בגין המס שיידרש.

16. לטענת הנתבע, מנחם היה שותף פעיל בהכנת וחתימת הנספח. הוא התלווה אל הנתבע ואל עו"ד לנקרי בעת שניגשו לרשויות המס על מנת להגיש את הנספח.

17. הנתבע טוען כי התובע הוא שהפר את ההסכם בין הצדדים, הכולל את הנספח, בכך שעל דעת עצמו ובאופן חד צדדי ניגש לרשויות המס ומשך את הנספח להסכם. העובדה כי הנספח נמשך כאמור אין משמעה כי הוא אינו חל במערכת היחסים בין הצדדים ללא קשר להתייחסות רשות המיסים לאותו נספח. לטענת הנתבע, הוא נאלץ בלית ברירה לשלם לרשויות את מס השבח שהוטל.

18. משכך הנתבע טוען כי על התובע להשיב לו את מלא סכום מס השבח ששולם על-ידו. לחילופין מבקש הוא כי ככל שיקבע כי הוא זה הנושא בחבות תשלום המס לפי ההסכם בין הצדדים, יחוייב הנתבע להשיב לו את הסכום ששילם לידיו באמצעות בניו עבור תשלום מס השבח בסמוך לחתימה על הנספח, סכום שלא הועבר מצד התובע לרשויות המס.

19. בנוסף טוען הנתבע הוא שילם ביתר מס רכישה שהיה אמור להיות משולם על ידי התובע בגין רכישת זכויותיו מעמידר. לטענתו, הוא שילם גם את מס הרכישה עבר רכישת זכויותיו בסך 66,688 ₪, סכום שהינו גבוה ממה שהיה אמור לשלם וזאת בשל גילום סכום התמורה, וגם סך 18,083 ₪ מס רכישה על זכויות שרכש התובע מחברת עמידר. בנוסף תובע התובע תשלום הפיצוי המוסכם לפי ההסכם, בגין הפרתו על-ידי הנתבע.

20. מלבד התביעה בגין הפרת הסכם, כוללת התביעה שכנגד גם עילה על פי חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה – 1965 (להלן – חוק לשון הרע), בגין ההתנהלות בנוגע לתביעה ובכלל זה הוצאת צו עיכוב יציאה מן הארץ ופרסום הדבר בעיתונות, תוך גרימת נזק לשמו הטוב של הנתבע שהינו שחקן ידוע ומפורסם.

דיון והכרעה:

התביעה העיקרית:

21. המחלוקת בטיעוני הצדדים בקשר לתביעה העיקרית מתמקדת בשאלה מה היתה ההסכמה ביניהם לעניין החבות לשאת בתשלום מס שבח; האם האמור בהסכם עצמו, לפיו הנתבע (הקונה) הוא שיישא בתשלום מס השבח, כטענת התובע, או שמא לפי האמור בנספח המאוחר יותר, לפיו יישא המוכר (התובע) בתשלום המס. ההכרעה בשאלה זו תיגזר מההכרעה בדבר תוקפו ומעמדו של הנספח, בו נרשמה הסכמת הצדדים לשינוי הוראות ההסכם. אדון בעניין זה להלן.

22. לגרסת התביעה, כפי שנשמעה מפי מנחם, הצדדים לא הסכימו על שינוי בזהות הצד הנושא בחבות לשלם מס שבח, כפי שנקבעה מראש בהסכם, כך שלתובע ישולם סכום "נטו". הסיבה לעריכת הנספח היתה, לגרסת מנחם, הרצון לנסות לסייע לנתבע להפחית את שיעור המס, לאחר שהנתבע התרעם על גובה המס כפי שהתברר. לטענתו, מדובר בהסכמה שהינה למראית עין בלבד, שכן היא איננה הולמת את הסכמת הצדדים שהיתה ונותרה תשלום מס השבח על-ידי הקונה (הנתבע) (עמ' 19, ש' 1-3; עמ' 22, ש' 4). על פי עדות מנחם, כשבועיים לאחר שהוגש הנספח לרשויות המס, הוא ניגש לרשות המיסים ושוחח עם סגן המנהל, והלה אמר לו כי לנוכח השינוי יידרשו לבצע הערכה מחודשת של שווי הנכס באמצעות שמאי. או-אז הודיע מנחם כי הוא מתנגד למהלך, הפקיד התקשר לעו"ד לנקרי והלה הגיע בו בעת למשרדי מיסוי מקרקעין ומשך את הנספח (סעיף 18 לתצהיר; עמ' 20 לפרוטוקול, ש' 19-26).

גרסת הנתבע, מנגד, היא כי הצדדים החליטו על שינוי ההסכמה המקורית, באופן שהנשיאה במס תחול על התובע, וזאת לאחר שהסתבר כי המצג שהוצג לו עובר לחתימת ההסכם, בדבר השיעור הנמוך יחסית של מס השבח בגין העסקה, התברר כמוטעה ושקרי. לגרסתו, באותו שלב הוא העלה את האופציה לבטל את ההסכם כליל, ואו-אז הוסכם בפגישה בינו לבין מנחם ורן על חתימת הנספח, תוך שהנתבע ישלם להם מחוץ להסכם סך 92,500 ₪ בגין מס השבח (עמ' 39, ש' 1-22).

23. בסוגיית מהותו הנספח העיד גם עו"ד לנקרי, אשר זומן לעדות מטעם התובע. עו"ד לנקרי אישר בעדותו כי עובר לחתימה על ההסכם ציין בפני הצדדים כי אם יאשרו את הפריסה או את המס ההיסטורי, המס יופחת בצורה משמעותית, ועשוי להגיע לעשרות אלפי שקלים בודדים (עמ' 26, ש' 16-17). עו"ד לנקרי גם אישר כי לאחר קבלת השומה לתשלום מס שבח בסך 186,000 ₪, היה הנתבע מופתע מכך שכן לא על סכום זה הוסכם, וכי הדבר יצר מתיחות בין הצדדים שהובילה לבסוף לחתימה על הנספח (עמ' 27, ש' 26-29; עמ' 31, ש' 24-32). לטענתו, הצדדים הם שהגו את הרעיון לערוך את הנספח ולשנות את הנשיאה בחבות מס השבח או השתתפות חלקית (עמ' 28, ש' 1-5). כשנשאל מה הכוונה להשתתפות חלקית השיב:

"ת. אני חושב שמה ששולם ע"י הנתבע 1 כבר שולם, אני לא זוכר. היה איזה משהו באוויר שהם הסכימו ביניהם, אני לא יודע מה הם עשו ביניהם תשלומים לבין הנתבע 1 למשפחת גנון לצורך תשלום מס השבח ואני לא קשור לזה" (עמ' 28, ש' 13-15).

עוד העיד עו"ד לנקרי כי הנספח נחתם על ידי התובע בנוכחות מנחם ולאחר שמנחם קרא והבין אותו (עמ' 28, ש' 17-18).

24. כידוע, נטל ההוכחה בדבר היות הסכם למראית עין מוטל על טוען הטענה, וזהו איננו נטל קל (ראו: ע"א 3725/0 חזן נ' חזן (פורסם במאגרים) (2011)). סבורני כי בענייננו, לאחר שמיעת העדויות ובחינת מכלול הראיות, הונחו די ראיות כדי לקבוע שהאמור בנספח איננו משקף את הסכמת הצדדים, אשר היתה ונותרה כי התשלום לתובע עבור הנכס הינו תשלום "נטו" וכי הנתבע יישא בחבות מס השבח.

25. ראשית, המסקנה בדבר היות הנספח הסכמה למראית עין, נלמדת לטעמי מתוך עדויות שני הצדדים להסכם. כמפורט לעיל, זוהי גרסתו של התובע. הנתבע אמנם הכחיש את הטענה, אולם בחינת גרסתו העובדתית לאשורה מעלה כי גם ממנה נלמדת מראית העין שבנספח. הנספח עצמו קובע כאמור כי חבות מס השבח הינה של המוכר (התובע) "באופן בלעדי". והינה, לפי גרסתו של הנתבע עצמו, לצד חתימת המסמך הוא שילם לתובע סך של 92,500 ₪, וזאת בגין החיוב שיושת בגין מס השבח. תשלום זה כונה על-ידי הנתבע בסיכומיו "תשלום מהצד". יוצא, כי האמור בנספח לפיו "מס שבח ישולם באופן בלעדי ע"י המוכר ולא ע"י הקונה", איננו משקף את ההסכמה האמיתית של הצדדים; כוונת הצדדים, אותה גם מימשו, היתה, כי הנתבע (או למצער – גם הנתבע) יישא בתשלום מס השבח. מתקיים, איפוא, פער עובדתי מכוון בין הצהרת הרצון של הצדדים בנספח, לבין רצונם האמיתי, ומשכך ענייננו בהסכם למראית עין כמובנו לפי סעיף 13 לחוק החוזים (נוסח כללי), תשל"ג - 1973 (להלן – חוק החוזים).

26. שנית, עולה מהראיות כי אומד הדעת של הצדדים היה לעריכת "עסקת נטו". הדבר נאמר במפורש בהסכם המקורי, והגם שבהסכם נשוא דיוננו לא נזכר המינוח הנ"ל, במהות נקטו הצדדים באותו מתווה. הסכום נטו שאמור היה התובע לקבל לידיו בהסכם המקורי ובהסכם נשוא דיוננו, הוא אותו סכום לערך, וההסכם קבע כי מלוא המיסים ישולמו על-ידי הנתבע. זאת ועוד, גם לאחר עריכת הנספח, ולאחר "משיכתו" מרשויות המס, התנהלו המעורבים באופן המלמד כי זוהי הסכמתם.

כך, התנהלות הנתבע מלמדת על כך כי הוא ידע שהוא זה המחויב לשלם את מס השבח. ניתן לראות כי בין הדרישה לתשלום מס מיום 13.03.09 (נספח ח' לתצהיר מנחם), לבין הדרישה לתשלום מיום 14.08.09 (נספח ח הנ"ל), שילם הנתבע סך 100,000 ₪ על חשבון החוב. אין כל ראיה בדבר מחאה מצד הנתבע לעניין זה או פניה מצידו לתובע או לעו"ד לנקרי, בקובלנה על החבות בתשלום. לא למותר להזכיר, כי בסופו של יום, שילם הנתבע את מלוא חוב המס. עוד יש לציין, כי בתצהירו בבקשה לביטול פסה"ד שניתן בהיעדר הגנה, ציין הנתבע כי לא הגיש כתב הגנה מאחר שסבר כי הנושא התייתר שכן הוא שילם את מס השבח. התנהלות זו מלמדת על כך שלא היתה מחלוקת כי בהתאם להסכם בין הצדדים, החובה לשלם את מס השבח מוטלת עליו.

גם מהתנהלות עו"ד לנקרי, אשר ערך את ההסכם בין הצדדים, עולה מסקנה דומה. לעניין זה יש להפנות למכתבו של עו"ד לנקרי אל הנתבע ביום 03.09.2009 (נספח י"א לתצהיר מנחם), אשר נכתב לאחר שמנחם משך את הנספח מרשויות המס. במכתב זה נאמר כך:

"1. הריני להביא לידיעתך כי הנספח להסכם שנחתם בינך לבין המוכר מר אברהם גנון נדחה ע"י מס שבח.

2. לפיכך, הינך מתבקש להסדיר את יתרת תשלום בגין החיוב במס שבח שחל עליך עפ"י ההסכם המקורי.

3. לידיעתך, אי תשלום מס השבח יהווה הפרה של ההסכם ועלול לגרור אחריו הוצאות כספיות רבות ומיותרות, וכן עלול בסופו של דבר להביא לביטול ההסכם.

4. על כן, אבקשך להסדיר לאלתר את התשלום האמור לעיל.

..."

עו"ד לנקרי נשאל בחקירתו מדוע הפנה דרישתו לנתבע, ולא לתובע בהתאם לאמור בנספח, והלה השיב: "אפשר לדבר עם מנחם? כשהוא מחליט אי אפשר לדבר איתו" (עמ' 29, ש' 9) ובהמשך נשאל:

"ש: אני שואל אותך, אתה מוציא מכתב לנספח שאתה אומר שהוא כשר, ואתה אומר לו שהנספח נמשך בחזרה מסיבה כלשהו (כך במקור – ע.ג.), אז בטח הוא אומר לך "מה פתאום? הרי יש נספח מחייב"

ת: יכול להיות.

ש: הוא ענה לך בע"פ או בכתב?

ת: זה היה מזמן." (עמ' 29, ש' 12-16).

תשובות אלה אינן מספקות. העדות בכללותה הותירה רושם מעורפל, ונראה כי רב הנסתר על הגלוי. בכל מקרה, אין בתשובות בעניין זה כדי להסביר את העובדה שפניותיו בכתב של עו"ד לנקרי בכל הנוגע לתשלום מס השבח, הופנו לנתבע, ולא לתובע, דבר המלמד על הבנתו, כמי שהיה מעורב בעריכת ההתקשרות בין הצדדים לרבות הנספח, כי ההסכמה המהותית בין הצדדים הינה כי מס השבח משולם על-יד הקונה, מבלי שהסכמה זו שונתה.

27. המסקנה היא כי ההסכם בנספח הינו למראית עין, ומשכך – מדובר בהסכם בטל (סעיף 13 לחוק החוזים). בהתאם לסיווג המקובל בהקשר זה, ענייננו "בסימולציה חלקית", קרי – מצב בו מאחורי ההסכמה למראית עין ניצבת הסכמה אחרת בין הצדדים (ראו: ע"א 630/78 ביטון נ' מזרחי (פורסם במאגרים) (1979)).

28. לנוכח כל האמור, ובהתאם להסכם בין הצדדים, היה על הנתבע לשלם את מס השבח.

29. כפי שצויין, בפועל שילם הנתבע את מס השבח זה מכבר, והסעד היחיד שנותר בתביעה הינו לתשלום הפיצוי המוסכם, בהתאם לסעיף 11 להסכם, הקובע כדלקמן:

"הפר צד התחייבות יסודית כלשהי עפ"י הסכם זה, ישלם הצד המפר לצד האחר סכום בשקלים חדשים השווה ביום תשלומו ל- 10% מסכום התמורה, וזאת כדמי נזק קבועים ומוערכים מראש, בלי צורך בהוכחת הנזק ומבלי לגרוע מכל יתר התרופות העומדות לצד המקיים בגין ההפרה, כולל זכותו לאכיפת ההסכם או ביטול ההסכם וכן לקבלת כל סעד אחר שהוא זכאי לו עפ"י הדין".

30. טענות ההגנה שהעלה הנתבע בסיכומיו בעניין זה, הן, כי לא הוא, אלא התובע, חב לפי ההתקשרות בין הצדדים בחובת תשלום המס, ולפיכך הוא לא הפר את ההסכם, ובנוסף טען הוא כי ההסכם לא הופר מאחר שלא נקבע בו המועד לתשלום המס.

אשר לטענה הראשונה - המסתמכת על האמור בנספח - דחיתי אותה כמפורט לעיל.

אשר לטענה השניה, אף אותה אין לקבל. אכן, ההסכם איננו קובע מועד לביצוע ההתחייבות לתשלום מס שבח. בנסיבות אלה, יש לבצע את ההתחייבות בתוך זמן סביר (סעיף 41 לחוק החוזים).

במקרה דנן בחינת "זמן סביר" לביצוע ההתחייבות על פי החוזה תיבחן מהיום בו נמשך הנספח מרשויות המס, והנתבע נדרש לשלם את מס השבח. המכתב הראשון לאחר הסרת הנספח הייתה ביום 03.09.2009, עת פנה עו"ד לנקרי אל הנתבע בדרישה לשלם את מס השבח (נספח י"א לתצהיר מנחם), לאחר שהתובע פנה אל עו"ד לנקרי במכתבים ביום 30.04.2009 וביום 23.06.2009 בדרישה כי יפנה לנתבע וידרוש את תשלום המס (נספחים ז לתצהיר מנחם). מלוא המס שולם לבסוף רק בחודש ינואר 2011, כשנה וארבעה חודשים לאחר פניית עו"ד לנקרי. סבורני כי מדובר במשך זמן שאיננו סבור למילוי ההתחייבות האמורה (יצויין כי הנתבע כלל לא התייחס לשאלת הזמן הסביר בסיכומיו). מדובר במשך זמן העולה על המועדים הקבועים בחוק לתשלום מס שבח (על-ידי המוכר, שהוא אשר נושא בחבות לפי החוק ואל מול רשויות המס, ואשר הנתבע בענייננו "נכנס בנעליו" מכוח המתווה החוזי). בזמן זה המוכר חשוף לדרישות תשלום ואמצעי גבייה מצד רשויות המס, כפי שאכן אירע בענייננו. הנתבע לא הוכיח בצורה סדורה את השתלשלות טיפול בנושא מס השבח מצידו מול רשויות המס, ולא הוצגו נימוקים שיש בהם כדי לבסס סבירות של משך הזמן האמור בענייננו. המסקנה היא כי הנתבע הפר את התחייבותו לשלם את מס השבח בגין העסקה בתוך זמן סביר. (השוו: ת.א (מחוזי ירושלים) 1066/00 גאלב נ' בו חליל ואח' (פורסם במאגרים) (2003)).

31. כאן יש להעיר שתי הערות.

32. האחת, נוכח שפורט לעיל, עולה השאלה האם אין לראות במתווה ההסכמי בין הצדדים כנגוע באי-חוקיות. זאת, לנוכח המצג שהוצג בפני רשויות המס ע"י הצדדים, באמצעות הנספח, בדבר תוכן ההתקשרות ביניהם בנוגע לחבות לשלם את מס השבח, שהינו שונה מהמוסכם בפועל. על-פניו עולה, כי הדבר נועד לגרום להפחתת חבות המס, מקום שבו בהתאם להסכמה האמיתית בין הצדדים (לעסקת נטו) – לא היה הדבר אפשרי. כפי שצויין, מנחם העיד בעניין זה כי מטרת המהלך היתה "לסייע לנתבע" להפחית את שומת המס (עמ' 18, ש' 26-27). עו"ד לנקרי בעדותו אישר, כי תשלום מס שבח על-ידי המוכר, גורר הפחתה בגובה המס מאחר שאין גילום במחיר החוזי (עמ' 32, ש' 3-6). על כך עומד גם הנתבע בסיכומיו (סעיף 32). על רקע האמור, עולה לכאורה כי הנספח נועד להתחמק מתשלום שיעור המס בו חייבת העסקה האמיתית בין הצדדים, וככזה הוא בלתי חוקי (ראו: ע"ע 4305/10 מזל אילן נ' יוסף לוי (פורסם במאגרים) (2012)). ככל שיש לסווג את ההתקשרות בין הצדדים כנגועה באי-חוקיות בהקשר זה של מצג בפני רשויות המס, הרי שלפי הגישה המקובלת בפסיקה, אין לחייב במקרה זה בפיצויים מוסכמים בגין הפרה (ראו: ע"א 4305/10 לעיל, שם בפסקה 38 לפסה"ד; ע"א 311/78 הווארד נ' מיארה ואח', פ"ד לה(2) 505). חרף האמור, אינני רואה ללכת בדרך זו ולקבוע כך בענייננו. כפי שכבר צויין, הנתבע לא טען לאי-חבות בפיצוי המוסכם מן הטעם שצויין לעיל, והסוגיה לא התלבנה בטיעוני הצדדים. כמו-כן, קביעה בדבר אי-חוקיות הסכם מחייבת זהירות ורמה משמעותית של ראיות. בשילוב של שני שיקולים אלה, אינני רואה איפוא לדחות את תביעת התובע מהטעם האמור.

33. שנית, עיון בהוראות ההסכם מעלה לטעמי שאלה האם ענייננו בהפרה המזכה בתשלום הפיצוי המוסכם. זאת, מאחר שלפי סעיף 9.2 להסכם כפי שצוטט לעיל, לא כל הפרה גוררת זכות לפיצוי מוסכם, אלא רק הפרה של "הוראה יסודית". ניתן להבין את ההוראה כמכוונת להפרה יסודית של ההסכם, שרק היא מקנה זכות לפיצוי מוסכם לפי ההסכם בין הצדדים, וכך גם מעמיד התובע את הדברים בסיכומיו. בפסיקה נקבע, כי הפרה מצד הקונה של התחייבותו לשלם את מס השבח, אף לתקופות ארוכות מבענייננו, איננה מהווה הפרה יסודית (ראו: ע"א 1168/99 חאלד נסאר נ' פתחיה נסאר (פורסם במאגרים) (2000); ת.א 1066/00 לעיל). אולם כאמור לעיל, הנתבע לא טען זאת. יתרה מזו, הוא עצמו תבע בתביעתו שכנגד פיצוי מוסכם כאמור בשל טענתו כי התובע הפר את חובתו לשלם את מס השבח. משכך, אינני מכריעה בכך בענייננו.

34. התוצאה היא שהתביעה העיקרית מתקבלת תוך חיוב הנתבע בתשלום הפיצוי המוסכם בסך 95,300 ₪ (הסכום איננו שנוי במחלוקת).

התביעה שכנגד:

35. ומכאן לתביעה שכנגד, הכוללת מספר סעדים כספיים; השבת הסכום ששילם התובע בגין מס שבח, השבת סכומים נוספים ששילם התובע, השבה של סך 92,500 ששילם לתובע אגב החתימה על הנספח, ופיצויים בגין לשון הרע.

36. בכל הנוגע לתביעת ההשבה של מלוא סכום המס ששילם הנתבע, דינה להידחות, לנוכח המפורט לעיל בדבר חבות התובע לשאת בתשלום זה לפי ההסכם.

37. הנתבע גם תובע החזר מס רכישה ששילם בגין רכישת הנכס ע"י התובע מחברת עמידר, וכן של העלות הנוספת שנשא בתשלום מס הרכישה בעקבות גילום המס. דין הטענות להידחות. כפי שצויין לעיל, עולה מהראיות כי המדובר בעסקה "נטו", וכי הנתבע התחייב לשאת בכל עלויות המס כולל תשלומי מס המוטלים על המוכר. כפי שניתן לראות במכתב עו"ד לנקרי אל הנתבע מיום 25.02.2008 (נספח 5 לתצהיר דן) הוא נדרש לשלם את שובר מס הרכישה הרשום על שם התובע וזאת לנוכח התחייבותו לשאת בתשלומי מס הרכישה שהוטלו על התובע. הנתבע לא הביע כל מחאה או השגה בעניין זה, וביצע את התשלום. ההסכם בין הצדדים קובע בסעיף 9.3 באופן כללי כי מס הרכישה בגין העסקה נשוא ההסכם ישולם על ידי הנתבע, מבלי לערוך אבחנה בין החלק של המוכר לבין החלק של הרוכש. אני דוחה גם טענת הנתבע לעניין ההפרש בתשלום מס הרכישה בגין גילום המס טענה שלא הוכחה, וככל שהיא נטענת לנוכח משיכת הנספח הרי משקבעתי כי הנספח בטל, דין הטענה להידחות גם לגופה.

38. גם התביעה לפי חוק איסור לשון הרע דינה להידחות. הנתבע טוען בהקשר זה להוצאת לשון הרע שביטויו פרסום בעיתונות בדבר פסק הדין שניתן כנגדו בהעדר הגנה, פתיחת תיק ההוצל"פ בגינו והוצאת צו לעיכוב יציאתו מהארץ במסגרתו, ובתביעתו עתר לפסיקת פיצוי ללא הוכחת נזק בסך 100,000 ₪. בסיכומיו התייחס הנתבע לעילה זו בצמצום רב, וכך אעשה גם אני. ראשית יצויין כי הנתבע כלל לא צירף את דבר "הפרסום" שלגביו נטען להוצאת הדיבה לכתב טענותיו (היה זה דווקא התובע – הנתבע שכנגד, שצירפו לכתב הגנתו). שנית, לא הוכח בדרך כלשהי כי התובע הוא שהוביל לפרסום הידיעות בעיתונות הכתובה; שלישית, התובע טען להגנת אמת דיברתי, בשל כך שהפרסום כלל פרטים נכונים למועד הפרסום, טענה שבדין יסודה, כמו גם לא הונח כל בסיס לקבוע כי לא מתקיים רכיב העניין הציבורי בפרסום.

39. נותר לדון בתביעה החלופית להשבת סך של 92,500 ₪, סכום ששילם הנתבע לטענתו לתובע, בהקשר לחתימת הצדדים על הנספח, ובעבור תשלום עתידי למס שבח. לטענת הנתבע, משבסופו של דבר לא שילם התובע למס שבח דבר, ואילו הוא עצמו שילם את מלוא סכום המס שנדרש ישירות לרשויות המס, הוא זכאי להשבת הסכום האמור לידיו.

40. אין חולק בין הצדדים כי הנתבע שילם סך 92,500 ₪ באמצעות שני שיקים מועד פירעונם ליום 14.11.08, האחד על סך 69,375 ₪ לשלושה מבניו של התובע והשני על סך 23,125 ₪ לפקודת מנחם (נספח 8 לתצהיר הנתבע).

גרסת הנתבע היא כי הסכום האמור שולם כחלק מהמו"מ בין הצדדים לחתימה על הנספח, ולראייה הוא מצביע על כך שטיוטת הנספח מיום 13.11.08 נחתמה ביום 1.12.08, וזאת רק לאחר שהשיקים הנ"ל הופקדו ונפרעו. לטענתו, סוכם כי התשלום הנ"ל יהווה את חלקו בתשלום מס השבח. לפי דבריו בעדותו, מטרת התשלום היתה לשכנע את התובע לחתום על הנספח כך שתשלום המס יופחת, ובמילותיו:

"....ובמעמד הנספח הזה לפניו משפחת גנון קיבלה עוד כסף, ועד כה לפי מיטב שיפוטי השקר הכי גדול שנאמר בחדר הזה זה שהכסף שהם קיבלו זה היה פיצויים עבור החוזה הראשון. מעולם לא דובר על הפיצוי, זה היה הכסף שהיה אמור לעזור למשפחת גנון כדי להפחית את אותו מס וכדי לקחת חלק בתשלומו" (עמ' 39, ש' 19-22). (הדגשות לא במקור).

מנחם טוען, מנגד, כי מדובר בתשלום שהנתבע שילם כפיצוי בגין הפרת ההסכם המקורי, לאחר שהפר אותו ולא שילם את התמורה על-פיו, ולאחר שעו"הד שטיפל בהסכם המקורי אותה עת (עו"ד נחום) שלח לו מכתב התראה בגין כך (נספח ב לתצהיר מנחם). עוד טוען מנחם, כי השיק על סך 23,125 ₪ נמסר לו תחילה ביום 04.06.08 והופקד על ידו, אולם הנתבע ביטל אותו כפי שניתן לראות בפירוט תקופתי לתנועות בחשבונו (נספח ג1 ו- ג2 לתצהיר מנחם), ורק לאחר תקופה בגמר החשבון מסר שיק אחר שנפרע. לטענתו, הדבר מחזק טענתו כי השיק ניתן כפיצוי על הפרת ההסכם הראשון. בעדותו התייחס מנחם לפיצוי הנטען בגין הפרת ההסכם הראשון כדלקמן:

"ש. אז אתה אומר שאחרי הביטול והסכמתם שאתם מקבלים 25,000$ פיצוי נכון?

ת. לא בדיוק. הקונה ביקש שלא נתבע אותו עקב הפרת החוזה הראשון, הוא בא בהצעה שנמתין איתו על מנת שהוא ירכוש את המבנה כרוכש. לא חתמנו על מסמך. הוא בא במסגרת פגישה וביקש שלא נתבע אותו ואמר שהוא מוכן לקחת את כל ההוצאות הנלוות לרכישה, כגון עו"ד, מיסים נלווים לרכישה כאשר הסכום לא השתנה ועבר מהסכם אחד לשני. סוכם איתו על פיצוי בגין המתנה, פיצוי של 25,000$ שיתחלקו בין ארבעת האחים. סוכם עקב ההמתנה שהוא יפצה את ארבעת האחים באופן שווה שהסכום הכללי הוא 25,000$". (עמ' 14, ש' 21-28).

41. לאחר בחינת העדויות והראיות, מסקנתי היא כי הכף נוטה לקבלת גרסת הנתבע, וכי הוכח, ברף הנדרש במשפט האזרחי, כי התשלום האמור נועד עבור תשלום מס השבח, ולא בגין פיצוי על הפרת ההסכם המקורי כפי שטען התובע. טעמי לכך יפורטו להלן.

ראשית, הטענה לתשלום פיצוי בסך 25,000$ בגין ההסכם המקורי, איננה נתמכת בראיות ממשיות. לא הוצג כל הסכם בכתב בין הצדדים בעניין זה, ועל-אף שמדובר בסכום לא מבוטל, נטען להסכמות בעל-פה גרידא. חריגות הסכמה בעל-פה מעין זו עולה אף לנוכח העובדה כי מכלול ההתקשרות בין הצדדים, על שלביה וגלגוליה השונים, מתאפיינת בעריכת הסכמים בכתב, בליווי של עו"ד. קשה גם להלום כי בנסיבות אלה הנתבע היה מוכן לשלם סכום כאמור כפיצוי בגין הפרת העבר, מבלי לערוך הסכם כלשהו המבטיח כי יש בכך לפטור אותו מטענה או תביעה עתידית בגין הפרת הסכם.

שנית, אף אם נקבל כי ההסכם המקורי הופר על-ידי הנתבע, לא נטען לנזק קונקרטי כלשהו שנגרם לתובע, אלא טענת מנחם בהקשר זה הינה כאמור לפיצוי כוללני "בגין המתנה" (מדובר בתקופה של כ- 8 חודשים בין ההסכם המקורי להסכם נשוא דיוננו). והינה, הפיצוי המוסכם בגין הפרת ההסכם המקורי לפי הקבוע בו, הוא 10,000$, אשר הופקדו בנאמנות אצל עו"ד נחום (סעיף 7(ב) להסכם המקורי). זהו גם הסכום שצויין במכתב ההתראה של עו"ד נחום אל הנתבע מיום 24.09.2007 (נספח ב' לתצהיר מנחם). מדובר בסכום שהוא פחות ממחצית הסכום שלטענת התובע שולם על-ידי הנתבע כפיצוי כללי, ולא הונח כל בסיס עובדתי שיש בו כדי לתמוך בהנחה כי הנתבע היה נכון לשלם פיצוי שהינו גבוה מהפיצוי עליו הוסכם מראש, כמו-גם להסביר את אי-השימוש של הצדדים בכסף שהופקד אצל עו"ד נחום בנאמנות למקרה של הפרה. בהקשר האחרון יצויין, כי לאחר החתימה על ההסכם נשוא דיוננו, שלח עו"ד לנקרי ביום 20.11.2008 מכתב לעו"ד נחום, בו צויין כי הנתבע שילם את מלוא התמורה בגין העסקה, ועל כן הוא מבקש כי ישחרר את כספי הנאמנות המופקדים בידיו לידי הנתבע (נספח 2 לתצהיר הנתבע).

שלישית, השיקים של הנתבע נושאים תאריך 14.11.2008, מועד קרוב למועד החתימה על הספח ביום 1.12.08, ולטיוטת הנספח שהוכנה עוד בחודש נובמבר 2008. מנגד, מדובר במועד מרוחק ממועד החתימה על ההסכם (אשר החליף את ההסכם המקורי) מיום 28.01.08. סמיכות הזמנים משתלבת הגיונית עם טענת הנתבע, כי מדובר בתשלום שבוצע בזיקה לנספח.

רביעית, עו"ד לנקרי נשאל בחקירתו האם שולמו פיצויים בגין החוזה הראשון במסגרת השלמת העסקה והשיב: "ממש לא, לפחות מה שאני יודע" (עמ' 30 לפרוטוקול, ש' 11- 13). הדעת נותנת כי ככל שבמסגרת הסדרת היחסים בין הצדדים הם הסכימו על תשלום סכום בסדר גודל כזה בגין העבר, היה עו"ד לנקרי - אשר ליווה את ההתקשרות ביניהם - מודע לכך. זאת ועוד, מדברי עו"ד לנקרי בעדותו עולה, כי לפי הידוע לו היה בין הצדדים דין ודברים בעניין תשלומים עובר לחתימה על הנספח, כדלקמן:

"ת. אני חושב שמה ששולם ע"י הנתבע 1 כבר שולם, אני לא זוכר. היה איזה משהו באוויר שהם הסכימו ביניהם, אני לא יודע מה הם עשו ביניהם תשלומים לבין הנתבע 1 למשפחת גנון לצורך תשלום מס השבח ואני לא קשור לזה" (עמ' 28, ש' 13-15).

אף דברים אלה, חרף ניסוחם בלשון מעורפלת משהו, משתלבים עם טענת הנתבע בדבר מהות ההסכמה בין הצדדים בעניין זה.

חמישית, העובדה כי שיק המשוך על שם הנתבע בסך 23,175 ₪ אשר הופקד בחשבון מנחם ביום 04.06.2008 ובוטל כפי שאישר הנתבע בעדותו (עמ' 38, ש' 19-21), אין בה כדי להכריע בתמונה הראייתית הכוללת כפי שפורטה לעיל, שכן אין בכך לקשור את הפקדה הנ"ל להפרת ההסכם המקורי, במסגרת ההסכמות המחודשות בין הצדדים שהתגבשו לידי ההסכם נשוא דיוננו שנחתם ביום 28.1.08, מספר חודשים בטרם אותה הפקדה.

42. מסקנתי היא, לפיכך, כי התשלום בסך 92,500 ששולם על-ידי הנתבע, היה כרוך בחתימת הצדדים על הנספח, והוא ניתן לצורך תשלום מס השבח.

43. כפי שצויין לעיל, הסכמת הצדדים בנספח, לפיה התובע הוא שיישא באופן בלעדי בתשלום מס שבח, היתה הסכמה למראית עין, ולפיכך בטלה. משכך, חלה על הצדדים חובת השבה (ראו: ע"א 4305/10 לעיל בפסקה 20 לפסה"ד). לא הונחה בענייננו כל תשתית לפטור מחובת ההשבה, ואף אינני סבורה כי הדבר יהיה מוצדק לגופם של דברים, משבסופו של יום שילם הנתבע עצמו את מלוא מס השבח בגין העסקה.

44. אשר על כן, זכאי הנתבע להשבת הסכום האמור, ששולם לתובע באמצעות בניו שהיו נציגיו בהתקשרות.

סוף דבר:

45. התביעה העיקרית לתשלום הפיצוי המוסכם מתקבלת, באופן שאני מחייבת את הנתבע לשלם לתובע סך 93,500 ₪, בתוספת ריבית והצמדה כחוק מיום הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל.

46. התביעה שכנגד מתקבלת חלקית, באופן שעל התובע (הנתבע שכנגד) לשלם לנתבע (התובע שכנגד) סך 92,500 ₪ בתוספת ריבית והצמדה כחוק מיום התשלום, 14.11.2008, ועד ליום התשלום המלא בפועל.

47. לנוכח התוצאה, כל צד יישא בהוצאותיו.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים

ניתן היום, ו' ניסן תשע"ה, 26 מרץ 2015, בהעדר הצדדים.