1. מבוא וטענות הצדדים
   1. התובעת 1 חברת גל שוורץ הפקות בע"מ (להלן: "החברה"), הינה חברה פרטית שהוקמה ע"י התובע 3. החברה החזיקה חשבון בסניף מס' 492 של בנק אוצר החייל בראש פינה החל משנת 2004 (להלן: "הסניף" או "הבנק" או "הנתבע").
   2. התובע 3 גל שוורץ (להלן: "גל") הינו הבעלים והאורגן היחיד של החברה. בזמנים הרלבנטיים סחר גל באופציות מעו"ף של הבנק, וכן ניהל את תיק ההשקעות של אחיו התובע 2 מר ניב שוורץ (להלן: "ניב").
   3. ביום 9.1.04, חתמה החברה על בקשה לפתיחת חשבון לרבות תנאים כלליים לניהול החשבון (ההסכם צורף כנספח א' לכתב ההגנה). ביום 23.3.07 חתם ניב על בקשה לפתיחת חשבון בסניף. התובעים אף חתמו על תוספת לבקשה לפתיחת חשבון, המתייחסת ספציפית לרכישת אופציות מעו"ף. התובעים חתמו במסגרת תוספת זו על סעיף 3.4, שבו הובהר מפורשות הסכנות הברורות בסחר באופציות מעו"ף, וכי התובעים עלולים להפסיד את מלוא סכום השקעתם בקשר עם האופציות שרכשו.
   4. אין מחלוקת בין הצדדים, כי התובעים לא חתומים על הסכם ייעוץ מול הבנק, לא קיבלו מהבנק ייעוץ לגבי אפיקי השקעה, אלא ניהלו את המסחר באופציות המעו"ף באופן עצמאי לחלוטין.
   5. עוד אין מחלוקת, כי במעמד החתימה על הבקשה לפתיחת חשבון חתמו התובעים עפ"י בקשתם על הסכם הצטרפות להסדר ביצוע פעילות בנקאית בחשבון באמצעות מוקד טלפוני ו/או באמצעות פקסימיליה, לרבות ביצוע פעולות באופציות מעו"ף.
   6. לגרסת התביעה, גל השתמש מזה שנים בשירותי הבנקאות הממוחשבת באינטרנט של הנתבע על מנת לבצע פעולות בנקאיות, הכוללות בין היתר מסחר בני"ע באמצעות חשבון ני"ע של התובעת בבנק אוצר לחייל (סעיף 18 לכ' התביעה). אין מחלוקת אף (סעיף 19 לכ' התביעה), כי במועדים הרלבנטיים שירותי הבנקאות באינטרנט של הנתבעת הקרויים "אוצר באינטרנט", ניתנו ללקוחות הבנק באמצעות מערכת המחשוב של "בנק הפועלים".
   7. ביום א' ה- 23.11.08 ארעה תקלה באתר האינטרנט של הבנק, ולא ניתן היה להיכנס לאתר ו/או לבצע פעולות. לגרסת התובעים, גל ניסה להתקשר למענה הטלפוני של הבנק, אולם לא היה כל מענה. הסניף אף היה סגור בכל ימי א' בשבוע, ולגל לא היה למי לפנות.
   8. למרבה הצער, ביום התקלה ירדה הבורסה ואיתה מדדי המעו"ף. עפ"י נתוני הבורסה שצורפו כנספח ט' לתביעה, המדד היה 634.89 נק', עלה וטיפס באותו יום א' עד ל-637.75 נק', ואז צנח לשער נעילה של 592.07 נק'. בסוף יום המסחר היתה ירידה של 6.5% ביום אחד, הוא יום התקלה (ראה סע' 33 לכ' התביעה).
   9. לגרסת גל וניב, כבר למחרת ביום ב' ה- 24.11.08 ניסה גל שנית להיכנס לאתר ללא הצלחה, ואף טלפן ליועצת ההשקעות ללא הועיל, שכן נאמר לו שהמערכת הממוחשבת איננה עובדת ולפיכך גם הגעה פיזית לסניף לא תועיל. כבר במועד זה, פנה גל לבנק על מנת לפצותו. הבנק נאות לפצותו בסך של 1,000 ₪ ואת ניב בסך 500 ₪. התובעים דחו פיצוי זה.
   10. לטענת התובעים, מגיע להם פיצוי מלא עבור כל אופציות הרכישה שרכשו בסך 96,835 ₪ בתוספת ריבית והפרשי הצמדה בסך 102,317 ₪ (נכון למועד הגשת התביעה). לחילופין, נטען לנזק בגובה ירידת הערך של האופציות שנגרם בעת ימי התקלה בסך של כ- 25,000 ₪.

בנוסף טוענים התובעים אף לנזק עקיף, שכן לטענתם אלמלא התקלה היה גל מצליח לסחור באופציות ולמקסם את רווחיו כתוצאה מהירידה החדה בבורסה. התובעים מתארים בכתב התביעה שתי אופציות של השקעה בה היו נוקטים אלמלא התקלה. בסעיפים 108- 112 מתארים התובעים את האופציה הראשונה שהיתה מניבה תשואה של 339,665 ₪, ובסעיפים 113- 119 מתארים התובעים את האופציה השנייה שהיתה מניבה תשואה של 351,565 ₪. עוד טוענים התובעים לפיצוי בגין עוגמת נפש.

• 1. הנתבעת מכחישה טענות התובעים, וטוענת בכתב הגנתה כי על אף התקלה היה בידי התובעים דרכים חלופיות לפעול והם בחרו שלא לפעול. עוד טען הבנק, כי שתי האופציות שהוחזקו ע"י התובעים קרסו עוד בטרם ארעה תקלת המחשב, כך שמיום רכישת האופציות ועד ערב תקלת המחשב שווי האופציה ירד מ-96,853 ₪ ל- 15,694 ₪. עוד נטען ע"י הבנק, כי עצם תביעה של אובדן רווח עתידי, הינה חוכמה בדיעבד, הצלחה מסוג זה הינה הצלחה של "שחקנים פנומנאליים דמיוניים" (סעיף 13 לכ' ההגנה), שאינם בנמצא בשוק הבורסאי, וודאי שאינם משקפים את המשקיע הסביר. לפיכך, לטענת הבנק, אין התובעים זכאים לכל פיצוי בגין כישלון עסקי שלהם, ודאי שלא נגרם נזק עקיף מחמת מחדל הבנק אם בכלל.
  2. אם כן, שתי סוגיות באות לפתחו של ביהמ"ש, האחת- האם אכן התרשל הבנק ביום התקלה, האם העמיד לתובעים ולקהל לקוחותיו אופציה נגישה אחרת למסחר? ואם כן התרשל ו/או הפר עמם חוזה, האם עליו לפצות התובעים, ואם כן- כיצד ייגזר סכום הפיצוי?

בפניי העידו גל וניב מטעם התביעה, ומטעם הבנק העיד מר טרב מנהל תחום מעו"ף אצל הנתבע, הגב' בושארי שושנה יועצת השקעות ומנהלת בנקאות פרטית בסניף (ע.ה. 2), מר בראמי ששימש כמנהל הסניף, וגב' קדוש ששימשה כסגנית מנהל הסניף.

ב. התנהלות הבנק ודרכי פעולה חלופיים ביום התקלה-

1. ע.ת. 1 ניב איננו סוחר מנוסה בשוק המעו"ף ועובד כאיש צוות בחיל האוויר, את הרכישות בני"ע עשה באמצעות אחיו גל (סעיף 5 לתצהיר). על פי עדותו, עד ליום התקלה הרוויח בשתיים או שלוש עסקאות מתוך כ- 10 עסקאות בהן סחר בני"ע. עפ"י גרסתו של ניב, הוא טלפן ביום א' לבנק, ואכן לא ציפה לקבל מענה מאחר וזה היה יום בו הבנק לא עבד. לפיכך, למחרת ביום ב' שלח מייל לסניף (נספח ב' לתצהיר).

1. ע.ת. 2 גל, ניהל את החברה התובעת 1 מיום הקמתה. משנת 2004, החל גל לעבוד באמצעות הסניף הנתבע. בכל הקשור למסחר בבורסה, העד הצהיר ואף העיד (עמ' 15 לפרו' ש' 4), כי ידע מאז ומתמיד כי הסניף לא מקבל קהל ביום א' בשבוע. גל העיד כי ביום א' במועד אירוע התקלה, משלא הצליח להיכנס לאתר האינטרנט, החל להתקשר לסניף משעה 12:00 ואילך כל חצי שעה (עמ' 15 לפרו' שורות 19-28) על אף שידע כי הסניף סגור. גל אף לא חשב לסור אל הסניף מסיבה זו, והן משום שרעייתו היתה לקראת לידה. גל מתגורר ביסוד המעלה והסניף ממוקם בראש פינה, גל אם כן הסתפק בניסיונות טלפוניים לסניף שכשלו.

לגל לא היה הסבר מדוע לא עשה שימוש במספרי הטלפונים הניידים שהיו ברשותו, של סגנית מנהלת הסניף גב' קדוש, ושל הגב' בושארי מנהלת בנקאות פרטית ויועצת ההשקעות עימה היה בקשר (עמ' 16 לפרו' ש' 19 ושורה 11). בהמשך עדותו (עמ' 17 ש' 1 ואילך), מתבררת עובדה זו. לטענת גל, בשעות הבוקר סבר כי מדובר בתקלה נקודתית. גל ניסה ליצור מסחר באמצעות האינטרנט בסביבות השעה 10:30-11:00, כשבאותה עת סבר כי מדובר בתקלה שגרתית והאתר ייפתח בקרוב. רק בסביבות השעה 12:00-12:30, הבין כי מדובר בתקלה מערכתית גדולה, עובדה זו למד גל לדבריו מפרסומים בתקשורת. לטענתו, כבר אז היה מאוחר לבצע פעילות, ובנקודה זו ייתכן והיה גורם להקטנת נזק אך לא היה מצליח ליצור רווח כפי שתכנן.

לגרסת גל, הודעה שפרסם בנק הפועלים (נספח ד' לתצהיר טרב), לא פורסמה באינטרנט אלא ביום ב' לתקלה ולא ביום א'. גל מכחיש, כי מי מהנתבע אמר או הודיע בדרך אחרת כי קיים חדר מצב המאפשר ביצוע פעולות בבורסה. לראשונה ידע זאת ביום ג' לתקלה, ואז כבר בירר שלא לבצע פעולות ולמכור את האופציות "בנזיד עדשים", אלא עשה שקול מקצועי אחר ובחר להמתין ל"נס", שאולי יציל חלק מהאופציות שאיבדו ערכם כמעט לחלוטין.

לגרסת גל, ביום ב' לתקלה יצר קשר עם הגב' בושארי אשר הודיעה לו כי אין תקשורת מחשבים, ולא ניתן לבצע פעולות בבורסה גם לא בסניף, לפיכך אין טעם שיסור אל הסניף, נאמן לעצתה לא סר גל אל הסניף ולא ביצע כל פעולה, וכך מעיד גל ביחס ליום ב' בשבוע, יום השני לתקלה:

"ביום ב' לאחר השיחה שלי עם רותי היא אמרה לי שאין לי מה להגיע לסניף ולכן לא הגעתי. ולגבי האופציות שדהרו לכיוון ה-0 המוחלט, חיכיתי לנס, אמרתי נחכה עוד יום ואולי יקרה לי עוד נס"....

(עמ' 20 לפרו' שורות 10-12).

1. גרסת הבנק שונה לגבי העובדות, לטענת הבנק גל ידע כי ביום א' הסניף סגור לקבלת קהל, אך ישנו פקיד כונן שניתן ליצור עימו קשר בעיתות חירום. כמו כן, לגרסת הבנק, לגל היו כפי שהודה מספרי טלפון של גב' בושארי וגב' קדוש ואעפ"כ בחר שלא לעשות בהם שימוש ביום א' שהיה גורלי מבחינתו. עוד לטענת הבנק, גל תרם ברשלנותו עת בחר להישאר בביתו ולא לסור לסניף הבנק על אף שידע כי קיים פקיד תורן בסניף.
2. גב' קדוש סגנית מנהלת הסניף העידה כעדת הגנה ראשונה, העדה לא ידעה להסביר דבר לעניין התקלה במחשבי הבנק ו/או על האופציות האחרות שהיו בפני הלקוחות. היא כן ידעה להעיד, שמספר הטלפון הנייד שלה היה ברשות גל, והוא עשה בו שימוש לא פעם, וכך מעידה גב' קדוש:

"ש. האם זה נכון שטרם התקלה גל מעולם לא התקשר לנייד שלך ביום א' כשהסניף היה סגור?

ת. ממש לא נכון, כי כשהוא היה צריך להשיג את רותי בימי א' ובמקרה אם רותי היתה בשיחות אחרות והיה תפוסה, הוא היה מתקשר אלי ואני הייתי יוצרת עם התורן שבסניף קשר, מה שהלקוחות לא יודעים את המספר הזה, בימי א', והייתי אומרת לרותי שתחזור לגל ושגל מחפש אותה.

ש. ואת אומרת שבאותו יום, גל לא התקשר?

ת. נכון, באותו יום הוא לא התקשר.

(עמ' 28 לפרו' שורות 5-14).

על אף זאת, גל בחר באותו היום שלא לעשות שימוש במספר הטלפון של גב' קדוש, ולא התקשר אליה על אף שהיה במצוקה ונואש.

1. עדת הגנה 2 הגב' רותי בשארי שימשה בתקופה הרלבנטית יועצת השקעות, ובעצם שימשה כאיש הקשר של התובעים בסניף הבנק. גב' בושארי הכירה את גל מספר שנים לפני האירוע נשוא התביעה, וידעה כי הוא "סוחר יום" בבורסת ני"ע, היינו קונה ומוכר כל יום באינטרנט באופציות מעו"ף (עמ' 29 לפרו' ש' 27).
2. לטענת העדה, גל היה היה עושה שימוש במספר הטלפון הנייד האישי שלה, כשביקש לבצע עסקאות בבורסה ולא היה מול מחשב. שיחות אלה אף התקיימו בימי א' כשהסניף סגור. עפ"י עדות הגב' בשארי, גל כמו יתר לקוחותיה ידעו כי היא נמצאת בסניף בימי א', הגם שהסניף סגור בפני הלקוחות, וכך מעידה גב' בשארי בעמ' 31 לפרו' מול שורה 17 ואילך:

"ת. כשהייתי בסניף גם בימי א', גל היה מתקשר אליי לסניף או לנייד שלי.

1. יש לך הוכחה לכך?

ת. בימי א' כשהוא לא היה מול מחשב והיה בדרכים או נוסע לת"א לאמו או משהו כזה, הוא היה מרים טלפון ואומר לי רותי שאני אבצע את העסקה וגם בימי א'. גל ידע שאני עובדת בימי א' ושאני עובדת בימים א'-ה', כל הלקוחות של ידעו שאני תורנית בימי א', רק אחת לחודש הייתי עובדת ביום שישי ולא עובדת ביום א'.

ש. איך את יודעת בוודאות, שגל ידע שאת עובדת ביום א', את חושבת?

ת. אני יודעת שהוא השתמש בשירות שלי בעבר, אבל אני לא יודעת לגבי אותו יום א' ספציפית. הוא לא התקשר אליי באותו יום א', וגם לא היה לי את הנייד באותו יום. בימי א' אחרים הוא כן התקשר אליי, אין לי הוכחה".

1. העדה נחקרה על שעות עבודתה (עמ' 32 לפרו'), והודתה כי שעות הפעילות בימי א' הם בין השעות 08:30 לבין 15:30. הבורסה כרגיל מקיימת מסחר עד השעה 16:30, וייתכן ובאותו יום של התקלה פעלה עד לשעה 17:30. כך או כך, גב' בשארי ביקשה ממנהל הסניף וקיבלה אישור להשתחרר ביום א' של התקלה בשעה 13:30 בערך. העדה העידה, כי ביקשה להשתחרר מוקדם מאחר ולא היתה פעילות של טלפונים, לא היו מחשבים פעילים ולא היתה עבודה.
2. עדותה זו של הגב' בשארי מצביעה על תפקוד לקוי של נציג הנתבעת בעת חירום. העדה העידה (עמ' 33-34 לפרו'), כי בסניף היו שתי מערכות מחשבים, האחת של בנק הפועלים בו בוצעו פעולות קנייה ומכירה בבורסה, רשת זו קרסה ביום התקלה. ומערכת שנייה של בנק הבינלאומי שרכש את בנק אוצר החייל. במערכת זו, נתנו ייעוץ ללקוחות ושם ניתן היה גם לראות את שוקי ני"ע נכון ליום קודם. באמצעות מערכת זו של הבנק הבינלאומי יכולה היתה גב' בשארי לדעת כמה אופציות מחזיק גל ואיזה. אם כך, לא ברור מדוע גב' בשארי עצמה לא יזמה שיחת טלפון למר גל, שהרי היא עצמה העידה כי בימי א' היתה מתקשרת ללקוחות, "בד"כ זה היה בימי א' הפעילות היתה יזומה שלי" (עמ' 33 לפרו' ש' 8).

אם ידעה גב' בשארי בזמן אמת כי מחד האופציות במצב ירידה תלולה, ומאידך אין תקשורת מחשבים, רק הגיוני היה להתקשר מיוזמתה לגל שהיה אחד ממספר לקוחות בודדים שעסק כ"סוחר יום" בבורסה והוגדר בסניף כלקוח V.I.P , שהרי לגרסת הבנק – קיים חדר מצב שאיפשר ביצוע פעולות דרך סניפים אחרים. מדוע לא ייעצה הגב' בשארי לגל להשתמש בחדר המצב. העדה נשאלה על כך בחקירה נגדית, וכך העידה בעמ' 34 מול שורות 15-27:

"ש. בימ"ש, את ידעת שיש נפילה גדולה בבורסה באותו יום?

ת. כן, ידעתי שהבורסה נופלת. באותו יום שהייתי בסניף ידעתי, היה לי את המערכת של הבינלאומי, בשעה 08:30 עוד לא ידעתי, כשהיא נפתחה לקראת השעה 10:00 אז ידעתי שיש נפילה.

1. בימ"ש, לא חשבת את ליזום שיחות טלפון ללקוחות שלך?

ת. לא היו לי כאלה אנשים שהיה להם פוזיציות פתוחות, לא היו לי לקוחות עם חשיפות גדולות באותה תקופה, יחסית די שמרתי על הלקוחות שלי ב- 2008 באפיק הסולידי.

1. אבל את מכירה את גל וידעת שיש לו פוזיציות פתוחות?
2. לגל לא הייתי נוהגת להתקשר לייעוץ.
3. לשאלת ביהמ"ש, למה?

ת. כי הוא היה סוחר יום והיה עושה פעולות באופן עצמאי, הוא היה מתקשר אליי רק כשהיתה תקלה או כשהוא היה צריך עזרה בהעברת פעולה.

1. מעדות זו עולות שתי שאלות מהותיות. האחת – האם לא היה מקום ליועצת ההשקעות ליזום שיחת טלפון לגל וליידע אותו על האפשרות לבצע פעולות באמצעות חדר המצב? הגם שגל איננו זקוק לייעוץ ולא ביקש ייעוץ מהבנק, הרי במצב שהאופציות יורדות, ברי כי יש מקום לבצע פעולות, ואם אכן יש תקלה גדולה ארצית מן הראוי להניח בפני גל כלקוח V.I.P את אופציית הפעולה החלופית. שאלה נוקבת נוספת היא – כיצד ייתכן כי באותו יום א' לא ביצע אף לקוח כל פעולה באמצעות חדר המצב? שהרי כל הלקוחות ערים לתקלה ויודעים את מספר הטלפון הנייד של יועצת ההשקעות ויודעים כי היא בסניף. הכיצד לא בוצעה אם כן אפילו לא פעולה אחת? ב"כ התובעים בסיכומיו מציין, כי עובדה זו, היא הנותנת שלא היה באותה עת כל חדר מצב, ולפיכך אף הרשתה גב' בשארי לעצמה לצאת ברשות מוקדם יותר, כי הבינה שנוכחותה לא תועיל שעה שלא ניתן לבצע פעולות בבורסה בכל דרך ואופן.

אינני יכולה להכריע בשאלה העובדתית אם היה או לא היה חדר מצב לצורך ביצוע פעולות. לטעמי, בשני המקרים פעל הבנק באמצעות עובדיו בחוסר אחריות וברשלנות. אם לא היה חדר מצב על אחת כמה וכמה, וגם אם היה – העדר הידיעה של הלקוחות בזמן אמת היא מחדל רשלני. לא היתה כל סיבה ליועצת ההשקעות שלא להעביר מידע זה באופן ישיר.

עפ"י עדות גב' בשארי (עמ' 39 לפרו'), גל היה אחד משלושת "סוחרי יום" בסניף. ידוע וגלוי בפניה שהוא מחזיק באופציות מעו"ף, והזמן פועל לרעתו ביום גורלי זה בו קיים נתק מחשבים. מה יותר פשוט וקל ליידע טלפונית את גל ו"סוחרי היום", האחרים בפעולות החלופיות בחדר המצב? לגב' בשארי היה הסבר קלוש ומתחמק, כי "לא היה לי את הטלפון הנייד שלו עם הטלפון שלו" (עמ' 39 לפרו' ש' 29). "הייתי באותו היום בלי הנייד שלי בלי טלפונים של אף לקוח" (עמ' 39 לפרו' ש' 24). "לא היה בפוקוס שלי להתקשר לגל" (עמ' 39 לפרו' ש' 12).

1. גם באשר לפעולות ביום ב' ה-24 לחודש, הצדדים חלוקים עובדתית. טוען גל שהתקשר ב-12:00 לגב' בשארי, וזו אמרה כי אין טעם שיגיע לסניף כי לא ניתן לבצע פעולות בבורסה. לגרסת גב' בשארי, אכן גל התקשר והוא אמר שיש לו אופציות, נאמר לו שהוא יכול להעביר פעולות דרכה והוא סרב! (עמ' 41 לפרו' ש' 13). העדה מכחישה, כי אמרה לגל שלא ניתן לבצע פעולות, ולראיה העבירה 10 פעולות באותו יום. בסופו של יום, גל ביצע פעולות ביום ג' ה'-25 לחודש באמצעות העברת הפקודה לחדר הרצף ע"י גב' בשארי.

בנקודה זו, עדיפה בעיניי גרסתה של גב' בשארי. ראשית, הבנק הציג 10 פעולות שכן נעשו ביום ב'. ראיה זו מצביעה על כך שניתן היה לבצע פעולות כבר ביום ב', ומדוע שתמסור גב' בשארי מידע לא נכון ומטעה לגל? שנית, גל עצמו בעדותו הודה כי המתין לראות אולי יתרחש "נס". כבר ביום א' בצהריים, הבין כי המצב הדרדר כמעט לאבדן מלא של האופציות, ולפיכך לא מיהר להיפטר מהן והמתין יום אחד נוסף.

1. אני מקבלת את טענת ב"כ התובעים כי התקיימו יסודות עוולת הרשלנות של עובדי הנתבע. חובת הנאמנות של בנק כלפי לקוחו הוא ליידעו על אופציות חלופיות לביצוע פעולות בבורסה. אין כל וודאות כי אכן פורסמו ביום א' באתר בנק הפועלים הודעה המעדכנת לגבי חדר מצב. שנית, כפי שציינתי לעיל היתה זו פעולה פשוטה ונדרשת להתקשר לגל שהיה אחד משלושה "סוחרי יום" כדי ליידעו על חדר המצב. לגל עצמו אשם תורם משל עצמו, שהרי בחר ביום ב' לא לבצע פעולות הגם שעולה כי הבנק ביצע כ- 10 פעולות באותו יום. עוד בחר גל שלא לסור אל הסניף פיזית, ואף לא להתקשר לאף אחד ממספרי הטלפונים הניידים שהיו ברשותו. לו היה מתקשר גל לגב' קדוש היה מגיע אל גב' בשארי, גם אם זו שכחה את הטלפון בביתה. כך או כך, עולה כי גל לא עשה את כל המאמצים הנדרשים כדי להגיע אל הגב' בשארי, שכאמור גם היא לא יזמה כל פניה אל גל. יש לראות את שני הצדדים אחראים במשותף, ואשם תורם של גל במקרה זה לטעמי עולה לכדי 25%.

ג. סכום הפיצוי

1. התובעים טוענים לשלושה סוגי פיצוי מצטברים: האחד- עגמת נפש, השני-אבדן רווחים צפויים, והשלישי-אבדן שווי האופציות. להלן ייבחנו שלושת ראשי הנזק להם טוענים התובעים.

• 1. אבדן שווי האופציות – בכתב התביעה בסעיף 94, נטען כי לאור ההלכה שנקבעה בע"א 3054/87 יחזקאל קרטין נ' עתרת ניירות ערך (2000) בע"מ (להלן: "הלכת קרטין"), יש להחזיר את התובעים למצב הטרום חוזי בו היו טרם רכישת האופציות שלהם, קרי לפצותם בגין מלוא הפרמיה ששולמו עבור האופציות, היינו סך של 96,835 ₪ ובתוספת ריבית והפרשי הצמדה סך של 102,317 ₪.
  2. לטענת הנתבע, הלכת קרטין איננה מענייננו, ויש צדק רב בטענתו זו. בפס"ד קרטין נדונה פרשה בין משקיעים לבין חברה לניהול תיקי השקעות. בענייננו, אין מחלוקת כי אין יחסי שולח-שלוח בין הצדדים, במובן זה שהנתבע יעץ וניהל לתובעים את תיקי ההשקעות. נהפוך הוא, גל העיד יותר מפעם אחת על ניסיונו והידע הרב שצבר במסחר באופציות מעו"ף, ואף אחיו ניב סמך על שיקול דעתו הבלעדי. גל וניב לא היו זקוקים לבנק לייעוץ, אלא לצורך ביצוע הפעולות בלבד. בפס"ד קרטין, היה מצוי עובד החברה בניגוד עניינים שהטילה עליו חובת גילוי בהתאם לחוק השליחות. במקרה שם, ניגוד העניינים נמשך לאורך כל תקופת השליחות, כל הפעולות שנעשו בני"ע נחשדו כנגועות בניגוד אינטרסים, ולפיכך בחר ביהמ"ש באותה פרשה לפצות את הנפגע במלוא השווי של השקעתו.
  3. במקרה דנן, היחסים אינם בין משקיע לחברה לניהול השקעות, וכאמור העוולה היא רשלנות באי מסירת מידע מלא בזמן אמת כדי לאפשר לתובעים לבצע פעולות כבר ביום א'. כלל יסוד בעוולת רשלנות, היא להעמיד הניזוק במצבו ערב העוולה. מצב זה איננו מועד רכישת האופציה, שכן ערב התקלה ירדו אופציות המעו"ף שרכשו התובעים ללא כל קשר לתקלה, ולו לכאורה היה מממש גל את האופציות בבוקרו של אותו יום, או יום עסקים קודם לכן, לא היה מקבל את שווי הפרמיה ששולם.
  4. טענתו החלופית של ב"כ התובעים היא, כי יש לפצות את התובעים בגובה ירידת הערך של האופציות שנגרם לני"ע בעת ימי קריסת המחשבים. בעניין זה, הצהיר עד הגנה 4 מר שי טרב המשמש כמנהל תחום המעו"ף אצל הנתבע, כי השחיקה מיום רכישת האופציה ועד לערב תקלת המחשב שווי האופציה ירד מ-96,835 ₪ ל-15,694 ₪ נכון ליום 22.11.08 (ראה סעיף 22 לתצהיר). לאחר שתיקן העד טעות סופר בעדותו (עמ' 48 לפרו' ש' 11-13), עולה כי שווי האופציות ערב התקלה היו בשווי 18,396 ₪. התובע גל עצמו נשאל בחקירה נגדית אם אכן האופציות היו שוות 21,000 ₪, ובסוף אותו יום היו שוות 2,000 ₪, והשיב בחיוב (עמ' 27 לפרו' ש' 5-7).

כך אף טוען ב"כ התובעים בסעיף 6 לסיכומיו, כי שווי האופציות בשער הגבוה היה בסך של 21,504 ₪, ובצירוף ריבית והפרשי הצמדה הינם בשיעור 25,093 ₪.

• 1. לצורך העניין, יש להניח כי התובעים היו מצליחים למכור האופציות בשער הגבוה והיו אכן מקבלים 21,504 ₪. זהו סכום הנזק בו יש לפצות את התובעים. לבנק אין יד ורגל בהידרדרות ערך האופציות מיום הרכישה ועד יום התקלה. נושא זה שייך למצבה של הבורסה ולמסחר בארץ ובעולם בכלל, ואין הבנק יכול להיות אחראי לשחיקת האופציות. אין מדובר בייעוץ כושל או הוראה בניגוד לשליחות. העוולה שיש לשייך לבנק היא, אי מסירת המידע שניתנת אופציה לבצע פעולה בחדר הרצף כבר ביום א', ולפיכך יש לבדוק את הנזק לו אכן היה נמסר המידע. ככל שהיה נמסר והתובעים היו בוחרים למכור את האופציות שברשותם, ובהנחה והיו מקבלים את המחיר הגבוה ביותר זה היה הסכום שהיו מקבלים לידיהם, וזהו שווי הנזק הריאלי, שכן כלל יסוד כאמור לעיל יש להעמיד את הניזוק ערב מעשה עוולת הרשלנות.
  2. כמפורט לעיל, יש לשייך לתובעים אשם תורם של 25%, ולפיכך יש לנכות משווי הפיצוי בסך 25,093 ₪ , 25% בגין אשם תורם. סה"כ שווי הפיצוי הינו – 18,819 ₪.
  3. ב"כ התובעים טען אף לראש נזק בדבר אבדן רווח עתידי הקרוי בפי התובעים "נזק עקיף". טוען גל, כי מהיכרותו את המצב בבורסה היה מבצע פעולות השקעה אלטרנטיביים ומקבל תשואה של מאות אלפי שקלים. ב"כ התובע שמסתמך על רע"א 378/96 וינבלט נ' בורנשטיין בע"מ, פירט שתי אופציות השקעה אלטרנטיביות בהן היה נוקט אלמלא התקלה במחשבים, ומחשב את התשואה שהיה מרוויח.

לטענת הבנק, מדובר באפיק השקעה ספקולטיבי ברור עד כדי נטילת סיכון של אבדן מוחלט של ההשקעה. לטענת הבנק, התובעים מבקשים כי ביהמ"ש יכיר בהם כ"נביאים" היודעים לחזות את מצב השוק עפ"י אסטרטגיה מדויקת אשר תניב רווחים, למרות שהמציאות מראה כי בחרו להשקיע באופציות שערכן נשחק כמעט עד עפר.

• 1. מעיון ברע"א 378/98 פס"ד וינבלט, עולה כי אין הנדון דומה לראיה. שם עלתה השאלה, האם אדם שהסתמך על תרמית ומצגי שווא ביחס למצבה של החברה ובחר על סמך אותו מצג שגוי להשקיע בני"ע שלה, האם יהא זכאי לפיצוי בשל אבדן השקעות אלטרנטיביות? אין בעובדות אלה ולו דמיון מועט למקרה שבפנינו. כאן, אין מדובר בהשקעה על סמך מצג שגוי, אלא בחוסר אפשרות לבצע פעולה. בניגוד לפס"ד וינבלט, אין לדעת באילו אופציות היה בוחר התובע גל בזמן אמת. ניתוח הנתונים כפי שפרט בכתב התביעה איננו אלא ניתוח אופטימאלי של הנתונים בדיעבד. מי יתקע כף לידינו, שכך אכן היה פועל. לא הובא בפניי ולו מקרה אחד של סוחר בבורסה שכך נהג וכך הרוויח. יכולת הניבוי צריכה להיות למפרע ולא בדיעבד. לא ניתן לפסוק פיצוי על סמך חישובים וירטואליים כניתוח פעולות של הבורסה שנעשות בדיעבד. קיימת אפשרות ריאלית לחלוטין, כי התובע היה פועל אחרת ומרוויח פחות או מפסיד אף יותר. כאשר מדובר בעסקאות ספקולטיביות לחלוטין, אין יכולת לנבא את שהיה יכול לקרות לו היה מתאפשר לגל לפעול ביום התקלה.

עינינו הרואות, כי גל לא מיהר לפעול ביום ב', וגם ביום א' כשלא יכל לפעול עד השעה 17:00 לא התאמץ ליצור קשר עם גב' קדוש ו/או גב' בשארי. לטענתו, כבר בשעה 12:00 הבין כי אפסו הסיכויים. אם כך, על מה ילין? אם הוא עצמו מעיד כי פנה לראשונה לסחור בשעה 10:30-11:00. אם הזמן דחק כפי שהעיד התובע, מדוע לא התקשר ישירות לגב' בשארי בשעה זו? לא הובאה בפניי כל ראיה כי אכן התקבלה שיחה שלא נענתה למכשיר הסלולארי של גב' בשארי, אף לא לגב' קדוש.

קשה לי לקבל את טענת התובע גל על אסטרטגיית מסחר שהיתה מתוכננת על ידו מראש, והוא רק המתין ל"גל הגדול" שיגיע על מנת שיוכל לרכב על ההצלחה ולכסות הפסדי עבר, אלא שברום הגל "נשבר הגלשן" (ראה עדותו בעמ' 23 לפרו' ש' 1-2). כדי לקבל טיעון זה יש להסתכל על מועד רכישת האופציות והשחיקה המהירה שלהן, מי יתקע כף לידי שאכן התובע המתין אך ורק ליום א' כדי למכור, ואילו היה ממתין ליום ב' ומחמיץ את המועד? כשברצוננו "לנבא" את העתיד, אנו מביטים אל העבר. ניסיון העבר במקרה זה מלמד על הפסד ושחיקה מהירה ולא דווקא על הצלחה. לא ניתן היה לנבא את הירידה הגדולה ב-23 לחודש, ולא הובא לעדות אף "סוחר יום" אחר שאכן הצליח לממש את ההצלחה כפי שתכנן גל לעשות. האם אף אחד לא חשב על כך למעט גל?

• 1. גם בראש הנזק של עגמת הנפש, סבורתני שאין מקום לפיצוי. מי שסוחר באופציות מעו"ף ספקולטיביות ומסוכנות, עליו לקחת בחשבון סיטואציות בהן יהיו שעות שלא יוכל לבצע פעולה בגלל תקלה כזו או אחרת, כפי שהעיד התובע כי מידי פעם היו תקלות במחשב של חצי שעה שעה והתקלה תוקנה. והרי בפער הזמנים שתיאר גל, גם בתקלה שגרתית יכול והיה מפסיד את המומנטים לבצע רווח עצום של מאות אלפי שקלים. עגמת הנפש נובעת מביצוע עסקאות מסוכנות בהם התנודה מ"אגרא רמה לבירא עמיקתא" היא כהרף עין.

סוף דבר:

מצאתי את הבנק אחראי בעצם התרשלותו באי הבאת מידע מלא וישיר ביום הראשון של קריסת המחשבים, בדבר האפשרות לבצע פעולות בבורסה באמצעות "חדר מצב". על יועצת ההשקעות היה ליזום שיחת טלפון לגל הלקוח, שהיה אחד משלושת "סוחרי היום" בסניף כדי ליידעו בדבר קיום האלטרנטיבה. אין מדובר בלוגיסטיקה מסובכת ומסורבלת. אין מדובר בעשרות רבות ו/או מאות לקוחות. הנתבע הינו סניף בנק קטן בראש פינה, יועצת ההשקעות מכירה את שלושת סוחרי היום אשר עוסקים בסחר אופציות מעו"ף. כיועצת השקעות, וכמי שראתה את הידרדרות מצב האופציות, היה עליה להבין כי הזמן פועל לרעת הלקוחות, והיה עליה להביא לידיעתם את העובדה כי קיימת אופציה נוספת לפעולה.

יש לשייך לתובע אשם תורם של 25% בגין העובדה שלא עשה שימוש בשני מספרי הטלפון שהיו ברשותו, ולא נסע לסניף או שלח מישהו מטעמו לסניף בשעות הבוקר המוקדמות.

נזקיהם של התובעים הם שווי האופציות ערב התקלה בניכוי 25% אשם תורם, ובסה"כ 18,819 ₪. סכום זה יישא ריבית והפרשי הצמדה מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.

לאור הפער בין סכום התביעה לסכום הנזק, אני מורה כי הנתבע ישיב את האגרה השנייה בלבד כשהיא נושאת ריבית והפרשי הצמדה מיום ההוצאה ועד התשלום בפועל.

כמו כן, הנתבע יישא בשכ"ט עו"ד בסך 4,000 ₪ בתוספת ריבית והפרשי הצמדה מהיום ועד התשלום בפועל.

המזכירות תשלח עותק מפסה"ד לבאי כח הצדדים עם אישור מסירה.

ניתן היום, ד' כסלו תשע"ג, 18 נובמבר 2012, בהעדר הצדדים.