רקע

1. ביום 25.12.01 נולד המנוח מוחמד תמימי (להלן – המנוח) להוריו, תובעים 2 ו-3, בבית החולים הסהר האדום (להלן – נתבע 1), לאחר שמעקב ההיריון בוצע גם הוא אצל נתבע 1. ביום 25.6.09 נפטר המנוח בהיותו בן 7 וחצי שנים.
2. ביום 8.12.09 הוגשה תובענה זו לבית המשפט המחוזי בחיפה, ובהמשך הועברה לבית משפט זה.
3. לטענת התובעים בתובענתם, המנוח נולד עם מיקרוצפליה, מום שניתן היה לאבחנו במהלך ההיריון. נטען, כי מעקב ההיריון נוהל אצל נתבע 1 באופן רשלני. כך, בין היתר, אף שהוריו של המנוח הינם בני דודים, לא הומלץ על ייעוץ גנטי ועל בדיקות נדרשות נוספות. בדיקות כאלה נדרשו ביתר שאת בהתחשב בעובדה שאחיו של המנוח, מוחמד, שנולד כשלוש שנים קודם לכן, סובל משיתוק מוחין, ובהתחשב בכך שבמשפחה המורחבת מחלות נוספות. כמו כן, כנטען, סקירת מערכות מפורטת שנעשתה בבית החולים מוקאסד (להלן – נתבע 2), בוצעה גם היא באופן רשלני. לגישת התובעים, אילו נעשה מעקב היריון כנדרש, הייתה המיקרוצפליה מאובחנת בתקופת ההיריון וההורים היו מפסיקים את ההיריון. התובעים מוסיפים וטוענים לנזק ראייתי בגין רישום לקוי בכל הנוגע לטיפול הרפואי רלהיפוך נטלים.
4. לטענת נתבע 1, דין התביעה להידחות בשל פגמים בזהות התובעים ובשל התיישנות, כמו גם שיהוי; המנוח נולד בריא ואין הוכחה כי סבל ממיקרוצפליה מלידתו; לא הייתה כל התרשלות מצד נתבע 1; ההורים לא מסרו את המידע אודות גורמי סיכון משפחתיים; אין ולא הוכח קשר סיבתי בין תחלואיו של המנוח לבין מעקב היריון.
5. נתבע 2 טען בכתב הגנתו טענות מטענות שונות, וביניהן כי מעקב ההיריון לא נעשה אצלו, וכי בשלב שבו הגיעה אליו תובעת 2 היא קיבלה את הטיפול והייעוץ המתאימים; כי ביצוע הפלה לא היה אקטואלי בשעה בה נעשתה אצלו הבדיקה, בשלב מתקדם של ההיריון ועוד. בסיכומים אף הועלתה טענה, כי הבדיקה שעליה מבקשת תובעת 2 להסתמך לא בוצעה אצל נתבע 2, אלא במרפאתו הפרטית של ד"ר נביל תואבתה, ברמאללה. כן נטען, כי לא הוגשה חוות דעת תומכת בטענת רשלנות מצדו של נתבע 2.
6. הראיות שהוצגו לפניי היו חוות דעתו של מומחה בתחום הגניקולוגי מטעם התובעים, ד"ר בנימין זילברמן, וחוות דעת משלימה, כמו גם תצהיריהם של תובעים 2 ו-3, ההורים. מטעם נתבע 1 הוגשה חוות דעתו של מומחה בתחום הגניקוליה, ד"ר דוד וייס; תצהירו של ד"ר אימן אבו סביתאן, שנטל חלק במעקב ההיריון של תובעת 2 אצל נתבע 2 בתחילת מעקב ההיריון; תצהירו של מר מחמוד עליאן, המנהל האדמיניסטרטיבי של בית החולים, אשר צירף תיקים רפואיים של תובעת 2 ושל המנוח; וכן תצהירו של ד"ר אמין סרור, רופא ילדים, אשר בדק את המנוח לאחר לידתו. מטעם נתבע 2 הוגש תצהירו של ד"ר פראס עבד אלג'ואד בדבר בדיקת אולטרה-סאונד מפורטת שנעשתה לתובעת 2; כמו גם חוות דעתו של פרופ' ישראל מייזנר, מומחה למיילדות ולאולטרה-סאונד, בדבר היעדר אחריות לנתבע 2. העדים האמורים נחקרו על תצהיריהם והמומחים נחקרו על חוות הדעת. הצדדים סיכמו טענותיהם בכתב באופן תמציתי, ובהמשך פירטו בעל-פה.

טענות מקדמיות - זהות התובעים והתיישנות

1. בטרם אדרש לטענות לגוף העניין, אתייחס לטענה המקדמית, באופיה, בדבר פגמים בזהות התובעים וכן לטענת ההתיישנות.
2. בכותרתה של התביעה מצוין, כי תובע 1 הוא "עזבון המנוח מוחמד תמימי" ותובעים 2 ו-3 הם הוריו של המנוח. כתב התביעה איננו מציין כי ההורים הם יורשיו של הקטין שנפטר, כאמור, בהיותו כבן 7 וחצי שנים. לטענת הנתבעים, "עזבון המנוח" איננו אישיות משפטית, ומחמת כך אינו יכול לתבוע. בנוסף, תובעים 2 ו-3, כשלעצמם, אף הם לא היו רשאים לתבוע בשעה שהוגשה התובענה, אחר שחלפו כ-8 שנים מהולדת המנוח ותובענתם האישית התיישנה בשלב זה. לשלמות התמונה ייאמר, כי בסיכומיו הבהיר ב"כ התובעים, כי טענתו העיקרית היא כי יש ליתן סעד לטובת הילוד, באמצעות תובע 1 וההורים כיורשים, ורק לחלופין סעד לטובת ההורים עצמם (פרו', ע' 149, ש' 23).
3. אף שצודקים הנתבעים, כי הכתרת שמו של תובע 1 כ"עזבון המנוח מוחמד תמימי" לוקה בחוסר דיוק; כי עזבון, כשלעצמו, אינו בעל אישיות משפטית המאפשרת לתבוע; וכי בעלי הדין המתאימים הם מנהל העיזבון או היורשים (השוו תקנה 38 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984), הרי שבנסיבות העניין אין מקום לסלק את התובענה מטעם זה.

ביום 23.5.11 המציא ב"כ התובעים לתיק בית המשפט צו ירושה של בית הדין השרעי בירושלים בכל הנוגע למנוח, שם נקבע כי תובעים 2 ו-3 הם יורשיו הבלעדיים של המנוח. תובעים 2 ו- 3 הינם צד להליך, ואף הוגשו תצהיריהם. בנסיבות אלו וחרף הפגם הטכני בכך שכתב התביעה לא ציין במפורש כי תביעתו של תובע 1 מוגשת באמצעות תובעים 2 ו-3, לא יהא זה צודק לסלק את התובענה רק בשל פגם זה. במצב זה יש לראות את התביעה ככזו שהוגשה בידי ההורים, שהינם צד, כיורשים, ולכך כיוונו בדברים עת נרשם כי תובע 1 הוא ה"עזבון".

1. כיוון שמדובר בתביעתו של הילוד באמצעות הוריו כיורשיו, ולא בתביעתם של ההורים כשלעצמם, ברי כי טענת ההתיישנות איננה יכולה לעמוד לה לרועץ. בהקשר זה יצוין, כי לא מצאתי כי בכתב הגנתו של נתבע 2 נטען להתיישנות.
2. כמו כן, אין לקבל את טענת נתבע 1 כי הלכת המר (ע"א 1325/07 המר נ' עמית; פורסם במאגרים 28.5.12) הביאה לקיצה את עילתו של העיזבון, היא עילתם של היורשים. אמנם הוראת המעבר שבהלכת המר איננה מתייחסת במישרין למצב של תביעת עיזבון מכוחן של זכויות הילוד, אך נראה כי הגיונה הברור. כך גם הגיונה של הלכת זאבי (רע"א 9444/12 זאבי נ' פלוני; פורסם במאגרים 8.4.13), שהתחדשה לאחר הלכת המר והרחיבה את גדרי הוראת המעבר. הגיונן של אלה מוביל לתוצאה אשר על פיה יש להרחיב את הוראת המעבר, ולהחילה אף על תביעת ילוד שנפטר, ולא להגבילה לתביעת ילוד שהינו בין החיים. אין מקום איפוא לדחות את התביעה בשל הלכת המר.

ומכאן, לבירור טענות התובענה לגופן.

שאלת האחריות

1. על מנת שתקום אחריות, נדרשים הרכיבים העובדתיים הבאים: (א) המנוח נולד כשהוא סובל ממיקרוצפליה, שניתן היה לגלותה במהלך ההיריון; (ב) כי מעקב ההיריון נעשה באופן רשלני; (ג) וכי קיים קשר סיבתי בין ההתרשלות שבמעקב ההיריון אצל נתבע 1 או בבדיקת האולטרה סאונד שנעשתה אצל נתבע 2, לבין המום עמו נולד המנוח.
2. כפי שיפורט, אף שדומה כי ניתן לזהות התרשלות בביצוע מעקב היריון אצל נתבע 1, לא מצאתי כי הוכח שהמנוח נולד כשהוא סובל ממיקרוצפליה וכי קיים קשר סיבתי בין ההתרשלות שבמעקב ההיריון לבין תחלואיו של המנוח לאחר לידתו.

התרשלות נתבע 1 במהלך מעקב היריון

1. דומה כי אין חולק כי בהיות ההורים קרובי משפחה, היה צורך לבצע ייעוץ או בירור גנטי (ראו: סעיף כ"ב לחוות דעתו של ד"ר וייס, ע' 16 שם; תשובה בחקירה נגדית של ד"ר אימן אבו סביתאן, אשר ערך את מעקב ההריון דנן, בפרו', ע' 117, ש' 9). אין חולק כי ייעוץ כזה לא בוצע במהלך מעקב ההיריון הנדון. לטענת נתבע 1, תובעת 2 לא הופנתה לייעוץ כזה, משום שלא דיווחה לנתבע 2 אודות קרבת המשפחה בינה לבין בעלה, כמו גם על מצבו הרפואי של אחיו מוחמד, שנולד כשלוש שנים קודם לכן, ואובחן כסובל משיתוק מוחין. כך העיד ד"ר אימן אבו סביתאן בסעיף 12 לתצהיר עדות ראשית. לטענתו, שאל את תובעת 2 אודות עניינים אלו והיא השיבה בשלילה. לתמיכה בגרסתו מפנה הוא אל טופס שמילא במהלך ראיון עם תובעת 2 בעת קבלתה לראשונה למעקב ההיריון, שם לא מופיע כל רישום אודות מידע זה, ובמשבצות הרלבנטיות, לטענתו, מתח קו המלמד על כך ששאל בעניינים הללו ונענה בשלילה.
2. התובעת מצדה מצהירה מפורשות, כי היא זוכרת שנשאלה בעניין והשיבה שיש לה ילד חולה ושהיא ובעלה בני דודים.
3. הן גרסת תובעת 2 והן גרסתו של ד"ר אבו סביתאן מעוררות קושי מבחינת הגיונן הפנימי. אשר לגרסתו של ד"ר אבו סביתאן – אם נשאלה תובעת 2 אודות קרבת משפחה בינה לבין בעלה ואודות מצבם הרפואי של ילדיה, מדוע שלא תמסור את נתוני האמת בעניין זה לרופא, כי קיימת קרבה משפחתית וכי בנה סובל משיתוק מוחין?; אשר לגרסתה של תובעת 2 – אם מסרה לבית החולים, במענה לשאלה ישירה, פרטים אודות קרבת משפחה בינה לבין בעלה ואודות מצבם הרפואי של ילדיה, מדוע אין הדבר מוצא את ביטויו במסמך קבלתה למעקב היריון?
4. בהינתן הגרסאות הנוגדות, אשר כל אחת מהן ניתנת מפי בעל עניין, נראה כי מעמד בכורה יינתן למסמך הכתוב - המסמך שנרשם בידי ד"ר אבו סביתאן בזמן אמת בתחילת מעקב ההיריון. לא מצאתי בגיליון זה כל שאלה, וממילא גם לא תשובה, אודות קרבת משפחה בין תובעת 2 לבין בעלה, תובע 3. אשר למצבם הרפואי של ילדיה האחרים של התובעת – אכן, נכלל בטופס מקום לדיווח אודות מצבם הנוכחי של הילדים (Present Condition, כמופיע בטור הימני שבטבלה אודות היריונות קודמים). אלא שהטופס לא מולא כנדרש בעניין זה. בטבלה נזכר ילד אחד בלבד, שעה שלתובעת 2 היו שני ילדים באותה עת, ומכל מקום, הטור בדבר מצב נוכחי, לא כולל כל תיאור אודות מצב זה. מוצאת אני אפוא, כי תובעת 2 לא נשאלה אודות קרבת משפחה ואודות מצבם הרפואי של ילדיה מהיריונות קודמים; בהתאם, לא מסרה תובעת 2 מידע זה לנתבע 1. כאמור, אין חולק כי מדובר בפרטי מידע שחובה היה על נתבע 1 לבררם בתחילת מעקב ההיריון. בהיעדר מידע זה, לא נשלחה תובעת 2 לייעוץ גנטי, אף שאין חולק כי נתוניה חייבו זאת, ומעקב ההיריון שבוצע לא הותאם לנתונים. התנהלות זו מעידה על התרשלות מצדו של נתבע 1.
5. בנוסף, יש לקבל את הטענה כי חלו ליקויים נוספים במעקב ההריון. בין היתר, סקירת מערכות שנעשתה באיחור, בשבוע 24, העלתה היקף ראש גבולי לגיל ההיריון. המלצת הבודק היתה להמשיך במעקב אחר גדילת הראש. בעדותו הסכים פרופ' מייזנר, כי זו ההמלצה המתאימה, משום שהנתון שהתברר בבדיקה היה נתון גבול הפיגור התוך רחמי, כך שיש לחזור על המדידה כעבור שבועיים כדי לשלול התפתחות מיקרוצפליה (פרו', ע' 102, ש' 31 וכן ע' 103, ש' 22 ו-27). לא מצאתי ברישומי נתבע 1 כי נעשה מעקב כזה מצדו. אמנם, תובעת 2 העידה כי התקיימה בדיקה אולטרה-סאונד נוספת, ברמאללה, והענין משליך על שאלת הקשר הסיבתי, כפי שיפורט, אך בכל הנוגע להתרשלות בביצוע מעקב ההיריון, אין בבדיקה זו כדי להעלות או להוריד בזיהוי התרשלותו של נתבע 1. כדי לשלול טענה זו, היה על נתבע 1 להוכיח כי נעשה מעקב מתאים אחר גודל הראש, בניגוד לנטען בחוות דעתו של ד"ר זילברמן מטעם התובעים. נתבע 1 לא הוכיח כי כך נעשה, ואף בהיבט זה יש לקבוע כי התרשל. הוא הדין בטענתו הנוספת של ד"ר זילברמן בחוות דעתו, בדבר בדיקות נוספות שלא נעשו לבירור הממצא הסונוגרפי בדבר גודל ראש גבולי, כגון סקירה מכוונת ומורחבת ושלילת זיהומים כמקור לממצא. דבריו של ד"ר זילברמן כי היה צורך לעשות את הבדיקות הנוספות לא נסתרו, ולא הוכח כי בדיקות כאלה נעשו.

התרשלות נתבע 2

1. במהלך חקירת המצהיר מטעמו, ניסה נתבע 2 לשנות מן הגרסה שעל פיה המסמך שהוצג כבדיקת אולטרה-סאונד מפורטת מלמד על בדיקה שנעשתה אצל נתבע 2, וטען כי למעשה מדובר בבדיקה שנעשתה במרפאתו הפרטית של ד"ר נביל תואבתה ברמאללה. אין לקבל ניסיון זה לשינוי חזית. לתצהיר היחיד שהוגש מטעמו של נתבע 2 מיום 13.11.12 צורף מסמך בדבר בדיקת אולטרה-סאונד מפורטת. הנתונים שבבדיקה זו תוארו בתצהיר ככאלו שהתבררו מבדיקת האולטרה-סאונד שתובעת 2 ביצעה אצל נתבע 2. בסעיף 4 לתצהיר נכתב כך:

"גב' אמל תמימי התייצבה לבית החולים מוקאסד בתאריך 10.9.2001 וד"ר נביל תואבתה ביצע לה צילום DU [בדיקת אולטרה סאונד מפורטת; הח"מ] ורשם את התוצאות על גבי מסמך של בית החולים מוקאסד".

בהמשך התצהיר נטען, כי בבדיקה לא נצפו מומים בעובר, וכי המערכות נבדקו לפרטיהן; כי קיים פער של שבועיים בין גיל ההיריון לפי היקף הראש לבין גיל ההיריון לפי היקף הבטן ואורך הירך, וכי יועץ לתובעת 2 לעקוב אחר התפתחות הראש. כלומר, גרסתו הברורה של נתבע 2 בהתייחס לנטען בתובענה זו, כפי שמצאה את ביטויה בתצהיר מטעמו, הייתה כי הבדיקה אכן נעשתה בבית החולים מוקאסד, וכי היא נעשתה כנדרש. כך גם הייתה הגרסה כעולה מחוות הדעת שניתנה לבקשת נתבע 2 בידי פרופ' מייזנר, מומחה לאולטרה-סאונד. גם שם נכתב במפורש "סקירת מערכות, בוצעה בבית החולים מוקאסד על ידי ד"ר טוואבטא" (ע' 2 לחוות הדעת, תחת הכותרת "פרשת המקרה"), ואף נטען כי יש לשבח את בית החולים מוקאסד ולהוקירו על איכות הבדיקה שעשה.

בהמשך, ביקש נתבע 2 לשנות גרסה וטען, כאמור, כי המסמך המתאר את סקירת המערכות, מעיד על בדיקה שנעשתה במרפאה פרטית ברמאללה. במהלך חקירתו הנגדית של ד"ר פראס עבד אלג'ואד, טען הוא לפתע כי גילה שהמסמך לא נעשה בבית החולים מוקאסד, אלא במרפאתו הפרטית של רופא ברמאללה. עוד התברר במהלך חקירתו הנגדית של ד"ר פראס עבד אלג'ואד, כי כלל לא עבד אצל נתבע 2 בשנת 2001, מועד הולדת המנוח, וכי טרם סיים את לימודיו באוניברסיטה באותה עת. עוד התברר, כי הרופא שערך את בדיקת האולטרה-סאונד, ושכעת נטען כי עשה את הבדיקה במרפאתו הפרטית ברמאללה ולא בבית החולים, עובד אצל נתבע 2 עד עצם היום הזה והוא, למעשה, האחראי הישיר על ד"ר פראס עבד אלג'ואד.

1. אינני סבורה כי בהילוך דברים מעין זה ניתן לקבל עתה את גרסתו של נתבע 2, כי מסמך שהוצהר במפורש מטעמו כמשקף בדיקה שנעשתה אצל נתבע 2, למעשה איננו כזה. אילו חפץ נתבע 2 לטעון זאת, היה עליו לעשות זאת במפורש בכתב ההגנה ובתצהיריו, ולא להגניב את הגרסה בעיצומה של חקירה נגדית של עד מטעמו, המבקש לסתור את דבריו שלו בתצהיר עדות ראשית שנתן. ודאי שזאת לא ניתן לעשות "מכלי שני", כלומר מפיו של ד"ר פראס עבד אלג'ואד שלא עבד אצל נתבע 2 בעת הרלוונטית, ולא מפיו של עושה המסמך, ד"ר נביל תואבתה, שכלל לא העיד. יתכן שניתן לקבל את עדותו של ד"ר פראס עבד אלג'ואד אודות רשומה רפואית שנעשתה, לטענתו, במקום עבודתו כיום, אך מכל מקום עדותו אינה יכולה לשמש ראיה משכנעת לסתירת הגרסה שבתצהירו, ולביסוס קביעה כי מדובר במסמך שנעשה במסגרת אחרת.
2. יש לבדוק, אפוא, האם בהינתן שהמסמך אשר צורף לתצהירו של ד"ר פראס עבד אלג'ואד כמשקף בדיקה שנעשתה אצל נתבע 2, הוכחה התרשלות מצד נתבע 2 בביצוע הבדיקה, אם לאו וביידוע אודת תוצאותיה. מעיון במכלול נראה, כי אין מקום לקביעת ממצא כזה וכי לא הוכחה התרשלות מצידו של נתבע 2.
3. אף אם ניתן להשיג על אופן רישום ממצאי הבדיקה בטופס, וזאת גם אם תדפיס ממכשיר האולטרה-סאונד שהוצג בשלב מאוחר מהווה חלק בלתי נפרד מן הטופס, הרי שבכל הנוגע לממצא הרלוונטי לענייננו – הוא הממצא בדבר גודל ראש – אינני סבורה כי ניתן לזהות התרשלות מצידו של נתבע 2 בבדיקת נתון זה או בתיעודו. אדרבא, כעולה ממסמך הבדיקה, הומלץ בידי עורך הבדיקה במפורש לשוב ולעקוב אחר גודל הראש, כפי שחייבה מידת הזהירות (ראו את דברי פרופ' מייזנר בפרו', ע' 102). למעשה, לא מצאתי כי חוות דעתו של ד"ר זילברמן מטעם התובעים מייחסת לנתבע 2 התרשלות. בהקשר זה מקובלת עליי טענת ב"כ נתבע 2, כי אחר שמדובר בענין שברפואה, אם אין הוא נתמך בחוות דעת מטעם התובעים, אין הוא בגדרי חזית המחלוקת ולא ניתן להוכיחו. אשר לטענת התובעים כי נתבע 2 התרשל בכך שלא יידע את התובעת 2 בממצא המחייב מעקב, ולא רק את רופאי נתבע 1, כפי שנטען בסעיף 11 לטיעון בכתב – טענה זו לא מופיעה בכתב התביעה. אף בתצהיר העדות הראשית מטעם תובעת 2, לא הועלתה טענה עובדתית ברוח זו. לא ניתן איפוא לקבוע ממצא עובדתי כאמור (מה גם שלגרסת תובעת 2 עצמה בתצהירה ובחקירתה הנגדית גם יחד, אחר הבדיקה אצל נתבע 2, בוצעה לה בדיקה נוספת, לפי הוראת רופאי נתבע 1, לבדיקת ראש, אצל רופא ברמאללה). אשר על כן קובעת אני, כי לא הוכחה התרשלות מצידו של נתבע 2 בעניין דנן. אין מקום להיפוך נטלים בכל הנוגע להתרשלות שמבקשים התובעים לייחס לנתבע 2, שכן לא מצאתי כי נגרם נזק ראייתי או רישום רשלני בהתרשלות הספציפית הנטענת, הנוגעת לממצאים באשר לגודל ראשו של העובר.
4. מכאן לבחינת הוכחת רכיבי התביעה האחרים באשר לנתבע 1. כאמור, אף אם ארעה התרשלות, אין בה די כדי להטיל חבות על המתרשל, שכן יש להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק שנגרם.

הנזק – האומנם מום מולד של מיקרוצפליה?

1. הנזק שנטען כי התרחש במקרה דנן, כעולה מכתב התביעה ומחוות דעתו של המומחה מטעם התובעים, הוא לידתו של המנוח כמיקרוצפלי. דא עקא, מבחינת מכלול הראיות עולה, כי לא הוכח שהמנוח נולד מיקרוצפלי. הראיה היחידה שהובאה לכך נעוצה בחוות דעתו של הגניקולוג מטעם התובעים, ד"ר זילברמן. בחקירתו הנגדית הסכים ד"ר זילברמן, כי איבחון של מיקרוצפליה נעשה בעת ולאחר הלידה ולא בבדיקות סקר בעת ההיריון (פרו', ע' 16, ש' 15). כן הסכים ד"ר זילברמן, כי המומחה הרלוונטי לאיבחון מיקרוצפליה לאחר הלידה הוא רופא ילדים או נוירולוג (פרו', ע' 21, ש' 16 וכן ע' 18, ש' 7, ש' 16 וש' 28). לא הובאה בפניי חוות דעת של רופא ילדים או נוירולוג בדבר מצבו של המנוח.
2. אשר לאבחון מיקרוצפליה עם הלידה במקרה דנן – הלכה למעשה, בשעה שנולד המנוח הוא לא אובחן בבית החולים, נתבע 1, כמיקרוצפלי, אחרי שנבדק בידי רופא ילדים. לדברי תובעת 2, אבחונו של המנוח כמיקרוצפלי התברר לה מפי רופא בירדן, אשר ערך צילום ראש למנוח בהיותו כבן חצי שנה. בעקבות זאת התברר, כי מרפסיו של המנוח סגורים והראש קטן (פרו', ע' 40, ש' 1-2). תובעת 2 הוסיפה והעידה, כי גם קודם לבדיקה זו המנוח נבדק ונמדד, לרבות מדידות ראש שנעשו לו במעקב גדילה בעמאן (פרו', ע' 41, ש' 29; ע' 42, ש' 12-15). כן העידה תובעת 2, כי בבדיקות השונות שנעשו עד לגיל חצי שנה, לא אובחנה בעיה בראשו של המנוח (פרו', ע' 42, ש' 14). בנסיבות אלו אינני סבורה כי ניתן לקבוע ממצא בדבר לידת המנוח עם מום של מיקרוצפליה.
3. האמור בחוות דעתו של ד"ר זילברמן, על פיו המנוח נולד עם מיקרוצפליה, מתבסס על הנתון בדבר היקף ראשו של המנוח בהיוולדו, שעמד על 32 ס"מ, אחר שנולד בשבוע היריון 2+39. ד"ר זילברמן מזכיר בחוות דעתו, כי הגדרת גבולות הנורמה בכל הנוגע למדידת היקף ראש, איננה חד משמעית, כאשר יש המתייחסים להפרש של 2 סטיות תקן, ויש המתייחסים ל-3 סטיות תקן מהממוצע. היקף הראש של המנוח בלידתו היווה, לטענת ד"ר זילברמן בחוות דעתו, 2.9 סטיות תקן מתחת לממוצע, ולפיכך מלמד על מיקרוצפליה מולדת.
4. בחוות דעת נגדית הדגיש הגניקולוג ד"ר וייס מטעם נתבע 1, את שלמעשה הסכים לו ד"ר זילברמן, כי קיימות גישות שונות באשר לאיבחון מיקרוצפליה. בין היתר, קיימת גישה שעל פיה נדרשות 4 סטיות תקן להגדרת יילוד כסובל ממיקרוצפליה, כששיעורה של סטיית תקן אחת הוא 1ס"מ. במועד בו נולד המנוח (שבוע 2+39 להיריון) ממוצע היקף הראש הנורמלי אינו עולה על 34.3 ס"מ. במצב זה, רק לפי הגישה המסתפקת בשתי סטיות תקן לאבחון מיקרוצפליה יש לאבחן את המנוח ככזה בעת היוולדו, אך לפי הגישות הדורשות שלוש או ארבע סטיות תקן אין לאבחן את המנוח כמיקרוצפלי בעת היוולדו. בחוות דעתו של ד"ר וייס אף הוצגו אסכולות נוספות, שעל פיהן לא היה מקום לאבחן את המנוח בעת היוולדו ככזה הסובל ממיקרוצפליה, כיוון שסטיית תקן הינה 1.5 ס"מ, ולא 1 ס"מ כאמור לעיל. כמו כן, הוצגה טכניקה נוספת לאיבחון מיקרוצפליה, על פי מיקומו של היקף הראש שנמדד בלידה ביחס לאחוזוני היקף הראש, כאשר רק היקף שנופל מהאחוזון העשירי מאובחן כסובל ממיקרוצפליה. ד"ר וייס מפנה לעקומות שונות, שבהן מצוי היקף הראש עמו נולד המנוח ככזה הנופל באחוזון העשירי ומעלה, ואף בקירוב לאחוזון ה-25. בהתאם לכך, לא היה מקום לאבחן את המנוח במועד היוולדו כסובל ממיקרוצפליה. ד"ר וייס מסכם ואומר, כי הגדרת גבולות הנורמה של מדידת היקף ראש והגדרת מיקרוצפליה איננה חד משמעית, והטענה שעל פיה המנוח נולד עם מיקרוצפליה, אינה תואמת אסכולות שונות הקיימות בספרות הרפואית בנושא.
5. בחקירתו הנגדית הסכים ד"ר זילברמן, כי אכן על פי גישות שונות לא היה מקום לאבחן את המנוח בעת לידתו כסובל ממיקרוצפליה (ראו למשל: פרו', ע' 22, ש' 12; ע' 24, ש' 18 ועוד). ד"ר זילברמן אף אישר, כי לא עמדה לפניו כל חוות דעת רפואית בדבר המחלות שמהן סבל המנוח בחייו ואף לא בדבר הגורמים שמהם סבל בחייו (פרו', ע' 29, ש' 25-30).
6. בנסיבות אלו אינני סבורה כי ניתן לבסס על חוות דעתו של הגניקולוג, ד"ר זילברמן, ממצא בדבר לידת המנוח עם מום של מיקרוצפליה. כפי שציין ד"ר זילברמן כאמור לעיל, אבחון מיקרוצפליה מצוי בתחום התמחותם של רופא ילדים או של נוירולוג ולא בתחום התמחותו של גניקולוג. התובעים לא הביאו כל חוות דעת של רופא ילדים או של נוירולוג אודות מצבו הרפואי של המנוח בחייו. זאת על אף שידוע, כי היקף ראשו של המנוח נבדק מספר פעמים בסמוך לאחר לידתו, ונתונים מתועדים אודות כך קיימים בידי ההורים. כפי שצויין, נתבעת 2 העידה כי בעת ששהתה עם המנוח בעמאן בחודשים הסמוכים ללידתו, נעשה שם במעקב גדילה, שכלל מדידת היקף ראש, שנרשמה בפנקס המצוי בביתה של תובעת 2 (פרו', ע' 41, ש' 22-32). מידע זה לא הובא כלל בפני המומחה שנתן חוות דעת מטעם התובעים, ד"ר זילברמן. בצדק ציין מומחה זה, כי מדידה זו מצריכה התייחסות של רופא ילודים, ולא של גניקולוג, והתובעים לא הציגו לפניי התייחסות כזו.
7. אמנם ייתכן, כי אילו הנתון בדבר היקף ראשו של המנוח בעת לידתו היה כזה המלמד באופן ברור וחד משמעי, על פי כל הגישות המקובלות, כי מדובר במיקרוצפליה, ניתן היה להסתפק בנתון זה כבסיס לקביעה שהמנוח סבל ממום מולד של מיקרוצפליה. אלא שהנתון היחיד שעליו מבסס ד"ר זילברמן את חוות דעתו – היקף ראש של 32 ס"מ לילד שנולד בשבוע 2+39 – איננו מאפשר קביעת ממצא ברור בדבר מיקרוצפליה עם הלידה בהסתמך על חוות הדעת שלפניי. ד"ר זילברמן עצמו הסכים, כי קיימות אסכולות שונות שעל פיהן אין מדובר במיקרוצפליה. במקרה כזה, קיים ספק ניכר בשאלה האם המנוח נולד עם מיקרוצפליה. אילו חפצו התובעים להוכיח זאת, היה עליהם להגיש חוות דעת מפיו של מומחה ספציפי בעניין זה, אשר תיקח בחשבון נתונים נוספים בדבר היקף הראש בשבועות שלאחר הלידה, וכן נתונים נוספים, כפי שימצא מומחה נוירולוג או רופא ילדים לקחת בחשבון. התובעים הסתפקו בחוות דעתו של הגניקולוג ד"ר זילברמן, המתבססת אך ורק על הנתון בדבר היקף הראש במועד הלידה, שהיה, כאמור, גבולי; ללא נתונים נוספים בדבר היקף ראשו של המנוח, אף כי נתונים אלו קיימים בידי התובעים; וללא שנערכה בזמנו כל בדיקה של המנוח עצמו בידי ד"ר זילברמן, שסבר שהדבר איננו נחוץ (פרו', ע' 25 ,ש' 16), וזאת על אף שהנתון שהיה בפניו מלמד רק על פי אחת הגישות על מיקרוצפליה. במצב דברים בו קיימים נתונים נוספים שמומחה לדבר יכול היה לקחתם בחשבון, כפי שאישר ד"ר זילברמן, אך נתונים אלו לא הוצגו ולא הובאו בחשבון, ולא הוגשה חוות דעת מטעם מומחה בתחום הספציפי, אינני סבורה כי ניתן לבסס ממצא עובדתי על פיו המנוח סבל ממיקרוצפליה, בוודאי לא כי סבל ממנה בסמוך ללידה.
8. בהקשר זה אף יוזכר, כי בפנייתם של התובעים בתביעה למוסד לביטוח לאומי (מוצג נ/1), לא הוזכרה כלל תלונה כי המנוח סבל ממיקרוצפליה. תובעת 2 לא נתנה מענה מספק לשאלה מדוע לא פירטה כך בתביעת גמלה לילד נכה שהגישה (פרו', ע' 52, ש' 13). התובעים לא הוכיחו, אפוא, כי המנוח נולד או סבל ממיקרוצפליה בסמוך ללידתו, כך שרכיב זה להוכחת תביעתם לא בוסס.

קשר סיבתי

1. בנוסף, חיוב הנתבעים או מי מהם באחריות לנזקי התובעים דורש הוכחת קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק שנגרם, כנטען. אף בעניין זה קיים קושי. ההתרשלות שהוכחה, כאמור לעיל, נוגעת לאי הפניית תובעים 2 ו-3 לייעוץ גנטי, על אף קשרי המשפחה הקרובים בין ההורים, שעליהם ידע נתבע 1, או למצער היה עליו לדעת אודותיהם, כמו גם בדיקות שונות שלא בוצעו. לשם הוכחת קשר סיבתי בין הנזק הנטען לבין ההתרשלות, היה על התובעים להוכיח כי המנוח נולד עם מום מולד, מיקרוצפליה, שניתן היה לגלותו אילו ניתן הייעוץ הגנטי הנדרש ומעקב היריון היה מותאם לנסיבות. התובעים לא הגישו כל חוות דעת בעניין זה. כאמור, חוות הדעת היחידה שהגישו הייתה זו של הגניקולוג ד"ר זילברמן. לא הוגשה מטעם התובעים חוות דעת מטעם גנטיקאי, או מומחה אחר, אודות המום עימו נולד המנוח וטיבו.
2. בנוסף, הלכה למעשה, לאחר לידתו של המנוח, קיבלו ההורים ייעוץ גנטי. נתוני ייעוץ גנטי זה לא הובאו בפניי ולא הוצגו בחוות דעת מומחה לתחום או בדרך אחרת. כפי שהעיד ד"ר זילברמן, הנתונים העולים מייעוץ כזה עשויים לסייע בבירור מקור בעיותיו של המנוח (פרו', ע' 29, ש' 12), ואף עשויים לסייע בכל הנוגע לבירור מקור בעיותיו של אחיו, הסובל משיתוק מוחין (פרו', ע' 31, ש' 8). נתוני הייעוץ הגנטי, כפי שניתן בדיעבד, היו יכולים ללמדנו אודות קיומו או אי קיומו של קשר סיבתי בין אי ההפניה לייעוץ גנטי לבין לידתו של המנוח במומו הנטען. כך, ייתכן שהייעוץ והבירור הגנטי לימדו, כי הקשר המשפחתי הקרוב בין ההורים הקים הסתברות גבוהה ללידת ילדים עם מומים, ובאופן ספציפי, המום שנטען כי המנוח סבל ממנו. מאידך גיסא, ייתכן גם שהייעוץ והבירור הגנטי היו מובילים למסקנה בדבר היעדר חשש כאמור, ובדבר העדר זיקה בין מצבו של המנוח לבין קרבת המשפחה בין ההורים, תוך התייחסות לשאלה אם מומו גנטי, אם לאו. התובעים נמנעו מלחשוף נתון זה בפני בית המשפט. במצב זה, לא הוכח הקשר הסיבתי הנדרש. אדרבא. הימנעותם של התובעים מלחשוף ולפרט את ממצאי הייעוץ הגנטי שניתן להם לאחר לידת המנוח, עשויה להוות אינדיקציה לכך כי אילו נחשפו ממצאי הייעוץ והבירור, היה הדבר מוביל למסקנה הפוכה מזו התומכת בתביעתם.
3. בהקשר זה אף יש להזכיר את הודאתה של תובעת 2 בחקירתה הנגדית, כי יש בידיה מסמכים נוספים הנוגעים לעניין. בין מסמכים אלה קיימים בדיקת אולטרה-סאונד נוספת שנעשתה לתובעת 2 ברמאללה, כמו גם נתונים הנוגעים למצבו הרפואי של המנוח לאחר לידתו, סיכומי מחלה מירדן ומרמאללה וכן תוצאות היעוץ הגנטי (פרו', ע' 40, ש' 32; ע' 41, ש' 31;ע' 42, ש' 23; ע' 43, ש' 2; ע' 46, ש' 14; ע' 47, ש' 4; ע' 50, ש' 12). כאמור, אינני מקבלת את טענת נתבע 2, כי המסמך שצרף הוא לתצהיר מטעמו, כמשקף את בדיקת האולטרה-סאונד שנעשתה אצל נתבע 2, הינו למעשה אותה בדיקה שנעשתה ברמאללה. מכל מקום, אותו מסמך נוסף מרמאללה, כמו גם המסמכים הנוספים שנזכרו, עשויים היו להיות משמעותיים למומחים הרפואיים, לרבות למומחה מטעם התובעים, ד"ר זילברמן. בחקירתו אף הודה ד"ר זילברמן במישרין בחשיבותו של המסמך מרמאללה (פרו', ע' 29, ש' 23), כמו גם בחשיבותם של מסמכי הייעוץ הגנטי שנעשה (פרו', ע' 29, ש' 12). הימנעות התובעים למסור את מלוא המסמכים הרפואיים לידיעת המומחה הרפואי מטעמם בטרם יחווה דעתו בעניין, גורעת ממשקלה של חוות הדעת שניתנה לבקשתם ומקשה להסתמך עליה. זאת בפרט בשאלת הקשר הסיבתי, שעה שחוות הדעת ניתנה כשלא כל המסמכים הנדרשים לה היו בפני עורך חוות הדעת.

הנזק

1. אף אילו הוכחו כל היסודות כפי שנמנו עד כה, הרי שהתובעים עומדים בפני מגבלות של ממש באשר להוכחת שיעור הנזק. מבלי להכריע בטיעונו של ב"כ נתבע 1 בדבר ראשי הנזק בתביעת יילוד לאחר הילכת המר יוער, כי במקרה דנן לא הוכח כי תוחלת חייו של המנוח קוצרה בגין ההתרשלות. במצב זה, ראשי נזק של קיצור תוחלת חיים, שנים אבודות ואובדן כושר השתכרות, אינם אקטואליים.
2. גם ההוצאות העודפות שנטען כי נגרמו לתובעים 2 ו-3 תוארו בתצהירי התובעים באופן מינימלי, כך שסכום ההוצאות החודשי שנאמד שם עומד על מאות שקלים. מנגד צויין, שמהגיע המנוח לגיל 5 קיבלו תובעים 2 ו-3 קצבה חודשית בסך 2,300 ₪, ומהיותו של המנוח בן 7 אף קיבלו קצבה נוספת בסך 3,000 ₪, בעקבות תביעת ניידות. לתיק אף הוגשו חוות דעת אקטואריות בדבר קיצבות ששולמו בסך כולל העולה על 330,000 ₪ במועד חוות הדעת. נראה, איפוא, כי גם בכל הנוגע לפסיקת פיצוי, אילו הוכחה הזכות לפיצוי, לא היתה דרכם של התובעים סלולה, בודאי לא לקביעת פיצוי בסכומים ניכרים.

סוף דבר

1. על יסוד כל האמור, התביעה נדחית.

בשים לב להתנהלות כאמור לעיל, אין צו להוצאות.

ניתן היום, כ"ו סיון תשע"ג, 04 יוני 2013, בהעדר הצדדים.