עניינה של התובענה במכרז שפרסמה המועצה האזורית נחל שורק (להלן: הנתבעת או המועצה). המכרז יועד לביצוע עבודות פיתוח ותשתית לשם הקמת יישוב קבע למפוני היישוב גני-טל שבגוש קטיף וזאת בשטח המועצה האזורית נחל שורק (להלן: הישוב). עד אותה עת התגוררו מפוני היישוב גני טל במבנים ארעיים בישוב יד בנימין, כך שהיה צורך במציאת פתרון דיור קבע במהירות המירבית. עלות הבנייה של הפרוייקט מומנה ע"י הממשלה.

חברת דני ונונו בע"מ (להלן: התובעת), הינה חברה קבלנית לביצוע פרוייקטים בתחום התשתיות, שהשתתפה במכרז. וועדת המכרזים של הנתבעת בחרה בהצעה אחרת על פני זו של התובעת, הצעתה של חברת ערן י.ד. בע"מ (להלן: ערן או הזוכה); הצעתה של התובעת דורגה במקום השני, לאחר ההצעה הזוכה. התובעת סבורה שהחלטת וועדת המכרזים פגומה. התובעת הגישה עתירה מנהלית לפסילת המכרז, ולאחר שעתירתה נדחתה - הגישה התובעת התובענה המנהלית שבנדון בה עתרה לפסיקת פיצוי בגין התנהלות הנתבעת במכרז.

1. השתלשלות העניינים

1.1. הליכי המכרז

באפריל 2008 פרסמה הנתבעת מכרז מס' 13/4/08 (להלן: המכרז) לביצוע עבודות תשתית הדרושות להקמת הישוב באתר גני טל, חפץ חיים, לרבות עבודות מים, ביוב, הכנות חשמל ותקשורת, דרכים, אבני שפה ותאורה. התובעת וחברת ערן, כמו גם חברות נוספות השתתפו במכרז והגישו הצעותיהן.

ששה עשר מציעים הגישו הצעות במסגרת המכרז.

בהתאם לסעיף 1 לתנאי הסף של המכרז (העתק המכרז צורף כנספח ד' לתובענה) רשאי להשתתף במכרז "כל קבלן רשום ברשם הקבלנים בענף 200 בסיווג מתאים ובעל ניסיון של 5 שנים לפחות בעבודות דומות (על הקבלן לצרף רשימה של פרוייקטים בשלוש השנים האחרונות בתוספת המלצות)".

בסעיף 8 פורטו המסמכים שעל הקבלן לצרף להצעתו: אישור פקיד שומה או רואה חשבון על ניהול חשבונות לפי חוק עסקאות עם גופים ציבוריים, העתק מאושר מתעודת עוסק מורשה, אישור על דיווח למע"מ, אישור על רישום וסיווג אצל רשם הקבלנים, ערבות בנקאית בגובה 5% מערך ההצעה ללא מע"מ, תוכניות שצורפו למכרז חתומות ע"י המציע, כתבי כמויות מלאים וחתומים, חוברת המכרז חתומה בכל עמוד, והעתק הקבלה של קניית המכרז.

המועצה שכרה את שירותיו של משרד למתן ייעוץ ההנדסי "מירב הנדסה, ניהול פרויקטים בע"מ", ונציגו, מר שמעון פחימה (להלן: מר פחימה), הוגדר כאיש האחראי מטעם המועצה על עריכת המכרז, ניהולו מבחינה טכנית ומתמטית והבאתו לאישור וועדת המכרזים, ובמסגרת תפקידו אף בחן בעבור המועצה את ההצעות שהגישו המציעים במכרז.

במועד פתיחת המעטפות ובהן ההצעות שהוגשו, הוחלט על זכייתה של ערן במכרז (ראו: פרוטוקול וועדת המכרזים מיום 28.5.08 אשר צורף כנספח א' לכתב ההגנה). בהחלטת וועדת המכרזים אשר ניתנה ביום 2.6.08 (צורפה כנספח א2 לכתב ההגנה) נכתב כך:

"3. לאחר בדיקה מתמטית ההצעה הזולה ביותר הינה של חברת ערן י.ד. בסך של 18,978,169 כולל מע"מ. 4. עקב היכרות עם חברת ערן י.ד. וביצוע עבודות עבורינו באתרים שונים הנני ממליץ לאשר את הקבלן הנ"ל. 5. חשוב לציין כי מחירי היחידה של העבודות השונות בפרויקט נמוכות מאוד ממחירי השוק היום ולכן ניתן לצפות כי יתגלו חילוקי דעות רבים עם הקבלן תוך כדי העבודה".

במכתב מיום יום 10.6.08 מאת המועצה נתבשרה התובעת כי לא זכתה במכרז, וכי ההצעה הזוכה הינה בסך 18,978,169 ₪ (העתק המכתב צורף כנספח ג' לכתב התביעה). יוער כי הצעת התובעת הייתה יקרה בכ- 900 אלף ₪ מההצעה הזוכה.

עם קבלת המכתב האמור פנתה התובעת למועצה בבקשה לאפשר לה לעיין במסמכי המכרז. לאחר שעיינה, סברה התובעת כי הכרזתה של ערן כזוכה אינה כדין שכן לא קיימת בהצעה של ערן רשימת העבודות שביצעה וכן לא היו בה ההמלצות שנדרשו בסעיף 1 לתנאי הסף, ובנוסף היות ולערן לא היה את הסיווג הקבלני המתאים ברשם הקבלנים בהתאם לדרישות סעיף 1 לתנאי הסף.

לאור האמור התובעת פנתה למועצה ביום 22.6.08, פירטה בהרחבה את הפגמים שלטענתה נפלו בהצעה הזוכה של ערן וביקשה כי הנתבעת תחזור בה מהחלטתה ותבטל זכייתה של חברת ערן וכי התובעת תוכרז כזוכה במכרז (העתק המכתב צורף כנספח ז' לתובענה).

במכתב ב"כ התובעת מיום 29.6.08 לב"כ הנתבעת ציין ב"כ התובעת כי:

"למען הסדר הטוב הריני לאשר את תוכן השיחה הטלפונית בינל רו"ח ברטי לוי, מנהל הכספים של מרשתי, מיום 29.6.08, לפיה במשך השבוע הקרוב לא ייחתם חוזה עם צד כלשהוא ולא תיעשה כל פעולה אשר לא תאפשר חתימת חוזה עם מרשתי. כמו כן, במשך תקופה זו תקבל מרשתי תשובה לפנייתה מיום 22.6.08".

ב"כ הנתבעת השיב בכתב ידו ע"ג המכתב: "לא התחייבתי אך אשתדל".

במכתב תשובה מהמועצה מיום 6.7.08 לתובעת סירבה המועצה לפסול את זכייתה של חברת ערן בציינה כי:

"1. אכן במעמד העיון במסמכים בנוכחות רו"ח ברטי לוי, לא נמצאו המסמכים המפורטים בסעיף 3 למכתבך. 2. בבירור שנערך עם חברת ערן י.ד. בע"מ, טענו נציגיה כי צרפו את כל המסמכים להצעתם, ושלחו מיד עותק נוסף שלהם. 3. בבדיקה שנערכה אצל מרשתי עולה, כי לא ניתן לשלול את האפשרות כי מסמכים אלו התקבלו ואבדו במהלך תיוק ההצעות, או תוך כדי העיון בהן. 4. כוונתה של מרשתי בביטוי "עבודות דומות", הייתה לעבודות פיתוח יישוביות, וחברת ערן י.ד. בע"מ אכן ביצעה עבודות כאמור, ובנוסף לכך גם ביצעה עבודות בהיקף כספי דומה, כעולה מרשימת הפרוייקטים שהגישה, ושהעתק ממנה מצ"ב. במידה ומרשתי הייתה מתנה ההשתתפות בעבודות דומות בהיקפן ובסוגן, הייתה מציינת זאת מפורשות. 5. התייחסות מרשתך למחירי ההצעה הזוכה תמוהה, נוכח העובדה כי הפער בין ההצעה הזוכה לבין הצעתך מרשתך הינו כ- 3.5%. 6. נוכח האמור לעיל, לא מוצאת מרשתי כל סיבה לפסול את ההצעה הזוכה".

למכתב זה צורפה רשימת הפרויקטים אשר המועצה ציינה במכתבה כי ערן העבירה אליה (העתק המכתב ורשימת הפרויקטים צורפו כנספחים ט'- י' לתובענה).

בעקבות האמור, ביום 10.7.08 הודיעה התובעת למועצה ולערן כי בדעתה להגיש עתירה לבית המשפט, ובנסיבות אלה "ניסיון ליצור עובדות בשטח מצד מרשתך ו/או מתן יד לניסיונה של החברה הזוכה ליצור עובדות כאמור, יעלה כדי חוסר תום לב" (העתק המכתבים מיום 10.7.08 צורפו כנספחים יא1-יא2 לתובענה).

1.2 העתירה כנגד המכרז - עת"מ 2124/08

1.2.א.ההליכים בבקשה לסעד ביניים

ביום 15.7.08 הגישה התובעת עתירה כנגד המועצה וכנגד ערן (עת"מ 2124/08) בה עתרה לביטול החלטת וועדת המכרזים של הנתבעת וכן הגישה בקשה לקבלת סעד זמני המעכב את ביצוע עבודות המכרז. ביום 17.7.08 הורתה כב' השופט דרורה פלפל בהחלטתה על מתן צו ארעי עד לדיון במעמד הצדדים.

ביום 10.8.08 ניתנה החלטת כב' השופטת רות רונן (בש"א 31804/08, 31826/08), אשר דחתה את הבקשה לסעד זמני, ובכך הוכשרה למעשה תחילת ביצוע העבודות על פי המכרז. בהחלטה התייחסה כב' השופטת רות רונן לכך ששיקול מרכזי בדחיית הבקשה הינו הפגיעה שתיגרם לצדדי ג' – המפונים - עקב עיכוב בתחילת העבודות (העתק ההחלטה צורף כנספח ח' לתצהירו של מר דני ונונו, ראו בעמ' 8 להחלטה).

ביום 17.8.08 דחה בית המשפט העליון (בר"מ 7153/08 וננו דני בע"מ נ' המועצה האזורית נחל- שורק, פורסם בנבו, 17.08.2008, מפי כב' השופטת מרים נאור (כתוארה דאז – כל תארי השופטות והשופטים כפי שהיו עם מתן פסקי הדין), את בקשת העותרת למתן רשות ערעור על החלטה זו. ההחלטה נומקה, בין היתר, בכך שקיים חשש שהענקת הסעד הזמני תגרום לעיכוב ניכר במימוש המכרז ויש בכך כדי לפגוע בצד ג '- מפוני גני טל - הממתינים כבר זמן רב לביצוע פעולות הבינוי המתוכננות (פסקה 4 להחלטה):

"בסופו של יום אבן הבוחן העיקרית בשאלת מתן צו הביניים היא בשיקולי מאזן הנוחות. בעניין זה קבע בית המשפט כי "העובדה שקבלת הבקשה תביא לדחייה של ביצוע עבודות התשתית באופן שיפגע גם בצדדים שלישיים - אותם מפונים שאמורים להתיישב ביישוב, הוא שיקול משמעותי שיש להביאו בחשבון". אכן השיקול של פגיעה בצדדים שלישיים ובפרט כשמדובר באנשים שאין מחלוקת כי הם ממתינים ליישוב קבע משך שנים לא מעטות הוא שיקול בעל משקל רב במסגרת מאזן הנוחות. יש בו, בנסיבות העניין, כדי להכריע את הכף. יש גם לזכור כי אם בסופו של דבר תתקבל עתירת המבקשת היא עדיין תוכל לדרוש פיצוי כספי".

הנה כי כן, לכל המאוחר ביום 17.8.08 הוסרה כל מניעה להתחיל בעבודות נושא המכרז.

1.2.ב. פסק הדין בעתירה מיום 4.1.09

ביום 4.1.09 ניתן פסק הדין בעתירה ע"י כב' השופט ע' מודריק. בפסק הדין נדונו ארבעת הפגמים שלשיטת התובעת דבקו בהחלטת ועדת המכרזים: א. אי עמידה של ערן בדרישת הניסיון; ב. העדר תיעוד להוכחת הניסיון של ערן; ג. היות הצעתה של ערן הצעה תכסיסנית; ד. שינויים בנספח הביטוח שצורף להצעתה של ערן.

בית המשפט דן אחת לאחת בטענות התובעת, ועל אף שמצא לנכון לקבל את חלקן, לא מצא לנכון בסופו של יום להיעתר לעתירה.

אשר לטענת התובעת בדבר אי עמידה בדרישת הניסיון - בית המשפט פירט כי דרישת הניסיון במכרז היא בת שני מרכיבים, ראשית המציע נדרש להיות קבלן רשום בסיווג מתאים (ענף 200 סיווג ג.4, המאפשר ביצוע עבודות בהיקף של עד 23.7 מיליון ₪); שנית, עליו להיות "בעל ניסיון של 5 שנים לפחות בעבודות דומות". אשר לסיווג הקבלני של ערן טענה התובעת, כי היות וקודם לקבלת הסיווג המתאים הייתה הזוכה בעלת סיווג נמוך יותר (ענף 200 סיווג ג.3, המקנה רשות לבצע עבודות בהיקף שאינו עולה על 11.9 מיליון ₪), הרי שלא היה ביכולתה לבצע במהלך השנים שקדמו למכרז עבודות "דומות" היינו עבודות המותרות לבעל סיווג ג.4. עוד טענה כי רשימת העבודות שבסופו של דבר הומצאה בידי הזוכה כוללת 8 עבודות בהיקפים שבין 7.4 מיליון ₪ לבין 17.9 מיליון ₪, כאשר רק שתיים מבין העבודות הללו עולות בהיקפן על 11.9 מיליון ₪. לפיכך, כך נטען, הזוכה יכולה להיסמך רק על שתי עבודות שהן בהיקף הנתון בתחום סיווג ג.4, אלא שהזוכה ביצעה את העבודות הללו בהיותה בעלת סיווג נמוך יותר (ג.3) ומכאן נטען שביצעה אותן שלא כדין. עוד נטען כי אל לבית משפט ליתן יד לאישור הסתמכות על עבודה פורצת גדרי חוק.

המועצה וערן טענו מנגד, כי דרישת המכרז לניסיון ב"עבודות דומות" התפרשה בידי וועדת המכרזים כדרישה לעבודות דומות מבחינת סוגן וטיבן ולאו דווקא מבחינת היקפן הכספי. לאמור, נדרש מן המציע שיהא בעל ניסיון בעבודות מים, ביוב, הכנות חשמל ותקשורת, עפר, מצע, אספלט, אבני שפה ותאורה שהיקפן הכספי יכול שיהיה נמוך מהיקפו של הכרז דנן ויכול שיהיה גם בתחום ההיקף המותר לביצוע בידי קבלן בעל סיווג ג.3. בית המשפט דחה את טיעוני התובעת בעניין זה וקבע כדלקמן (עמ' 6 לפסק הדין):

"אין חולק על כך שמציעי הצעות למכרז נדרשו להצביע על ניסיון בין 5 שנים לפחות "בעבודות דומות". אין גם חולק שהזוכה זכתה בדרוג ג.4 רק חודש וחצי לפני שהגישה את הצעתה למכרז ועל כן אינה יכולה להצביע על עבודות בהיקפים מותאמים לסיווג ג.4 בשנים שקדמו (הזוכה אמנם הצביעה על שתי עבודות שהיקפן נתון בגדרו של סיווג ג.4 אולם אינני סבור שאפשר להציג עבודות אלה כ-"ניסיון קודם". שכן ממה נפשך, אם הזוכה ביצעה עבודה בהיקף החורג מן הסיווג הקבלני שהיה בידה, אי אפשר שוועדת המכרזים ומקל וחומר בית המשפט יסתמכו על מעשה שיש עמו הפרת הדין. ואם, כטענת הזוכה, מדובר במספר עבודות מפוצלות שסכומן הכולל חורג אל היקפו של סיווג ג.4 אך כל אחד ממרכיביהן נופל מסיווג זה, כי אז אין מדובר כמובן בעבודה שהיקפה הוא כמתואר במסמך העבודות שהזוכה הציגה".

בית המשפט העיר לעניין זה (שם):

"הצגת מספר עבודות נפרדות כאילו הן עבודה אחת בהיקף מסוים מהווה הטעיה של וועדת המכרזים ודי היה בכך כדי לפסול את ההצעה למכרז. האיר גורלה של הזוכה בכך שככל הנראה לא הגישה את רשימת העבודות כלל ועיקר או אם הגישה הרשימה "אבדה" וכנראה וועדת המכרזים לא התבוננה ברשימה ולכן גם לא הוטעתה".

ובהמשך, שם, ציין בית המשפט:

"עם זה השתכנעתי שניתן לפרש את הביטוי "עבודות דומות" במכרז כעבודות שטיבן ומהותן דומה לעבודות נושא המכרז ולאו דווקא כעבודות שהיקפן דומה להיקף המכרז. אילו ביקשה בעלת המכרז להציג כתנאי להשתתפות קיומו של ניסיון בעבודות בהיקף דומה להיקפו של המכרז היה עליה לציין את הדבר במפורש. אכן, לעיתים פער היקף גדול מאוד המתקיים בין עבודות שונות שולל או מצמצם מאוד את ה"דמיון" שביניהן. כך למשל עשוי להתקיים שונות מהותית בין עבודה שהיא בהיקף של 1/20 מעבודה שהיקפה 20 מיליון ₪, גם אם שתי העבודות עוסקות בעבודות תשתית. אולם בענייננו הגם שיש פער כספי ניכר בין העבודות הכלולות בניסיונה הקודם של הזוכה לבין העבודה נושא המכרז, אינני סבור שוועדת המכרזים שגתה כאשר ראתה בעבודות הניסיון, עבודות ממין "דומה". מכל מקום גישתה של וועדת המכרזים איננה בלתי סבירה ואין סיבה שאתערב בה".

אשר לדרישת הוכחת הניסיון - התובעת טענה בעניין זה, כי מבדיקת מסמכי ההצעה הזוכה ע"י התובעת עולה כי לא צורפה להצעה רשימת עבודות להוכחת הניסיון ולא צורפו המלצות. עוד טענה התובעת, כי טענת המועצה וערן שלא מן הנמנע שהרשימה צורפה והלכה לאיבוד - לאו טענה היא, שכן אין כל סיבה שמסמכים מן ההצעה הזוכה יאבדו זמן קצר לאחר הגשת ההצעה, מה גם שאין ראיה לכך שהמסמכים הוגשו ונסיבות אלה יש לפרש כאילו לא הוגש המסמך הרלוונטי. נטען אפוא כי הצעתה של ערן לקתה בפגם מהותי שכן דרישת הניסיון היא דרישת סף והניסיון איננו מוכח.

המועצה וערן השיבו לכך וטענו כי הגשת מסמך לפירוט הניסיון אינה תנאי מחייב במכרז. המכרז באחד מסעיפיו מונה "מסמכים שעל הקבלן לצרף להצעתו" ומסמך הניסיון אינו כלול ברשימת המסמכים שיש לצרפם. העניין נזכר רק בסוגריים בהקשר לתנאי הניסיון. על כן מותר היה לוועדת המכרזים לאשר הצעה במקום שהמציע על ניסיונו מוכר לוועדה. הוכחת הניסיון, כך נטען, יכולה להיעשות גם בדרכים אחרות מלבד הגשת רשימת פרויקטים, וביניהם גם הסתמכות "ידע אישי" של וועדת המכרזים או מי ממנה.

בית המשפט דחה טענת התובעת, וקבע (בעמ' 7-6 לפסק הדין):

"מקובל עלי שהמועצה האזורית לא הפריכה במידה הדרושה את הסברה המוצקה למדי של העותרת שהזוכה לא צרפה רשימת עבודות והמלצות להוכחת הניסיון. השאלה שעלי ליתן את הדעת אליה היא האם די במידע שהיה לוועדת המכרזים, מידע שנאצר במוחו או בזיכרונו של פחימה בדבר עבודות קודמות שביצעה הזוכה כדי לספק את דרישת הוכחת הניסיון.

נראה לי שניתן להשיב בחיוב לשאלה זו. רשימת העבודות איננה כלולה ברשימת המסמכים שעל המציע לצרף להצעתו. אכן לדרישת הניסיון נסמכת הערה בין סוגריים האומרת "על הקבלן לצרף רשימה של פרויקטים ב-3 השנים האחרונות בתוספת המלצות". אלא שלדעתי אין זו דרישה מהותית של הוכחת ניסיון, אלא רק הצבעה עבור הוועדה על קיומו של ניסיון. שכן ההערה שבסוגריים איננה דורשת פירוט של פרויקטים, ציון היקפי הפרויקטים ובאור סוגי העבודה הכלולים בהם. לאמור, בעלת המכרז כיוונה לכך שתהיה לנגד עיניה "נקודת אחיזה" לבדיקת טיבו וטבעו של מציע, הא ותו לא. אם אמנם כך, אזי כאשר "טיבו וטבעו" של מציע מוכרים לוועדה (או ל"מוציא ומביא" שהוועדה הסמיכה להיות לה למליץ ומציע) מתייתרות הרשימה וההמלצות גם יחד.

גם גישה זו שאימצה וועדת המכרזים לעצמה אינה נראית מופרכת ועל כן אינו דין שאתערב בה".

אשר לטענה בדבר הצעה תכסיסנית - כאמור, בהחלטת ועדת המכרזים צויינה, בין היתר, הערתו של פחימה לאמור: "חשוב לציין כי מחירי היחידה של העבודות השונות בפרויקט נמוכות מאוד ממחירי השוק היום ולכן ניתן לצפות כי יתגלו חילוקי דעות רבים עם הקבלן תוך כדי עבודה".

על סמך האמור טענה התובעת, כי יש בהערה האמורה משום ראיה לכך שהזוכה הציעה הצעת מחיר בלתי סבירה או בעלת רכיבים בלתי סבירים. בכך הטתה את המכרז לטובתה באופן מלאכותי ובדרך הפוגעת בעקרונות היסוד של דיני מכרזים. המועצה וערן טענו בתגובה כי לא דבק פגם של תכסיסנות בהצעת הזוכה. מחירן של עבודות המכרז לפי הערכות אובייקטיביות נע סביב 20 מיליון ₪, והזוכה – כמו גם העותרת – הגישה הצעה קרובה ל-20 מיליון ₪. פער ההצעות בין הזוכה לעותרת, כך נטען, הוא של כ-3.5% ואין שמץ של אינדיקציה בהצעה להכללת מרכיבי עבודה במחירים מניפולטיביים חסרי יסוד ונעדרי תום לב.

בית המשפט דחה אף טענה זו של התובעת בקובעו כי (עמ' 7 לפסק הדין):

"אין צורך להכביר מילים בפרק זה. לא מצאתי שמץ דבר המבסס את טענת ה"תכסיסנות". היועץ לוועדה אמנם ציין שכלולים בהצעה רכיבי מחירים מוזלים, דבר שעלול לגרום לקשיים בעבודה עם הקבלן אך אין לפני פירוט. אינני יודע כמה ובאיזה שיעור נופלים מחירי הרכיבים הללו ממחירי השוק ואין גם לדעת, נוכח הפער הקטן שבין ההצעה הזוכה לזו העוקבת אחריה (הצעת העותרת) אם לא כלולים בהצעת העותרת מרכיבים מוזלים לא פחות".

אשר לטענת התובעת בעניין שינויים בנספח הביטוח - למסמכי המכרז שפרסמה המועצה צורף חוזה המכרז על נספחיו, כאשר בין יתר הנספחים נכלל נספח אישור לקיום ביטוחים (להלן: נספח הביטוח). נספח זה מתייחס לביטוח אליו יידרשו המציעים במכרז. התובעת טענה כי ערן צירפה להצעתה את הטופס האמור בשני עותקים - האחד, ללא שינויים ואילו על גבי השני ישנן מחיקות ותוספות אשר צמצמו את היקף הכיסוי הביטוחי ואפשרו לערן להוזיל את הצעתה. נטען, כי במסגרת השינויים ערן סירבה להעמיד כיסוי ביטוחי עבור נזקי פריצה וגניבה (ס' 1.7 לנספח הביטוח); סירבה להעמיד כיסוי ביטוחי עבור נזקי גוף הנובעים מאירוע הקשור בכלי רכב מנועי שאינו מכוסה ע"י ביטוח החובה של הרכב (סעיף 2.4 לנספח הביטוח); הגבילה את הכיסוי הביטוחי לסך חצי מיליון ₪ (סעיף2.8 לנספח הביטוח); הסתייגה מסעיף 2 לנספח הביטוח - אחריות כלפי הציבור המוגבלת בסכום ותקופה, והציעה נוסח חדש לחלוטין לסעיף זה המסייג את הצעתה במספר אופנים; סירבה להעמיד כיסוי ביטוחי לנזקי איכות סביבה/זיהום תאונתי/הרעלה- סעיף2.3 לנספח הביטוח; צמצמה את היקף הכיסוי הביטוח המנוי בסעיף 1.5 לנספח הביטוח; וצמצמה את רשימת האנשים עליהם יחול ביטוח צד ג' (סעיף 2.1 לנספח הביטוח).

בית המשפט בפסק דינו עמד על טענות הצדדים בעניין נספח הביטוח כדלקמן:

"בין המסמכים שהמשרד דורש שיצורפו להצעה כלולה גם "חוברת המכרז... חתומה בכל עמוד". "חוברת המכרז" כוללת נספח (נספח ב') שכותרתו "אישור לקיום ביטוחים". נספח זה איננו אלא טופס שתורפו חסר. לפי דרישת המכרז יש לצרף גם את הנספח בתצורתו האמורה כשהוא חתום בכל עמוד מעמודיו.

הזוכה צרפה את נספח אישור הביטוחים כטופס חתום בכל עמוד מעמודיו, אך הוסיפה לכך טופס נוסף שתורפו מלא וחתום בחותמת חברת הביטוח ובחתימת המציעה. לא זו בלבד שהתורף מולא אלא אף נערכו שינויים בכמה ממרכיבי הטופס באופן שנגרע כיסוי ביטוחי בתחומים שונים (למשל נזקי איכות הסביבה, הגבלה של חריג רעד או החלשה של תמיכה..... ועוד).

העותרת טוענת כי צרוף נספח ב' בתצורתו השונה והמשנה פוגע בעקרון השוויון שהוא מנשמת אפו של המכרז. שהרי פוליסת ביטוח מוגבלת בהיקפה עולה למבוטח פחות מפוליסה רחבת היקף. על כן, יכול המציע המבוטח להציע מחיר עבודה נמוך יותר ובכך להשיג יתרון על פני מתחריו במכרז הכפופים לחובת ביטוח שהיקפו רחב יותר.

המשיבות טוענות שנספח הביטוח איננו תנאי מתנאי המכרז. המציע אמנם נדרש לחתום על טופס אישור קיום ביטוחים שתוכנו משקף ביטוח בהיקף מסוים, אולם לא נדרש אישור או חתימה של הגורם המבטח (חברת ביטוח). על כן צריך לראות את עניין הביטוח כתנאי לחתימת הסכם הביצוע עם מציע ולא כדרישת סף או דרישה פנים-מכרזית. לשיטת המשיבות עמדה הזוכה בתנאי המכרז בכך שצרפה את אישור הביטוחים כשהוא חתום בכל עמוד מעמודיו והנספח הנוסף איננו אלא "תוספת נופך – תוספת תפארת" שאין לה כל משמעות".

בית המשפט מצא לנכון לקבל טענת התובעת בעניין הפגם שדבק בנספח הביטוח שצורף להצעתה של ערן, אולם ציין כי למרות זאת אינו רואה מקום לביטול תוצאות המכרז:

"זו עובדה שהזוכה הציגה נספח אישורי ביטוח כפול; אישור אחד הוגש כטופס והשני הוגש כטופס שתורפו מלא. שני הטפסים חתומים בידי הזוכה. העובדה שהזוכה הציגה גם טופס שתורפו מולא אינה בעלת משמעות כשהיא לעצמה. שכן החלקים החסרים בטופס (חלקי התורף) הם פרטים על מספר הפוליסה, תאריכי הפוליסה וכדומה. הבעייתיות הנשקפת מן המעשה שעשתה הזוכה נעוצה בכך שהזוכה הגישה נספח אישורי ביטוח שבו יש שינוי של מרכיבי הטופס. אין ספק ששינוי המרכיבים הללו מוזיל את פרמיית הביטוח שכן הוא מצמצם את ההיקף הביטוחי.

תנאי המכרז אינם דורשים הצגת פוליסות ביטוח. אין ספק שזמנן של פוליסות הביטוח הוא סמוך לתחילת העבודה והן ייחתמו לאחר שייקבע הזוכה במכרז. תכליתו של נספח אישורי הביטוח – כמו תכליתו של טופס חוזה העבודה בכלל – הוא להציב לנגד עיני המציע את המחויבות שהוא נוטל על עצמו כנגד התמורה הכספית שהמציע תובע אותה בהצעתו למכרז.

מכאן שבהתאם לטופס אישורי הביטוח הועמדו כל המציעים במכרז על כך שבין עלויות העבודה כלולה גם הוצאה בגין פרמיה ביטוחית בהיקף מסוים (ממש כשם שהועמדו על כך שהעבודה כוללת מפרט טכני כזה או אחר הנספח להסכם העבודה). צמצום היקף הביטוח משמעו הקטנת עלות הפרמיה הביטוחית וממילא גם אפשרות להוזיל את ההצעה במכרז. כל זה בלי קשר לשאלה מי הוא הגורם שיצטרך להשאת בנזקים שאינם מכוסים בפוליסת הביטוח. הא ראיה שבעלת המכרז דרשה את קיומו של נספח אישור ביטוחי והיא דרשה אותו במתכונת ובהיקף מסוימים. המציע אינו רשאי ליטול סיכונים על עצמו כדי להוזיל את הצעתו.

ממשמעות הדברים שלעיל היא שהזוכה הגישה הצעה שאינה עולה בקנה אחד עם הדרישות שהעמידה בעלת המכרז. לכל הפחות יש ספק ממשי בשאלה אם ההצעה עולה בקנה אחד עם דרישות בעלת המכרז, שכן לא ברור לנוכח קיומם של שני טופסי אישור קיום ביטוח סותרים עד כמה תוכל הזוכה להישען על הטופס שתורפו מולא ולטעון שהוא המחייב אותה כלפי בעלת המכרז.

בנסיבות אלה נראה לי שהזוכה נקטה מהלך שהיטה את כפות המאזניים לטובתה. ופגע בדרך הזאת בדרישת השוויון שבין המציעים במכרז.

בנקודה זו אני מקבל את השגותיה של העותרת על החלטת ועדת המכרזים. בפרק הבא אסביר מדוע חרף המסקנה הזו אינני רואה מקום לביטול תוצאות המכרז."

על אף האמור, בסופו של דבר דחה בית המשפט את העתירה עקב "מעשה עשוי", ואולם אף על פי כן מצא לנכון לחייב המועצה בהוצאות העותרת וכן ציין כי על המועצה לנהל מו"מ עם העותרת על גובה הפיצוי בגין העובדה כי העותרת לא זכתה במכרז:

"לכאורה היה עלי לקבל את העתירה. אולם כיוון שבשלהי אוגוסט 2008 התקבלה החלטת בית המשפט הדוחה את בקשת העותרת לצו מניעה ולמיטב ידיעתי עבודות המכרז מתבצעות בידי הזוכה, נראה לי, שביטול המכרז כעת יגרום להוצאות כפולות ומכופלות שיוטלו על קופת הציבור. על כן יש לראות את הדברים כ"מעשה עשוי" גם אם עבודות המכרז לא הגיעו לכלל השלמה.

אדחה את העתירה ואף על פי כן אחייב את המועצה האזורית בהוצאות העותרת. נוסף לכך אני סבור שהמועצה האזורית צריכה לנהל מו"מ עם העותרת על פיצוי מסוים בגין העובדה שהזכייה במכרז לא נמסרה לה".

בית המשפט דחה אפוא העתירה, וקבע כי המועצה תשלם לעותרת 75,000 ₪ כהוצאות העתירה.

1.3. ההליכים שלאחר מתן פסק הדין בעתירה המנהלית

ביום 6.1.09 (יומיים לאחר שניתן פסק הדין בעתירה) פנתה התובעת במכתב לב"כ המועצה, וציינה בו כי מבדיקה שערכה בשטח עלה כי לא נעשה דבר והעבודות כלל לא החלו, השיב ב"כ המועצה במכתב מיום 6.1.09 הממוען לב"כ התובעת ולב"כ ערן, בו ציין לאמור כי אכן צו התחלת העבודה ניתן לערן רק לפני מספר ימים, כי הצו מוקפא בשלב זה עד להחלטה אחרת, וכן ציין כי ערן נדרשת בזאת להפסיק לאלתר כל פעילות לביצוע המכרז. כמו כן צוין במכתב כי על כל הצדדים להתייצב לשימוע בפני וועדת המכרזים של המועצה לבירור המשך ההליכים, וכי מועד הישיבה יתואם למחרת היום (המכתבים צורפו כנספחים י"ג1- י"ג2 לתובענה).

במכתב שנשלח למחרת היום, ביום 7.1.09, מאת ב"כ ערן, עו"ד נאווה חן, לב"כ המועצה, ציינה ב"כ ערן כי ערן כבר החלה את ביצוע העבודות, כי מפקח מטעם המועצה פגש בנציגי ערן בשטח והורה להם להמשיך בביצוע העבודות, וכי נוכח ההחלטות ופסקי הדין שניתנו אין מקום לדרישת המועצה להקפאת העבודות. עוד ציינה כי נוכח הסכומים הנכבדים ששילמה ערן לצורך ביצוע התחייבויותיה על פי המכרז אזי ככל שתופסקנה העבודות תתבע ערן פיצוי בגין הנזקים שנגרמו לה.

במכתב מיום 8.1.09 מאת ב"כ המועצה לב"כ תובעת ציין ב"כ המועצה כי נוכח האמור במכתב ב"כ ערן, הרי "שאין מנוס מלקיים את החלטת בית המשפט לעניינים מנהליים הנכבד בפסק דינו מיום 4.1.09 כלשונה, ולאפשר לחברת ערן י.ד. בע"מ להשלים העבודות נשוא המכרז".

בין לבין, מספר ימים לאחר מתן פסק הדין הגישה התובעת בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין (בש"א 30098/09), בנימוק ולפיו בית המשפט הוטעה לחשוב ע"י המועצה וערן, כי עבודות המכרז כבר מתבצעות, וזאת על אף שעד לרגע מתן פסק הדין לא בוצע בשטח דבר, ופסק הדין הושתת אפוא על טעות עובדתית מהותית.

בהחלטה מיום 11.1.09 ניתן לבקשת התובעת צו לעיכוב ביצוע פסק הדין שניתן בעתירה ובית המשפט הורה למועצה להימנע מביצוע העבודות נשוא המכרז עד אשר תתקבל תגובת המועצה וערן ותינתן החלטה.

המועצה בתגובתה לבקשה לעיכוב ביצוע התנגדה למבוקש וטענה כי סיכויי הערעור הינם קלושים, שכן בית המשפט דחה את רוב טענות העתירה והטענה היחידה שהתקבלה כבר הפכה לבלתי רלוונטית מאחר שבמסגרת המכרז הגישה ערן נספח ביטוחי העונה על דרישות המכרז כך שממילא גם טענה זו אינה מתקיימת עוד. ערן הוסיפה וטענה כי "מאזן הנוחות" נוטה לטובתה שכן בחודש יוני 2008, מייד עם זכייתה במכרז החלה ערן באיתור והתקשרות עם ספקי חומרי בניין, ספקי ציוד כבד ומכונות, התקשרה עם קבלני משנה, החלה בהכנת כלים כבדים המתאימים לביצוע העבודות, הכינה צוותי כח אדם החל בביצוע מדידות בשטח, הכינה תוכניות ומפרטים, ביצעה מדידות בשטח וניתוחי מחירים וכמויות, החלה בעבודה מול מהנדסים ומודדים בתיאום עם מפקחי העובדה מטעם המשיבה 1, ועובדיה השקיעו מאות שעות עבודה בהכנת המכרז והכל בהתאם לגודלו ומורכבותו של המכרז. לפיכך, כך נטען, ייגרם נזק לערן גדול אם עבודות המכרז תעוכבנה, ונזקם של המפונים הממתינים לבניית יישובם יהיה גדול אף הוא.

המועצה צרפה לתגובתה מכתב של יו"ר מזכירות גני-טל המפציר בראש המועצה לעשות כל שביכולתו כדי שהעבודות תימשכנה (תגובת המועצה והמכתב צורפו כנספח י"ח לתובענה):

"אנו פונים אליך בכל לשון של בקשה, שתעשה את המירב, ככל שהדברים נוגעים למועצה האיזורית, על מנת שההליכים המשפטיים המעכבים את המשך ביצוע העבודות יסתיימו בהקדם האפשרי. כמי שמלווה אותנו מאז שעזבנו בכפייה את גוש קטיף אתה בוודאי ער למצבם הלא פשוט, בלשון המעטה של חברים רבים באגודה הן מבחינת תנאי המגורים (מגורים של 3.5 שנים בקרוונים) והן מבחינת התעסוקה...התחלת העבודות לאחרונה היוותה עבור כולנו נקודת אור באפילה...אנו מהווים מעין צד שלישי ובלתי מעורב במחלוקת, אשר נפגע בצורה הקשה ביותר מכל אותם מאבקים משפטיים. כמי שמכיר היטב את חברי האגודה, אתה ער ומודע לתדהמה ולתחושות הסוערות והקשות שהתעוררו אצל החברים, כאשר פשטה השמועה על עצירת העבודות. לכן אבקשך פעם נוספת כי המועצה תעשה כל שביכולתה כדי שההליכים המשפטיים יסתיימו בהקדם האפשרי וכלי העבודה יחזרו לשטח"

ערן אף היא הגישה תגובתה לבקשה (צורפה כנספח י"ח לתובענה), וטענה כי התקשרה זה מכבר עם ספקים וקבלנים לצורך ביצוע העבודות, והחלה בעבודות הכנה. ערן צירפה לתגובתה, לתמיכה בטענתה הסכמים שחתמה ביום 5.1.09 (יום לאחר מתן פסק הדין) עם מ.ג.ש. מיכאל עבודות בטון ופיתוח בע"מ, עם חלא צנרת ופיתוח בע"מ, ועם אברהמי יואב ובניו בע"מ וכן הזמנת עבודה מח"י גידור בע"מ מיום 1.7.08 (צורפו כחלק מנספח י"ח לתובענה).

ביום 21.1.09 נתן בית המשפט החלטתו בבקשה, ובה דחה הבקשה לעיכוב ביצוע אולם מתח ביקורת על התנהלות המדינה והמועצה, ואף ציין כי לו ידע את העובדות לאשורן בעת מתן פסק הדין לא מן הנמנע כי תוצאת פסק הדין הייתה שונה. עם זאת, בית המשפט הדגיש כי טעותו אינה נובעת מהטעיה מטעם מי המשיבות (המועצה או ערן), ובלשונו (פסקאות 10-13 להחלטה):

"מקננת בי תחושה כבדה שהמדינה באמצעות המועצה האזורית או בלעדיה חורשת על גבם הכפוף ממילא של חברי קבוצת גני-טל ממפוני גוש קטיף. אלמלא אותו חשש ואלמלא הרצון למנוע עיכוב נוסף בביצוע העבודה כדי להקטין ככל הניתן את זמן ההמתנה של המתיישבים – הייתי מקבל את הבקשה דנן.

לא מן הנמנע שאילו ידעתי בפירוש שביום מתן פסק הדין טרם החל ביצוע עבודות המכרז הייתה לפסק הדין תוצאה שונה. אי הידיעה שלי איננה נובעת ממהלך מטעה או ממידע מטעה שהוצג מפי מי מן המשיבות. בשעה שניתן פסה"ד לא היה לפני כל מידע זולת העובדה שההחלטה בדבר הזכייה במכרז התקבלה ביוני 2008 ושכל מאמצי העותרת להשיג צו המונע את ביצוע העבודה כשלו (באוגוסט 2008), בין היתר משום טענה בדבר הצורך הדחוף במימוש המכרז. על כן לא עלתה על דל מחשבתי האפשרות שכחצי שנה לאחר קבלת תוצאות המכרז וארבעה וחצי חודשים אחרי שנדחתה הבקשה לסעד זמני, טרם נהפך רגב אדמה אחד וטרם הוסטה אבן אחת ממקומה בשטח העבודה, וכן שצו התחלת העבודה יינתן רק ימים ספורים לפני מתן פסק הדין.

אינני משוכנע שיש ממש רב מאחורי התיאור של המשיבה בעניין פעולות ההכנה לביצוע עבודות המכרז והוא נוכח ריבוי כפלי לשון המאפיינים את התיאור, נוכח העדר מסמכים מוכיחים ונוכח העובדה שהמשיבה הזדרזה לכרות הסכמים עם קבלנים תוך יום אחד לאחר שניתן פסה"ד ולאחר שהבינה שפסק הדין נשען על כרעי טענת "מעשה עשוי" או כעין מעשה עשוי.

המועצה האזורית לא נתנה כל הסבר לכך שצו התחלת העבודה עוכב יותר מ-4 חודשים לאחר ש"נסללה הדרך המשפטית" לביצוע העבודות רוממות הדאגה לקבוצת המתיישבים בגרונה אך הדבר לא ניכר במעשיה (או לכל הפחות אין הוא נובע מהסבריה)".

אף על פי כן בסופו של דבר נדחתה הבקשה וזאת בשל הנימוק ולפיו בית המשפט הינו נעדר סמכות לשינוי פסק הדין וכן נוכח הנזק שייגרם למפוני גני טל באם תעוכבנה עבודות הבנייה (פסקאות 16-14 להחלטה):

"בנקודה אחת אני מקבל את השקפת המועצה האזורית. כוונתי לשאלת סמכותי לשנות פסק דין שיצא מלפני ואשר נטען שהוא נשען על הנחת עובדה מוטעית. לא נראה לי שניתן לראות בעניין משום טעות סופר או השמטה. המדובר - גם לסברת העותרת - בטעות עובדתית מהותית. עניין זה צריך להתברר על דרך של ערעור לבית המשפט העליון. מתן צו המעכב את ביצוע פסק הדין או מונע את התחלת העבודות עד להחלטה בערעור, אם יוגש ערעור כזה, משמעותו עיכוב מעשי של תחילת העבודות לתקופה לא מבוטלת שתוסיף על מצוקתם של מפוני גני-טל עוד כהנה וכהנה. נוכח האמור בפסקה הקודמת ונוכח הספק החזק המתקיים בעיני בהקשר לסיכויי העותרת בערעור (שכן בפסק הדין נאמר שהצעת המשיבה למכרז לוקה בפגם בהקשר לנוסח הנספח הביטוחי. לא מן הנמנע שבשלב הנוכחי איבדה המציאות שהייתה ערב המכרז בהקשר לפוליסת הביטוח את משמעותה. לכן יש אפשרות סבירה שבית המשפט שלערעור יראה בנקודה הזאת – של ההסדר הביטוחי – "מעשה עשוי" או טענה שהתייתרה)".

בדחותו את הבקשה ציין בית המשפט כי תרופתה של העותרת הינה קבלת פיצוי מהמועצה (פסקה 17 להחלטה):

"כללו של דבר אינני רואה אפשרות לקבל את הבקשה. הבעתי בפסק הדין את דעתי שתרופתה של העותרת הוא בפיצוי מן המועצה האזורית. בדעתי זו אני אוחז גם כעת."

2. הגשת התובענה וההליכים שבעקבותיה

בהליך הוגשו בקשות שונות (כמו בקשה לדחייה על הסף בהעדר סמכות מקומית) וכן התקיימו הליכי גילוי מסמכים, במסגרתם הגישה המועצה תצהיר מטעם מר פחימה אליו צורפו מסמכים שונים הקשורים למכרז, וביניהם מסמכי המכרז, העתק ערבות ביצוע שהגישה ערן, העתק פוליסת ביטוח לעבודות המכרז שהגישה ערן, העתק החוזה שנחתם עם ערן, העתק צו תחילת עבודה ועוד.

ביום 30.10.13 הגישה התובעת בקשה לחיוב הנתבעת בגילוי מסמכים, לרבות החשבון הסופי לעבודות המכרז ועוד.

בדיון שהתקיים ביום 3.11.13, לאחר ההליכים המקדמיים, ובעקבות בקשת התובעת לחייבת את הנתבעת בגילוי מסמכים, לרבות החשבון הסופי לעבודות במכרז, הצהיר מר פחימה (עמ' 4 לפרוטוקול, שורות 19-20).: "החשבון שמחזיק התובע הוא חשבון הסופי, לא שילמנו מעבר לקבלן, ויתרנו לו על הארנונה, לא זוכר את הסכומים". לפיכך, הוריתי בהחלטתי בסיום הדיון כי הנתבעת תעביר לתובעת מסמכים המעידים על היקף הוויתור על הארנונה שאליו מתייחס החשבון הסופי, וכן הוריתי לה להמציא חשבונות זמניים ויומני עבודה (עמ' 4 לפרוטוקול. אציין כי ההפניות לפרוטוקול יהיו לעמודים בלבד שכן מספור הפרוטוקול הינו רציף, למעט עמ' 36-35 המופיעים הן בפרוטוקול מיום 2.1.17, הן לפרוטוקול מיום 4.1.17, ככל שתהיה הפניה לעמודים אלו, יצוין תאריך הפרוטוקול במפורש).

בדיון זה ציין ב"כ התובעת כי: "אנו לא רואים צורך לנהל הוכחות לעניין הקביעות של השופט מודריק, אין לנו ראיות נוספות. אנו נתמקד בהוכחת הדברים בשטח כפי שהיו בזמן התנהלות ההליכים ובנזק" (עמ' 6 לפר', ש' 15-16). בהמשך לכך, הדיון גדרתי את מתווה הדיון כדלקמן: קבעתי כי יוגשו תצהירים הנוגעים לשתי שאלות: אחת, אילו עבודות התבצעו מרגע סיום המכרז ועד למתן החלטתו השנייה של כב' השופט מודריק. שתיים, לעניין הוכחת הנזק (עמ' 7 לפרוטוקול).

ביום 6.1.15 הוגשו תצהירים מטעם מר דני ונונו בעליה של התובעת, מר יאיר הראל, מנהל פרויקטים אצל התובעת, מר מנשה איישה, מודד אצל התובעת וכן הוגשה חוות דעת מטעם רו"ח דני בר-און.

ביום 1.9.15 הגישה הנתבעת תצהיר מטעם מר פחימה וכן תצהירים מטעם מר יעקב רוט, גזבר ומנהל הארנונה במועצה. כמו כן צורפה חוות דעת מטעם מר חיים קנגון, מהנדס אזרחי.

בדיון שהתקיים ביום 14.2.16 נדונו התנגדויות לתצהירים, במטרה להוציא מתיק בית המשפט עדויות שאינן קבילות כדי לחסוך בזמן ההוכחות. בדיון זה טענה הנתבעת כי הטענה שעלתה בתצהיר מר דני ונונו ובחוות דעת רו"ח בר-און ולפיה התובעת רגילה לקבל הנחות מקבלני משנה ולפיכך יש להניח כי הייתה מקבלת אותן גם במכרז שבנדון-הינה עדות סברה, שכן היה על התובעת המבקשת להוכיח שקבלן פלוני אכן היה נותן הנחה, להגיש תצהיר מטעם אותו קבלן ולזמן את אותו קבלן להיחקר עליו (עמ' 11 לפר', ש' 16-20).

בהחלטתי ציינתי כי:

"למעשה, הן מחווה"ד והן מסעיף 92 עצמו עולה במפורש כי הן חוות הדעת והן מר ונונו מדברים על הנחות שנתנו ספקי משנה בעבר. בסעיף 92.1 נאמר במפורש כך: "על פי הצעות אלה ועל פי הנחת העבודה של החברה (הנלמדת מנסיון העבר של החברה ועבודה מול ספקים וקבלני משנה ומהנוהג המקובל במכרזים בתחום התשתיות והפיתוח), לפיה לאחר הזכיה במכרז מקבלת החברה הנחה נוספת ...". היינו, אין מחלוקת למעשה כי העדויות מדברות על מתן הנחות בעבר, כאשר על סמך נוהג עליו מצהיר מר ונונו ושעליו מצביע המומחה יש להסיק כי היו ניתנות אותן הנחות גם בפרויקט זה. לאור האמור, למעשה אין מחלוקת כי העדויות מבססות הנחות שניתנו בעבר ומבססות (ככל שיתקבלו כמובן) נוהג של מתן הנחות. אשר לשאלה האם, בהנחה שיתקבלו ראיות אלה ויוכחו הנחות העבר כמו גם נוהג מתן הנחות, ניתן להסיק מכך כי היו ניתנות הנחות גם בפרויקט זה – זו שאלה לגביה יטענו הצדדים בסיכומים".

בסופו של דבר החלטתי שלא למשוך מהתיק איזה מנספחי התצהירים.

התקיימו חמישה דיוני הוכחות במסגרתם נחקרו המומחים וכן המצהירים שהגישו תצהיריהם.

בסיום דיון ההוכחות האחרון ביום 25.1.17 ניתנו הוראות להגשת הסיכומים.

3. טיעוני הצדדים

3.א. טיעוני התובעת

התובעת טענה כי המועצה שללה בשתי הזדמנויות את זכייתה של התובעת במכרז בין אם מתוך רשלנותה ובין אם ממניעים זרים ופסולים: בפעם הראשונה, עת העניקה את הזכייה לערן, חרף הפגם שנפל בנספח הביטוח שצירפה להצעתה ובפעם השנייה שללה המועצה את זכייתה של התובעת במכרז בהתנהלותה ובמצגים שהציגה אגב בירור העתירה שהגישה התובעת, כשטענה בעקביות לקיומו של צורך חיוני ובהול בביצוע עבודות המכרז, בשל מצבם הקשה של מפוני גוש קטיף, ויצרה מצג שווא של דחיפות שלא היה בו ולו כלום.

עילת התובענה מבוססת על החלטת וועדת המכרזים אשר לא בחרה בהצעת התובעת כהצעה הזוכה חרף היותה ההצעה הראויה ביותר, וזאת בניגוד לדיני המכרזים, לקריטריונים הקבועים במסמכי המכרז ולהתנהלות תקינה ורצויה של רשות ציבורית. לטענת התובעת הנתבעת הטעתה בצורה מכוונת וחסרת תום לב, עד כדי תרמית של ממש, את בתי המשפט שדנו בהליך העתירה המנהלית, לחשוב כי העבודות נשוא המכרז החלו כבר במועד הדיון בעתירה, וכאשר בפועל, אף לאחר מתן פסק הדין בעתירה ביום 4.1.09 טרם החלו עבודות אלה, וכל זאת, תוך ניצול ציני של רגישותו המיוחדת של בית המשפט לגורלם של מפוני גוש קטיף. לטענת התובעת יוצא אפוא כי שגה בית המשפט עת קבע בפסק דינו מיום 4.1.09 כי המדובר במעשה עשוי.

לטענת התובעת, הנתבעת יצרה מצג, על אף קיומן של בעיות המונעות את קידום העבודות, ולפיו אין כל מניעה להתקדם עם עבודות המכרז. אולם, בשטח היה המצב שונה שכן צו תחילת עבודות (שבהיעדרו לא ניתן היה להתחיל בביצוע העבודות), ניתן רק ביום 4.1.09; ההיתרים הנחוצים לתחילת העבודה ניתנו רק החל מינואר 2009 ורק ביום 20.5.09 נחתם הסכם מול מנהל סל"ע ובמסגרתו ניתן אישור החשכ"ל למימון עבודות המכרז (מימון שבהיעדרו לא ניתן היה להוציא את המכרז אל הפועל). בפועל לא בוצעו עבודות המכרז בוודאי לא עבודות משמעותיות בגינן לא ניתן היה להעניק את הזכייה לתובעת. לטענת התובעת, התנהלות זו של הנתבעת הובילה את בית המשפט בפסק דינו מיום 4.1.09 לקבוע, בניגוד למצב האמיתי בשטח, כי עבודות המכרז החלו כבר להתבצע ע"י הזוכה, וכי למרות שעליו לקבל את העתירה (לאור הנספח הביטוחי) היא נדחית נוכח קיומו של "מעשה עשוי".

התובעת טוענת כי ההכרזה על הצעתה של ערן כזוכה נעשתה שלא כדין שכן להצעתה של ערן לא צורפו רשימת עבודות קודמות והמלצות כנדרש. כמו כן, היות וההיקף הכספי של העבודות עמד על פי אומדן ובהתאם להצעות התובעת והנתבעת על סך של כ- 20,000,000 ₪, אזי בהיקף כזה על הקבלן המבצע להיות בעל רישיון 200 לעבודה בענף ובסיווג ג' 4, ואולם ערן קיבלה רישיון לעבודות בסיווג ג' 4 רק במרץ 2008, חודש וחצי בלבד לפני המועד להגשת ההצעות למכרז, ועד אז סווגה בסיווג ג' 3 בלבד, המתיר ביצוע עבודות עד להיקף של 11,000,000 ₪ בלבד. הדבר מוכיח כי ערן ביצעה עבודות ללא שיש בידיה רישיון בסיווג המתאים לכך. ערן לא יכולה הייתה אפוא לרכוש ניסיון דומה לזה הנדרש במכרז, ולא עמדה בתנאי 1 לתנאי הסף ולפיו היא בעלת ניסיון של 5 שנים בביצוע עבודות דומות.

התובעת ציינה כי מבירור שערכה עלה כי המועצה פנתה לערן ביום 19.6.08 ובעקבות פניה זו נשלחה בפקס רשימת העבודות וכן המלצות, כאשר מעיון בהמלצות לא עולה כלל כי לערן הניסיון הנדרש במכרז. מסמכים אלה - רשימת העבודות וההמלצות לא צורפו במועד בו הוגשה ההצעה של ערן ולא עמדו בפני וועדת המכרזים בעת קבלת ההחלטה בדבר הזוכה.

במכתב מיום 6.1.09 זימנה הנתבעת את הצדדים לשימוע בפני וועדת המכרזים, ואולם נוכח מכתבה של ב"כ המועצה מיום 7.1.09 החלטת הנתבעת לבטל את החלטתה הראשונית לקיים שימוע, מבלי שטרחה לבדוק ולאמת האם מתקיימות עבודות בשטח, האם נמצאים כלי עבודה, מהם החוזים שנחתמו, מה היקפם וטיבם והאם ניתן היה להציע לתובעת שתתקשר בהסכמים אלה תחת ערן ובכך למנוע ממנה את נזקה, החלטה זו אינה סבירה.

התובעת ביססה תביעתה על עילת הרשלנות ועל עילת חוסר תום לב. אשר לעילת הרשלנות טוענת התובעת כי הנתבעת בהתנהגותה עשתה מעשים שאדם סביר לא היה עושה ולא נקטה במידת הזהירות שאדם סביר היה נוקט, ובכך הפרה את חובת הזהירות וגרמה לנזק לתובעת. הנתבעת לא קיימה בדיקה יסודית של העובדות ושל הנתונים, לא הסיקה מסקנות סבירות והתעלמה ממידע שהיה ברשותה בענין אי התחלת ביצוע העבודות ע"י ערן. כל זאת על אף שצפתה ולכל הפחות יכולה הייתה לצפות את הנזק (אובדן הרווחים) שייגרם לתובעת. הנתבעת לא קיימה את המוטל עליה באופן יסודי, ראוי, הוגן ומקצועי, ולא פעלה כפי שרשות סבירה צריכה הייתה לפעול. בחלק מהמעשים אף פעלה הנתבעת בתרמית, בזדון ובכוונה תחילה.

עוד טענה התובעת לחוסר תום לב של הנתבעת. לטענתה, הנתבעת פעלה בחוסר תום לב קיצוני ושלא בדרך מקובלת, באופן המזכה את התובעת בפיצויי קיום, קרי פיצוי מלא בגין אובדן רווחיה והעמדת התובעת במצב בו הייתה ניצבת אילולא חוסר תום הלב הקיצוני של הנתבעת ושל ערן.

אשר לנזקים, שנגרמו לה טענה התובעת כי נזקיה מוערכים ב- 4,705,415 ₪ והפנתה בעניין זה לחוות דעת המומחה מטעמה. התובעת טענה כי הנזק שנגרם לה הוא רווח החזוי לתובעת הנגזר מהצעתה לביצוע המכרז (אחרי הפחתת הוצאות מימון), שלטענתה עומד על 2,409,290 ₪. הנתבעת הוסיפה כי הרווח החזוי לתובעת הנגזר מהצעתה לביצוע עבודות המכרז, בהנחה כי היו מתקבלות עבודות נוספות ולאחר קבלת הנחות מספקי המשנה (לאחר הפחתת הוצאות מימון), עומד על 4,347,422 ₪. התובעת ציינה בכתב התביעה (סעיף 45) כי לצרכי אגרה היא מעמידה את תביעתה על סך 3,000,000 ₪.

התובעת הוסיפה וטענה כי יש לדחות את טענת הנתבעת כי הצעתה של התובעת הייתה גירעונית שכן טענה זו לא נטענה במסגרת העתירה שהתנהלה, מה גם שהמכרז נאמד בכ-20 מיליון ₪ בעוד שהצעת התובעת כמו גם מרבית ההצעות שהוגשו, נעו סביב סכום האומדן. אף הגזבר המועצה מר רוט העיד בחקירתו כי המחיר המוצע לא היה בלתי סביר. עוד נטען כי יש לדחות את טענת מר פחימה ומר קנגון בדבר מיתון בשוק העבודה באותה עת בהיותה עדות סברה הנסמכת על נתונים שגויים. כן נטען כי יש לדחות טענת מר קנגון כי התובעת הייתה מפסידה בגין תמחור רכיבי המצע והאספלט, שכן מר קנגון התעלם בחוות דעתו מכך שערן לא השתמשה במצע סוג א' אלא במצעים זולים יותר באיכות פחותה, אשר אושרו בדיעבד ע"י המועצה וזאת בניגוד לחוברת המכרז, וכן התעלם מר קנגון מכך שערן כלל לא צריכה הייתה לרכוש מצעים במחצבה מאושרת שכן הפעילה מחצבה בסמוך לאתר העבודות ומשם נטלה מצעים, מבלי שהעבירה אותם את הבדיקה הנדרשת קודם לשימוש בהם, וכך למעשה חסכה ערן את עלויות חומרי הגלם, ההובלה והבדיקה.

התובעת הוסיפה וטענה כי לו הייתה מבצעת את הפרוייקט כפי שערן ביצעה אותו אזי היה הרווח שלה 3,517,342 ₪. כמו כן מההערות שהוספו בכתב יד על גבי החשבון הסופי עלה כי המועצה שילמה לערן סכום נוסף בגין הסכם פשרה, כאשר מר פחימה כמו גם גזבר המועצה לא נתנו כל הסבר מניח את הדעת לכך, ויש לראות בכך משום סכום ששולם לערן בעד ובקשר עם עבודות המכרז.

3.ב. טיעוני הנתבעת

הנתבעת העלתה שורה של טיעונים בשלהם, לטענתה, על בית המשפט לדחות את התביעה.

מיצוי הליכי האכיפה – לטענת הנתבעת, התובעת לא מיצתה את הליכי האכיפה. הנתבעת תומכת טענתה זו בעע"מ 7401/14 קסם מילניום בע"מ נ' רשות שדות התעופה, פורסם בנבו, 2015 (להלן: עניין קסם מילניום), שם נקבע כי תנאי להגשת תובענה מנהלית הוא תקיפת ההליך המכרזי עצמו קודם לכן, היינו חובה להקדים עתירה לאכיפת הזכייה לתביעת פיצויי קיום. התובעת אומנם הגישה עתירה מנהלית, אולם לא הגישה ערעור על פסק הדין שדחה את עתירתה, ולכן לא מיצתה הליכים כנדרש.

פסק הדין בעתירה המנהלית לא הטיל חובה על הנתבעת לשלם פיצויים – לטענת הנתבעת, אין בקביעות פסק הדין מיום 4.1.09 משום קביעה לפיה לתובעת הזכות לתבוע פיצויים. לטענת הנתבעת, כל שקבע כב' השופט מודריק הינו כי התובעת צריכה לנהל מו"מ עם הנתבעת לפיצוי מסויים, ומכאן עולה המסקנה כי גם בית משפט קמא סבר כי אין לתובעת זכות לתבוע את כל הסכומים בגין הפסדיה (המוכחשים) אלא רק פיצוי כספי קטן. אם כוונתו של בית המשפט היתה אחרת, חזקה עליו שהיה מציע לנתבעת לנהל מו''מ עם התובעת על גובה הפיצויים בגין הפסדיה של התובעת ולא מציין "פיצוי מסוים".

הנתבעת מוסיפה לעניין זה כי כב' השופט עודד מודריק לא קבע בפסק דינו כי לו היה נפסל המכרז, הייתה התובעת זוכה בו. לטענת הנתבעת, על מנת לזכות בפיצויי קיום היה על התובעת להוכיח כי היא הזוכה הראויה במכרז (הנתבעת מפנה בעניין זה לפסק הדין בעע"מ 9423/05 רשות השידור נ' קטימורה בע"מ, פורסם בנבו, 2007), אולם היא לא עשתה זאת. לטענתה, אף לו הייתה עתירתה של התובעת מתקבלת, אזי הסעד היחיד אשר הייתה התובעת זכאית לו הוא ביטול המכרז, שכן, אין כל קביעה בפסק הדין כי הסעד שהייתה התובעת מקבלת לו העתירה הייתה מתקבלת הוא הכרזתה כזוכה במכרז. לטענתה, מפסקי הדין שניתנו בעתירות בהן הועלו טענות דומות לאלה המועלות בעתירה בנדון עולה, כי במקרים בהם התקבלו עתירות של מפסידים במכרז הורה בית המשפט לוועדת המכרזים לבטל את המכרז הישן ולהוציא מכרז חדש תחתיו או לחלופין הורה על החזרת העניין לוועדת המכרזים.

מועד תחילת העבודות נשוא המכרז – הנתבעת טוענת כי יש לדחות את טיעוני התובעת בעניין תרמית או הטעיה מצד הנתבעת בנוגע למועד תחילת העבודות נשוא המכרז. הנתבעת מצביעה על כך שכב' השופט עודד מודריק ציין מפורשות כי אי ידיעתו אודות המועד האמיתי בו החלו העבודות בשטח איננה נובעת ממידע מטעה שהוצג ע"י מי מהמשיבות, כך שהנתבעת לא הטעתה את בית המשפט ולא הייתה כל תרמית מצידה. לכל היותר בית המשפט בפסק דינו מיום 4.1.09 הפנה אצבע מאשימה כלפי המדינה. כמו כן, בדיון שהתקיים במסגרת העתירה המנהלית לא חקרה התובעת את נציג ערן אודות מועד תחילת העבודות בשטח, על אף שטענה כי העבודות טרם החלו. לשיטת הנתבעת, ככל שהיו לתובעת טענות כנגד הקביעות שבפסק הדין מיום 4.1.09 היה עליה להגיש ערעור.

הנתבעת מוסיפה וטוענת לעניין זה כי אף לגופו של עניין, דין הטענה להידחות שכן מספר חודשים טרם מתן פסק הדין החלו הנתבעת וערן בביצוע פעולות הכנה לביצוע הפעולות בשטח, ואף ערן החלה בביצוע התקשרויות עם קבלנים וספקים שונים, ואף צירפה חוזים שנחתמו. הנתבע, לטענתה, פעלה במלוא המרץ לקדם את תחילת ביצוע העבודות בשטח. מיד לאחר חתימת ההסכם בסוף נובמבר 2008 בין המדינה, התושבים והמושב, החלה הנתבעת בפעולות הכנה ביחד עם הקבלן במטרה להתחיל את העבודות בשטח (מסירת תכניות לביצוע, בצוע מדידות בשטח, ביצוע תיאומים, קבלת היתרים ועוד). למרות שהפרויקט נשוא המכרז צריך היה להיות ממומן מכספי המדינה, אזי על מנת לקדם את העבודה ולמנוע עיכובים נשאה הנתבעת בעלויות ביצוע העבודה במקום המדינה במשך כשבעה חודשים, והכל מתוך דאגה לרווחת לתושבים המפונים.

אשר לטענה בדבר אי צירוף רשימת עבודות קודמות – טוענת הנתבעת כי כאשר ביררה עם הזוכה עניין זה, טענה ערן כי צירפה רשימת עבודות קודמות. על כן, ייתכן כי הרשימה שצורפה אבדה במהלך פתיחת המעטפות ותהליך התיוק.

עוד טוענת הנתבעת לעניין זה כי סעיף 8 למכרז לא דרש כי יצורפו להצעות רשימת פרוייקטים והמלצות (הדרישה נכללה בסוגריים בסעיף 1 למכרז והינה בבחינת אמרת אגב להבדיל מיתר דרישות סעיף 1), כך שאין המדובר בתנאי מקדמי או בתנאי סף, ולכן אין המדובר במסמך אשר אי צירופו יפסול את ההצעה. השאלה המהותית העולה הינה האם למציע יש את הניסיון הנדרש במכרז, בעוד שהשאלה כיצד יוכיח המציע את ניסיונו הינה שאלה טכנית שניתנת להשלמה בהמשך, ובלבד שאכן יש למציע את הניסיון הנדרש. כפי הידוע למועצה היטב בעיקר עקב היכרות קודמת של מר פחימה את ערן ואת עבודתה, וכן על סמך המסמכים שהגישה, יש לערן את הניסיון הנדרש בביצוע העבודות נשוא המכרז.

עוד טוענת הנתבעת כי בסעיף 1 למכרז דרשה הנתבעת ניסיון ב"עבודות דומות" מבחינת סוג העבודה ולא מבחינת ההיקף. המועצה הייתה סוברנית להחליט על הדרישות הנכללות במכרז, ולו הייתה מעוניינת כי תנאי זה של ניסיון יתייחס גם להיקפים כספיים של העבודות ולא רק לסוג העבודות הרי שהייתה כותבת זאת במפורש.

הנספח הביטוחי – הנתבעת טוענת כי כב' השופט עודד מודריק שגה בפסק הדין מיום 4.1.09 עת קבע שאופן הגשת נספח הביטוח אינו עולה בקנה אחד עם הדרישות שהעמידה המועצה במכרז. לטענת הנתבעת, ערן צירפה להצעתה נספח אישור קיום ביטוח החתום ע"י חברת הביטוח ואשר הוכנסו בו שינויים, ובנוסף צירפה נספח ביטוח ריק מבלי שנעשו בו שינויים כלשהם. אין בהגשת נספח ביטוח שנעשו בו שינויים משום פגם הפוסל את הצעתה של ערן היות ומדובר בעניין שיבוא לידי ביטוי רק בשלב מימוש ההסכם עם הזוכה. ממילא במכרז לא נדרש מהמציעים להגיש את האישור חתום על ידי חברת הביטוח אלא לחתום בתחתית כל עמוד של חוברת המכרז. כיוון שאין המדובר במסמך שחובה להגישו וכן לא נכלל מסמך זה בדרישות הסף, אזי אין בכך לפגוע בהצעה הזוכה. הנתבעת מוסיפה לעניין זה כי ניסוח תנאי הפוליסה מקומו בשלב החתימה על החוזה. אין כל הבדל בין מצב בו חתם המציע רק בתחתית העמוד כפי שנדרש ובין מציע שעשה זאת וגם צרף שלא כנדרש גם אישור חתום על ידי חברת הביטוח. בשני המקרים יידרש המציע שזכה להמציא פוליסת ביטוח בהתאם לדרישות המועצה אשר תקבל את אישורו של יועץ הביטוח מטעמה. על כן, אין בכך כל פגיעה בשיוויון או בעקרון אחר של דיני המכרזים. המועצה מפנה בעניין זה לעת"מ (מנהלי ת"א) 1691/03 חוצות זהב בע"מ נ' עירית רמת גן (פורסם בנבו,2004).

לתובעת לא נגרם נזק – לטענת הנתבעת, לו התובעת הייתה מבצעת את העבודות נשוא המכרז, היו נגרמים לה הפסדים. ראשית טוענת הנתבעת, המחירים אשר הציעה התובעת במכרז הינם נמוכים מאוד ממחירי השוק, ובקושי מכסים את עלויות החומרים עצמם. במצב דברים שכזה אין ולא ניתן לצפות לרווחים כלשהם אלא רק להפסדים כספיים. שנית, טוענת הנתבעת, יש לדחות טת טיעוני התובעת לנזק הנובע מתוספת בגין עבודות חריגות. לטענתה, בעבודות נשוא המכרז אין כמעט כל צפי לעבודות נוספות או חריגות ולראיה הזוכה כמעט ולא ביצעה עבודות נוספות בשטח.

עוד טוענת הנתבעת לעניין הנזק, כי חוות הדעת שהוגשה ע"י התובעת הינה מטעם רואה חשבון שאינו בקיא כלל בתחום הבנייה ועל כן אינה רלוונטית לתיק, מה גם שהינה שגויה שכן רוה"ח כלל לא בדק ולא אימת את הנתונים שנמסרו לו ע"י התובעת ואשר הינם נתונים שגויים. לטענתה, רו"ח בר-און הסתמך על הצעות מחיר שאינן כוללות עלויות הובלת החומרים וביצוע העבודות (שהינן בנוסף לעלות החומרים עצמם). הנתבעת טוענת כי חוות דעת זו קרסה בחקירתו הנגדית של רו"ח בר-און.

כמו כן טוענת הנתבעת כי התובעת לא הוכיחה את טענתה כי הייתה מקבלת הנחה מקבלני המשנה או הספקים, ואין די במסמכים שצירפה שאינם אלא עדות שמיעה בלתי קבילה. משלא הביאה התובעת לעדות איש מעורכי מהמסמכים הרי שלא הוכיחה טענתה זו.

עוד טוענת הנתבעת כי התובעת שילבה מחירים מהצעות מחיר שונות שקיבלה מקבלני משנה, תוך שהיא בוחרת מכל הצעה את הפריטים הנוחים לה, ולא הוכח כלל כי קבלני המשנה אכן היו מסכימים לכך, שכן ככלל כל קבלן משנה לוקח בחשבון כי ככל שהצעתו תתקבל היא תתקבל כמקשה אחת.

הנתבעת הביאה חוות דעת מטעם מר קנגון שהינו מומחה בעל ניסיון רב בענייני בנייה אשר התבסס בין היתר על מחירון "דקל", ובהתאם לחוות הדעת לו הייתה התובעת מבצעת את העבודות היו נגרמים לה הפסדים כספיים בסך של כ- 4,641,580 ₪. מר קנגון עמד בחקירתו מאחורי חוות דעתו, אשר לא נסתרה.

לטענת הנתבעת, היקף העבודות שבוצע בפועל במכרז היה קטן מזה שהופיע בכתב הכמויות. לפיכך, על אף שהצעתה של ערן עמדה על סך 18,979,169 ₪, ערן קיבלה בסופו של דבר מהמועצה סך של 15,052,266 ₪. התובעת בחרה שלא לחקור את פחימה בעניין זה, והימנעותה זו פועלת לחובתה. התובעת לא הפריכה האמור בחוות דעת קנגון לגבי היקף העבודות שבוצעו וכן לגבי היקף העבודות הנוספות. לטענתה, הסך של 158,804 ₪ המופיע בחשבון הסופי של ערן שולם ע"י המועצה לערן לצורך כיסוי הוצאות נוספות בהתייחס לעלויות ותשלומים נוספים של המועצה.

הנתבעת טוענת כי אין למועצה אחריות לנזק כלשהוא (שממילא מוכחש על ידה). אף אם היה נגרם נזק לתובעת או אובדן רווח, אזי אין המועצה אחראית לכך. המועצה לא הטעתה את בית המשפט או את התובעת בכל עניין שהוא, לרבות בנוגע לשלב בו מצויות עבודות הבנייה.

אשר לתשלום הארנונה נטען כי ערן השתמשה בשטחי המועצה לצורך מחנה לכלי עבודה בשטח, ולכן דרשה המועצה מערן לשלם ארנונה עבור שימוש בשטחים של המועצה. בסופו של יום, לאחר בחינה של העניין הוחלט שאין לחייב את ערן. אין כל קשר בין העבודות לחציבת המאגר לעניין הניסיון לגבות ארנונה ולא ברור כיצד התובעת מנסה לקשור בין הדברים.

דיון והכרעה

הדיון יתחלק לשניים. בחלק הראשון אדון בשאלת האחריות, היינו, האם הפגם שנפל במכרז, כפי שנקבע בפסק דינו של כב' השופט עודד מודריק בעתירה המנהלית, מקנה זכות לתובעת לתבוע מהמועצה נזקים שנגרמו לה, לטענתה, בשל אי זכייתה במכרז. בחלק השני, וככל שהתשובה לשאלה זו תהיה בחיוב, אעמוד על הנזקים שנגרמו לתובעת.

חלק ראשון: אחריות המזמין לנזקים שנגרמו למי שלא זכה במכרז כתוצאה מפגמים במכרז

הטוען כי קופח במכרז ציבורי בשל פגם בפעולה מינהלית של הרשות בהליך המכרזי, רשאי לפעול בשני מסלולים: הראשון, הינו מסלול האכיפה, במסגרתו מבקש המציע כי ביהמ"ש יורה כי הוא הזוכה במכרז ויצווה על הרשות לתקן את הפגם (במסלול זה יכול בית המשפט להורות על ביטול המכרז או על החזרתו לוועדת המכרזים לדיון מחדש). המסלול השני הוא מסלול הפיצויים, במסגרתו מבקש המציע כי ביהמ"ש יעניק לו סעד כספי בגין הרווח שנמנע ממנו בשל כך שלא זכה במכרז, דהיינו: בגין הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מאותו הפגם (עניין קסם מילניום, פיסקאות 6-8 לפסק דינו של כב' השופט עוזי פוגלמן). במאפייניו של מסלול זה- מסלול הפיצויים- אדון בהרחבה בהמשך, ואולם ראשית ברצוני להקדים ולדון בטענת הסף שהעלתה הנתבעת אודות אי מיצוי הליכים ע"י התובעת.

4. החובה למצות הליכים מנהליים בטרם הגשת תובענה מנהלית לפיצויים

מציע הטוען שנפגע כתוצאה מפגמים בהליך של מכרז, לא יוכל לתבוע סעד של פיצויי קיום בגין אי-זכייה במכרז, מבלי שהקדים לתקוף את תוצאות המכרז עצמו בהליך אכיפתי, אלא אם אפשרות זו נמנעה ממנו מטעמים שלא קשורים בהתנהלותו. קביעה זו נומקה בשיקולי יעילות וחיסכון במשאבי הציבור, שיקולים הנובעים מעקרונות של שלטון החוק וחוקיות המנהל וכן שיקולים הנובעים מעקרון הקטנת הנזק (עניין קסם מילניום, פסקאות 15-21 לפסק דינו של כב' השופט עוזי פוגלמן).

כב' השופט פוגלמן עמד בעניין קסם מילניום על כך כי לכלל זה ישנם חריגים, שבהם הימנעותו של המציע המקופח מלפעול לאכיפת הזכייה הנטענת במכרז לא תביא לחסימת אפשרותו להגיש תביעה לפיצויים (דהיינו: תינתן בכל זאת אפשרות למציע לתבוע פיצויים מהרשות גם אם לא הקדים לתביעתו עתירה מינהלית), כך, לדוגמא, במקרים בהם מסלול האכיפה לא צלח מטעמים שאינם קשורים בעותר (שם, בפס' 24-23):

"בקבוצת המקרים הנוגעים לחריג זה המציע שקופח לא יכול היה להגיש עתירה מינהלית או לקבל סעד באמצעותה, מטעמים שאינם תלויים בו. ..... כך יהיה גם כאשר המציע שקופח פתח בהליך אכיפה, היינו: הגיש עתירה מינהלית שבה ביקש לפעול למימוש זכייתו הנטענת במכרז אך הרשות או בית המשפט הכירו הלכה למעשה בכך שלא ניתן יהיה לממש את זכייתו בטרם תוכרענה טענותיו לגופן. בגדר מקרים אלה ניתן להביא מצב שבו הרשות הסכימה כי זכותו של המציע שקופח לתבוע פיצויים תישמר לו אף אם לא יעמוד על זכייה במכרז במסגרת הליכי האכיפה. הכרה בחריג זה מאפשרת לרשות גמישות בפעולותיה בנסיבות שבהן קיימת דחיפות גבוהה בהשלמת ההתקשרות והיא מעריכה כי במאזן שיקולי עלות-תועלת עדיפה האפשרות שלפיה לא יוקפאו הליכי המכרז. הקביעה כי במקרה זה לא תיחסם דרכו של המציע לתבוע פיצויים מתיישבת גם עם חלק מהשיקולים שעליהם עמדנו לעיל, שהרי במצב זה הנזק לכספי הציבור כתוצאה מהקפאת הליכי המכרז – כפי שהרשות מעריכה אותו – גדול מזה שייגרם לה לו ייקבע כי היא חבה בפיצויים. אלה הם פני הדברים גם כאשר בית המשפט שדן בעתירה מחליט שלא ליתן סעד זמני שיקפיא את הליכי המכרז, ולא ניתן עוד, בשלב סיום הדיון בעתירה, להחליף את הזוכה בפועל אף אם נקבע במסגרתה כי הוא זכה במכרז שלא כדין ....כך הוא המקרה, למשל, כאשר עסקינן במכרז להקמת מערכת או תשתית, שהיא מטבעה פעולה חד פעמית ולכן אם לא ניתן סעד זמני בעתירה התוקפת את המכרז, לא יוכל המציע – בחלק מן המקרים – לממש את זכייתו היה וטענותיו תתקבלנה בסופו של דבר....".

ראו גם: רע"א 2063/16 הרב יהודה גליק נ' משטרת ישראל, פיסקה 39 לפסק דינו של כב' השופט יצחק עמית, פורסם בנבו, 2017; ע"א 4291/17 עו"ד מוטי אלפריח נ' עיריית חיפה, פסקה 20 לפסק דינו של כב' השופט מני מזוז, פורסם בנבו, 06.03.2019).

בענייננו, התובעת הקדימה והגישה עתירה מנהלית בנוגע לזכיית הזוכה במכרז ורק משנדחתה הגישה התביעה שבנדון. הנתבעת טוענת כאמור, כי התובעת לא הגישה ערעור על פסק הדין שדחה עתירתה ומכאן כי יש לקבוע כי לא מיצתה הליכים כמובנו של ביטוי זה בפסק הדין בעניין קסם מילניום.

איני מקבלת טענה זו. בראש וראשונה, טענה זו הועלתה ע"י הנתבעת לראשונה בסיכומים, בעוד שמדובר בטענת סף, שהיה עליה להעלות עם תחילת ההליך (ראו והשוו: ע"א 1948/15 JSC VTB BANK נ' ד"ר יבגני מרגוליס, פסקה 11 לפסק דינו של כב' השופט צבי זילברטל, פורסם בנבו, 2017).

מדובר בטענת סף שקבלתה עשויה להביא לדחיית התובענה (ראו לדוגמא ת"מ (מינהליים מרכז) 56925-05-18 מועצה מקומית שוהם נ' רוטנה מידל איסט בע"מ, פורסם בנבו, 2018, ת"מ (מינהליים ת"א) 10505-12-16 מ. יוקלה ושות' מהנדסים ויועצים נ' מגן דוד אדום בישראל, פורסם בנבו, 2018, ות"א (מחוזי מרכז) 6931-11-18 אסום - חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' שירותי בריאות כללית, פורסם בנבו, 26.05.2019, בהם נדחתה על הסף התובענה המנהלית בשל אי מיצוי הליכים בהתאם לעניין קסם מילניום). לפיכך היה על הנתבעת להעלות טענה זו בתחילת ההליך, ולא לראשונה בסיכומים. ככלל, טענת סף שיש בכוחה להביא לדחיית התביעה יש להעלות בהזדמנות הראשונה, אשר לרוב הינה כתב ההגנה שמגיש הנתבע, ואולם בנדון בעת שהוגש כתב ההגנה של הנתבעת טרם באה לעולם הלכת קסם מילניום. פסק הדין בעניין קסם מילניום ניתן רק ביום 9.9.15 במהלך ניהול ההליך. עד אותה עת, השאלה האם מסלול האכיפה ומסלול הפיצויים הינם מקבילים, כך שהמציע שזכייתו קופחה במכרז יכול לבחור ביניהם כאוות נפשו, או שמא זכותו לתבוע פיצויים מותנית בכך שפנה קודם לכן למסלול האכיפה והגיש עתירה מינהלית למימוש הזכייה הנטענת במכרז- לא זכתה למענה חד משמעי בפסיקה, אם כי הגישה השלטת בפסיקה שטרום הלכת קסם מילניום הייתה כי על מציע שטוען כי קופח במכרז להקדים לתקוף בתקיפה ישירה את הליך המכרז עצמו, וזאת כתנאי לתביעת סעד של פיצויי קיום בגין אי-זכיה במכרז (ראו: עניין קסם מילניום פסקאות 9-10, 12 לפסק דינו של כב' השופט ע' פוגלמן). ואולם משניתן פסק הדין בעניין קסם מילניום היה על הנתבעת להעלות טענה זו במסגרת ניהול ההליך ולא להמתין לשלב הגשת הסיכומים.

משלא עשתה כן הנתבעת, ומשהעלתה לראשונה הטענה בסיכומיה- מסיבה זו בלבד דין טענה מקדמית זו- להידחות.

אף לגופו של עניין איני רואה לנכון לקבל טענה זו. הנתבעת לא הביאה כל תימוכין לטענתה זו ולא הפנתה להליך כלשהוא שבו נתקבלה טענה כי הגשת עתירה מנהלית שנדחתה אינה בבחינת מיצוי הליכים מספק אם לא הגיש המערער ערעור. ההפך הוא הנכון. אדרבא, בעניין קסם מילניום נקבע כי "נסכם: דרך המלך לתקיפת הליך מכרז מצד מציע הטוען שזכייתו בו קופחה היא באמצעות עתירה מינהלית לתיקון הפגם שנפל בפעולת הרשות" (פסקה 27 לפסק דינו של כב' השופט עוזי פוגלמן, הדגשה הוספה), ומכאן אנו למדים כי הגשת עתירה מנהלית די בה לצורך עמידה בתנאי הסף הנדרש להגשת תובענה מנהלית.

בשום מקום בפסק הדין לא נאמר כי תנאי נוסף להגשת תובענה מנהלית במקרה בו העתירה המנהלית נדחתה, הינו הגשת ערעור ע"י העותר, ואין להוסיף תנאי זה כתנאי נוסף על שנקבע בעניין קסם מילניום, שכן יש בכך להציב מחסום נוסף בפני המבקש לתבוע פיצויי קיום עקב התנהלות הרשות במכרז אשר קיפחה את זכייתו. לו היה בית המשפט העליון חפץ בהצבת תנאי כפול להגשת תובענה מנהלית: הן הגשת עתירה מנהלית והן הגשת ערעור מקום בו העתירה נדחתה- הרי שחזקה עליו כי אומר כן מפורשות. משלא עשה כן, ומשלא הביאה הנתבעת כל תימוכין לטענתה זו, אני רואה לדחות הטענה. במקרה זה אף לא היה מקום להגיש ערעור לאור טענת המעשה העשוי שהתקבלה ע"י בית המשפט, ולאור ההליכים בסעדים הזמניים, אז הבהיר בית המשפט העליון כי יש דחיפות רבה בביצוע המכרז.

5. מסלול התובענה המנהלית לקבלת סעד של פיצויים - התנאים להוכחת תובענה מנהלית

הפסיקה הכירה באפשרות של מציע במכרז, אשר זכייתו במכרז קופחה, לקבל פיצויי קיום, קרי: לקבל סעד כספי בגין הרווח שנמנע ממנו עקב העובדה שלא זכה במכרז, פיצוי שנועד להעמידו במקום שבו היה עומד אילו פעלה הרשות כדין; זאת ככל שיוכיח כי נפל פגם בפעולת הרשות, וכי אלמלא אותו הפגם היה הוא הזוכה במכרז (עניין קסם מילניום, פסקה 8 לפסק דינו של כב' השופט עוזי פוגלמן). בע"מ 9660/03 עיריית רחובות נ' אילן שבדרון, פ"ד נט(6) 241, 265 (2005), עמדה כב' השופטת, לימים הנשיאה, מרים נאור (שהייתה באותו עניין בדעת מיעוט, אך לא לעניין זה) על כך, כי:

"העילה הקלאסית לתובענה מינהלית לפיצויים שעילתה במכרז היא מקרה שבו פלוני השתתף במכרז, היה זכאי לזכות במכרז ולא זכה בו, אך מסיבה זו או אחרת – ביצוע העבודה על-ידי אחר או ביטול המכרז – לא ניתן עוד להחזיר את הגלגל אחורנית, ולא נותר אלא לפצותו ... המקרה של משתתף במכרז שלא זכה אף שאמור היה לזכות הוא המקרה הטיפוסי של תובענה מינהלית שעילתה במכרז".

על מנת שיזכה בפיצויי קיום, על התובע להוכיח, ברמת ההסתברות הנדרשת במשפט אזרחי, שלושה יסודות: האחד, יסוד האחריות, היינו, כי נפל פגם בפעולת הרשות (כי הרשות עורכת המכרז נהגה שלא כדין) השני, הקשר הסיבתי, בין התנהגות הרשות לבין אי זכייתו במכרז. היינו, כי אלמלא הפגם היה זוכה במכרז (ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נגד מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667 (1993), פסקה 30 לפסק דינו של כב' השופט, לימים המשנה לנשיא, מישאל חשין, להלן: עניין מליבו). רק אם זכייתו במכרז נשללה ממנו שלא כדין בשל פעולת הרשות, יוכל המציע לטעון כי יש להעמידו במצב בו היה עומד, אילו מוציא המכרז היה קובע כי הוא הזוכה; השלישי, יסוד הנזק. על התובע להראות כי אי זכייתו במכרז הסבה לו נזק כלכלי, דהיינו: שעל פי תחשיבים כלכליים מקובלים הוא היה נהנה מרווח כתוצאה מהזכייה במכרז ומביצוע ההתקשרות.

רק תובע היכול להוכיח את כל שלושת המרכיבים, זכאי לכאורה לפיצוי בגין אבדן הרווח הצפוי לו מההתקשרות, ובמילים אחרות: זכאי לפיצויי קיום. מהגדרה זו של "נזק" נובע כי מציע שאינו יכול להוכיח קשר סיבתי בין מעשיה או מחדליה של הרשות לבין אי זכייתו במכרז מעבר למאזן ההסתברויות, לא יהיה זכאי לפיצויי קיום. כך, לדוגמא, אם הרשות התקשרה בחוזה עם פלוני בעקבות מכרז פגום, לא תמיד יקל על אלמוני להוכיח כי אלמלא הפגם בהחלטת הרשות הוא היה הזוכה במכרז, שכן ועדת המכרזים מוסמכת גם שלא לבחור באף הצעה כזוכה במכרז, ואין לדעת אם הייתה מממשת סמכות זו אילו הצעתו של פלוני הייתה נפסלת (ראו לעניין זה: עומר דקל, מכרזים, כרך שני, 326-325 (תשע"ד- 2004, להלן: דקל, מכרזים).

כעת אפנה לבחון האם מתקיימים בנדון שלושת היסודות שנקבעו בפסיקה על מנת שיוכל התובע לזכות בפיצויי קיום.

6. אחריות הרשות: האם נהגה הרשות עורכת המכרז שלא כדין

כאמור, הנתבעת אינה מכחישה כי הוכנסו שינויים בנספח הביטוחי שצורף להצעתה של ערן (ראו סעיף 67 לכתב הגנתה), אם כי לטעמה השינויים הינם טכניים ולא מהותיים, ואין בהם כדי לפגום בהצעתה של ערן (ראו סעיף 185 לסיכומים ואילך).

מעיון באישור לקיום ביטוחים שצירפה ערן להצעתה במכרז (ראו עמודים 351-354 לתצהירו של מר דני ונונו) עולה כי ערן צירפה להצעתה את הנספח "אישור לקיום ביטוחים" בשני עותקים: האחד, כנוסחו בחוברת המכרזים, ללא שינויים; השני, הינו עותק ובו הכניסה ערן שינויים והסתייגויות ובין היתר סירוב להעמיד כיסויים ביטוחיים עבור נזקים שונים, צמצום היקף הכיסוי הביטוחי מבחינת הסכומים וכן צמצום רשימת האנשים עליהם יחול ביטוח צד ג': בסעיף 1.5 הדורש כי "יכלל כיסוי הנובע מתכנון לקוי" צויין בכתב יד "נזק גוף", דהיינו הסיכוי הוגבל לנזק גוף בלבד; נמחק סעיף 1.7 הקובע כי "ייכלל כיסוי בגין פריצה וגניבה"; אשר לביטוח צד ג' -בסעיף 2 הופחת גבול האחריות החוקית כלפי הציבור. בעוד שבטופס המקורי צויין כי גבול האחריות לתובע הוא לא פחות מסך של 2,250,000 ₪ לאירוע ולא פחות מסכום של 4,500,000 לתקופה (12 חודשים), נמחקו המילים "לא פחות מסכום", כך שלמעשה סכום המינימום שנקבע בנספח הביטוחי הפך לסכום המקסימום. כמו כן במקום הסך של 4,500,000 ₪ נמחקה הספרה 5 ונרשמה תחתיה הספרה 0 כך שהופחת הסכום מ- 4,500,000 ₪ ל- 4,000,000 ₪; בסעיף 2.1 הקובע "בפוליסה יצויין במפורש שכל מי שאינו מופיע ברשימת מקבלי השכר אצל הקבלן ייחשב כצד ג'" הוסף בכתב יד סייג ולפיו כצד ג' ייחשב גם מי שלא חלים לגביו יחסי עובד מעביד ("כל מי שאינו מופיע ברשימת מקבלי השכר ו/או לא חלים יחסי עובד/מעביד"); כמו כן נמחק סעיף 2.1 הקובע כי: "הפוליסה מכסה, בין היתר, נזקי פגיעה באיכות הסביבה ו/או זיהום...ו/או הרעלה". בסעיף 2.8 הקובע כי: "יבוטל חריג לרעד או הסרה או החלשה של תמיכה" הוסף בכתב יד "מוגבל לסך של 500,000 ₪".

האם היה בכך כדי לפגום בהצעתה של ערן?

כאמור, בפסק הדין מיום 4.1.09 השיב בית המשפט בחיוב על שאלה זו וקבע כי נפל פגם בנספח הביטוחי שהיה בו כדי לפסול הצעתה (אלמלא קיומו של "מעשה עשוי").

לטענת התובעת, יש לראות בקביעה זו משום השתק פלוגתא, המחייב את בית המשפט אף בהליך שבנדון. לטענת הנתבעת, הקביעות שבפסק הדין מיום 4.1.09 אינן מהוות מעשה בית דין כנגדה, שכן היות ותוצאת פסק הדין הייתה לטובתה וזכות ערעור קיימת רק למי שנפגע מפסק הדין, הרי שלא היה ביכולתה לערער על ממצא זה שבפסק הדין. לכן, כך נטען, קנויה לה הזכות לטעון כנגד הממצאים שנקבעו כנגדה בפסק הדין.

6.1. ההליך המנהלי כמעשה בי דין בתובענה המנהלית

דוקטרינת השתק פלוגתא ומעשה בית דין חלה אף על הליכים בבתי המשפט המינהליים, כפי שנפסק בעע"מ 1370/07 רבקה תחיה קרמר נ' המועצה המקומית אבן-יהודה, פורסם בנבו, 2011, בפסקה 20 לפסק דינו של כב' השופט, לימים המשנה לנשיאה, חנן מלצר:

"הדוקטרינה של מעשה בית דין חלה אף בגדרי ההליכים בבתי המשפט המינהליים, שהם הרלבנטיים בענייננו, באופן דומה עד מאד לתחולתה של הדוקטרינה בהליכים האזרחיים....".

בדומה נקבע אף בעניין ע"א 9656/08 מדינת ישראל נ' ג'מאל עמיר קאזם חלף סעידי (פורסם בנבו, 2011). באותו עניין המשיבים- אזרחי עיראק שנכנסו לישראל שלא כדין ונעצרו, הגישו בשנת 1994 עתירות לבג"ץ לאחר שבקשתם להשתחרר מן המעצר לא נענתה, ובעתירתם עתרו לשחררם מן המעצר. שתיים מתוך העתירות שהוגשו לבג"ץ נדחו משנקבע כי העותרים מהווים סיכון בטחוני. בשנת 1995, זמן קצר לאחר שניתן פסק הדין הראשון בבג"ץ הגישו המשיבים ואזרחים נוספים שנעצרו, תביעה לבית משפט לעניינים מנהליים (בעת שהיו עדיין במעצר ובטרם גורשו מן הארץ) לקבלת פיצויים כספיים (ת"א 1467/95) בתביעתם טענו התובעים כי הם הוחזקו במעצר שלא כדין במשך פרק זמן בלתי סביר ובאופן המנוגד לאמנת הפליטים, ומשכך תבעו פיצוי כספי בגין כליאתם הממושכת. חלקם עתרו לקבלת פיצוי כספי גם בשל כך שעונו במהלך חקירותיהם וחלקם טענו כי הם זכאים לפיצוי בגין אי הסדרת מעמדם בישראל במהלך התקופה שלאחר שחרורם מן המעצר ועד גירושם מן הארץ. המשיבים הגדירו את תביעתם כתביעה נזיקית והשתיתו אותה בין היתר על עוולות הקבועות בפקודת הנזיקין ובהן: עוולת הרשלנות, עוולת היפר חובה חקוקה והעוולה של כליאת שווא.

בית המשפט לעניינים מנהליים (כב' השופטת רות רונן) קיבל תביעותיהם של חלק מהתובעים לפסיקת פיצוי, תוך שהוא נסמך על קביעות בג"ץ בפסקי הדין שנתן. בית המשפט מצא כי קביעותיו של בג"ץ בעתירות שהגישו התובעים מהוות מעשה בית דין בהליך שבפניו, ועל יסוד האמור בהן דחה תביעתם של ששת המשיבים וקיבל חלקית את תביעת המשיבים 7-1. ואילו באשר למשיבים 7-1 עשה בית משפט קמא שימוש בכלל של מעשה בית דין להשתקת טענות המדינה בדבר העדר התרשלות מצידה. במסגרת ערעור שהוגש, נדרש בית המשפט העליון לשאלה האם היה מקום לבסס את הממצאים והמסקנות בתביעה הנזיקית שהונחה בפני בית המשפט לעניינים מנהליים על קביעותיו של בית המשפט העליון בפסקי הדין שניתנו בעתירות המשיבים, ולאמצם כקביעות מחייבות מתוקף הכלל של מעשה בית דין, והשיב על שאלה זו בחיוב (פסקה 18 לפסק דינה של כב' השופטת, לימים הנשיאה, אסתר חיות)::

"בצדק ציין בית משפט קמא כי פסק דין הניתן על-ידי בית המשפט הגבוה לצדק בעתירה הנדונה בפניו עשוי להוות מעשה בית דין בהתדיינות מאוחרת. זאת משום שהרציונאלים העומדים ביסוד הכלל בדבר מעשה בית דין שעיקרם ברצון למנוע כפל התדיינויות ופסיקות סותרות וכן ברצון למנוע הטרדתם של בעלי דין בעניין שכבר הוכרע - ראויים ליישום במידה רבה גם ככל שמדובר בפסק דין הניתן בבג"ץ...".

עם זאת, ונוכח ייחודו של ההליך המתקיים בפני בג"ץ, הן מבחינת העניינים שבהם הוא דן, הן מבחינת סדרי הדין ודיני הראיות החלים בהליך זה, הודגש כי בעת שמוחל הכלל של מעשה בית דין לגבי פסקי דין אשר ניתנו בעתירות לבג"ץ, ראוי לבחון היטב איזה מבין שני ענפיו של כלל המעשה בית דין- השתק עילה או השתק פלוגתא – הוא שיחול (שם, פסקה 18 לפסק דינה). בית המשפט עמד על ההבדל בין השתק עילה והשתק פלוגתא וציין כי באותן נסיבות, החלת הכלל בדבר השתק עילה תוביל לתוצאה לפיה פסק דין אשר ניתן בעתירה לבג"ץ בקשר עם פעולה או מחדל של רשות, ימצה גם את ההליכים האזרחיים ובכלל זה תביעות נזיקין הנוגעים לאותה פעולה או מחדל. עוד נקבע כי היות ולא היה בידי התובעים לרכז בתובענה הראשונה ובאותה ערכאה את כל טענותיהם הנוגעות לעניין (וזאת בגין מניעה אובייקטיבית כגון היעדר סמכות עניינית), לא תיחשבנה שתי התובענות כבעלות עילות זהות. נקבע כי עתירה לבג"ץ אינה זהה מבחינת העילה לתביעה נזיקית, שכן התובעים לא יכלו להעלות טענותיהם במישור הנזיקי בהליך הבג"צי (שם, בפסקה 18):

"כזה הוא המקרה ככל שההליך הראשון הוא עתירה לבג"ץ, ואילו ההליך המאוחר יותר הוא תביעה בנזיקין ודומה כי בענייננו איש לא יחלוק על כך שאת טענותיהם במישור הנזיקי לא היו המשיבים יכולים או צריכים להעלות במסגרת העתירות שהגישו לבג"ץ וממילא לא יכולה או צריכה הייתה גם המדינה לפרוש במסגרת עתירות אלו את מלוא טענות ההגנה שיש בפיה במישור הנזיקי..... הנה כי כן, הליך שנוהל בבג"ץ אינו חוסם הליך נזיקי בו עותר התובע לסעד כספי; המדובר הוא בשתי עילות ראשיות נפרדות שאינן יכולות להיחשב כמבוססות על עילה זהה, וזאת נוכח השוני שבין העילות המשמשות בסיס לעתירות המוגשות לבג"ץ ובין העילות שעליהן מבססים בעלי הדין הליכים בפני הערכאות האזרחיות ובכלל זה תביעות נזיקין".

בית המשפט עמד על ארבעת התנאים הנדרשים לצורך החלת הכלל בדבר השתק פלוגתא: 1. הפלוגתא העולה בכל התדיינות היא אותה פלוגתא, על רכיביה המשפטיים והעובדתיים; 2. בהליך הראשון קיימו הצדדים התדיינות בכל הנוגע לאותה פלוגתא; 3. ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או משתמעת ונקבע לגביה ממצא פוזיטיבי; 4. ההכרעה בפלוגתא הייתה חיונית לצורך פסק הדין בתובענה הראשונה (פסקה 18 לפסק הדין). בהמשך נקבע כי דחיית תביעתם של ששת המשיבים מתבקשת מכוח הכלל של השתק פלוגתא שכן בפסק הדין של בג"ץ בעתירה השניה, נדחתה עתירת ששת המשיבים לשחרורם המיידי מן המעצר תוך קביעת ממצא פוזיטיבי לפיו מהווים ששת המשיבים סיכון לביטחון המדינה אשר בגינו אין להיעתר לבקשתם להשתחרר מן המעצר; פסק דין זה ניתן לאחר שבית המשפט הגבוה לצדק קרא ושמע את טענות הצדדים בעתירה ולאחר שבנוסף לכך הוצגו בפניו במעמד צד אחד חומרי חקירה חסויים על-ידי גורמי הביטחון. ממצא פוזיטיבי זה והמסקנה הנובעת ממנו בדבר חוקיותו של המעצר, מקימים השתק פלוגתא בהתייחס לסוגיה אשר עלתה בין בעלי הדין בתביעה הנזיקית, ולפיכך נחסמת דרכם של ששת המשיבים לטעון בפני בית משפט אזרחי הדן בתביעת הנזיקין שלהם לגבי אותה תקופה עצמה, כי המדינה התרשלה בכך שהמשיכה להחזיק את ששת המשיבים במעצר ולא שחררה אותם.

בהמשך קבע בית המשפט, כי אין זהות בין עילת הסבירות המנהלית לזו הנבחנת במסגרת דיון בעוולת הרשלנות הנזיקית (שם, בפסקה 23):

"על אף נקודות ההשקה הקיימות בין אמות המידה הקבועות בדין המינהלי לעניין סבירות התנהלותה של הרשות ובין סטנדרט ההתנהגות הסביר הנדרש מן הרשות לעניין עוולת הרשלנות, אין בהכרח חפיפה ואין זהות בין השניים נוכח התכליות השונות והרציונאלים השונים שביסוד הדין המינהלי מזה ודיני הנזיקין מזה... על כן, העובדה כי בג"ץ ציין בפסק הדין בעתירה הראשונה שהמשיבים מצויים במעצר לצורך גירוש תקופה ארוכה מדי, אינה מובילה בהכרח אל המסקנה כי הדבר נובע מהתנהלות רשלנית של המדינה. על-מנת להגיע למסקנה זו יש לבחון את כל העובדות הצריכות לעניין על-פי אמות המידה הנוהגות בדין הנזיקין. מנגד, וככל שבעוולת הרשלנות עסקינן, אין המדינה יכולה לסמוך את טענתה כי נהגה בסבירות ולא התרשלה בטיפולה בעניין גירוש המשיבים 7-1 רק על כך שבג"ץ לא נעתר לבקשתם של המשיבים בעתירה הראשונה ולא הורה על שחרורם אלא קבע מתווה להמשך הטיפול בעניינם שעיקרו - מימוש צווי הגירוש וככל שהדבר לא יסתייע, קבלת החלטות פרטניות לגבי כל משיב באשר לאפשרות שחרורו בתנאים מגבילים עד הגירוש....".

כך נקבע גם בע"א 9211/09 איזוטסט בע"מ נ' ד"ר אורנה דריזין (פורסם בנבו, 2012, כב' השופט סלים ג'ובראן, בפסקה 10 לפסק דינו):

"עוד יש לציין כי אין מניעה להסיק קיומו של השתק פלוגתא כאשר פסק הדין הראשון ניתן במסגרת עתירה לבית משפט זה ביושבו כבית דין גבוה לצדק, וזאת למרות השוני הקיים בסדרי הדין".

ובהמשך (בפסקה 13):

"אין די במקרה זה בקביעה לפיה קביעותיו הפוזיטיביות של בית משפט זה בבג"ץ 2445/06 מהוות השתק פלוגתא במסגרת ההליך האזרחי שהגישה המערערת. יש להמשיך ולבחון מהי המסקנה המשפטית הנגזרת מקביעה זו. בהקשר זה יש לתת את הדעת להלכה לפיה אין זהות מוחלטת בין עילת הסבירות במשפט המינהלי לבין הסבירות הנבחנת במסגרת דיון בעוולת הרשלנות ..... כך, יכול בית משפט זה, במסגרת עתירה לבג"ץ לקבוע כי אינו מתערב בהחלטה של רשות פלונית שכן זו אינה חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות. יחד עם זאת, אין להקיש מכך כי המסקנה בנוגע להתרשלותה של אותה רשות במסגרת בחינת עוולת הרשלנות תהיה, בהכרח, זהה....".

עוד נקבע כי בנסיבותיו של אותו מקרה, יש בקביעותיו הפוזיטיביות והחד משמעיות של בג"ץ, שהיו נחוצות לצורך הכרעה בעתירה, כדי ליצור השתק לצורך תביעה נזיקית בגין עילת רשלנות (שם, בפסקה 14):

"בנסיבותיו המיוחדות של מקרה זה, יש לטעמי לקבוע כי צדק בית המשפט המחוזי בכך שקבע כי יש לדחות את תביעתה האזרחית של המערערת על הסף מחמת קיומו של מעשה בית דין. אכן, כאמור, לא בכל מקרה ישנה זהות בין הסבירות המנהלית לבין הקביעה כי הרשות לא התרשלה. אלא, שבמקרה זה, לא הסתפק בית משפט זה בפסק דינו בבג"ץ 2445/06 בקביעה הנגטיבית כי פעולות הרשות לא חורגות באופן קיצוני ממתחם הסבירות ולפיכך אין להתערב בהחלטותיה. בית המשפט קבע קביעות פוזיטיביות, חד משמעיות ונחרצות באשר להתנהלותה של הרשות. קביעות שהיו נחוצות למתן הכרעה בעתירה. כך, נקבע כי המשיבות לא פעלו בניגוד עניינים ומתוך שיקולים זרים, כי לא נפל כל פגם בהחלטותיה של הרשות, וכי הרשות הקפידה בבדיקת העובדות והתנהלה בצורה זהירה ומתונה, תוך מודעות לחופש העיסוק של המערערת ולמעמדה העסקי. על בסיסן של קביעות אלה, וקביעות נוספות שהובאו בהרחבה לעיל, יהיה זה, לטעמי, קשה עד בלתי אפשרי לקבוע במסגרת הליך אזרחי כי הרשות התרשלה בהתנהלותה אל מול המערערת. ....עיקר טענותיה של המערערת בכתב התביעה נוגעים לעילות משפטיות שאינן יכולות לעמוד לאורן של הקביעות הפוזיטיביות שקבע בית משפט זה בבג"ץ 2445/06, קביעות המשמשות כהשתק פלוגתא ולא ניתן להעלות נגדן טענות נוספות במסגרת הליך משפטי חדש".

הדברים האמורים נאמרו ביחס להליך בג"צי שהינו הליך מנהלי באופיו אל מול תביעה נזיקית-אזרחית, אולם ההיגיון שמאחוריו יפה אף ביחס לעתירה מנהלית, אשר מאפייניה וסדרי הדין בהתאם להם היא נדונה, דומים לאלה שבהליך המתנהל בבג"ץ (בת"א (מחוזי ב"ש) 39906-06-13 פטרוכים החברה למחזור בע"מ נ' מדינת ישראל המשרד להגנת הסביבה (פורסם בנבו, 2015), הוחלה ההלכה האמורה אף ביחס לעתירה מנהלית בבית המשפט לעניינים מנהליים ולתביעה נזיקית מאוחרת.

6.2. האם הקביעות בפסק הדין מיום 4.1.09 מהוות מעשה בי דין בהליך זה

הנתבעת טענה, כי פסק הדין מיום 4.1.09 חוסם את דרכה של התובעת מלשוב ולהידיין באותה סוגיה שהוכרעה זה מכבר, אולם אינו חוסם את דרכה של הנתבעת מלשוב ולדון בממצא שנקבע כנגדה במסגרת פסק הדין, שכן משזכתה בדין לא היה באפשרותה לערער על ממצא זה. הנתבעת לא הבחינה בטענותיה בין שני ענפיו של כלל מעשה בית דין- השתק עילה והשתק פלוגתא. הבחנה זו אערוך כעת.

6.2.א. השתק עילה

- בנדון, לא חל כלל השתק עילה המשתיק את התובעת מתביעתה נוכח פסק הדין מיום 4.1.09 שכן אין מדובר בעילות זהות. כפי שפורט לעיל, פסק דין מנהלי שניתן בעילה מנהלית בקשר לפעולה או מחדל של הרשות אינו ממצה הליכים אזרחיים שבין הצדדים ובכלל זה תביעות נזיקין הנוגעים לאותה פעולה או מחדל. ברי כי לא היה בידי התובעת לרכז במסגרת העתירה המנהלית את טענותיה ביחס לפיצוי המבוקש (כאמור, ממילא אף הגשת עתירה מנהלית הינה תנאי סף להגשת תובענה מנהלית, כך שהגשת הליך נוסף של תובענה מנהלית לאחר שהוגשה העתירה המנהלית הינה בבחינת הכרח). לפיכך, העילה שעמדה בבסיס העתירה המנהלית והעילה העומדת בבסיס התובענה המנהלית אינן זהות, ולא חל השתק עילה החוסם את דרכה של התובעת מהגשת התובענה בנדון.

6.2.ב. השתק פלוגתא

כאמור, השתק פלוגתא מקים מחסום דיוני בפני בעל דין המבקש לשוב ולהתדיין בכל שאלה עובדתית או משפטית שנדונה בין הצדדים בעבר, בתנאי שהייתה חיונית לתוצאה הסופית שהוכרעה באותו הליך, במפורש או מכללא, ונקבעו בהליך ממצאים פוזיטיביים באותו עניין. בהתקיים תנאים אלה, בעלי הדין מושתקים מלהתדיין בעניינם מחדש במשפט נוסף, וזאת גם אם עילתו שונה מעילתה של התביעה הראשונה. אבחן להלן את ארבעת התנאים הנדרשים לצורך החלת הכלל בדבר השתק פלוגתא.

6.2.ב (1) הפלוגתא העולה בכל התדיינות היא אותה פלוגתא, על רכיביה המשפטיים והעובדתיים - כאמור, על מנת שיזכה בפיצויי קיום, התנאי הראשון שעל התובע להוכיח הינו כי נפל פגם בפעולת הרשות (וועדת המכרזים של המועצה), היינו כי הרשות עורכת המכרז נהגה שלא כדין. זהו אחד משלושת התנאים המרכזיים העומדים בבסיס התובענה המנהלית. שאלה זו- האם נפל פגם בהליכי המכרז- עמדה אף בלב ליבו של הדיון בעתירה המנהלית, גם שם נדונה השאלה האם נפלו פגמים בעבודת וועדת המכרזים המצדיקים פסילת המכרז. המדובר באותה פלוגתא של ממש, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים.

6.2.ב (2) בהליך הראשון קיימו הצדדים התדיינות בכל הנוגע לאותה פלוגתא - בחינת ההליך שהתקיים בבית המשפט לעניינים מנהליים, מלמדת כי התקיים דיון מעמיק בפלוגתא האמורה (הפגמים שנפלו בהכרזת הזוכה), לצדדים ניתן יומם בשאלה זו והם אף טענו בעניין זה בפני בית המשפט (כפי שעולה מפירוט טענות הצדדים כפי שבא לידי ביטוי בפסק הדין מיום 4.1.09).

דא עקא, הנתבעת טוענת כי משהוכרעה העתירה המנהלית לטובתה בפסק הדין מיום 4.1.09 אזי לא היה ביכולתה לערער על הממצא שנקבע בפסק דין זה בעניין הנספח הביטוחי, ולפיכך, משלא היה יומה בעניין זה- הרי שיש לקבוע כי לא חל בנדון מעשה בית דין.

נ' זלצמן בספרה "מעשה בית דין בהליך האזרחי", עמ' 141, עמ' 268- 271, עמ' 598 (התשנ"א-1991), מציינת כי משמעותו של תנאי זה ולפיו הצדדים בהליך הראשון קיימו התדיינות בנוגע לפלוגתא, הינה שניתן לקבוע כי לבעל הדין שנגדו מועלית טענת ההשתק בהתדיינות השנייה ״היה יומו בבית המשפט״ ביחס לאותה פלוגתא. אכן, נקבע בפסיקה כי כאשר בעל דין אינו יכול לתקוף קביעה כלשהיא של בית המשפט במסגרת ערעור על פסק הדין לפני ערכאה גבוהה יותר (כגון בעל דין שזכה בדינו אשר אינו רשאי לערער על ממצאים ומסקנות שנקבעו בפסק הדין כנימוקים עליהם מושתתת התוצאה, אף אם היו חלק מהממצאים לרעתו, אזי אין בכוחה של קביעה זו להשתיקו כהשתק פלוגתא בהתדיינות מאוחרת בין אותם צדדים (ע"א 9984/04 ניסן חקשורי נ' משה בובליל, פורסם בנבו, 2010, פסקה 8 לפסק הדין); ע"א 3240/98 עמידר החברה לשיכון בישראל בע"מ נ' עבורוס אברהם, פסקה 5 לפסק דינו של כב' השופט אליעזר ריבלין, פורסם בנבו, 1999).

אולם, כלל זה, ולפיו לא יחול השתק פלוגתא על ממצא שלילי בפסק דין שניתן לטובת הנתבעת ואשר לא היה ביכולתה לערער עליו אינו חל בנדון, שכן הנתבעת ויתרה על החלתו. ואבהיר.

כאמור, הנתבעת העלתה בכתב הגנתה את הטענה הנתבעת כי לא חל מעשה בית דין בנדון (סעיפים 18-21 לכתב ההגנה). ואולם, בדיון מיום 30.10.13 ציין ב"כ התובעת, כי: "אנו לא רואים צורך לנהל הוכחות לעניין הקביעות של השופט מודריק, אין לנו ראיות נוספות. אנו נתמקד בהוכחת הדברים בשטח כפי שהיו בזמן התנהלות ההליכים ובנזק" (עמ' 6, שורות 15-16).

הנתבעת לא הגיבה ולא אמרה דבר בהתייחס לדברים אלה, וממילא לא חלקה על האמור ולא חזרה על הנאמר בכתב הגנתה כי לא חל בנדון מעשה בית דין. המדובר בשתיקה שדינה כהסכמה לנאמר ע"י התובעת. משכך, בסיום הדיון גדרתי את מתווה הדיון כך שהדיון יתמקד אך בשתי שאלות: אחת, אילו עבודות התבצעו מרגע סיום המכרז ועד למתן החלטתו השנייה של כב' השופט מודריק. שתיים, לעניין הוכחת הנזק. היינו, נקבע כי הקביעות של כב' השופט עודד מודריק בפסק דינו, באשר לפגמים שנפלו במכרז, יחייבו את הצדדים, ולא ידונו במסגרת התובענה המנהלית.

אני קובעת אפוא כי לנתבעת היה יומה בבית המשפט וכי מתקיימת אף תנאי זה.

6.2.ב (3) ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או משתמעת ונקבע לגביה ממצא פוזיטיבי - בפסק הדין מיום 4.1.09 נדרש בית המשפט בהרחבה לטענות התובעת בעניין הפגמים אשר נטען כי נפלו בהחלטה להכריז על ערן כזוכה וכן נדרש בהרחבה לטענות ההגנה שהעלתה הנתבעת, והכריע בסופו של יום כי הדין עם הנתבעת ביחס לטענתה בנוגע לנספח הביטוחי, ודחה את יתרת טענותיה בנוגע לפגמים במכרז. המדובר בקביעת ממצא פוזיטיבי וחד משמעי שהיה דרוש וחיוני לצורך מתן פסק הדין בעתירה.

6.2.ב (4) ההכרעה בפלוגתא הייתה חיונית לצורך פסק הדין בתובענה הראשונה - תנאי זה מתקיים שכן כאמור, העתירה המנהלית עסקה בשאלה האם נפל פגם בהליכי המכרז, וסוגיה זו היא שעמדה בבסיסה. בית המשפט קבע כאמור כי התנהלות המועצה בעניין זה לא הייתה תקינה וכי די היה בה להביא לפסילת הצעתה של ערן שכן נפל בהצעה זו פגם. המדובר אפוא בממצא שהיה חיוני לצורך מתן פסק הדין בעתירה.

לסיכום: משמתקיימים ארבעת התנאים האמורים הרי שיש לקבוע כי קם השתק פלוגתא ביחס לממצא פסק הדין מיום 4.1.09 ולפיו נפל פגם בנספח הביטוחי שצירפה ערן, וכי בגינו היה על המועצה לפסול את הצעתה של ערן, ומשלא פסלה אותה הרי שנפל פגם בהליך המכרזי. לאור האמור, אין הנתבעת יכולה להתכחש לממצאי פסק הדין מיום 4.1.09 ולבקש לפתוח את הדיון מחדש בסוגיית הפגמים שנפלו בהליך המכרזי.

7. הקשר הסיבתי: הפגם במכרז היה גורם לפסילתו והתובעת הייתה מוכרזת כזוכה

לטענת הנתבעת, במקרה זה לא מתקיים התנאי השני לפיו הפגם במכרז היה מביא לפסילתו, וגם אם כן, אין כל ודאות שהתובעת הייתה מוכרזת בזוכה במכרז. אינו מתקיים בנדון שכן אין כל ערובה כי אם בית המשפט היה מקבל את טיעוני התובעת, היה עליו להכריז על הנתבעת כעל זוכה במכרז. לטענתה, מפסקי הדין שניתנו בעתירות בהן הועלו טענות דומות לאלה המועלות בעתירה בנדון עולה, כי במקרים בהם התקבלו עתירות של מפסידים במכרז הורה בית המשפט לוועדת המכרזים לבטל את המכרז הישן ולהוציא מכרז חדש תחתיו או לחלופין הורה על החזרת העניין לוועדת המכרזים.

אדון ראשית בשאלה, מהו הסעד בהליך המנהלי כאשר נופל פגם במכרז, ולאחר מכן בשאלה מתי יש להכריז על מי שהפסיד במכרז, והוכיח כי נפל בו פגם, כזוכה.

7.א. הסעד בעתירה המנהלית כאשר נופל פגם במכרז

כאשר מוכח כי נפל פגם בהחלטת הרשות בהליך המכרזי, רשאי בית המשפט לפסוק לתובע מגוון של סעדים, כאשר ביטול המכרז הינו רק אחד מהם. יש ביכולתו אף לפסוק סעד של ביטול החלטת וועדת המכרזים והחזרת העניין לטיפולה, הכרזה על התובע כזוכה במכרז ועוד (ראו: דקל, מכרזים, כרך ב', עמ' 305- 308).

כאשר מוגשת עתירה לפסילת ההצעה הזוכה במכרז בשל פגם שנפל בה, מתן סעד של הכרזה על העותר כזוכה במכרז הינו אפשרי אם אין מחלוקת בדבר עמידתו של העותר בתנאי המכרז, שאז החזרת העניין לטיפולה של וועדת המכרזים נראית כמיותרת (דקל, מכרזים, כרך ב', עמ' 308).

ככלל, המדיניות השיפוטית ביחס לביטול מכרז הינה מצמצמת ובית המשפט מתייחס לסעד זה כאל החלטה של לית ברירה, אשר ראוי להימנע ממנה ככל שניתן, והיא מהווה פתרון קביל רק בהיעדר כל אלטרנטיבה אחרת. ביטול המכרז כולו הוא סעד השמור למקרים חריגים, ויהא מוצדק כאשר הפגם שנפל בהליך המכרזי הינו כזה שאינו ניתן לתיקון. פגם שניתן לתיקון בדרך כלשהיא לא יצדיק בדרך כלל את ביטול המכרז אלא רק את תיקון הפגם. דקל, מכרזים, מציין לעניין זה כי (כרך ב', עמ' 311-310):

"פגם שנפל בהצעה הזוכה לא יוביל בדרך כלל לביטול המכרז בכללותו, אלא רק לפסילת ההצעה הזוכה ולביטול החלטתה הסופית של וועדת המכרזים. ביטול המכרז יהיה מוצדק בנסיבות שבהן הפגם הנטען נפל במכרז עצמו כגון שהמכרז נוסח באופן פגום שאינו מאפשר את יישומו, כשתנאי המכרז שונו לאחר שההצעות כבר הוגשו, כשהתגלה ניגוד עניינים בוועדת המכרזים או כשכלל ההצעות שהוגשו למכרז היו פגומות או בלתי ראויות".

וראו את שנאמר בעע"מ 7111/03 "יוסף חורי" חברה לעבודות בנין בע"מ נ' מדינת ישראל ע"י מינהל מקרקעי ישראל, נח(6) 170 (2004, פסקה 15 לפסק דינו של כב' הנשיא אהרן ברק):

"ביטול מכרז לשם עריכתו מחדש אינו דבר של מה בכך. הוא מסכן את עקרון הסודיות והשוויון, שהוא מאושיות שיטת המכרז. יש להימנע מצעד כזה ככל שניתן. אמנם, במקרים חריגים ויוצאי דופן ייתכן כי לא יהיה מנוס מלבטל מכרז בשל סתירות פנימיות מהותיות או בשל טעויות חמורות שנפלו בהכנתו".

וכן יפים דברים שנאמרו בעע"מ 4529/15 אורט ישראל (חל"צ) נ' המועצה המקומית דלית אל כרמל (פורסם בנבו, 2015, פסקה 15 לפסק דינו של כב' השופט מני מזוז):

"ביטול המכרז כולו הוא סעד השמור למקרים חריגים, כאשר אין דרך חוקית אחרת לריפוי הפגם שנפל בו .... הטעם להיותו של סעד הביטול חריג הוא כפול: ראשית, ביטול המכרז עלול לפגוע באינטרס הציבורי בשל כך שההתקשרות עם המציע הזוכה תידחה, ובכך יידחה מימוש התכלית הציבורית שלשמה נערך המכרז. ובמקרים מסוימים כאשר אין אפשרות לדחות את מימוש תכלית המכרז ....ביטול המכרז עלול להוביל להתקשרות שלא על פי מכרז כלל ..... שנית, ביטול המכרז פוגע מטבע הדברים באינטרס ההסתמכות והציפייה של המציע שזכה במכרז, ופגיעה זו בוודאי אינה מוצדקת כאשר הפגם שנמצא אינו בהצעתו של הזוכה אלא בהתנהלות ועדת המכרזים. ביטול המכרז גם יעמיד את המציע שזכה בעמדת נחיתות ביחס למציעים במכרז החדש, שכן הצעתו כבר נחשפה. לעתים קיימת פגיעה גם בהיבט של הפסד הזדמנויות עסקיות אחרות עליהן ויתר המציע לצורך השתתפות במכרז ....על כן, ככל שניתן לתקן את הפגם על ידי החזרת הענין לוועדת המכרזים כדי שזו תקבל החלטה מתוקנת, מבלי שהדבר יפגע בעקרון השוויון - זוהי "דרך המלך" שיש לצעוד בה. ודוק: החזרת הענין לוועדת המכרזים גם היא בגדר סעד של ביטול מעשה מינהלי, אלא שמדובר בביטול נקודתי של החלק הפגום בלבד ולא ביטול ההליך המינהלי כולו. השאלה שיש לבחון בכל מקרה לגופו היא אם כן, האם הפגם ניתן לתיקון על ידי החזרת הענין להחלטה מחודשת, או שמא אין מנוס מלהורות על ביטול המכרז כולו משום שאין אפשרות מעשית להחזיר את הענין לוועדה או משום שהדבר כרוך בפגיעה בעקרונות היסוד של דיני המכרזים".

(הדגשות הוספו – מ' א' ג').

בעע"מ 3719/13 ש.מרדכי עבודות עפר בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון (פורסם בנבו, 2018), קבע בית המשפט כי נפלו מספר פגמים בהליך המכרז עצמו, המצדיקים מתן הסעד של ביטול המכרז. הפגם היה נעוץ בכך שעוד קודם להגשת ההצעה האחרונה כבר נפתחה תיבת המכרזים. היינו: בעת הגשתה של ההצעה האחרונה, שבדיעבד הייתה גם ההצעה הזוכה, ניתן היה לדעת מה היו פרטיהן של ההצעות שכבר הוגשו. בית המשפט קבע כי בנסיבות אלה נפגם באופן חמור עקרון השוויון המצדיק ביטול המכרז כליל. כב' המשנה לנשיאה, השופט חנן מלצר הדגיש בפס' 6 לפסק דינו כי:

"אכן, התוצאה של פסילת זכייתה של הצעה שהייתה בפועל ההצעה הזולה ביותר היא אינה תוצאה נוחה. אולם, חשוב להבהיר: דיון בהצעות בתנאים של אי-שוויון הוא בלתי אפשרי כלל. אם כן, לשיטתי, בשלב שבו נודע כי מוגשת הצעה נוספת בשעה שבה כבר נפתחה תיבת המכרזים צריך היה לבטל את המכרז כליל, חרף אי-הנוחות הכרוכה בתוצאה זו. אמנם, כפי שציין חברי המשנה לנשיאה, סעד של ביטול מכרז הוא סעד משמעותי, שהפסיקה קבעה כי יש לנהוג בו זהירות רבה (ראו למשל: עע"מ 8696/10 שערי ריבית בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר, [פורסם בנבו] פסקה 10 (6.9.2011)). יחד עם זאת, משנפל במכרז פגם המשפיע על שוויון התחרות – לעיתים אין מנוס מביטולו (שם; עע"מ 1873/13 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב [פורסם בנבו] (6.8.2012)). לשיטתי, כאמור, המקרה דנן מגלם פגיעה חמורה בעיקרון השוויון שאינה ניתנת לריפוי, באופן המחייב סעד של ביטול".

(ראו גם עע"מ 8010/18 חברת איחוד המובילים חברה להובלות בע"מ נ' שירותי בריאות כללית, פסקה 10 להחלטת כב' השופט יצחק עמית, פורסם בנבו, 2018).

7.ב. השיקולים בהחלטה האם לבחור כזוכה במכרז את ההצעה השנייה או לבטל את המכרז

בבג"ץ 2709/91 חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מה(4) 428 (1991) נקבע כי עם ביטול זכייתו של מתמודד במכרז על בעל המכרז לשקול האם יש מניעה מלפנות לבעל ההצעה הבאה בתור ולהעניק לו את הזכייה. נקבעו ארבעה שיקולים שראוי שינחו את הרשות המנהלית בהחלטה האם להעביר את ביצוע המכרז למציעה השנייה בתור: (א) הפגיעה בעקרון השוויון, שעלולה לנבוע מהצורך לערוך מכרז חדש, לאחר שנחשפו הצעות המציעים; (ב) משך הזמן שחלף ממועד עריכת המכרז הראשון; (ג) סבירות ההצעה השנייה בתור בהתאם לאומדנים וחוות דעת המצויים אצל הרשות ו-(ד) האם ההצעה השנייה הוגשה בתום-לב וללא כל קנוניה בין מגישה לבין בעל ההצעה הראשונה או אחרים (ראו שם, בעמ' 436-437). בהיעדר מניעה הקשורה בחלוף הזמן, תום ליבו של המציע הבא בתור, וסבירות הצעתו, כך נקבע, יש להעניק לבעל ההצעה הבאה בתור את הזכייה במכרז (ראו גם: עע"מ 10065/08 חברת עתיר בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 21 לפסק דינו של כב' השופט, לימים המשנה לנשיאה, חנן מלצר, פורסם בנבו, 2013, להלן: עניין עתיר).

במקרה שלפניי לא שוכנעתי מטענות הנתבעת כי ככל שלא היה מדובר במעשה עשוי אזי היה מורה בית המשפט על ביטול המכרז בכללותו, שכן הפגם בנדון אינו פגם שנפל במכרז עצמו, אלא בהצעה של ערן. כאמור פגם שנפל בהצעה הזוכה לא יוביל ככלל, לפסילת המכרז כולו.

זאת ועוד. הנתבעת לא הצביעה על פגם כלשהוא שנפל בהצעתה של התובעת אשר היה בו להביא לפסילתה הצעתה של התובעת ( (וראו בעניין זה עע"מ 6861/11 י.י.א אחזקה ושירותים בע"מ נ' עיריית באר שבע, פורסם בנבו, 2015).

כך אף בעניין עתיר בע"מ נ' מדינת ישראל, פורסם בנבו, 28.04.2013 שם נקבע (בס' 19-18) כי:

"אין חולק כי עתיר לא צירפה אישור מאת רואה חשבון כאמור בתקנה הנ"ל ....על כן דין טענתה בדבר תקנות חובת מכרזים העדפת תוצרת הארץ – להידחות ....הנה כי כן עתיר לא הוכרזה בדין כזוכה במכרז ומיקומה כשניה בסדר הדירוג במכרז – היה מוצדק. מכאן שגם אם תובענתה היתה מוגשת בסמוך לאחר הוודע תוצאות המכרז (ולא כעבור למעלה משנתיים) – דין תובענתה היה להידחות".

דוגמא נוספת ניתן לראות במצב בו במכרז הוגשו שתי הצעות בלבד, כך שככל שההצעה שזכתה הייתה נפסלת הייתה הצעה השנייה הופכת להצעה יחידה; במקרה זה פסילת הצעה הזוכה לא בהכרח הייתה מביאה לקבלת ההצעה שנותרה, שכן כאשר מדובר בהצעה יחידה ועדת המכרזים רשאית לקבלה אך אינה חייבת. במקרה דומה קבעה כב' השופטת, לימים הנשיאה, מרים נאור בעע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (פורסם בנבו, 2009, בפסקה 13 לפסק דינה):

"בנסיבות אלה קשה לומר כי פסילת ההצעה הזוכה הייתה בהכרח מביאה לזכייתה של המערערת שהרי, כידוע, כאשר מדובר בהצעה יחידה ועדת המכרזים רשאית אומנם לקבלה אך קיימות גם אפשרויות אחרות .....ואכן בענייננו בסעיף 16 ל"בקשה לקבלת הצעות" שכותרתו "ביטול הליך הרכישה" נכתב מפורשות כי "בנוסף לכל מקרה אחר בו רשאית [המשיבה] לבטל את הליך הרכישה עפ"י דין, [המשיבה] שומרת לעצמה זכות לבטל את הליך הרכישה, כאשר: רק הצעה אחת עונה על כל התנאים המוקדמים והדרישות האחרות, המפורטות במסמכי הליך הרכישה". ודוק: אין ענייננו בשאלה אם יש לקבוע כי המערערת תזכה במכרז. ענייננו בשאלה אם יש לזכותה בפיצויים במסגרת תובענה מינהלית. קבלת פרשנותה של המערערת היתה מביאה לתוצאה לפיה הצעתה היתה נותרת הצעה יחידה. בלשון אחרת, גם אם הייתה נפסלת ההצעה הזוכה אין מדובר בזכייה אוטומטית של המערערת. ושוב יש לזכור, ברקע הדברים, כי למשיבה כלל אין צורך במכונה שרוב התאים בה כמעט ריקים".

בת"מ (מינהליים ת"א) 124-06 אביגל שרותי כוח אדם ועבודה בע"מ נ' עיריית הרצליה (פורסם בנבו, 2010, להלן: עניין אביגל) קיבל בית המשפט את טענת התובעת, כי הזוכה במכרז הפומבי למתן שרותי כוח אדם לעיריית הרצליה לא עמדה בתנאי סף של המכרז, כי החלטת ועדת המכרזים להכריז עליה כזוכה לוקה בפגם מהותי, וכי עקב כך התובעת זכאית לפיצוי בגין הפסד רווחים. בית המשפט דחה את הטענה לפיה גם לו הייתה נפסלת הצעתה של הזוכה, לא הייתה התובעת זוכה במכרז, בקובעו כי הטענה נטענה בעלמא, כטיעון תאורטי כללי שאין בו להביא לדחיית התובענה, וכי לא הובא כל נימוק מהותי מטעם הנתבעת שם כנגד אפשרות זכיית התובעת במכרז (שם, בפסקה 21 לפסק הדין). העירייה הגישה ערעור על פסק הדין ובסופו של יום הגיעו הצדדים להסדר פשרה (ראו: עע"מ 1016/10 עיריית הרצליה נ' אביגל שירותי כוח אדם ועבודה בע"מ (פורסם בנבו, 2013).

הנתבעת במקרה שלפניי, הנתבעת לא טענה כי נפל פגם כלשהוא שהיה בו להביא לפסילת הצעתה של התובעת, ולא העלתה כל נימוק מהותי, ולו לכאורה, כנגד אפשרות זכייתה של התובעת במכרז. טענתה של הנתבעת בעניין זה נטענה בעלמא. יוצא אפוא, כי לא נטען ולא הוכח כי הייתה מניעה כלשהיא להכריז על הצעת התובעת כעל ההצעה הזוכה במידה והייתה נפסלת הצעתה של ערן.

7.ג. הקשר הסיבתי הנדרש לצורך הוכחת תנאי התובענה המנהלית

כל תביעת פיצויים של משתתף במכרז כלפי הרשות, יהא בסיסה הנורמטיבי אשר יהא, טעונה הוכחה של הקשר הסיבתי בין הפרת החוזה על ידי הרשות או חוסר תום הלב של הרשות או העוולה הנזיקית שביצעה, ובין הנזק שנגרם לתובע. עצם אי זכייתו של המציע בחוזה נשוא המכרז, אינה מזכה אותו לא בפיצויי קיום ולא בפיצויי הסתמכות. המציע היחיד הזכאי לפיצויים הוא המציע שיצליח להוכיח, כי אלמלא הפגם בהליכי המכרז היה הוא, ולא מציע אחר, זוכה בחוזה (ראו: גבריאלה שלו, "חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית", 200-198 (תש"ס–1999); ת"מ (מינהליים נצ') 22094-11-12 פסגות את"ן בע"מ נ' עיריית נצרת עילית, פורסם בנבו, 2014)).

בעניין מליבו קבע כב' השופט, לימים המשנה לנשיא מישאל חשין, בהתייחס לסוגיה זו (פסקה 30 לפסק דינו) כי:

"... כל מכשול שהוא לא חצץ בין דרוקר לבין הזכייה; ... אכן, פעילות שלא בתום לב של חברת החשמל היא שמנעה את דרוקר מבוא אל שלה - על דברים אלה כולם עמדנו באריכות למעלה, ואלו אף קביעותיו של בית המשפט קמא - והמסקנה הנדרשת מכאן אחת היא: דרוקר ראויה הייתה לזכות במכרז; דרוקר זכאית הייתה לזכות במכרז; ראויה הייתה וזכאית הייתה - אך לא זכתה; ומכאן שיש לשום לדרוקר פיצויים על יסוד הנחת עובדות זו. הסתמכותו של בית המשפט קמא על פסק הדין בערעור בפרשת רביב אינה כלל לעניין. באותה פרשה - כך קבע השופט ברק בקטע שבית המשפט קמא מפנה אליו - פגם בעל המכרז בכללי המכרז, והשאלה הייתה מה פיצוי זכאי לו מציע שנפגע מאותה פעילות שלא כדין. אמר השופט ברק, כי אותו נפגע (ביתר דיוק - שני נפגעים) אינו זכאי לפיצויים בגין רווח שנמנע ממנו: "...שכן לא הוכח כלל, כי לולא הפגמים שנפלו בהליכי המכרז היו הצעותיהן של ארנסון או או רביב ושות זוכות במכרז. ודאי ששתי ההצעות כאחת לא היו זוכות, אך גם אין כל ראיה לכך, כי אחת מהן הייתה זוכה. בהעדר קשר סיבתי בין ההפרה לבין אי כריתת החוזה, אין מקום לפיצויים בגין הנזק, הנובע מאי כריתתו של החוזה" (בעמ' 553). כך דין במקום שלא הוכח קשר סיבתי בין פגמים שפגם בעל המכרז לבין אי זכייתו של מציע במכרז. אין כן דין במקום שהוכח גם הוכח קשר סיבתי ישיר בין פגמים שפגם בעל המכרז לבין אי זכייתו של מציע במכרז; ענייננו משייך עצמו - ובבירור - לסוג מקרים זה האחרון: דרוקר הייתה ראויה לזכות במכרז; דרוקר הייתה זכאית לזכות במכרז; והקשר הסיבתי הוא ישיר בין פגמים שפגמה חברת החשמל לבין אי זכייתה של דרוקר במכרז".

בענייננו, לא הוכח כי נפל פגם כלשהוא בהצעת התובעת וכי התובעת לא הייתה ראויה לזכות במכרז. נראה כי ההצעה של התובעת הייתה סבירה שכן גובה הסכום שהוצע היה קרוב לסכום ההצעה הזוכה של ערן וכן לסכום אומדן המכרז שנקבע ע"י המועצה (20 מיליון ₪). אף לא נטען ע"י הנתבעת כי בהצעת התובעת נפל פגם כלשהוא או כי הוגשה שלא בתום לב; יש לקבוע אפוא כי הוכח קשר סיבתי בין הפגם שנפל בוועדת המכרזים של המועצה לבין אי זכייתה של התובעת במכרז. אני קובעת לפיכך כי התובעת הוכיחה במאזן הסתברויות כי אלמלא זכייתה של ערן, הייתה היא (שכאמור דורגה במקום השני)- זוכה במכרז, ולפיכך מתקיים אף התנאי השני. כעת אעבור לבחון האם נגרם נזק לתובעת מאי זכייתה במכרז.

החלק השני: הנזק

8. הנזק: ההפסד במכרז גרם לנזק כלכלי

כאמור, על התובע פיצויי קיום בתובענה מנהלית להוכיח כי על פי תחשיב כלכלי מקובל הוא היה נהנה מרווח כתוצאה מהזכייה במכרז ומביצוע ההתקשרות. מטרת הפיצויים בדיני החוזים היא, בדרך כלל, להעמיד את הנפגע מן ההפרה באותו מצב שהיה נמצא בו אילו קוים החוזה כהלכתו, ואלמלא התרחשה ההפרה.

השאלה בה אדון בחלק זה היא האם הוכיחה התובעת כי נגרמו לה נזקים. התובעת טוענת כי נגרמו לה נזקים. לתמיכה בטענתה זו הגישה התובעת חוות דעת רו"ח מטעמה, רו"ח בר-און, וכן את תצהירו של מר ונונו. הנתבעת, טענה, כאמור, כי לו התובעת הייתה מבצעת את המכרז היו נגרמים לה הפסדים. התובעת הביאה עדים מטעמה לעניין זה וכן חוות דעת מהנדס בניין, המהנדס קנגון.

רו"ח בר-און כלל בחוות דעתו שתי אפשרויות לחישוב הנזק שנגרם לתובעת, שהוא, כאמור, הרווחים שנמנעו ממנה בשל העובדה שלא זכתה במכרז, היינו ההכנסות והרווחים הצפויים, בהתאם לאמור בתצהיר מר דני ונונו. האחת, בהתאם לאומדן הרווח שהיה נוצר לחברה אילו הייתה זוכה במכרז כאשר החישוב בוצע על סמך נתוני המחיר, הכמויות והעלויות שסיפקה לו הנתבעת. בהתאם לאפשרות זו נזקי התובעת מוערכים על ידה בסכום של 4,705,415 ₪. השניה, אומדן הרווח בהתאם לכתב הכמויות שהגישה ערן והחשבון הסופי של ערן. בהתאם לאפשרות זו נזקי התובעת מוערכים על ידה בסכום של 3,517,342 ₪.

המהנדס קנגון בחוות דעתו התייחס לכל אחת משתי האפשרויות שלעיל ופירט את השגותיו לגביה ומדוע אין לקבלה. כן חיווה דעתו כי לו התובעת הייתה מבצעת עת העבודות שנכללו במכרז היו נגרמים לה הפסדים. היינו, כי לא נגרם לה כל נזק כתוצאה מכך שלא זכתה במכרז.

ההתייחסות שלהלן תהיה לכל אחת מהאפשרויות בנפרד. ביחס לכל אחת יובא התחשיב שערך רו"ח בר-און, לאחריו תפורטנה ההשגות של מר קנגון ביחס אליה, ולבסוף אקבע, לאור כלל הראיות האם הוכיחה התובעת נזק ומה גובהו.

8.1. האפשרות הראשונה- אומדן הרווח שהיה נוצר לתובעת אילו הייתה זוכה במכרז

8.1.1. ההכנסות וההוצאות בבסיס החישוב

מר ונונו פירט בתצהירו את העובדות על בסיסן הושתת החישוב שערך המומחה (סעיפים 92-89 לתצהירו של דני ונונו).

8.1.1.א. ההכנסות

(1) הכנסות צפויות מביצוע הפרויקט - מר ונונו הצהיר (סעיף 92.2 לתצהירו), כי ההכנסות הצפויות מביצוע הפרויקט חושבו על בסיס המחיר עבור כל יחידה בסעיפי עבודות המכרז כפי שהופיע בהצעת החברה, כפול כמות היחידות שצויינה בכתב הכמויות בחוברת המכרז, ובסה"כ 17,142,338 ₪ (לפני תוספת מע"מ בשיעור 15% העומד על 2,657,062.39 ₪).

(2) הכנסות מעבודות נוספות - מר ונונו טען בתצהירו, כי בידי החברה נתונים ואסמכתאות מתוך פרויקטים דומים שבוצעו על ידה בתקופה המקבילה לתקופה בה בוצעו העבודות נשוא המכרז בנדון, ובהתאם לנתונים אלה חלק מההכנסות בפרויקטים הללו מקורן בעבודות נוספות או חריגות אשר אינן כלולות במפרט המקורי של הפרויקטים (צורפו מסמכים מפרוייקטים אחרים שביצעה התובעת- ראו נספחים מ1-מ3). לטענתו, היקף העבודות החריגות משתנה מפרויקט לפרויקט ויכול לנוע, על פי ניסיונו מתוך פרויקטים שהתובעת ביצעה, בין 15% ל- 60%. בחישוב שערך בנדון, כך נטען, לקח בחשבון עבודות נוספות בהיקף של 15% בלבד, דהיינו בשל עבודות נוספות, נלקח רווח נוסף של 724,028 ₪ (סעיף 92.5 לתצהיר).

מן ההכנסות החזויות הופחתו ההוצאות או העלויות החזויות בהתבסס הן על הערכת עלות עבודות בביצוע התובעת, הצעות מחיר מקבלני משנה ומחירון "דקל".

8.1.1.ב. ההוצאות

העלויות החזויות של הפרויקט הוערכו ע"י מר ונונו בסך של 13,963,106 ₪ (ראו: סעיף 92.3 לתצהיר מר ונונו), וסכום זה חושב, כך נטען על בסיס הנתונים הבאים:

(1) עלויות העבודות שצריכות היו להתבצע ע"י התובעת עצמה (סעיף 92.3 ב' לתצהיר ונונו)- נטען כי החברה התכוונה לבצע באופן עצמאי חלק מהעבודות (הכנה ופירוק של כבישים ומדרכות קיימים; עבודות עפר וכן את העבודות בגין בור רקב ותחנת שאיבה לביוב. צויין כי עלויות עבודות אלה חושבו על בסיס תמחיר החברה לעבודות, תמחיר שנעשה על יסוד ניסיונה העשיר של החברה והידע הרב שצברה בתמחור עבודות אלה וכן מחירון דקל. צורפו כנספח ל"ח 1 הערכה של התובעת לסעיפי המכרז אשר יבוצעו בעבודה עצמית וכן צורפו מחירון דקל עבור פריט מצע סוג א' 51.030.0010+חשבונית מ"הנסון מוצרי מחצבה" עבור מצע סוג א' וכן עבור מכבש רוטט (נספחים ל"ח 2, ל"ח 3). כמו כן צורפה חשבונית מאת כהן יובל (עבור שופל), חשבונית מאת "דיונות עפר ופיתוח" עבור קירצוף יומי, חשבונית מאת איציק כראדי (עבור "באגר") וכן פירוט תעודות משלוח מינואר 2008 עבור מילוי מובא לאתר (נספחים ל"ח 4 - ל"ח 7).

(2) עלויות העבודות של קבלני משנה וספקי חומרי גלם (סעיף 92.3.א לתצהיר ונונו) - מר ונונו ציין כי עלויות אלה נקבעו בהתבסס על הצעות מחיר שקיבלה החברה מקבלני משנה וספקי חומרי גלם לצורך הגשת הצעתה במכרז (הצעות back to back); על הצעות מחיר/תימחורים שקיבלה החברה מקבלני משנה וספקים עימם נהגה לעבוד בשנים הרלוונטיות למכרז בפרויקטים אחרים, בסעיפים הזהים לסעיפי המכרז; על ניסיונה הרב של החברה והידע הרב שצברה בתמחור סעיפי מכרז וכן על מחירון "דקל"- מאגר מחירי בנייה ותשתיות. עוד ציין, כי הסכום האמור חושב ע"י המומחה לאחר שהחברה העמידה לרשותו את המסמכים הנחוצים לחישוב. לתצהיר צורפו הצעות מחיר שונות (ראו לדוגמא נספחים ל"ז 1- ל"ז 25 לתצהיר דני ונונו).

(3) הנחה המתקבלת מקבלני משנה וספקי חומרי גלם לאחר הזכייה במכרז (סעיף 92.3 ג' לתצהיר ונונו) - מר ונונו טען כי מהעלויות אשר בסעיף הקודם (סעיף ב' העוסק בעלויות עבודה מול קבלני משנה וספקי חומרי גלם) יש להפחית הנחות שהיו מתקבלות מהספקים ומקבלני המשנה לאחר הזכייה במכרז. לטענתו, בידי החברה נתונים ואסמכתאות מתוך פרויקטים דומים שבוצעו על ידה בשנים האחרונות מהם עולה כי לאחר זכייה במכרז החברה מנהלת משא ומתן נוסף עם קבלני המשנה וספקים מהם קיבלה הצעות מחיר בשלב המכרזי, ומצליחה לקבל הנחות נוספות בעקבותיהן שיעורי ההנחה מגיעים לכדי שיעורים כוללים הנעים בין 10% ל- 30% ביחס להצעה המקורית שנתן קבלן המשנה או הספק (לתמיכה בטענה זו צורפו הצעות מחיר- נספחים ל"ט1- ל"ט 7). בנדון, כך ציין, נלקחה בחשבון הנחה נוספת שהיתה צפויה להתקבל מקבלני המשנה וספקי חו"ג בשיעור ממוצע של 15% דהיינו הנחה של 1,647,620 ₪ (סעיף 92.3.ג).

(4) תקורות (סעיף 92.6 לתצהיר ונונו) - בעניין זה ציין מר ונונו כי מניסיונו, ועל בסיס עלויות בארבעה פרויקטים דומים מבחינת העבודות שבוצעו בהן לעבודות המכרז שבנדון, הוצאות התקורות (עלויות הקשורות לפרוייקט אך אינן מיוחסות לסעיף כזה או אחר בכתב הכמויות) הינן בהיקף של 845,465 ₪, לפי הפירוט הבא: א. שכר עבודה עבור מנהל הפרויקטים, מודדים, מנהל עבודה ופועלים נוספים לתקופה שמינואר 2009 (מועד תחילת העבודות) ועד ינואר 2010 (אז היו אמורות להסתיים העבודות לפי תנאי המכרז); ב. כלים; ג. עלויות נוספות כגון בטיחות, הוצאות הקמת אתר (גידור, שילוט, משרדים וכיו"ב), שמירה, בדיקות מעבדה; ביטוח וארגון אתר לרבות ויסות נתיבי תנועה ותימרור.

לתצהיר מר ונונו צורפו (נספח מ"א) נתונים הנחזים להיות מתוך כרטסות הנהלת חשבונות של החברה, כרטסות פרויקטים קודמים, דו"חות הוצאות שכר לעובדים, פוליסת ביטוח, טבלאות מחירים בעניין עלות בדיקות בפרויקט.

8.1.2. חוות דעת רו"ח בר-און מטעם התובעת

רו"ח בר-און מפרט בחוות דעתו (בעמ' 5) כי אומדן הרווח שהיה נוצר לחברה אילו זכתה בביצוע הפרוייקט בוצע על בסיס חישוב תרומתו של הפרויקט נשוא המכרז לחברה, וזאת בהתאם לנתונים שמסרה לו התובעת (נתונים בעניין תמחור רכיבי העבודה השונים, גובה ההנחה המתקבלת מקבלני המשנה, נתונים אודות עבודות נוספות וחריגות ועוד). הנתונים שנלקחו בחשבון, על פי חוות הדעת הם: הכנסות- שחושבו על פי המחירים שנכללו בהצעת התובעת במכרז ועל בסיס הכמויות שצויינו בכתב הכמויות בחוברת המכרז; עלויות (הן בגין עבודות שיבוצעו על ידי החברה באופן עצמאי והן בגין עבודות שתבוצענה באמצעות קבלני משנה); תקורות; ועבודות חריגות (עבודות נוספות שאינן כלולות במפרט המקורי של המכרז) וזאת בשיעור של 15%. המומחה ציין כי לשם בחינת סבירות בחן את תוצאות עבודתו אל מול שיעור הרווח בפרויקטים דומים וכן אל מול הוצאות החברה כפי שעולות מדו"חותיה הכספיים המבוקרים לשנים 2006-2010 (עמ' 5-6 לחוות הדעת).

מסקנת רו"ח בר-און הינה התרומה החזויה מהפרוייקט לתובעת בהתאם לאפשרות זו, הינה 4,705,415 ₪, כמפורט להלן (ראו: עמ' 7, 13 לחוות הדעת):

רו"ח בר-און מציין כי הרווח הנמנע שחושב הינו בשיעור של 28%, ועולה בקנה אחד עם שיעורי הרווח הגולמי של החברה כפי שהשתקפו בדו"חותיה הכספיים לשנים 2006-2010 (עמ' 14 לחוות הדעת).

בטבלה נוספת המופיעה בעמ' 15 לחוות הדעת מופיע פירוט העבודות במכרז (מיום וביוב, פיתוח אתר, תאורה, ריצוף וכו') וכן מופיעות עמודות ובהן מפורט מחיר המכרז לכל פריט, המחיר שהגישה התובעת במסגרת הצעתה במכרז, עלות לביצוע לתובעת לפני הנחת קבלני משנה וספקי חומרי גלם (עלות כוללת של 13,963,106 ₪) עלות לביצוע לאחר קבלת הנחה מהספקים (12,315,485 ₪), רווח גולמי לתובעת לאחר קבלת ההנחה (4,826,853 ₪) ושיעור הרווח הגולמי לאחר הנחת ספקים (28%). (פירוט מלא של הסעיפים המרכיבים את העלויות לכל תת פרק צורף בטבלה מפורטת שבנספח ב' לחוות הדעת, מעמ' 50 ואילך).

כמו כן צורפה טבלה ובה פירוט העלויות המרכיבות את הוצאת "תקורות" (ראו בעמ' 16 לחוות הדעת).

8.1.3. חוות דעת המהנדס קנגון מטעם הנתבעת

מר קנגון מציין ביחס לאפשרות זו כי הסכומים שצויינו בטבלאות שבחוו"ד מר בר-און אינם מייצגים נתונים אמיתיים ביחס לעלויות החוזיות של הפרוייקט, כי התובעת לא הכינה ניתוח מחירים מסודר לעבודות השונות, וכי מחירי היחידות בהן נקבה התובעת הינם נמוכים משמעותית ממחירון דקל ומהעלות בפועל. כדוגמא הביא המומחה את התמחור שעשתה התובעת לרכיבי מצע ואספלט (עמ' 5- 6).

מר קנגון ציין כי התובעת נתנה, במסגרת הצעתה במכרז, הנחות משמעותיות והורידה מהותית את התקבולים שהייתה מקבלת לו הייתה זוכה במכרז. מחירי היחידה שהציגה ביחס לרבים מהרכיבים, כך נטען בחוות הדעת, הינם נמוכים משמעותית מעלותם בפועל, כך שאם התובעת הייתה מבצעת את עבודות המכרז הרי שהייתה מפסידה. כדוגמא לכך הביא את המחיר שניתן ע"י התובעת לעבודות מצע (לגביהן נטען כי התובעת נקבה במחיר של 65.44 ₪ בעוד שבמחירון דקל המחיר הנקוב הוא 93 ₪) ולפיכך נטען כי קיים הפסד לתובעת בסעיף זה. הוא הדין, כך צויין ביחס לעבודות אספלט ולעבודות עפר, אף לגביהן נטען כי המחיר שהציעה התובעת נמוך משמעותית ממחיר העבודות במחירון דקל, דבר שהיה מסב לתובעת הפסדים כבדים (רא עמ' 6-7 לחוות דעת מר קנגון). עוד הוא מציין כי רווח וודאי של 28% בעבודות מסוג זה אינו קיים למיטב ידיעתו בענף (עמ' 10).

8.1.4. התובעת לא הוכיחה נזק בהתבסס על אומדן הרווח לו הייתה זוכה במכרז

לאחר שעיינתי בכלל החומר שבפני, לרבות החוות הדעת ובחומר האסמכתאות שצורף, וכן לאחר ששמעתי את חקירותיהם של מומחי הצדדים - איני מקבלת האמור בחוות דעת רו"ח בר-און באשר לגובה הוצאותיה הנטענות של התובעת, ועל כן איני מקבלת את נזקיה הנטענים של התובעת בהתבסס על אומדן הרווח לו הייתה זוכה במכרז.

מר ונונו טען בתצהירו כי העלויות בגין עבודות קבלני משנה נקבעו על בסיס הצעות מחיר שקיבלה החברה מקבלני משנה וספקים עימם נהגה לעבוד. לתצהיר צורפו כאמור הצעות מחיר רבות (ראו נספחים ל"ז 1- ל"ז 25 לתצהיר דני ונונו) ואולם כל שצוין בתצהיר הוא הפניה להצעת מחיר ללא שצויין מה מחיר ההצעה, לאיזה פריט (לאיזו הוצאה) מתייחסת הצעת מחיר זו, והאם אכן בוצע תמחור ההוצאות בהתאם להצעת מחיר זו. הנה כי כן, לא נתברר אפוא בהתאם לאיזו הצעה חושבה עלות הביצוע של קבלני המשנה עבור כל הוצאה והוצאה, והסכומים ננקבו ללא הפניה לאיזה מהנספחים שצורפו. לא ניתן היה לאמת אפוא את הנתונים אשר בטבלה שבעמ' 15 לחוות דעת רו"ח בר-און.

בחקירתו הנגדית של רו"ח בר-און בהתייחס לטבלה זו (ראו עמ' 24 לפרוטוקול ואילך), ציין המומחה כי הטבלה מפרטת את ההצעות שהתקבלו (שם, עמ' 23, שורה 29), וכי קיבל את ההצעות לגבי כל אחד מהפריטים (ראו עדותו עמ' 25 לפרוטוקול, שורות 11, 17 וכן בעמ' 28, שורות 24-25, שם ציין: "הטבלה לא נכתבה בעלמא אלא על סמך מסמכים שהיו בפניי והתקבלו מהחברה"). עוד אישר, לשאלת בית המשפט, כי אין לו ידיעה האם התובעת חישבה הסכומים שננקבו בטבלה זו על ידי בחירה או שילוב בין המציעים (עמ' 25, שורות 18-20). משהעיד רו"ח בר-און כי הטבלה בוצעה על סמך מסמכים מתאימים לא ברור אפוא מדוע לא בוצעה הפניה מתאימה ומדוע לא צוין ביחס לכל פריט וכל סכום שננקבו בטבלה שבעמ' 15, מהו הנספח (הצעת המחיר) המוכיחה אותו.

בנוסף, המומחה בחקירתו לא ידע לקשר בין הסכומים שבטבלה להצעות המחיר שצורפו כחלק מנספח ל"ז (עמ' 28 לפרוטוקול, שורות 13-30, עמ' 29, שורות 1-3):

"ש. אני מפנה לנספח לז/16 ההצעה של חברת שפיר. האם זו ההצעה שעליך הסתמך ונונו בהצעתו במכרז?

ת. אני לא זוכר. יש לנו הצעה שנמסרה מהחברה ועלות לקבלן המשנה היא 65 ₪. אני מנסה לפענח את ההצעה, זו פעם ראשונה שאני מחזיק את זה מאז שסיימתי את העבודה על חווה"ד. אני לא יודע איך מחברים את זה פה. למיטב זכרוני קיבלנו הצעה מסודרת שהמענה למפרט מסתכם ב-65 ₪.

ש. האם כך יוצא בהצעה הזאת?

ת. אני לא יודע.

ש. אני מציג לך הצעה נוספת – נספח לז/17, של חברת כפרי יעקב. איך הסכום של 65 ₪ מתייחס לכל אחת מההצעות הללו?

ת. אני יכול לבדוק את ניירות העבודה במשרד ולהעביר לך. אין לי כאן את המסמכים עליהם מתבססת הטבלה. אני אומר לך שהטבלה לא נכתבה בעלמא אלא על סמך מסמכים שהיו בפניי והתקבלו מהחברה.

ש. שני המסמכים האלה הם המסמכים היחידים שהינם הצעות מחיר שקיבל הקבלן בנושא הזה על פי האמור בתצהירו. הוצאתי את המסמכים הללו מתוך התצהיר של מר ונונו שהוגש לבית המשפט.

ת. אני לא מכיר את התצהיר של דני ונונו.

ש. אני אומר לך שאין מסמכים נוספים, לו היו כאלה, היו מוגשים.

ת. הנתונים שקיבלנו מהקבלן ומתארים את האינטראקציה עם קבלני המשנה.

ש. האם יש לך כאן את ניירות העבודה מהחברה?

ת. יש לי כאן קלסר עם חלק מהחומר ואני מציג אותו לעיון בית המשפט".

ברי כי התובעת אינה יוצאת ידי חובתה בכך שנוקבת בסכומים מבלי שמפנה ביחס לכל הוצאה והוצאה לנספח המתאים המוכיח גובהה הנטען של הוצאה זו. התובעת לא הוכיחה אפוא את סכום ההוצאות לו היא טוענת.

אשר לעלויות לתובעת בגין עבודות עצמיות שהתובעת עצמה אמורה הייתה לבצע - כאמור התובעת צירפה כנספח ל"ח 1 הערכות לעלות עבודות עצמיות. לאחר שבית המשפט עיין בקלסר שמסר לו רו"ח בר-און במהלך חקירתו והוצגו לו טבלאות מהקלסר העוסקות בעבודות עצמיות, ציינה ב"כ התובעת כי אכן לא כל המסמכים נמצאים בתיק בית המשפט (עמ' 29, שורות 12-13). אף בעניין תמחור העבודות העצמיות לא הוגש תמחור מסודר ומלא של כלל הרכיבים והעלויות שפורטו בסעיף 92.6 לתצהיר מר ונונו, לא הוגשו מלוא האסמכתאות התומכות, ואין פירוט איזו מן האסמכתאות שצורפו תומכת באיזה מרכיבי העלויות הנטענות אשר פורטו בטבלה שבנספח ל"ח 1.

אשר להוצאה הנטענת בגין תקורות - כאמור, התובעת צירפה כנספח מ"א אסמכתאות התומכות בטענתה בדבר גובה התקורות: כרטסות הנהלת חשבונות של החברה, כרטסות פרויקטים קודמים, דו"חות הוצאות שכר לעובדים, פוליסת ביטוח, טבלאות מחירים בעניין עלות בדיקות בפרויקט. אף בעניין זה, אין הפניה ביחס לכל רכיב נטען של העלויות לאסמכתא המתאימה בטבלה ולא ניתן לדעת כיצד חושבה עלותו של כל רכיב ורכיב.

אשר לטענת התובעת כי קיים נוהג של קבלת הנחות מקבלני משנה לאחר זכייה במכרז - מהצעות המחיר שצורפו לא ניתן לבסס נוהל כאמור. לצורך הוכחת טענה זו היה על התובעת לצרף תצהירים מטעם אותם קבלני משנה אשר ככל שהתובעת הייתה זוכה במכרז היו מעניקים לה את ההנחות הנטענות, ולהביא קבלנים אלה להיחקר על תצהיריהם. משלא עשתה כן התובעת, הרי שלא הוכיחה טענתה בדבר קבלת הנחות.

לסיכום, נוכח כלל האמור לעיל, ומשלא הוכיחה התובעת את סכום ההוצאות הנטען על ידה, בנסיבות אלה, לא ניתן לקבוע כי הסכום של 13,963,106 ₪ הוא סכום המשקף נכונה את סכום הוצאותיה של התובעת, וסכום זה לא הוכח כראוי. לפיכך, לא ניתן לקבוע מה היה הרווח לתובעת לו הייתה זוכה במכרז על פי האפשרות הראשונה.

8.2. האפשרות השניה- אומדן הרווח בהתאם לכתב הכמויות והחשבון הסופי של ערן

מר ונונו ציין בתצהירו כי לאור החשבון הסופי של ערן, אשר הועבר לעיונו במסגרת ההליכים המקדמיים (צורף כנספח מ"ג לתצהיר מר ונונו) הרי שלו הייתה התובעת מבצעת את העבודה כפי שערן ביצעה אותה, היה נמנע ממנה רווח בסך של 3,517,342 ₪ (ראו: סעיפים 95-98 לתצהיר), כאשר בסכום זה, כך נטען, נכלל אף סך של 158,804 ₪ אשר שולמו לערן (כפי הכתוב ע"ג החשבון הסופי של ערן), במסגרת הסכם פשרה שערכה ערן עם המועצה.

הנתבעת טענה, כאמור, כי לו הייתה התובעת מבצעת את הפרוייקט, לא רק שלא הייתה מרוויחה, אלא היו נגרמים לה נזקים.

8.2.1. חוות רו"ח בר-און מטעם התובעת

רו"ח בר-און מציין כי חישוב זה בוצע בהתאם לכמויות שבוצעו בפועל וזאת על פי החשבון הסופי שהגישה ערן. לכך התווספו הכנסות בגין עבודות חריגות בסך 523,867 ₪ וכן סכום נוסף שמופיע ע"ג החשבון של ערן בסך 158,804 ₪ (עמ' 17 לחוות הדעת). המומחה מציין כי הרווח הנמנע בשיעור של 28% מהסכום הכולל הינו 3,517,342 ₪ (עמ' 18 לחוות הדעת):

8.2.2. חוות דעת המהנדס קנגון מטעם הנתבעת

מר קנגון טוען כי סה"כ אושרו עבודות נוספות בסך 533,867 ₪ מתוכן סעיף מס' 99.01.013 ע"ס 53,485 ₪ לא שייך לעבודות פרוייקט זה והקבלן התבקש לבצען בנפרד. סכום העבודות הנוספות, כך מציין מר קנגון, הינו 480,382 ₪. עוד הוא מציין כי מחירי הסעיפים לעבודות הנוספות חושבו ע"י המפקח לפי ניתוח מחירים מפורט בהתאם לעלויות ביצוע עם רווח קבלני של 12%. בהתאם לכך, הרווח הקבלני לעבודות אלה הינו 40,014 ₪. עוד ציין כי המועצה בפשרה עם הקבלן סיכמה על תשלום נוסף של 158,804 ₪ וזאת לכיסוי הוצאות נוספות של הקבלן בהתייחס לעלויות ולתשלומים שונים למועצה. סכום זה משקף עלויות ללא רווח קבלני ובא לכסות הוצאות שונות של הקבלן.

בהתאם לתחשיב שצירף מר קנגון, ערן ספגה בגין ביצוע עבודות המכרז הפסד של 1,119,287 ₪, וזאת בהתאם לחישוב הבא (עמ' 11 לחוות דעתו):

"סכום חשבון סופי, מחירי חוזה: 14,352,226 ₪.

עלות קבלני משנה וחומרים (בהתאם למצוין בחוות דעת התובעת): 12,315,485(-)₪

עלויות כלליות: 3,196,042(-)₪

סה"כ: 1,159,301(-)₪

רווח עבודות נוספות 40,014 ₪

סה"כ כללי: 1,119,287(-)₪ "

ביחס לרכיב "עלויות כלליות" הפנה מר קנגון לטבלה א' בעמ' 11 לחוות דעתו כדלקמן:

צויין כי הטבלה מתייחסת למשך ביצוע בפועל של 14 חודשים.

טבלה זו שערך מר קנגון מייצגת למעשה עלויות של תקורות. כאמור הוצאות התקורות תומחרו בחוות דעת רו"ח בר-און בסך של 845,465 ₪ בעוד שבחוות דעת מר קנגון תומחרו בסך של 3,196,042 ₪. קיים פער ניכר בין חישובי שני המומחים ביחס לרכיב התקורות.

טבלה זו שערך מר קנגון ביחס להוצאות התקורות לא נתמכה בכל אסמכתא שהיא בהתייחס לגובה ההוצאות ולמעשה לא הוכח אף אחד מהסכומים שצויינו בה. ברי כי סכום גבוה זה של התקורות שננקב בחוות דעת מר קנגון (למול הסכום הנמוך שננקב בחוות דעת רו"ח בר-און) הינו אחד הגורמים לכך שלגישת מר קנגון ביצוע העבודות היה מניב לתובעת הפסד כספי.

זאת ועוד. הטבלה שערך מר קנגון הינה מטעה, שכן הוא לקח בחשבון את הרווחים שצמחו לטענתו לערן מהביצוע בפועל, אותם העמיד על 14,352,226 ₪ (והינם כאמור נמוכים מהמחיר שהציעה ערן במסגרת הצעתה במכרז), כאשר סכום עלות המשנה והחומרים ששימשה לו כנתון הינה זו שנלקחה מחוות דעת רו"ח בר-און (בעמ' 15) - 12,315,485 ואשר מתייחסת להוצאות בגין העבודות שהיו צפויות בעת שהתקיים המכרז, אולם כאמור היקף העבודות, כך לטענת הנתבעת, היה מצומצם מזה שהיה צפוי בעת שנערך המכרז ולכן גם הכנסותיה של ערן היו פחותות (כך לטענת הנתבעת). החישוב שערך מר קנגון הינו אפוא שגוי שכן נלקח בחשבון הכנסות בגין היקף עבודות נמוך יותר והפחית מסכום זה הוצאות שיוחסו להיקף העבודות במלואו. גם מטעם זה חישובו של מר קנגון הינו שגוי ואין לקבלו.

נוכח המתואר לעיל, איני רואה אפוא לנכון לקבל את התחשיב שעשה מומחה הנתבעת ביחס להפסד לכאורה שצמח לערן מהמכרז. לא צורפה ע"י הנתבעת כל אסמכתא (כגון תצהיר רואה החשבון של ערן או דו"חות חשבונאיים מתאימים) המעידה על כך שנגרם לערן הפסד שכזה בפועל.

8.2.3. שיעור הרווח בפרוייקט וההכנסות מהן יש לגזור את הרווח

8.2.3.א. שיעור הרווח בפרוייקט

כיון שאיני מקבלת את האמור בחוות דעת המהנדס קנגון לעניין ההוצאות, לא ניתן לומר כי מדובר בפרוייקט הפסד, וכי לתובעת היו נגרמים הפסדים לו הייתה מבצעת את הפרוייקט. מנגד, לא ניתן היה לקבל גם את תצהיר ונונו וחוו"ד רו"ח בר-און לעניין ההוצאות, ועל כן לא ניתן לקבוע כי הרווח בפרוייקט עמד על 28%. על כן יש לבחון את הראיות בכדי לקבוע מהו הרווח הקבלני בפרוייקט.

המהנדס קנגון ציין בחוות דעתו כי המכרז בנדון בנוי על רווח קבלני של 12%. בעמ' 4 לחוות דעתו נכתב כי:

"למסמכי המכרז צורף כתב כמויות עם מחירי יחידה לכל סעיף וסעיף שהועבר ע"י המתכננים השונים ושהתבסס על מחירון פיתוח של מינהל תכנון והנדסה במשרד הבינוי והשיכון שנת 2008, מחירון שבא לשקף אומדני עלויות ביצוע עם רווח קבלני של כ-12%, המחירון נבנה על בסיס ממוצע תוצאות משוקלל של מחירי עבודות דומות שביצע משרד הבינוי והשיכון בחודשים הקודמים"

המהנדס קנגון הוסיף וציין כי המציעים התבקשו לתת הנחה ממחירים אלו. היינו, לפי המכרז, מכוח מחירון מנהל התכנון, הרווח המקסימלי לקבלן בפרוייקט, עמד, ללא הנחה, על 12%.

אמנם המהנדס קנגון טען כי המחירים הנמוכים שהוצעו במכרז היו מביאים להפסד. עם זאת, התובעת לא הוכיחה, כי לערן, שזכתה במכרז, והציעה מחירים נמוכים עוד יותר, נגרמו הפסדים מביצוע העבודות.

על כן, כיוון שנתון רווח של 12% הוא הנתון האובייקטיבי היחיד המבוסס על מחירון משרד השיכון, ובהעדר ראייה לסתור מטעם התובעת (לבד מתחשיבים שלא בוססו כנדרש), אני קובעת כי הרווח הקבלני בעבודות מסוג זה עמד בשעתו על 12%, ועל כן יש לחשב את רווחי התובעת הצפויים מהפרויקט בשיעור של 12%.

8.2.3.ב. מהו סכום ההכנסות שקיבלה ערן מהפרוייקט ממנו יש לחשב את הרווח

(1) התמורה הבסיסית בגין העבודות במכרז - ההצעה שהגישה ערן בעת הזכייה עמדה על סך של 18,978,169 ₪. ואולם העולה מחוות דעת המומחה קנגון כמו גם מדף ריכוב החשבון של ערן (נספח מ"ג) הינו כי ערן קיבלה בגין ביצוע עבודות המכרז סך של 14,352,226 ₪ בלבד (ללא עבודות נוספות וסכום נוסף אשר התקבל ע"ח הסכם פשרה, ואשר יידונו בהמשך).

אציין כי לא ברור מדוע הצטמצם היקף העבודות על פי המכרז, ועניין זה לא קיבל מענה ראוי ע"י הנתבעת. כאשר נשאל מר רוט בחקירתו האם ידוע לו, כגזבר המועצה הצטמצם היקף העבודות במכרז בכ- 25% השיב בשלילה (עמ' 66 לפרוטוקול, שורות 22-23). מכל מקום, התובעת לא חקרה את מר רוט או את מר פחימה בעניין זה ולא הוכיחה כי ערן קיבלה תמורה גבוהה יותר מהמצויין בדף ריכוז החשבון.

יש לקחת בחשבון כסכום התמורה הבסיסי בגין עבודות המכרז (לפני עבודות נוספות והסכום ששולם על חשבון הסכם הפשרה) את הסך של 14,352,226 ₪.

(2) סכומים שיבלה ערן בגין עבודות נוספות ועל חשבון הסכם הפשרה עם המועצה - על סכום זה טוענת התובעת כי יש להוסיף סך נוסף של 158,804 ₪, אשר בהתאם לדף החשבון הסופי שולם לערן בגין הסכם פשרה עם המועצה וכן סכום של 523,886 ₪ בגין עבודות נוספות, כפי שמופיע בדף החשבון הסופי.

הנתבעת טענה לעומת זאת (ראה בעמ' 10 לחוות דעת המומחה) כי הרווח הקבלני מהעבודות הנוספות הינו בסך 40,014 ₪, וכי בהתאם להסכם פשרה עם המועצה, שילמה המועצה לערן סכום נוסף של 158,804 ₪ וזאת "לכיסוי הוצאות נוספות של הקבלן בהתייחס לעלויות ותשלומים שונים למועצה. הסכום הנ"ל משקף עלויות ללא רווח קבלני ובא לכסות הוצאות שונות של הקבלן" (שם, בעמ' 10).

איני רואה לנכון לקבל טענת הנתבעת בעניין זה. עיון בדף ריכוז חשבון הסופי שהגישה ערן (נספח מ"ג) מעיד כי נכלל סעיף "עבודות נוספות" בסך של 523,866.96 ₪. כמו כן, על גבי החשבון מופיעות הערות רבות בכתב יד ובמסגרתן צויין כי שולמו לערן סך נוסף של 158,804 במסגרת "השלמה ל- 700,000 ₪ לפי הסכם פשרה עם המועצה".

בחישוב בכתב יד שנעשה בחלקו העליון של המסמך נכתב כך:

"14,893,422 ₪+158,804 ₪= 15,052,226 ₪".

כאשר נתבקש רוט בחקירתו להתייחס לסך של 700,000 ₪ ונשאל מדוע ערן קיבלה סכום זה השיב: "לא ידוע לי" (עמ' 74 לפרוטוקול, שורות 21-23). וכאשר נשאל "למה מתייחס הסכם הפשרה שצוין בחשבון הסופי, לפיו לכאורה המועצה שילמה לערן כ160,000 ש"ח נוספים?" השיב: "אני לא יודע את הפרטים האלה. אני לא זוכר על מה היה מדובר בהסכם הפשרה" (שם, עמ' 75, שורות 29-27):

להבדיל מהסכם הפשרה, מר רוט כן אזכר בתצהירו (בסעיף 20) את הוויתור על סכום הארנונה שויתרה המועצה לערן. מר רוט נחקר על כך והשיב (עמ' 74 לפרוטוקול, שורות 30-24):

.

"ש. למה הוספת אם כך את סעיף 20 לתצהירך?

ת. לא בהקשר זה. המציאות היתה שמח' הארנונה, בהנחייתי הוציאה דרישת תשלום בגין המחנה של הקבלן שהוא תופס שם שטח והוא צריך לשלם ארנונה.

ש. למה ציינת זאת בתצהירך?

ת. כי לא הצלחתי בחיוב הארנונה הזאת, ונאלצתי לוותר עליו.

ש. איך קשור סיפור הארנונה לתיק שלנו?

ת. אני לא זוכר כרגע באיזה הקשר".

כאשר נשאל מר רוט מדוע לא אזכר בתצהירו את הסכם הפשרה ולהבדיל טרח לאזכר בסעיף 20 לתצהירו כי המועצה ויתרה לערן על תשלום ארנונה בה חוייב בגין שימוש שעשתה בשטחי המועצה לצורכי "מחנה" לכלי עבודה שעבדו בשטח, השיב כי אינו יודע לתת תשובה (עמ' 75 לפרוטוקול, שורות 5-1):

"ש. למה לציין את סיפור הארנונה ולא לציין את סיפור הסכם הפשרה שחתמתם עם ערן?

ת. אני לא יודע לתת תשובה.

ש. איזה הסכם פשרה חתמתם עם ערן?

ת. אני לא זוכר.

ש. האם אתה עובר על החשבונות הסופיים לפני שאתה משלם?

ת. אני מוודא שיש ערבות בדק לשנה אחת ואז אפשר לשחרר את הכסף".

ובהמשך (שם, עמ' 75, שורות 27-29):

"ש. למה מתייחס הסכם הפשרה שצוין בחשבון הסופי, לפיו לכאורה המועצה שילמה לערן כ- 160,000 ש"ח נוספים?

ת. אני לא יודע את הפרטים האלה. אני לא זוכר על מה היה מדובר בהסכם הפשרה".

מר פחימה בחקירתו, העיד גם הוא כי אינו זוכר על מה היה ההסכם, וכי ההסכם אינו בידיו (עמ' 128 לפרוטוקול, שורות 29-14 – עמ' 129, שורות 3-1):

"ש. בגין מה שילמה המועצה לערן כ-160,000 ₪ במסגרת הסכם פשרה?

ת. בחשבון הסופי של ערן היו מספר ויכוחים הנדסיים בנושא חישובי כמויות והיו דרישות נוספות מבחינת התנהלות, ניהול מתמשך שגרמו לו נזקים. מה שאני זוכר, שהיו מס' דיונים עם היועמ"ש שלו ועם נציגי המועצה. אם אני מדייק, כנראה באחד הדיונים היה היועמ"ש של המועצה ואולי אפילו שניים. בסופו של דבר הגיעו לפשרה בענין הזה.

ש. האם ראית את הסכום הפשרה הזה?

ת. אני לא זוכר על מה היה ההסכם. אם אני זוכר זה לא היה הסכם מסודר. ערן הגיש תביעה, ואני הגבתי מבחינה הנדסית לדרישה ובסוף הגיעו לפשרה.

ש. למה לא העברת לב"כ המועצה את כל המסמכים הקשורים להסכם הפשרה?

ת. הדרישה שלו הגיעה ישירות למועצה.

ש. למה לא העברת את המסמכים שהיו לך בנוגע לפשרה הזאת במסגרת גילוי המסמכים?

ת. התבקשתי? אחד הדברים שאני זוכר טוב, שבאחד הדיונים הראשונים בתיק הזה, הדיון היה בקומת הקרקע ועמד עו"ד ביין וביקש את חשבון 1 הסופי, חשבון 2 הסופי וחשבון 3 הסופי, ואני קמתי אמרתי שאין 1 סופי, 2 סופי ו-3 סופי ושהאחרון סופי. ולפי הנחיית בית המשפט נתתי לו את מה שהוא ביקש. הוא שלח לי מכתב עם מספרים לא עוקבים. הוא ראה את המסמך שכתוב בו "הסכם פשרה" והיה לו מספיק זמן לדרוש אותו והוא היה מקבל אותו.

ש. האם יש מסמך שכתובות עליו המילים "הסכם פשרה"?

ת. אני חושב שלא".

יוער כי בחוות דעת המומחה מר קנגון צויין בעמ' 10 כי: "המועצה בפשרה עם הקבלן סיכמה על תשלום נוסף של 158,804 ₪ לכיסוי הוצאות נוספות של הקבלן בהתייחס לעלויות ותשלומים שונים למועצה. הסכום הנ"ל משקף עלויות ללא רווח קבלני ובא לכסות הוצאות שונות של הקבלן". ואולם, כאשר נחקר מר קנגון אודות דברים אלה בדיון מיום 19.1.17 הודה כי אינו יודע מה הייתה הפשרה האמורה וכי על אף ששאל את הנתבעת בעניין זה לא קיבל תשובות, וכי את הפרטים אודות הסכם הפשרה קיבל מהנתבעת (עמ' 85 לפרוטוקול, שורות 30-26 - עמ' 86, שורות 16-1):

"ש. האם יש לך הסכם פשרה שחתמה המועצה עם ערן י.ד.?

ת. לא.

ש. על סמך מה אתה כותב את הדברים בעמ' 10 לחווה"ד, מהיכן הנתונים שאתה מציין בנוגע להסכם הפשרה, כאשר אתה מבקש מאיתנו להוציא מהעבודות הנוספות בתחשיב של ונונו קרוב ל-160,000 ₪, שכן זה לא רלוונטי לתחשיב?

ת. מופיע בחשבון הסופי של ערן, והייתי צריך בזכוכית מגדלת להסתכל ולא מצאתי מסמך כזה, וכתוב שהיתה פשרה של 158,000 ₪. אני לא יודע מה היתה הפשרה.

ש. האם ביקשת הבהרה?

ת. ביקשתי ולא קיבלתי תשובה.

ש. ממי ביקשת?

ת. בזמנו ביקשתי מרוט והוא לא ידע, וביקשתי מפחימה והוא אמר שהוא לא זוכר.

ש. על סמך מה אתה קובע שסך של קרוב ל-160,000 ₪ שולם ככיסוי הוצאות ולא כתקבולים שהם חלק מבסיס הרווח של הקבלן?

ת. אני לא קבעתי דבר כזה.

ש. בסעיף 2, עמ' 10 לחווה"ד אתה כותב זאת. מהאמור אני מבינה שזה לא חלק מהרווח.

ת. אני הבנתי שעלויות הפשרה היו איזה שהן התחשבנויות ביניהם, אם קשור או לא קשור לפרויקט וזה לא קשור לרווח של הקבלן.

ש. אם כך, איך אתה יודע זאת אם לא ראית את הסכם הפשרה?

ת. כך חשבתי. מעבר לחשבון הסופי של ערן לא ראיתי משהו נוסף בענין הסכם הפשרה. החשבון הסופי מראה מה בוצע, סעיפים כפול מחיר יחידה. מסכמים הכל, הגיעו לסכום, ואז יש שורה שהגיעו להסכם פשרה. אני לא יודע על מה ולמה ואני לא יודע אם זה קשור לאותה עבודה".

הנה כי כן, אין באמור בחוות דעת המומחה בעניין זה כדי לתמוך בטענות הנתבעת, שכן דברי המומחה בעניין זה נסמכו על מה שטענה בפניו הנתבעת, כאשר כאמור לעיל נציג הנתבעת עצמו, מר רוט, לא ידע ליתן הסבר לסך של 700,000 ₪ המופיע בסיכום החשבון והלכה למעשה לא ניתן כל הסבר מספק ומניח את הדעת מטעם המועצה לסכום זה.

מר קנגון הוסיף וציין בסעיף 1 בעמ' 10 לחוות דעתו כי:

"עבודות נוספות: סה"כ אושרו עבודות נוספות בסה"כ 533,867 ₪, מתוכם סעיף מס' 99.01.013 ע"ס של 53,485 ₪ לא שייך לעבודות פרוייקט זה והקבלן התבקש לבצען בנפרד".

ואולם, כאשר נחקר מר קנגון בעניין זה בדיון מיום 19.1.17, ונשאל מדוע הפחית סך של 53,485 ₪ השיב מר קנגון (עמ' 86 לפרוטוקול, ש' 21-19):

"אני מציין שלא שייך לעבודות הפרויקט הזה והקבלן התבקש לבצע זאת בנפרד. זה נהוג בעבודות תשתית שמהזמין מגיע כאשר הקבלן נמצא בשטח ומבקש ממנו לבצע עבודות נוספות שאינן חלק מהפרויקט המקורי".

לא התברר על סמך מה הסיק המומחה כי דובר בסכום ששולם על חשבון עבודות שאינן חלק מהפרוייקט ולא הומצאה כל אסמכתא בעניין זה, הדברים גם אינם תקינים שעה שמדובר בעבודות בהן זכה הקבלן במכרז, ועל כן אין מקום ליתן לנתבעת להנות מנוהל כזה, ככל שאכן בוצע.

נוכח היעדר הסבר מספק מטעם מר רוט ומר פחימה לדברים שצויינו ע"ג גמר החשבון (נספח מ"ג) איני רואה לנכון לקבל טענת מר קנגון (שכאמור לא הוכח על מה מתבססת) כי העבודות הנוספות היו בסך של 40,000 ₪ בלבד.

אני מקבלת את חישובו של רו"ח בר-און בעמ' 18 לחוות דעתו ולפיו לערן שולם סכום של 523,867 ₪ בגין עבודות נוספות וכן כי שולם לערן סך של 158,804 ₪ על חשבון הסכם הפשרה עם המועצה, בנוגע לעבודות נשוא המכרז. הדברים האמורים עולים מהכתוב בכתב יד על גבי דף החשבון הסופי של ערן ולא נסתרו ע"י מי מעדי הנתבעת.

8.3. חישוב הרווח שנמנע מהתובעת

סך ההכנסות של ערן מהפרוייקט בהתאם לאמור לעיל הינו 14,369,556 ₪ + 523,866 + 158,804= 15,052,226 ₪.

לפיכך, יש לחשב את הרווח הנמנע של התובעת בשיעור של 12% מתוך סך הרווחים שנמנעו ממנה ובסה"כ 1,806,267 ₪, וזאת נכון ליום הגשת התביעה.

8.4. ארנונה

התובעת טוענת כי הנתבעת ויתרה לערן על סך של 476,611 ₪ בגין תשלומי ארנונה. לטענתה, יש לראות בסכום זה רווח נוסף שצמח לערן מעבודות המכרז, ועל כן יש לזקוף לטובתה גם רווח מסכום זה. עוד טענה בסיכומיה (בעמ' 4) כי:

"בעקבות חקירת גזבר המועצה, מר יעקב רוט, ביום 11.1.2017 בסוגיה, חייב ביהמ"ש הנכבד את המועצה פעם נוספת להמציא את כל המסמכים הנוגעים לארנונה. כך, ביום 19.1.17 גילתה המועצה מסמכים מהם עולה כי המועצה זיכתה את ערן בסכום כולל של 476,611 ₪ מעבר לסכומים הנקובים בחשבון הסופי וכן כי החיוב שהוצא לערן לא היה בגין "מחנה לכלי עבודה" כנטען בתצהירי המועצה וחקירות עדיה) אלא בגין חציבת מאגר בשטח 8,000 מ"ר, כאשר ברור שפעולת חציבה השיאה לערן רווח כלכלי (ראה מסמכים ג')".

ובהמשך, בעמ' 25 לסיכומיה, טענה התובעת כי:

"מנספח ג' שצורף לתיק ביהמ"ש (מסמכי הארנונה שהומצאו לבסוף ולאחר עדות הגזבר רוט) עולה כי החיוב של ערן בארנונה נבע מכך שערן החלה עבודות חפירה למאגר מצעים בשטח של כ-8 דונם (מחצבה) בשטח גני טל מיום 3.6.09 (ראה מכתב פחימה מיום 1.3.10). הנה כי כן, בניגוד לעדות הגזבר, החיוב לא היה בעד השימוש שעשה הקבלן במחנה אלא לטובת הפעלת מחצבה, עניין בעל השלכה משמעותית על שאלת הנזק (לשיטת מומחה המועצה עצמו)".

עוד טענה התובעת (סעיף 29 לסיכומי התגובה מטעמה):

"הכנסותיה הנעלמות של ערן ממאגר המצעים שחצבה בשטח 8 דונמים – לפי אסופת המסמכים שהוגשו וסומנו ג' ומכתב פחימה מיום 1.3.10 ערן החלה עבודות חפירה למאגר מצעים בשטח של כ 8- דונם (מחצבה) בשטח גני טל מיום 3.6.09. נתונים אלה התגלו רק תוך כדי שמיעת הראיות, לאחר שהנתבעת סיכלה את הליכי גילוי המסמכים. הנתבעת לא ביקשה לספק כל הסבר לנתון זה העולה מן הכתוב והעדיפה שלא להתייחס אליו על מנת שתוכל עתה בסיכומיה לטעון שלא הוכח שערן חצבה את מצעיה מאתר זה. הנתבעת לא טענה שהמאגר הופעל ע"י ערן לצרכים אחרים מלבד העבודות נשוא המכרז. הנתבעת לא הסבירה לשם מה נדרשה ערן לשטח רחב ידיים בן 8 דונמים בסמוך לשטח ביצוע עבודות המכרז. הנתבעת לא הסבירה מדוע הוציאה חיוב בגין מאגר מצעים".

בדיון מיום 3.11.13 ציין מר פחימה (עמ' 4 לפרוטוקול, שורות 19-20): "מהנדס המועצה, החשבון שמחזיק התובע הוא חשבון הסופי, לא שילמנו מעבר לקבלן, ויתרנו לו על הארנונה, לא זוכר את הסכומים" וכן העיד כי (עמ' 74 לפרוטוקול, שורות 13-12): "המציאות היתה שמח' הארנונה, בהנחייתי הוציאה דרישת תשלום בגין המחנה של הקבלן שהוא תופס שם שטח והוא צריך לשלם ארנונה".

כשנחקר מר רוט בדיון מיום 11.1.17 בהתייחס לויתור על חשבון הארנונה השיב כי החיוב הוטל "על המחנה שהוא הקים, כלים וכו'", וכאשר נשאל מדוע בוטל החיוב השיב (עמ' 76 לפרוטוקול שורות 10-4):

"ת. כי הוא לא החזיק מים. נאמר לי לפי חוו"ד משפטית שקיבלתי שלא אוכל לעמוד אחרי החיוב הזה. קיבלתי את זה מיועמ"ש שעוסק בארנונה וקשור למועצה.

ש. מה שמו של היועמ"ש?

ת. ניר רוקח".

במוצג ג' (הוגש במהלך הדיון מיום 19.1.17) שהינו מכתב מאת מר יעקב רוט אל מר שמעון פחימה, צויין לאמור: "בהמשך לשיחתנו שטח חציבת המאגר הינו כ- 8,000 מ"ר...תחילת עבודות החפירה 3/6/09...". ובתחתית המסמך צויין בכתב יד: "ארנונה- נא להוציא דרישת תשלום לארנונה ערן י.ד. קרקע תפוסה למחצבה... 1.3.10".

מר פחימה לא נחקר ע"י התובעת בהתייחס לנספח ג', ולא הוכח כי הסכום האמור הינו בגדר רווח שצמח לערן מעבודות המכרז. אף אם ערן הפעילה מחצבה בשטח ביצוע עבודות המכרז, לא הוכח האם שילמה תמורה על כך למועצה והאם צמח לה רווח מכך (ומה הרווח שצמח לה). איני רואה אפוא בסכום זה משום רווח שצמח לערן מהמכרז.

התובעת כוללת בטיעוניה הן טיעונים בנוגע לזיכוי הארנונה, הן טיעונים הנוגעים להכנסות שצמחו לטענתה לערן מהפעלת המחצבה, מבלי להבחין ביניהם. לא התברר מהיכן נובעת מסקנת התובעת כי ערן זוכתה בגין ארנונה בסך של 476,611 ₪. בסעיף 5 לסיכומי התובעת, בעמ' 4, כי עם הגשת מסמכי הארנונה (בעקבות חקירת מר רוט): "גילתה המועצה מסמכים מהם עולה כי המועצה זיכתה את ערן בסכום כולל של 476,611 ₪ מעבר לסכומים הנקובים בחשבון הסופי" והפנתה למוצג ג'. אולם, הנתון האמור אינו מופיע במוצג ג' ואף לא בחוות דעת המומחה מטעמה. בסעיף 8 לסיכומי התגובה שוב טענה התובעת לסכום זה ששולם לערן ביתר, אולם הפעם לא הפנתה לכל אסמכתא בעניין.

אמנם, בעקבות חקירת מר רוט (בדיון ביום 11.1.17), הורה בית המשפט לנתבעת מספר פעמים להמציא מסמכים בנוגע לארנונה, לרבות אם הוגשה השגה וההחלטה בה, לרבות חוו"ד יועמ"ש של המועצה או אחר, הקשורים לעניין (עמ' 76 לפרוטוקול), אך הנתבעת לא הציגה מסמכים אלו. אולם, התובעת לא העלתה כל טענה בעניין זה, ובנוסף, היא לא חקרה את עדי הנתבעת הנותרים בהתייחס לנספח ג' שהומצא, כך שהדברים נותרו עלומים, ולא ניתן לקבוע כי התובעת הוכיחה מרכיב זה ברווח שנמנע ממנה.

9. התנהלות המועצה לאחר סיום הליכי המכרז ובמהלך ניהול העתירה בפני כב' השופט מודריק

התובעת הקדישה חלק ניכר מטענותיה לכך שהמועצה, בהוסיפה חטא על פשע, שללה מהתובעת ביותר מהזדמנות אחת את זכייתה במכרז, הן כאשר אפשרה את זכיית במכרז, הן בהמשך כאשר במהלך ניהול העתירה הציגה בפני בית המשפט כי העבודות בשטח החלו וכי המצב הינו בבחינת מעשה עשוי, מה שלא היה נכון (ראו עמ' 21-1 לסיכומי התובעת). אמנם, בהחלטתי מיום 3.11.13 קבעתי כי הדיון יתמקד בשתי שאלות – שאלת הנזק, והעבודות שבוצעו לאחר זכיית ערן, אולם, לאור הניתוח לעיל בפסק הדין, עולה כי סוגיה זו, בסופו של יום, לא נדרשה לעניין קביעת אחריותה של הנתבעת ואף לא לגובה הפיצוי. משעה שקבעתי, כאמור לעיל, בהסתמך על פסק הדין מיום 4.1.09, כי נפל פגם בהצעתה של ערן, וכי די היה בפגם זה להביא לפסילת הצעתה ולזכייתה של התובעת, לא היה מקום להידרש להתנהלות המועצה לאחר מכן. אילו היה נקבע כי הזכייה נמנעה מהתובעת אך ורק מכוח טענת הנתבעת למעשה עשוי, ולא היה ברור אם אכן נפל פגם אם לאו (לעיתים קובע בית המשפט כי אם יש מעשה עשוי, אין טעם לדון לעומק בשאלת הפגם), אזי היה מקום לדון בשאלת התנהלות המועצה לעניין זה. אולם, במקרה זה לאור הניתוח לעיל בשאלת הפגם, הרי גם אם אכן התנהלה המועצה לאחר ההחלטה על הזכייה, כמתואר ע"י התובעת, ואיני קובעת ממצא בעניין זה, הרי שאין בכך להשפיע על תוצאת פסק הדין בשאלת האחריות. מכל מקום לשאלת התנהלות הנתבעת לאחר מעשה וודאי שאין כל השפעה על גובה הפיצוי שנפסק, שהינו, כפי שאף נתבע בכתב התביעה, פיצוי קיום בגין הרווח שנמנע מהתובעת עקב אי זכייתה במכרז. להתנהלות המועצה אפוא לאחר סגירת הליכי המכרז אין אפוא כל השפעה על גובה הפיצוי.

10. סוף דבר

נוכח המפורט לעיל, אני רואה לנכון לקבל התובענה בחלקה.

הנתבעת תשלם לתובעת סך של 1,806,267 ₪. סכום זה נכון ליום הגשת התביעה.

הנתבעת תשלם הוצאות התובעת ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 100,000 שקלים.

סכומים אלו (סכום הפיצוי נכון להיום) והסכום שנפסק בגין הוצאות ושכר טרחה, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

ניתן היום, ט"ז תמוז תשע"ט, 19 יולי 2019, בהעדר הצדדים.