זוהי תביעה לסילוק יד, פינוי ופיצויים.

הצדדים לתביעה

1. התובעים הינם אחים תושבי הכפר שיבלי, אשר מחזיקים במקרקעין נשוא התביעה, הנמצאים בגוש 17215 חלקות 132 ו- 133 (להלן : "המקרקעין") , וזאת בהתאם להסכם שנחתם עם מנהל מקרקעי ישראל (להלן: "המנהל").
2. הנתבעת 1 הינה רשות מקומית שיבלי אום אל גנם, אשר במתחם שיפוטה נמצאים המקרקעין הנ"ל.
3. הנתבעת 2 הינה הועדה המקומית "גליל מזרחי", אשר המקרקעין נשוא התביעה נופלים במתחם שיפוטה התכנוני.

טענות הצדדים

תמצית טענות התובעים

1. לטענת התובעים, הנתבעת 1 ביצעה עבודות פיתוח וסלילת כיכר/מעגל תנועה בכביש הראשי הגובל למקרקעין (להלן: "העבודות"), ובמדידה שביצע מודד מטעמם, עלה כי הנתבעת 1 השיגה גבול קניינם, שינתה את המצב הקיים בשטח, בנתה בניגוד לרצונם ובניגוד לחוק.
2. הוסיפו התובעים וטענו כי, משהתגלו מעשיה ומחדליה של הנתבעת 1, פנו לנתבעת 2, אשר בפגישה עם נציגים מטעמה, התברר בין היתר כי, לא ניתן היתר לביצוע העבודות, ובהחלטת הנתבעת 2 שניתנה לאחר שהוגשה בקשה לקבלת היתר ע"י הנתבעת 1, אושרה הבקשה בתנאים והתבקשה האחרונה לתקן את הבקשה כך שהעבודות יבוצעו במתחם הדרך בלבד, בהתאם לת.ב.ע החלה על המקרקעין.
3. עוד טענו התובעים כי בהתנהגותה של הנתבעת 1, שינתה האחרונה מצב קיים בשטח, גרמה נזקים לתובעים, מנעה מהם להשתמש בזכויותיהם ולהפיק הנאה מקניינם.
4. באשר לנתבעת 2 טענו התובעים כי זו התרשלה במילוי תפקידה, כאשר לא שמרה על ביצוע החוק במתחם שיפוטה התכנוני, לא פיקחה ולא אכפה את החוק כמתחייב.
5. התובעים מבקשים לחייב את הנתבעים, ביחד ולחוד, לסילוק ידם מקניינם, לפנות את הפלישה ללא כל דיחוי, ולהחזיר את המצב לקדמותו כשטח ריק ונקי מכל חפץ, בניה או פיתוח, ולחייבם בתשלום נזקיהם כמתואר בחוות דעת השמאי מטעמם, לרבות הוצאותיהם.

תמצית טענות הנתבעת 1

1. מנגד, טענה הנתבעת 1 כי יש להורות על סילוק התביעה על הסף עקב השיהוי בהגשתה, וזאת לאור העובדה כי ביצוע העבודות החל במהלך חודש 07/2009, כאשר אלו נמסרו סופית אליה בתאריך 08.10.09 בעוד התביעה הוגשה בחודש 12/2009. עוד טענו הנתבעים כי יש להורות על סילוק התביעה על הסף עקב חוסר ניקיון כפיים של התובעים, וזאת משלא ציינו כי העבודות בוצעו בנוכחותם, בתיאום עימם ובהסכמתם, ועל כן אינם יכולים להתנגד לעבודות שכבר נסתיימו ונמסרו מזה זמן רב.
2. עוד טענה הנתבעת 1 בסיכומי טענותיה, כי קיימת פלישה לחלקתם של התובעים בשטח של 88 מ"ר, אלא שפלישה זו אינה מצדיקה מתן צו פינוי וסילוק יד ו/או פיצוי כספי.
3. הוסיפה הנתבעת 1 וטענה כי, במקרה דנן, ותוך כדי איזון הזכויות והאינטרסים של הצדדים, זכות הקניין של התובעים כמחזיקים במקרקעין לבין זכותה היא לשמר את המצב הקיים, יש להעדיף את האינטרס שלה על פני האינטרס של התובעים, ולהשאיר את המצב הקיים לרבות הפלישה, כמו שהוא, שכן עסקינן בעבודות שבוצעו בפועל והסתיימו מכבר, לאחר שהושקעו כספים ומשאבים רבים, מיקום הכיכר מהווה מפגש דרכים מרכזי סואן בתנועה כל היום, והחזרת המצב לקדמותו יפגע בתושבי הכפר ובציבור בכלל, ועל כן ניתן ליישם את כלל הבטלות היחסית, ולדחות את הסעד שעניינו החזרת המצב לקדמותו.
4. עוד טענה הנתבעת 1 כי הכינה תכנית מפורטת, אשר תסדיר נגישות לחלקה של התובעים, ישירות מהכיכר הצמודה לחלקה (להלן: "התוכנית החדשה"), כאשר לתוכנית זו צורף תשריט איחוד וחלוקה, שעל פיהם, חלק מחלקה 133 בשטח של 88 מ"ר, מוקצה להרחבת דרך, כאשר חלק מחלקה 138 בשטח 164 מ"ר הוקצה לתובעים.
5. לטענת הנתבעת 1, התוכנית החדשה מונחת בפני הנתבעת 2, אלא שקידומה מתעכב מאחר והתובעים ביצעו עבודות בניית קירות ללא היתר בניה, ולא בגבולות החלקה, וניתן נגדם צו להריסת הקירות. עוד טענה הנתבעת 1 כי בהתאם לתוכנית המוצעת, אין פגיעה בגין אובדן שטח של 88 מ"ר לטובת הדרך, ולפיכך אין פגיעה באפשרות ניצול זכויות בניה, אלא מעבר לכך, תכנית זו עושה פתרון חלופי לטובת התובעים ונותנת להם פיצוי מעל 22 מ"ר מעל לפלישה הנטענת.
6. עוד טענה נתבעת 1 כי התובעים עצמם הגישו תכנית לאיחוד וחלוקה של חלקות 132 עד 138, לאיחוד כל החלקות בשני מגרשים, ומגרש בייעוד דרך, כאשר תכנית זו, מתווה בין היתר, דרך חלופית למגרשים בקטע של החלקה.
7. הוסיפה הנתבעת 1 כי מיקום הכיכר מהווה מפגש דרכים מרכזי סואן בתנועה כל היום, והקמתו מקלה על הנגישות לחלקה 133 לרבות כניסה ויציאה, ובכך אין פגיעה ברמת הנגישות לחלקה 133 בשל מיקום הכיכר.
8. באשר לאופי הנזקים וגובהם, ביקשה הנתבעת 1 לאמץ מסקנות השמאי מטעמה, שעל פיהן, בהתאם לתוכנית החדשה ותשריט האיחוד והחלוקה, אין כל פגיעה בגין אובדן של 88 מ"ר לטובת דרך מס' 1, ולפיכך אין פגיעה בניצול זכויות בניה, ועל כן, לא נגרמו לתובעים נזקים כספיים כלשהם כתוצאה מהסלילה/ הרחבת רחוב ובניית הכיכר. לחילופין, ביקשה הנתבעת 1 לאמץ את מסקנות השמאי הנ"ל, בעניין אומדן דמי השימוש שהוערכו בסך של 550 ₪ לשנה.

עיקר טענות הנתבעת 2

1. מצידה טענה הנתבעת 2 כי הנתבעת 1 הגישה לה בקשה להיתר סלילת כביש כניסה ליישוב הנתבעת 1, כאשר ביום 26.08.09 הוחלט לאשרה בתנאים, בכפוף לתהליך הפקעה, תשריט חלוקה מאושר, תוכנית פיתוח כולל חתכים, לבצע תיקון התוכנית בהתאם לרוחב הכביש המאושר, כולל תיקון מספרי גוש/חלקה, על פי הסדר המקרקעין. עוד הוסיפה הנתבעת 2 כי מאז הוגשו בקשות שונות נוספות וכן תשריט חלוקה, אך טרם הוצא היתר בניה.
2. הוסיפה הנתבעת 2 וטענה כי משהתקבלה ביום 26.11.09 תלונת ב"כ התובעים בדבר סלילת כביש ללא היתר, יצא מפקח מטעמה לשטח המקרקעין, ומצא כי אכן העבודות החלו להתבצע. מיד שוחח עם מהנדס הנתבעת 1 והתריע בפניו כי עבודות הסלילה בוצעו ללא היתר.
3. עוד טענה הנתבעת 2 כי ביום 12.12.09 פנה בא כוחה למחלקה לאכיפת דיני מקרקעין בפרקליטות המדינה, על מנת לקבל אישור הגשת כתב אישום כנגד הנתבעת 1, בגין העבודות שביצעה, ככל והגשת כתב אישום כנגד רשות ציבורית, טעון אישור היועץ המשפטי של הממשלה, כאשר טרם ניתנה כל תשובה בעניין.
4. הנתבעת 2 ביקשה לסלק את התביעה נגדה על הסף, מהעדר סמכות עניינית, ככל ודרישת התובעים להורות לנתבעת 2 לבצע סמכויות אכיפה, יש להפנות לבית המשפט לעניינים מנהליים, אשר לו הסמכות לתת צווי עשה לנתבעת 2, מכוח הוראות חוק בתי המשפט לענייניים מנהליים.
5. הוסיפה הנתבעת 2 וטענה כי כתב התביעה אינו מגלה עילה נגדה, ככל והטענות בכתב התביעה הינן טענות כלליות ללא כל טענה בדבר מחדל ספציפי שלה, או קשר סיבתי בין מחדלה הנטען לביצוע העבודות על ידי הנתבעת 1. עוד טענה הנתבעת 2 כי אין להטיל עליה רשלנות כלשהי במניעת ביצוע העבודות.
6. לטענת הנתבעת 2 עומדת לה חזקת התקינות המנהלי, וחזקה כי הינה פועלת כדין, ועל הטוען כי פעולה מסוימת נעשתה שלא כדין, הראיה.

הראיות

1. מטעם התובעים הוגש תצהיר עדות ראשית של התובע 2 מר מחמוד מוקטרן (להלן: "מחמוד") וכן חוות דעת שמאי התובעים מר עומר מטר (להלן: "שמאי התובעים") . מטעם הנתבעת 1 הוגש תצהירו של מר פאתק שיבלי, אשר שימש בזמנים הרלוונטיים כמהנדס של הנתבעת 1 (להלן: "המהנדס"), וכן חוות דעת שמאי הנתבעת 1 מר אמיר חורי (להלן: "שמאי הנתבעת 1").
2. כל המצהירים והשמאים נחקרו והצדדים סיכמו טענותיהם בכתב.

קביעות שאינן במחלוקת – החלטת בית המשפט מיום 25.03.10

1. ראשית ובטרם אדון בטענות לגופן אציין כי, מעיון בהחלטת בית המשפט שניתנה ביום 25.03.10, של כב' השופטת עיריה מרדכי (להלן: "ההחלטה") בזיקה לבקשה למתן צו מניעה זמני, עולה כי אין מחלוקת שלתובעים זכות במקרקעין נשוא התביעה, זכות אשר הוענקה להם במסגרת ההסכם שנחתם עם המנהל ביום 17.08.08.

כמו כן, אין חולק כי העבודות החלו בחודש 07/2009, עוד בטרם נדונה בקשת הנתבעת 1 שהוגשה לנתבעת 2, לקבלת היתר בניה של הכיכר והרחבת הכביש (להלן: "הבקשה").

אין מחלוקת כי בעת שהחלו העבודות, פנה התובע 2 למהנדס הנתבעת 1 התריע בפניו על הפלישה וכי אינם מסכימים לפלישה זו.

זאת ועוד במסגרת ההחלטה הנ"ל הוכח כי, לא מולאו התנאים אותם הציבה הנתבעת 2, בישיבתה מיום 26.08.09 לקבלת היתר לביצוע העבודות, (להלן: "הישיבה") ואף על פי כן העבודות נמשכו והושלמו.

אין חולק כי הכיכר, כפי שבוצע, פולש בפועל לקניינם של התובעים.

1. בהחלטה שלעיל דחה בית המשפט, טענת הנתבעת 1 לאי ניקיון כפיים של התובעים, ככל ולאחר שמיעת העדויות ועיון בחומר שהונח בפניו, הגיע למסקנה כי התובעים התריעו בפני נציגי הנתבעת 1 בתחילת ביצוע העבודות מפני פלישה למקרקעין, וכי אינם מסכימים לכך, וכן כי ההיתר עליו הסתמכה הנתבעת 1 , משנת 1993, לביצוע העבודות אינו כולל את העבודות נשוא עסקינן. לציין כי מאז מתן ההחלטה הנ"ל, לא הציגה הנתבעת 1 כל היתר אחר, המכשיר את ביצוע העבודות.
2. בנוסף, בית המשפט בהחלטתו שלעיל, דחה את טענת הנתבעת 1 לשיהוי, הכול מהנימוקים שפורטו בהחלטה, עליהם לא אחזור כאן.
3. מהאמור לעיל, יוצא אפוא כי טענותיה של הנתבעת 1 לאי ניקיון כפיים של התובעים בהגשת התביעה, והשיהוי בהגשתה, עליהם חזרה הנתבעת 1 בסיכומיה, נדחו על ידי בית המשפט בהחלטתו הנ"ל, ועל כן לא אזקק לטענות אלו במסגרת פסק דין זה, ובמיוחד, והעדים לא נחקרו בעניין זה בדיון מיום 21/3/13, לאור הסכמת הצדדים לכך. (ראו עמ' 34 ש' 24 ).
4. על ההחלטה הנ"ל המנומקת, במסגרתה ציווה בית המשפט על הנתבעת 1 להפסיק הסגת גבול שטחם של התובעים, סילוק ידה מהמקרקעין והפסקת השימוש בהם, הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי, אשר נמחקה לאחר שהסכימו הצדדים לפנות להליך של גישור אשר לא צלח, ואף הודיעו התובעים כי הם עומדים על פינוי הנתבעת 1 מקניינם. לא ארחיב יותר בעניין זה, לאחר שנתתי החלטה מפורטת ביום 26/2/13, בה קבעתי כי היו רשאים התובעים לדרוש פינוי הנתבעת 1 , אם כי ביצוע הפינוי עוכב עד למתן פסק דין סופי.

המחלוקת

1. כאמור, אין מחלוקת שהנתבעת 1 פלשה למקרקעין של התובעים, וכי שטח הפלישה עומד על 88 מ"ר (ראה סעיפים 9 ו-10 לתצהיר עדותו הראשית של מחמוד וכן עמ' 4 סעיף 25 לסיכומי הנתבעת 1).
2. השאלה היא, האם לתת צו פינוי וסילוק יד המופנה לנתבעת 1,כבקשת התובעים, או להשאיר את הפלישה, כטענת הנתבעת 1 ובקשתה, תוך שיפוי התובעים על נזקיהם כבקשת התובעים?

דיון ומסקנות

המסגרת החוקית

1. חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין") מסדיר את ההגנה המשפטית על הבעלות והחזקה. מטרת ההסדר המעוגן בסעיפים 15-20 היא לפרוס הגנה על המחזיק במקרקעין, בין שהוא בעלים של הקרקע, בין שהוא זכאי להחזיק בהם שלא בתורת בעלים, ובין שהוא מחזיק בקרקע בחזקה בפועל, שלא מכוח זכות כלל. כל אלה מוגנים בפני מי שמבקש לנשלם מחזקתו (רע"א 5518/98 יוסף נ' עוקשי, פד"י נה(3), 294, 304 ואילך (2001) (להלן: "עניין עוקשי").
2. סעיף 16 לחוק המקרקעין עוסק בהגנה על מי שזכאי להחזיק במקרקעין וקובע:

"בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין".

1. מנגד, קיים סעיף 14 לחוק המקרקעין, הקובע כי:

"בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית

דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר".

1. הוראה נוספת שניתן על פיה להגביל זכות הקניין הינה הדוקטרינה בדבר שימוש בזכות בתום –לב שמקורה בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג -1973 (להלן : "חוק החוזים") .
2. כב' השופט טירקל ברע"א 6339/97 רוקר נ' סולומון, פ"ד נה (1) 199 (להלן: "פרשת רוקר") דן בהרחבה בסוגיה של פגיעה בזכות הקניין ע"י מסיג גבול, ובהיקף שיקול הדעת של בית המשפט לתת סעד של פינוי והריסת בניה ברכוש המשותף שנעשתה שלא כדין וקבע:

"עיון בסעיף 14 לחוק המקרקעין על רקע מיקומו ועל רקע הסעיפים הקודמים לו בחוק מוביל למסקנה כי מי שבידיו "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין", כאמור בסעיפים הקודמים, אינו זכאי "לצאת מגדרו", פשוטו כמשמעו, ולגרום "נזק או אי נוחות לאחר". אולם אין לפרש "הגבלת זכויות" זאת כאילו היא באה למנוע את הבעלים, או את בעל הזכות, מלהגן על זכותו מפני ה"אחר" לזכות. ודאי וודאי שאין בהוראת סעיף 14 כדי למנוע את בעל הזכות מלנקוט הליכים משפטיים כדי להגן על זכותו".

1. ועל התחרות בין זכות הבעלים או בעל הזכות לבין אינטרס מסיג גבול נקבע בפרשת רוקר הנ"ל:

" על כפות המאזניים אין מונחת זכות קניין כאשר מולה מונחת זכות אחרת, אלא זכות קניין שבעליה מבקשים להגן עליה, כאשר מולה מונח אינטרס של מסיג גבול לזכות בנכס שאינו שלו על חשבון הבעלים. התחרות היא בין זכות הקניין של פלוני, שאותה רכש כדין, לבין טענתו של אלמוני, שהוא זכאי להחזיק בנכס שאותו השיג שלא כדין".

1. ועל היקף שיקול הדעת של בית המשפט במקרים שקיימת תחרות כאמור לעיל, נקבע בפרשת רוקר הנ"ל:

"יכולת המימוש של זכויות קניין אינה בלתי מוגבלת, ועל –אף מעמדן המיוחד אין לבעלים של זכות קניין אוטונומיה מוחלטת בבואו לממשה. אולם כאשר מדובר בהגבלת ההגנה של הבעלים מפני פגיעה שלא כדין בזכות הקניין שלו, שיקול-הדעת של בית המשפט הוא מוגבל ומצומצם ביותר. בנוסף, במקרים של הסגת גבול יש לייחס, בדרך-כלל, לפגיעה בבעל הזכות משקל רב יותר מלפגיעה במסיג הגבול".

1. עוד נקבע בפרשת רוקר הנ"ל מהם השיקולים שעל בית המשפט לשקול בעת הפעלת שיקול דעתו, לאור הגבלת זכות הבעלים או בעל הזכות מכוח דוקטרינת תום הלב:

" אף כי ייתכנו מקרים של פגיעה שלא כדין בזכות קניין, שבהם לא יוענק לנפגע הסעד המבוקש, הרי שמקרים אלה הם חריגים ונדירים. השיקולים העיקריים אשר ראוי שינחו את הפעלתו של שיקול-הדעת בבוא בית המשפט להגביל את בעל זכות הקניין מלממש את זכותו מכוח סעיף 39 לחוק החוזים, הם כדלקמן: עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה:האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה; עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה; שיקול נוסף-משני בחשיבותו לקודמיו- הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות; כן ניתן לשקול את התנהגותם של בעלי הדין. ככל שעוצמת הזכות שנפגעה גדולה יותר, ככל שעוצמת הפגיעה גדולה יותר, יצטמטם וילך שיקול-דעתו של בית המשפט, עד בלי השאיר לו שריד.

1. כב' הנשיא (דאז) ברק הרחיב את שיקול דעת בית המשפט מכוח דוקטרינת תום הלב בפרשת רוקר הנ"ל עת קבע:

" עקרון תום –הלב קובע כי השמירה על האינטרם העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. מידת ההגינות מושפעת ממכלול נרחב של שיקולים. בין אלה מצויים, ראשית, שיקולים הקשורים לאופי האינטרס העצמי. סוג שני של שיקולים סובב סביב מהות היחס עם הזולת וסביב מידת ציפיותיו והסתמכותו. בעניין זה יש להתחשב בשאלה אם מתן פיצוי עשוי להוות תרופה מספקיה בגין הפגיעה בקניין. סוג שלישי של שיקולים נוגע למידת הפגיעה באינטרס העצמי. היקפה של ההגינות הנדרשת הוא פרי איזון בין שיקולים אלה ואחרים. על השופט לעמת השיקולים השונים אלה עם אלה. עליו לקבוע, ידו של מי על העליונה".

עוד נקבע ע"י כב' הנשיא (דאז) ברק:

"לענין ההגנה על הקניין- ולעניין השפעת תום –הלב עליו-לא הרי הקניין במיטלטלין כהרי הקניין במקרקעין, לא הרי הגנה על הבית המשפחתי כהגנה על העסק, לא הרי ההגנה על הקניין של בעל דירה בדירתו בבית משותף כי הרי הגנה על הקניין המשותף של בעל הדירה ברכוש המשותף".

עוד נקבע ע"י כב' הנשיא (דאז) ברק:

"מהותו של היחס בין בעל הקניין לבין זולתו קובעת את אינטנסביות פעולתו של תום הלב. כמו כן היקפו של תום הלב נקבע על פי אופי היחסים בין בעל הקניין לבין "האחר". לא הרי יחס המתאפיין על ידי ה-"לחוד" כי הרי יחס המתאפיין על ידי ה"ביחד"; לא הרי מעמדו של תום הלב ביחסים בין בעל קניין לזר, כי הרי מעמדו של תום הלב ביחסים בין בעל קניין לשותפו; לא הרי פגיעה על ידי אדם שהקשר עמו הוא חד פעמי, כגון מסיג גבול מזדמן, כי הרי פגיעה על ידי אדם שהקשר עמו נמשך, כגון דייר בבית משותף. גם היקפה של הפגיעה והמצב הנפשי של הפוגע משפיעים על היקף תחולתו של עיקרון תום הלב. לא הרי פגיעה קשה ועמוקה כי הרי פגיעה שולית וקלה; לא הרי פגיעה זמנית כי פגיעת קבע; לא הרי פגיעה שנעשתה מתוך טעות או רשלנות כי הרי פגיעה שנעשתה במתכוון; לא הרי פגיעה שהפיצוי הכספי נתפס כהולם וכמספק ביחסים בין הצדדים הנוגעים בדבר, כי הרי פגיעה שהפיצוי הכספי לא נתפס לגביה כהולם".

מן הכלל אל הפרט

1. והשאלה היא אפוא: האם בנסיבות של פלישת רשות מקומית למקרקעין של אחד התושבים, לשם סלילת כביש וכיכר עומד לבית המשפט שיקול דעת בנוגע לסעד של פינוי וסילוק יד או שמא יש להעדיף את טובת הרשות המקומית, הפולשת, ולהורות לה לשלם לתובעים פיצויים?
2. בפרשה שלפנינו נפגעה לצמיתות זכות התובעים לבנייה בחלקה 133 לאחר הפלישה לשטח של 88 מ"ר כך שגודל החלקה פחת מ- 415 מ"ר ל- 327 מ"ר , כשהגודל המינימאלי של מגרש לבנייה הינו 400 מ"ר . ראו דברי שמאי התובעים, (עמ' 30 לפרוטוקול ש' 26-27) אשר נתמכו בדברי שמאי הנתבעת 1 (עמ' 39 לפרוטוקול, ש' 8-15 ) וכן דברי מהנדס הנתבעת 1 ( עמ' 42 לפרוטוקול ש' 22-30 ועמ' 43 ש' 1-2). אין המדובר בפגיעה של מה בכך, הגם שהפלישה הינה לשטח של 88 מ"ר בלבד, אלא בפגיעה קשה המונעת מהתובעים לבנות בחלקה הנ"ל בכלל.
3. יתר על כן, לא הסגת גבול זמנית לחלקת התובעים כאן, אלא תפיסה לצמיתות של השטח שבו נסלל הכביש והכיכר על ידי הנתבעת 1. הנתבעת 1 הגישה את הבקשה לנתבעת 2 כשבכוונתה לשמר את המצב הקיים לרבות הפלישה. ראו דברי שמאי הנתבעת 1 לעניין זה שבהם אישר הגשת הבקשה ע"י הנתבעת 1 (עמ' 38 לפרוטוקול ש' 24-31 ).
4. בנסיבות אלה- גם כאשר מביאים בחשבון את הוצאותיה של הנתבעת 1 הצפויות לשם החזרת המצב לקדמותו- שיקול הדעת של בית המשפט הוא מצומצם ביותר, וזאת בשים דגש על כך כי הנתבעת 1 ידעה על גודל הפלישה, ועל התנגדות התובעים להמשך ביצוע הסלילה, תוך כדי ביצוע העבודות, ולאחר שביצעה מדידות ע"י מודד מוסמך מטעמה. בעניין זה ראו ההחלטה של כב' השופטת עיריה.
5. לעניין תום הלב- אומר, כי גם אם התובעים הסכימו בתחילת ביצוע העבודות לביצוען, לאחר שהוסבר להם ע"י מהנדס הנתבעת 1 כי המדובר בפלישה מינורית של 2 מ"ר לאורך החלקה 132 (ראו עמ' 8 לפרוטוקול הדיון מיום 29/12/2009 ש' 8-32 ), אלא, כפי שהתברר בהמשך הן לתובעים והן לנתבעת 1 באמצעות המהנדס שלה, כי הפלישה הינה גדולה יותר בהרבה, וכי אין להמשיך בביצוע העבודות. כך שיש לדחות את טענת הנתבעת 1 לחוסר תום לב מצד התובעים. נהפוך הוא, דווקא התנהגות הנתבעת 1 מעידה על היעדר תום לב מצדה. הנתבעת 1 המשיכה בביצוע העבודות על אף שהתברר לה גודל הפלישה והתנגדות התובעים. הנתבעת 1 ביצעה את העבודות על אף שאין בידיה היתר בנייה כדין. וכאן המקום להדגיש, כי בקשתה למתן היתר, אושרה בתנאים שאחד מהם, להתאים את הסלילה לתוכנית החלה ולתוואי הדרך המאושר בתוכנית ג/5835 כך שהיה על הנתבעת 1 עוד ביום מתן ההחלטה ע"י הנתבעת 2 להפסיק את עבודות הבנייה.
6. לא זו אף זו, המפקח מטעם הנתבעת 2 ביקר בשטח, שוחח עם המהנדס של הנתבעת 1 וביקש ממנו להפסיק את העבודות לאלתר(ראו סעיפים 4 ו-5 לסיכומי הנתבעת 2 ), ואף על פי כן, הנתבעת 1 השלימה את ביצוע העבודות, וקבעה מצב עובדתי שהכביש והכיכר פלשו לקניינם של התובעים. "לא הרי מסיג גבול בתום לב כהרי מסיג גבול במצח נחושה" (ויסמן, דיני קניין- בעלות ושיתוף בעמ' 63). הנתבעת המשיכה בביצוע העבודות על אף התנגדות התובעים, וללא היתר כדין, ובכך בעצם העידה על עצמה שהיא מקבלת את תוצאות מתן צו פינוי וסילוק יד.
7. שיקול נוסף המחזק את המסקנה כי יש לתת צו פינוי לנתבעת 1 נעוץ באופי היחסים בין הצדדים. המדובר הוא ברשות מקומית האמונה על שמירת החוק, ואכיפתו והנותנת שירותים לאזרחים/תושביה לבין אחד התושבים שנפגע בגין פעולה של אותה רשות. הנתבעת 1 מסבירה את חשיבות סלילת הכביש והכיכר כצורך של כלל התושבים המשתמשים בכביש שמהווה ציר מרכזי לכפר, ומתעלמת מגודל הפגיעה שלה בחלק מהתושבים, הלו הם התובעים. מערכת היחסים בין הנתבעת 1 לתובעים עשויה להימשך שנים רבות, והיחסים בינם יימשכו לאור היות הנתבעת 1 רשות המספקת שירותים שונים לתושבים לרבות התובעים.

השארת הכביש והכיכר על אף הפלישה על כנה במקרה הנדון עלולה לפתוח פתח לכל רשות שתעשה ברכוש של אחד התושבים כראות עיניה, ובכך תגבור היא על זכות אותו התושב בקניין שלו.

1. גם העובדה שהחזרת המצב לקדמותו עלולה לגרום לנתבעת 1 נזק רב, אינה צריכה לעמוד לרועץ לתובעים, מאחר והנתבעת 1 , במו ידיה, הביאה נזק זה על עצמה, בעשותה את השינויים הנ"ל תוך ידיעה מלאה להתנגדות התובעים, ההתרעה של מפקח הנתבעת 2, וללא כל היתר בנייה כדין.
2. ועוד דבר. הנתבעת 1 טענה כי היא הגישה תוכנית מפורטת בהסכמת התובעים, אליה צורף תשריט איחוד וחלוקה שהוכן ע"י המודד של התובעים מר וליד מסאלחה, ועל פיהם חלק מחלקה 133 בשטח 88 מ"ר מוקצה להרחבת הדרך (הכוונה למה שכבר נעשה בפועל ללא הסכמת התובעים וללא היתר כדין), וחלק מחלקה 138 בשטח 164 מ"ר הוקצה למשפחת מוקטרן – התובעים, כך ששטחם של התובעים כיום הינו 1,996 מ"ר ולאחר אישור התכנית השטח יהיה 1,998 מ"ר, כך שאין אובדן שטח של 88 מ"ר . אלא מה, תוכנית זו שהוגשה בסמוך לחודש 8/09 לנתבעת 2, טרם נידונה, וטרם ניתנה בה החלטה, על אף שחלפו מאז ועד היום מספר שנים, ועל אף נכונות התובעים להסכים לתוכנית, כפי שציינה הנתבעת 1 בעצמה. טענת הנתבעת 1 כי הדיון בבקשה מתעכב מאחר והתובעים ביצעו עבודות של בניית קירות תמך ללא היתר בניה ולא בגבולות החלקה, נטענה בעלמא ללא כל אסמכתא לרבות של הוועדה המקומית גליל מזרחי, הנתבעת 2 .
3. בקשת הנתבעת 1 להעדיף את הנזקים הכספיים שלה, לרבות הפגיעה בכלל התושבים על פני זכות הקניין של התובעים יש לדחותה בשתי הידיים. תחילה, הנתבעת 1 לא התייחסה לעלות הכספית לסלילת הכביש והכיכר, ואף לא הגישה מסמכים או אישורים התומכים בטענה כי השקיעה סכומים גדולים. שנית, הפגיעה הקשה לכלל התושבים, עם הסרת הכיכר, נטענה בעלמא וללא כל אסמכתאות, שכן התושבים השתמשו בכביש הישן שהיה בו צומת ללא כיכר (מעגל תנועה) למשך שנים בעבר, ולא הוגשה חוות דעת כלשהי כי השארת הצומת מהווה סכנה לתושבי הכפר וביטחונם. אוסיף, כי אנו עדים חדשות לבקרים, על שינויים כאלה ואחרים בכבישים, לרבות העתקת מקום מעגלי תנועה, והנתבעת 1 לא טענה כי לא ניתן בנסיבות המקרה שבפנינו להעתיק את מעגל התנועה למקום אחר בכביש, כך שפגיעה בתובעים, או בתושבים אחרים בכפר תימנע.
4. לא זו אף זו, הבקשה שהגישה הנתבעת 1 לנתבעת 2, ואשר לטענת הנתבעת 1 מטיבה עם התובעים, מעבירה להם חלק מחלקה 138 כאשר חלקה זו שייכת למנהל ולא לנתבעת , ולא ברור על מה סומכת ידה הנתבעת 1 עת מציעה תוכנית זו, בהעדר כל הסכמה מטעם המנהל. תוכנית זו אשר מתיימרת להעביר לתובעים שטח של 164 מ"ר מחלקה 138, מכתיבה העברת תשתיות ביוב מים וכדומה מתוך שטחה, כך שלא ברור איך היא מטיבה עמם. גם הבקשה שהוגשה לנתבעת 2, אפשרה לתובעים דרך גישה לכיכר, ע"י הנמכת אבן שפת הכיכר, ללא כל חוות דעת תחבורתית, וסביר להניח כי דרך גישה המובילה ישר לכיכר אינה בטיחותית כלל וכלל. כך שאין לראות בבקשה זו, כדרך המאזנת את האינטרסים של הצדדים, וממזערת את הנזקים שלהם. כאן צריך להדגיש, כי התובעים, גם בהמלצת בית המשפט, הסכימו לפתרונות חלופיים, שלא על דרך של פינוי הנתבעת 1, אך למצער, לא השכילה הנתבעת 1 לקדם אף פתרון תכנוני מאלה שהציעה, והראייה היא כי בחלוף כ- 5 שנים מיום הגשת התביעה, טרם הצליחה הנתבעת 1 להוציא היתר.
5. מכל האמור לעיל, אני סבורה כי יש לקבל את התביעה ולחייב את הנתבעת 1 לסלק ידה מהמקרקעין של התובעים, ולסלק כל חפץ שלה מהם. למסקנתי זו הייתי מגיעה גם לאחר בחינת השיקולים עליהם הצביע כב' הנשיא (דאז) ברק, ושצוינו לעיל, שכן בין יתר השיקולים, שקלתי אם מתן פיצוי עשוי להוות תרופה מספיקה בגין הפגיעה בקניינם של התובעים והתשובה לכך הינה שלילית. מחמוד העיד כי חיכה הוא והאחים שלו, כ- 40 שנה לקבל חלקה לבניה ולאחר פלישת הנתבעת 1 לקניינם הוא לא יכול לבנות בית. (ראו עמ' 2 לפרוטוקול הדיון מיום 29/12/2009 ש' 1-2 ). במקרה שלנו איני סבורה כי פיצוי כספי יכול לתת מענה לתקופת ההמתנה רבת השנים של התובעים, עד למימוש משאלת לבם, בניית בית על חלקת אדמה השייכת להם כחוק. ובעניין זה אני אצטט מדברי כב' השופט טירקל בפרשת רוקר הנ"ל שהזהיר את בית המשפט כאשר באים לשקול נזק מול תועלת וקבע:

" מאזן כזה אינו עולה בקנה אחד עם מהותה של זכות הקניין, שבעליה רשאי, בדרך –כלל, לעשות או שלא לעשות בה כאוות נפשו, בלי שהתועלת הכלכלית המופקת מהשימוש תעמוד לביקורת. מאזן כזה גם עלול להביא לתוצאות מרחיקות לכת ובלתי רצויות: אם ימצא בית –המשפט שנזקו של הפוגע בזכות גדול מהתועלת שיפיק בעל הזכות מהסרתה של הפגיעה, יהיה רשאי לאשר את הפגיעה וכך לשלול מן הבעלים את זכותו. משמעות הדבר היא הפקעה של זכות הקניין מכוח שיקולים הזרים למהותה, ודבר זה אינו מתקבל על הדעת".

כעת נשאלת השאלה, האם יש להטיל על הנתבעת 2 אחריות לרבות בנזיקין ו/או בהפרת חובה חקוקה?

1. התובעים מייחסים לנתבעת 2 אחריות, וזאת לטענתם שלא שמרה על ביצוע החוק במתחם שיפוטה התכנוני, לא פיקחה ולא אכפה את החוק כמתחייב.
2. בעניין הטענה להעדר פיקוח, הרי מתפקידה של הנתבעת 2 לבדוק תכניות בניה ולאשרם, כאשר אלו מתיישבות עם דיני התכנון והבניה, ובסוף הבניה לאשר כי הבניה נעשתה לפי ההיתר שניתן. עוד מתפקידה, באמצעות פקחיה, לאתר עבודות בנייה אשר נעשו ללא היתר, ולפעול לאכיפת החוק נגד אותם גורמים אשר ביצעו בנייה ללא היתר כדין. ברור הוא, כי אין ביכולתה של הנתבעת 2, באמצעות מפקחיה, לאתר כל עבודות בנייה ללא היתר ולפעול לאכיפת החוק בעניינם.
3. הטלת חובה על הנתבעת 2 כי עליה לאתר בפועל בכל תחום השיפוט שלה, כל עבודות בנייה שבוצעו ללא היתר, אינה סבירה ויש בה משום מעמסה שאין בכוחן של רשויות התכנון לעמוד בה. אמנם נכון, כאשר מובא לידיעתן מידע על אודות ביצוע בניה ללא היתר או בניגוד להיתר שניתן פועלות הן לבירור העניין, ואם יש ממש במידע, ננקטים הליכים להפסקת הבניה, כגון הוצאת צו הפסקה מנהלי או שיפוטי, הגשת כתבי אישום ועוד, וזה מה שקרה במקרה שלנו, אלא בהעדר תלונה או מידע מגורם אחר, לא תמיד עולה בידי הנתבעת 2 לגלות דבר העבירה.
4. במקרה דנן פעלה הנתבעת 2 בהתאם לסמכויות המוקנות לה בדין, ובעקבות התלונה שהתקבלה מב"כ התובעים, הגיע מפקחה לאתר, ומשהתברר כי העבודות בוצעו ללא היתר, פנה זה אל הנתבעת 1 והתריע בפני מהנדס הנתבעת 1 כי העבודות מבוצעות ללא היתר.
5. נוסף, לאמור, וככל שסברו התובעים כי היה על הנתבעת 2 להגיש כתב אישום נגד הנתבעת 1, מכוח סמכויותיה, הרי שבית משפט זה נעדר סמכות עניינית לדון בסעד מסוג זה המוקנה אך ורק לבית המשפט לעניינים מנהליים.
6. למעלה מן הצורך אציין, כי על מנת לבחון את שיקול דעתן של רשויות התביעה לעניין אכיפת חוק התכנון והבנייה, יש לאמץ את המבחנים והכללים בהפעלת שיקול דעת התביעה בהעמדה לדין לפי סעיף 62 לחדס"פ (נוסח משולב), התשמ"ב-1982: סבירות ההחלטה ואיכות הראיות המספקת כדי להעמיד לדין (ר' עת"מ (חיפה) 1006/03 עו"ד מרדכי קמינצקי ואח' נ' עיריית חיפה ואח', [פורסם בנבו]).
7. בחינת שיקול דעתן של רשויות התביעה על ידי בית המשפט, היא בבדיקת שיקול דעתו של היועץ המשפטי לממשלה, שהוא הרשות השלטונית הממונה על התביעה. המבחן שנקבע להתערבות בהחלטתו הוא אם היא לוקה בחוסר סבירות קיצונית, כאשר בעניין זה מורנו ההלכה כי בית המשפט אינו הופך ל"יועץ משפטי-על", הבודק תחת רשויות התביעה אם חומר החקירה מצדיק הגשת כתב אישום או לאו (ור' בג"צ 3425/94 גנור נ' היועמ"ש, פ"ד נ(4),1), כאשר לשם התערבות שיפוטית נקבע כי על ההחלטה להיות לוקה בטעות ברורה, בולטת וקיצונית.
8. מתחם הסבירות של כל סמכות מנהלית תלוי במאפייני הסמכות: מה הלשון והתכלית של החוק המסמיך; מי הרשות המוסמכת; מהו העניין המוסדר ע"י הסמכות; האם הסמכות מופעלת בעיקר על יסוד ממצאים עובדתיים, על יסוד שיקולים של מדיניות, או על יסוד מבחנים מקצועיים כגון מבחנים רפואיים או הנדסיים וכיוצא באלה. בהתאם למאפיינים אלה משתנה מתחם הסבירות: יש שהוא צר ויש שהוא רחב (בג"צ 2534/97 יהב נ' פרקליטת המדינה, פ"ד נא(3) 1).
9. בבג"צ 107/59 יצחק מי-דן נ' הוועדה המקומית ת"א-יפו, פ"ד יד 808, בו נדונה עתירתו של מבקש במסגרתה טען כי על בג"צ לצוות על המשיבה לנקוט צעדים לשם הפסקת שימוש שלא בהתאמה אצל מי ששכר אצלו מוסך והפך אותו לבית מלאכה. בית המשפט העליון (כב' השופט ברנזון) קבע כי לא ניתן צו מנדמוס לכפות על אדם, ורשות מקומית בכלל זה, לנקוט בצעדים משפטיים (וזאת בהסתמך על בג"צ 100/51 מחמד קאסם ואח' נ' ועדת עירית נצרת, פ"ד ה, 775).
10. אומנם חלפו מאז הגשת התביעה ועד היום כחמש שנים, והייתה אמורה הנתבעת 2 לקבל תשובת היועץ המשפטי לממשלה, אם לפעול נגד הנתבעת 1 אם לאו, אך שוב וכפי שציינתי לעיל, הסמכות לבדוק סבירות החלטת הנתבעת 2 לרבות של היועץ המשפטי לממשלה הינה של בית המשפט לעניינים מנהליים, ודי בכך על מנת לדחות את התביעה נגד הנתבעת 2 על הסף.

האם הפרה הנתבעת 2 חובה חקוקה?

1. התובעים טוענים כי במעשיה, הפרה הנתבעת 2, חובה חקוקה שגרמה להם נזק, ומשכך זכאים הם לזכות בתביעת נזיקין, בגין ביצועם של העבודות.
2. הפרות של דיני התכנון והבניה, על דרך של בניה בלא היתר או מכוח היתר שאינו חוקי או בניגוד לתכנית המתאר הוכרו בפסיקה ככאלו המהוות בסיס מתאים לעוולה של הפרת חובה חקוקה במסגרת תביעתו של השכן (ור' לעניין זה ע"א 711/82 בלומנטל בי"ח בע"מ ואח' נ' חיים תיכון, פ"ד לט(2) 477; ע"א 416/58 ג'דעון נ' סלימאן, פ"ד יג 916(922)).
3. אין חולק כי מחובתה של הועדה להפעיל את סמכויותיה על פי חוק באופן יעיל, סביר, מידתי והוגן, וכי חוק התכנון והבניה נועד גם לרווחתם של התובעים. עם זאת, לא עלה בידי התובעים להוכיח כי הנתבעת 2 הפרה את החובה המוטלת עליה וכי זו גרמה להם נזק.
4. לאור האמור, אף הטענה של התובעים להפרת הנתבעת 2, חובה חקוקה, דינה דחייה.

חזקת תקינות פועלה של הנתבעת 2

1. מבלי לגרוע מהאמור לעיל אציין כי לנתבעת 2, קיימת חזקה בדבר תקינות המעשה המינהלי ומכאן שאם התובעים טוענים לפגם בפועלה של האחרונה, לרבות אי נקיטת הליך אכיפה כלשהו, במיוחד ולטענת האחרונה פנתה ליועץ המשפטי לממשלה בבקשה לנקיטת הליכים נגד הנתבעת 1, הנטל רובץ עליהם להוכיח זאת, בשים לב לחזקה הנ"ל ובמידה וקיימים סימני שאלה בנדון, היה עליהם לזמן למתן עדות את הגורמים הרלבנטיים.
2. חזקה תקינות המעשה המינהלי נדונה בהרחבה בתיק ע"פ (חיפה) 1103/04 מדינת ישראל נ' רפאל ביהם, [פורסם בנבו], שם נקבע כי :

"נראה לי שניתן למצוא בסיס מוצק נוסף לקבלת הערעור, בכללים שנקבעו בפסיקה ביחס לחזקת התקינות של המעשה המנהלי. דברים ברורים כתב בענין זה הנשיא ברק בע"א 6066/97 עיריית תל-אביב-יפו נ' אבן אור פסגות רוממה בע"מ, פ"ד נד(3) 749, 755. בין השאר כתב שם הנשיא ברק את הדברים הבאים ...:  ... לרשותה של הרשות המקומית עומדת חזקה התקינות (או החוקיות). על פי חזקה זו, נקודת המוצא הנה כי המינהל פעל באופן חוקי ותקין.... ניתן, כמובן לסתור החזקה. הנטל מוטל על המבקש לעשות כן. חזקה זו נתקבלה בפסיקה הישראלית ... חזקה זו חלה בכל תחומי המשפט הציבורי ... היא חלה ממילא גם לענין פעולותיהן של רשויות מקומיות ...".ו

1. בעניינו, הסתפקו התובעים בלטעון כי הנתבעת 2 לא אכפה את החוק כמתחייב, אלא שאין בטענה כללית זו כדי לסתור את חזקת התקינות, וגם לא להעביר את הנטל לנתבעת 2 להוכחת טענותיהם, שכן חזקת התקינות ניתן לסתור על בסיס תשתית עובדתית להבדיל מהשערות או הנחות.
2. מכלל האמור לעיל, אני קובעת אפוא כי, כי אין להטיל אחריות על הנתבעת 2, ודין התביעה נגדה להידחות.

נזקי התובעים

1. מהשגעתי למסקנה כי על הנתבעת לפנות את המקרקעין של התובעים ולסלק את ידה מהם, יש לדון בבקשת התובעים לפצותם בגין הנזקים שנגרמו להם כתוצאה מן הפלישה. כבר אומר כי בקשת התובעים לפצות אותם על הקטנת המגרש/החלקה 133, חסימת דרך הגישה כתוצאה מהפלישה דינה להידחות לאור המסקנה של פינוי הנתבעת 1 מקניינם. יחד עם זאת נשאלת השאלה האם יש לפצות אותם על השימוש שעשתה הנתבעת 1 בשטח הפלישה, שכתוצאה ממנו מנעה מהתובעים הנאת השימוש בקניינם לאורך כל תקופת הפלישה.

חוות דעת שמאי התובעים

1. בחוות דעתו של שמאי התובעים, התייחס האחרון לפגיעה בחלקות נשוא התביעה, ולנזקים אשר נגרמו כתוצאה מפגיעה (סעיפים 5 -12 לחוות הדעת). מחקירתו הנגדית ניתן ללמוד כי את הערכתו ביצע על סמך תכנית המדידה אשר הונחה בפניו, אשר בהתאם לתוכנית זו, אין מחלוקת לגבי שטח הפלישה למקרקעין (עמ' 28 ש' 1-21 , עמ' 29 ש' 1-6).
2. באשר לתוכנית המפורטת אשר הציג ב"כ הנתבעת בפניו, העיד שמאי התובעים כי עסקנן בתוכנית לא מאושרת ולא חתומה כמאושרת, אשר הוגשה לנתבעת 2 רק בתאריך 25.02.13, כאשר אף בהתאם לתוכנית זו, הפלישה של הנתבעת 1 למקרקעין, עומדת בעינה (עמ' 29 ש' 29-23).
3. מתשובותיו של שמאי התובעים בחקירתו הנגדית בפניי, ניתן ללמוד כי על אף שבחוות דעתו מציין האחרון כי בהתאם לדברים שנמסרו לו על ידי ב"כ התובעים, קיימת תכנית מפורטת חדשה מוצעת על ידי הנתבעת 1 (קרי התוכנית המפורטת הנ"ל) אלא שבחקירתו הנגדית מציין האחרון כי נתון זה הובא לידיעתו בלבד, כאשר בסופו של יום חוות דעתו התייחסה למצב התכנוני הקיים ולא לתוכנית עתידית אשר אינה בתוקף (עמ' 30 ש' 19-23). דבריו אלו של המומחה לא נסתרו על ידי הנתבעת 1, ולא ניתן לומר כי את הערכתו השמאית ביצע על סמך התוכנית המפורטת המוצעת.

חוות דעתו של שמאי הנתבעת 1

1. מטעם הנתבעת 1 הוגשה חוות דעת שמאי מטעמה. מעיון בחוות דעת זו, עולה כי בין היתר המסמכים עליהם הסתמך עת עריכת חוות הדעת, הינו תשריט של תכנית מפורטת חדשה והעתק תשריט המהווה נספח תנועה של תכנית חדשה. בסיכום חוות דעתו מגיע שמאי הנתבעת 1 למסקנה כי אין כל פגיעה בגין אובדן שטח של 88 מ"ר וכן אין פגיעה בניצול זכויות בניה.
2. יחד עם זאת, בחקירתו הנגדית, ולשאלת ב"כ התובעים מאשר שמאי הנתבעת 1 כי התוכנית הקובעת החלה על המקרקעין הינה תכנית ג'/5835, אותה תכנית עליה הסתמך שמאי התובעים עת ערך חוות דעתו (עמ' 26 ש' 26) והוסיף כי לבקשת הנתבעת 1, חוות הדעת נערכה בהתאם לתוכנית מוצעת, אשר טרם אושרה (עמ' 38 ש' 23-31) ולא על בסיס תכנית ג'/5835 .
3. בחקירתו הנ"ל, אישר שמאי הנתבעת 1 כי במצב הנוכחי, וכתוצאה מבניית הכיכר, קיימת פגיעה בשטחם של התובעים (עמ' 39 ש' 21-25), כאשר מסקנתו לפיה לא מגיע לתובעים לקבל שטחים מהנתבעת, נשענת על התוכנית המוצעת, שטרם אושרה אשר מסדירה לכאורה, 50 או 60 מ"ר נוספים לתובעים (עמ' 39 ש' 1-7), אם כי לא הציג שמאי הנתבעת 1 כל מסמך, לפיו העברת הבעלות בשטח זה, שהינה בידי המדינה, מובטח לתובעים (ראה עדותו של השמאי בעניין בעמ' 39 ש' 26-29).
4. מהאמור לעיל עולה כי, חוות דעתו של שמאי הנתבעת 1, לרבות מסקנותיו של האחרון בחוות דעתו, נשענת על תכנית מוצעת, אשר טרם קיבלה תוקף, וטרם אושרה על ידי הגורמים הרלוונטיים, ובמצב דברים זה, יש להעדיף את חוות דעתו של שמאי התובעים על פני חוות דעת שמאי הנתבעת 1. עניין זה אף מקבל חיזוק לאור תשובותיו של שמאי הנתבעת 1 בחקירתו הנגדית, לפיהם במצב הנתון ולאור הפלישה אשר אינה במחלוקת והיקפה, החלקה נשוא התביעה אינה ברת ניצול (עמ' 40 ש' 1-13), וכתוצאה מכך יש לזכות את התובעים בדמי שימוש (עמ' 40 ש' 14-23).
5. זה המקום לציין כי הגם שבחוות דעתו מציין שמאי הנתבעת 1 כי דמי השימוש להם זכאים התובעים הינה בשיעור של 550 ₪, אלא שבחקירתו הנגדית, לא ידע לומר מה גובה דמי השימוש הראויים בענייננו, וכך הוא השיב:

"ש: למה אתה קובע דמי שימוש על 88 מ"ר כשאני לא יכול להשתמש בכל החלקה?

ת: זה אחד הדברים שנדרשתי לבדוק.

ש: רואים שלא ניתן להשתמש בכל החלקה האם זה ישנה את דמי השימוש שתחשב?

ת: אני לא רוצה לענות על מה שלא בדקתי. כל פעם שהיסודות משתנים השומה תשתנה בהתאם.

ש: אם אני אומר לך כלקוח שיש כאן מגרש שעשינו הכל לפי המידות שרשמת ויש לי מינוס 1 מ' כמה אתה מעריך דמי השימוש יעלו?

ת: אין קרקע שהשווי שלי אפס. אני לא יודע מה אפשר לעשות עם הקרקע, זו יכולה להיות חלקה משלימה ונשלמת ויכולה לעלות מהשווי שלה לפי הצרכים של השכן אן של ההוא.

ש: במצב הנוכחי היא חלקה בשלמות ורשומה?

ת: השאלה היא גדולה. זה דורש בדיקה. אפשר לספח אותה חלקה שכנה.

ש: למה לא עשית 415 מ"ר לכל החלקה וזה הנכון כפול 250 לפי גרסתך ומהם גזרת את דמי השימוש?

ת: אני בכלל לא בדקתי את הסוגיה הזו שאתה דן בה. השומה שלי לא התמקדה בבדיקה זו. מה ששאלת לא בדקתי אלא סוגיה אחרת לגמרי.

ש: אלמלא הייתה עושה חוות דעתך לפי התוכנית המאושרת היא הייתה משתנה?

ת: לא יודע". (עמ' 40 ש' 20-31 , עמ' 41 ש' 1-4).

עדותו של המהנדס

1. בתצהיר עדותו הראשית העיד המהנדס, ביתןהיתר, על התוכנית המפורטת אותה הכינה הנתבעת 1 להסדרת הנגישות למקרקעין של התובעים.
2. בחקירתו הנגדית מאשר המהנדס כי חוות דעת השמאי של הנתבעת 1 נערכה על סמך התוכנית המפורטת המוצעת (עמ' 42 ש' 8-11 , ש' 18-20).
3. זאת ועוד, בחקירתו הנ"ל אישר המהנדס כי בתוכנית החלה על המקרקעין, כתוצאה מהפלישה אשר ביצעה הנתבעת 1 במקרקעין, לא נותר שטח בניה (עמ' 43 ש' 3-4).

אומדן הנזק

1. כפי שציינתי קודם לא אתייחס להערכת השמאי לראשי הנזק בדבר הפגיעה בפוטנציאל הבנייה והשימוש בחלקה לצרכים מסחריים, לרבות הפגיעה בנגישות לחלקה, לאור כך שהוריתי לנתבעת 1 לפנות את החלקה 133, ואתייחס אך ורק להערכת השמאי לדמי השימוש הראויים השנתיים לקרקע בייעוד מגורים המהווים כ- 2.5% משוויה. השמאי העריך השווי של מ"ר אחד בחלקה זו על סך של 300 ₪. כך שהשווי של החלקה בכללותה מגיע עד לסך של 124,500 ₪ ( 415 מ"ר * 300 ₪ ). כלומר דמי השימוש הראויים לשנה אחת הם 2.5% * 124,500 ש"ח = 3,113 ש"ח לשנה. הפלישה נמשכה מאז חודש 8/2009 ועד היום, ולכן התובעים זכאים לדמי שימוש בגין 5 שנים, ובסך הכל 15,563 ₪, ועל הנתבעת 1 לפצות אותם בגין ראש נזק זה.

סוף דבר

1. לאור האמור לעיל, מצאתי להיעתר לתובענה ולהורות לנתבעת 1 לסלק ידה מהמקרקעין נשוא התובענה, בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק דין זה אליה, ולהותירם נקיים מכל אדם וחפץ, וכן לפנות את כל המחוברים ו/או המיטלטלין המצויים במקרקעין האמורים. כמו כן, מורה לנתבעת 1 ו/או למי מטעמה להימנע מלהיכנס למקרקעין ו/או לעשות בהם שימוש כלשהו.
2. כן אני מחייבת את הנתבעת 1 לשלם לתובעים פיצוי בגין נזקיהם, כתוצאה מביצוע העבודות בסכום של 15,563. בנוסף, אני מחייבת את הנתבעת 1 בהוצאות התובעים בסך של 5,000 ₪ ובגין שכר טרחת עו"ד בסך 6,400 ₪. הסכומים האמורים ישולמו בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לנתבעת 1, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד מועד התשלום בפועל.
3. יחד עם זאת, אני מורה על דחיית התביעה, כנגד הנתבעת 2. התובעים יישאו בהוצאות הנתבעת 2 בסך של 2,000 ₪.

המזכירות תשלח עותק מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"א סיוון תשע"ד, 19 יוני 2014, בהעדר הצדדים.